rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 675/21
KIO 675/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Dominex Sp. z o.o.
[pełnomocnik], [2] Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., [3] Trakt Sp. z o.o.
z siedzibą pełnomocnika w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu
przy
udziale
wykonawcy
GRANI-TEC
D.
P.
i
D.
A.
S.C. z siedzibą
w Rybniku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Dominex Sp. z o.o.
[pełnomocnik], [2] Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., [3] Trakt Sp. z o.o.
z siedzibą pełnomocnika w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu
przy
udziale
wykonawcy
GRANI-TEC
D.
P.
i
D.
A.
S.C. z siedzibą
w Rybniku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenia zamówienia [1] Dominex Sp. z o.o. [pełnomocnik], [2] Recycling
Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., [3] Tra
kt Sp. z o.o. z siedzibą pełnomocnika
w Świętochłowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Dominex Sp.
z o.o. [pełnomocnik], [2] Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., [3] Trakt Sp.
z o.o. z siedzibą pełnomocnika w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r.
poz. 1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 675/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom [dalej zamawiający] wszczął postępowanie na
roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazw
ą »Likwidacja szybu
wentylacyjnego Południowy wraz z przynależną infrastrukturą w SRK S.A. Oddział KWK
„Makoszowy” w Zabrzu Zadanie 1 – Likwidacja szybu wentylacyjnego Południowy, Zadanie
2
– Rozbiórka wieży szybowej szybu Południowy, Zadanie 3 – Rozbiórka budynku
wciągarki szybu Południowy, Zadanie 4 – Wykonanie płyty zamykającej szyb Południowy«.
19.03.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem BZP 524750-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i
– w zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288,
875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp] na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086).
25.02.2021 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Dominex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, ul. Metalowców 3C, 41-600
Świętochłowice [pełnomocnik], [2] Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej ul. Hutnicza 2,
41-
709 Ruda Śląska, [3] Trakt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gli-
wicach, ul. Jasna 31B, 44-122 G
liwice, gdyż zamawiający błędnie przyjął, że ten podmiot
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp.
02.03.2021 r. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, ul.
Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice [pełnomocnik], [2] Recycling Logo Group Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej ul.
Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska, [3] Trakt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Gliwicach, ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice [dalej odwołujący], zgodnie z art. 515 ust.
1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
przez błędne przyjęcie, że odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w toku postępowania odwołujący
wykazał, że spełnia wszystkie określone SIWZ warunki udziału w postępowaniu,
co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z udziału w pos-
tępowaniu;
2) art. 26 ust. 3 SPzp w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp, przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego – na zasoby, którego odwołujący
powołuje się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – innym
podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez odwołującego do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu;
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Argumentacja
odwołującego
25.02.2021 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania
przetargowego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.
w oparciu o treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp.
Dowód: zawiadomienie z 25.02.2021 r.
Zgodnie z treścią postanowień SIWZ zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w tym co
najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami w ramach jednej umowy lub kilku umów
dotyczących: – likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej wartości minimum
800
000,00 zł brutto, – wykonania robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o łącznej
wartości minimum 80 000,00 zł brutto, wraz z dowodami określającymi czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie (pkt 5.3 ppkt 1 lit b SIWZ).
Pkt 5.3 ppkt 1 lit b SIWZ brzmi:
»Warunki udziału w postępowaniu:
Zamawiaj
ący uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się […]
należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami w ramach jednej umowy
lub kilku umów dotyczących:
-
likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł
brutto
-
wykonania robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum
80 000,00 zł brutto
– wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie«.
Odwołujący w ofercie oświadczył, że celem wykazania spełnienia wskazanych wyżej
warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach innych podmiotów.
Dowód: oświadczenie uczestnika Konsorcjum Rcycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.k.
z sie
dzibą w Rudzie Śląskiej – złącznik nr 1 do druku Formularz ofertowy.
22.10.2020 r.
zamawiający w trybie art. 26 ust. 2 SPzp wezwał odwołującego do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów dla wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ, w tym do złożenia zobowiązania podmiotu
udostępniającego swoje zdolności.
Dowód: wezwanie do złożenia dokumentów z 22.10.2020 r.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, odwołujący złożył zamawiającemu
żądane dokumenty, w tym wykaz robót obejmujący doświadczenie wykonawcy wraz z re-
ferencjami.
Dowód: pismo odwołującego z 27.10.2020 r. wraz z załącznikami.
15.01.2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 SPzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie robót ujętych przez odwołującego w złożonym
zamawiającemu wykazie robót pod pozycją nr 5 oraz 7. W zakresie roboty nr 7
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp wezwał odwołującego także do
ewentualnego uzupełnienia oferty w tym względzie. Co więcej, zamawiający podniósł, że
wskazane przez
odwołującego pod pozycją 1-4 roboty nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu, gdyż nie dotyczą likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz robót
rozbiórkowych obiektów budowlanych.
Pomimo, stwierdzenia, że odwołujący złożył dokumenty, które nie potwierdzają
dysponowania przez
wykonawcę niezbędnymi zasobami, zamawiający zaniechał wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty w tym względzie w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a
ust. 6 SPzp.
Dowód: wezwanie z 15.01.2021 r.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, odwołujący udzielił zamawiającemu
stosownych wyjaśnień w żądanym zakresie tj. dotyczącym robót wymienionych przez
odwołującego pod pozycją 4 oraz 7 wykazu robót.
Dowód: odpowiedź na wezwanie zamawiającego z 20.01.2021 r.
Kolejnym wezwaniem z 2.02.2021 r.
zamawiający zobowiązał odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie roboty ujętej w wykazie robót pod poz. 7,
czemu też odwołujący uczynił zadość 5.02.2021 r.
Dowód: wezwanie z 2.02.2021 r.
pismo
odwołującego z 5.02.2021 r.
W konsekwencji,
zamawiający uznał, że wymienione przez odwołującego w wykazie
robót w pozycjach 1-4 roboty nie dotyczą likwidacji szybu wraz z wyposażeniem, a zatem
nie spełniają warunków określonych w pkt 5.3.1 lit. b SIWZ.
Z takim stanowiskiem
zamawiającego nie zgadza się odwołujący. Odwołujący podnosi,
że z referencji wystawionych na rzecz wykonawcy Sevitel Sp. z o.o., na którego zasoby
powołuje się odwołujący w tym zakresie (poz. 1-4 wykazu robót) wynika wprost, że
wykonawca Sevitel Sp. z o.o.
brał udział w pracach obejmujących likwidację szybu wraz
z wyposażeniem. Z referencji złożonych zamawiającemu wynika, że wykonawca Sevitel Sp.
z o.o.
realizował prace polegające na likwidacji pomostu oraz wymianie dźwigarów
w ramach zadania pn.
Wymiana elementów zbrojenia szybowego dla Węglokoks Kraj Sp.
z o. o. KWK Bobrek-Piekary Ruch Piekary w podziale na zadan
ia: Zadanie 1 Szyb „ Julian
IV”, Zadanie nr 2 Szyb „Julian II”, na łączną kwotę 325 849,50 zł netto (referencje
z 12.01.2017 r.
), jak również prace polegające na wymianie zbrojenia i wyposażenia szybu
w ramach umowy pn.
Wymiana zbrojenia wyposażenia szybu III w JSW S,A, KWK
Knurów-SzczygłowiceRuch Szczygłowice, o wartości netto 599 000,00 zł (referencje
19.02.2019 r.
). Wszystkie te prace swoim zakresem spełniają warunek udziału w postępo-
waniu określony przez zamawiającego w pkt 5.3.1 lit. b SIWZ, bo wymiana elementów
szybu oraz jego wyposażenia wymaga ich uprzedniej likwidacji. Powyższe dokumenty
potwierdzają zatem, że wykonawca Sevitel. Sp. z o.o. ma stosowne doświadczenie
niezbędne dla spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa na wstępie.
Dowód: referencje z 12.01.2017 r.
Nie mogą również zasługiwać na uwzględnienie twierdzenia zamawiającego w za-
kresie w jakim wskazuje, że wymieniona przez odwołującego pod pozycją nr 7 wykazu
robota nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Jak bowiem wynika z porozumienia
wykonawczego z 28.04.2017 r.
zawartego pomiędzy konsorcjantami OPA Expert Sp. z o.o.,
Rudpol-OPA sp. z o.o. oraz Trakt Sp. z o.o.
, a dotyczącego realizacji zadania pn. »Zasyp
rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan w SRK S.A. Oddział
KWK „centrum” w Bytomiu«. Wykonawca Trakt Sp. z o.o. w ramach tego zadania
realizował prace polegające na zapewnieniu materiału zasypowego warz z dostawą
przepalonej hałdy pogórniczej o granulacji 10-100 mm wraz z badaniami laboratoryjnymi
i obsługą fizyczna zasypywania i nadzorem. Łączna wartość wykonanych przez wykonawcę
Trakt Sp. z o.o.
w ramach tego zadania prac wyniosła 450 000 zł netto (553 500 zł brutto).
Prace te zostały wykonane należycie, czemu zamawiający nie zaprzecza. Nie ulega zatem
wątpliwości, że wskazane wyżej prace w postaci zasypywania i nadzoru obejmowały swym
zakresem likwidację szybu, dlatego też nie można zgodzić się z twierdzeniami
zamawiającego, że roboty wskazane w wykazie robót pod poz. 7 nie spełniały rzeczonego
warunku SIWZ.
Dowód: porozumienie wykonawcze z 28.04.2017 r.,
- faktura VAT nr FV/439/06/2017.
Wobec tego, wbrew twierdzeniom
zamawiającego, odwołujący należycie wykazał się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Złożone przez odwołującego dokumenty
w postaci referencji oraz porozumienia wykonawczego, jak również faktury VAT nr
FV/439/06/2017 potwierdzają posiadanie przez odwołującego doświadczenia w zakresie
wykonania robót obejmujących likwidację szybu wraz z wyposażeniem na łączną kwotę
1
049 000 zł netto (1 290 270 zł brutto).
Nie można zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego, że niedopuszczalne jest
powoływanie się na umowy, gdzie jedna umowa obejmuje prace związane z likwidacją
szybu, a druga likwidację wyposażenia. Zgodnie z postanowieniami pkt 5.3.1 SIWZ
„Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną lub
robotami w ramach jednej umowy lub kilku umów obejmujących likwidację szybu wraz
z wyposażeniem”. Skoro zatem zamawiający w SIWZ przewidział możliwość powoływania
się dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na roboty wykonane w ra-
mach kilku umów niedopuszczalne jest ograniczenie przez zamawiającego stawianych
w tym względzie wymagań do jednej umowy.
Twierdzenia
zamawiającego w tym względzie nie mogą zasługiwać na uwzględnienie
również dlatego, że z dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiotowego zamówienia
wynika, że prace mają obejmować wyłącznie likwidację szybu, a nie likwidację szybu wraz
z wyposażeniem.
Niezależnie od powyższego, jeżeli zamawiający uznał, że roboty wskazane przez
odwołującego nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, określonego w pkt 5.3.1 lit.
b SIWZ,
zmawiający – przed wykluczeniem odwołującego z postępowania w oparciu
o treści art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp, zobowiązany do skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3
SPzp w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp
, wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeśli dokumenty te
zawierały błędy lub budziły wątpliwości zamawiającego.
Czynność wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp nie może być
pominięta przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, ze
skutkiem odrzucenia jego oferty. Czynność ta jest traktowana w ustawie jako obligatoryjna,
a nie uzależniona od woli zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO 726/20).
W wezwaniu z 15.01.2021 r.
zamawiający nie uwzględnił również art. 22a ust. 6 SPzp,
przewidującego m.in. możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie,
którego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, innym
podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego
wykonania odpowiedniej
części zamówienia.
Jeżeli z kolei, wykonawca w ofercie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, które
okażą się niewystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę, w trybie art. 26 ust 3 SPzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych przez
zamawiającego powołując się w wezwaniu na art. 22a ust. 6 SPzp, tj. zobowiązany jest
wskazać w wezwaniu na możliwość uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nowego podmiotu trzeciego albo zobowiązania się
przez
wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przy
jednoczesnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomic
znej, wykazywanej pierwotnie przez powołanie się na potencjał podmiotu
trzeciego.
Brak w wezwaniu z 15.01.2021 r.
wezwania do uzupełnienia braków w trybie art. 26
ust. 3 SPzp
wraz z powołaniem się na treść art. 22a ust. 6 SPzp stanowi naruszenie
przepisów ustawy SPzp oraz bezpośrednio godzi w interes odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
W związku z tym należy uznać, że czynność wezwania odwołującego była czynnością
niepełną. Wezwanie nie uwzględniało bowiem możliwości zmiany podmiotu trzeciego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 2.03.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 3.03.2021
r. (art. 524 NPzp).
05.03.2021 r. wykonawca P. D., A. D.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą
pod firmą GRANI-TEC D. P., D. A. spółka cywilna, ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik złożył
Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
15.04.2021 r. (art. 521 i art. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień
oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego
zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba stwierdza,
że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego:
1)
dowód nr 1 – list referencyjny i pismo Spółki Restrukturyzacji Kopalń Oddział w
Rudzie Śląskiej na wykazanie, że odwołujący nie brał udziału w realizacji zadania
1b
– likwidacja szybu IV (zasypanie szybu), bo wykonywała te roboty firma
GÓRREM;
2)
składa dowód nr 2 – faktura na wartość brutto 553 500,00 zł za zasyp rury
szybowej szybu Jan i protokół odbioru końcowego zasypu rury szybowej szybu
Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan spółki Dominex (odwołującego).
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
– przez błędne
przyjęcie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w to-
ku postępowania odwołujący wykazał, że spełnia wszystkie określone w SIWZ warunki
udziału w postępowaniu, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego
z udziału w postępowaniu – nie może zostać uwzględniony.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia
«.
Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w tytule 5 [5. KWALIFIKACJA
PODMIOTOWA art. 22 ustawy Pzp] część 5.3 ust. 1 pkt 1 lit. b tiret pierwsze SIWZ
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie
z art. 22 ust. 1b pkt 3 SPzp, który to przepis brzmi »Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć […] zdolności technicznej lub zawodowej«. Natomiast postanowienie części 5.3
ust. 1 pkt 1 lit. b tiret
pierwsze SIWZ brzmi: »Zamawiający uzna warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się […]
należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w tym
co
najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami w ramach jednej umowy lub kilku umów
dotyczących […] likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej wartości minimum
800
000,00 zł brutto – wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie«.
Na wykazanie spełnienia warunku (zdolności technicznej lub zawodowej) odwołujący
złożył wykaz 7 robót, cyt. z protokołu:
»1. Remont wyciągu – bez związku z warunkiem.
2. Wy
miana elementów zbrojenia szybowego – bez związku z warunkiem.
3. Kompleksowa obsługa wyciągów szybowych – bez związku z warunkiem.
4. Wymiana zbrojenia i wyposażenia szybu – bez związku z warunkiem.
5. Likwidacja szybu IV z przynależną infrastrukturą w Kopalni Śląsk […].
6. Rozbiórka budynku za 110 000 zł – zaliczona jako spełnienie drugiej części warunku.
7. Zasyp szybów za 755 000 zł […]«.
Ze względu na możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku były brane
pod uwagę tylko wykonane roboty wskazane w punktach 5 i 7, gdyż roboty wykazane w pkt
1-
4 i 6 nie dotyczyły likwidacji szybu wraz z wyposażeniem. Chociaż roboty wymienione
w pkt 1-
4 ogólnie były związane z robotami szybowymi, to jednak nie były likwidacjami
szybu wraz z wyposażeniem, czego wymagał zamawiający w SIWZ.
Izba stwierdza, że z dowodu nr Z1 złożonego przez zamawiającego wynika, że żaden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będących obecnie
odwołującym nie wykonywał likwidacji szybu. W zakresie likwidacji szybu IV z przynależną
infrastrukturą w Kopalni Śląsk, cyt. »Firma Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K., ani jej
podwykonawca DOMINEX Sp. z o.o. nie brali udziału w realizacji Zadania 1b – likwidacja
szybu IV (zasypanie szybu), które wykonywała firma GÓRREM Sp. z o.o. Sp. K. wraz
z podwykonawcą BUDREM« [w brzmieniu dosłownym – przyp. Izba].
Ponadto z dowodu Z2 złożonego przez zamawiającego »faktura za „zasyp rury
szybowej szybu Jan […]« wynika, że wartość brutto robót wynosiła 553 500,00 zł, a więc
wykazana robota
nie osiągnęła wymaganej wartości minimum 800 000,00 zł brutto.
W związku z tym także i na podstawie ostatniej z wykazanych robót nie można uznać, że
odwołujący spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu.
Także Izba podkreśla, że zgodnie z zacytowanym postanowieniem części 5.3 ust. 1 pkt
1 lit. b tiret pierwsze SIWZ zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę wykonania
co najmniej jednej roboty
dotyczącej likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej
wartości minimum 800 000,00 zł brutto. Dlatego nie można doliczyć do wartości roboty
dotyczącej likwidacji szybu wartości żadnej innej roboty nie dotyczącej likwidacji szybu,
a wartości takich innych robót próbował doliczyć odwołujący aby spełnić przedmiotowy
warunek.
Także godne wskazania jest zdaniem Izby, że na sumaryczną wartość wykazywanych
robót budowlanych dotyczących likwidacji szybu nie ma wpływu liczba umów, na których
podstawie wykonawca dokona likwidacji szybu wraz z wyposażeniem. Jednak odwołujący
nie wykazał, że inne roboty (poza pozycjami 5 i 7) dotyczyły likwidacji szybu, dlatego
wartości robót wymienionych w pozycjach 1-4 i 6 nie można dodać do wartości robót
dotyczących likwidacji szybu. Ponadto zamawiający wykazał, że odwołujący w pozycji 5 nie
wykonywał robót dotyczących likwidacji szybu, a wartość roboty dotyczącej likwidacji szybu
wymienionej w pozycji 7 jest mniejsza niż wymagana przez zamawiającego w SIWZ.
Izba również zauważa, że bez znaczenia jest czy liderem konsorcjum jest podmiot
najbardziej doświadczony w zakresie likwidacji szybów, czy inny podmiot. Ważne jest aby
samodzielni wykonawcy lub
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykazali, że spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a odwołujący w roz-
poznawanym postępowaniu nie wykazał spełnienia rozpoznawanego warunku zdolności
technicznej lub zawodowej.
Dlatego Izba uważa, że nie można uznać, że odwołujący spełnił warunek zdolności
technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu postawiony w części 5.3 ust. 1 pkt 1 lit.
b tiret pierwsze SIWZ
i w związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp
– przez zaniechanie wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego, na
którego zasoby odwołujący powołuje się w zakresie spełnienia warunków udziału w postę-
powaniu,
innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez odwołującego do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia – nie może zostać uwzględniony.
Art. 22a ust. 6 SPzp brzmi »Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego (1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub (2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1«.
Art. 26 ust. 3 SPzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania«.
Izba stwierdza, że zamawiający wystosował 15.01.2021 r. do odwołującego
»Wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty«. Zamawiający na wstępie podał podstawę
prawną wezwania, cyt. »Działając na podstawie art. 26 ust. 4 oraz ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający wzywa do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej«. W części II wezwania [nazwanej przez
zamawiającego pkt II] zamawiający przytoczył brzmienie postanowienia części 5.3 pkt 1 lit.
b SIWZ [nazwanej przez zamawiającego pkt 5.3.1 lit. b SIWZ]. Ponadto w części II ust. 1
wezwania z 15.01.2021 r.
zamawiający poinformował odwołującego, że roboty wykazane w
pozycjach 1-
4 wykazu robót nie spełniają warunków udziału w postępowaniu szczegółowo
opisanych w pkt 5.3 ppkt 1 lit. b SIWZ, gdyż nie dotyczą likwidacji szybu wraz z
wyposażeniem oraz robót rozbiórkowych obiektów budowlanych. Dalej zamawiający
w części II ust. 2 wezwania oświadczył obecnemu odwołującemu, że cyt. »Wykazana
robota w poz.
5 realizowana na rzecz SRK S.A. Oddział „Pokój I-Śląsk” Ruch Śląsk
dotycząca Likwidacji szybu IV wraz z przynależną infrastrukturą odpowiada zakresowi
i minimalnej kwocie warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 1 lit. b SIWZ, jednakże
przedmiotow
a robota składała się z 28 Zadań z czego tylko Zadanie 1 i 1b dotyczyło
likwidacji szybu.
Jak wynika z dołączonych przez Państwa referencji robotę współrealizował jako
uczestnik konsorcjum Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k.
w zakresie 21 zadań na łączną
kwotę 1 976 000,00 zł netto.
Z uwagi na fakt, i
ż jako uczestnik konsorcjum Wykonawca może posługiwać się tylko
doświadczeniem (referencjami) w zakresie robót, które faktycznie realizował jako członek
konsorcjum (por. wyrok TSUE z 4 maja 2017 r., C-387/14, wyrok KIO z 26 maja 2017 r. KIO
905/15, 925/17, KIO 933/17) Zamawiający na podstawie załączonego dokumentu nie może
stwierdzić, czy Wykonawca Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k. realizował zadania
dotyczące likwidacji szybu a tym samym nie może stwierdzić, czy wskazana robota spełnia
warunek udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wzywa
Państwa do złożenia stosownych wyjaśnień w ww. zakresie oraz do przedstawienia
dowodu potwierdzającego realizowany zakres zamówienia.
4. Wykazana robota pod pozycją 7 realizowana na rzez SRIC S.A. oddział KWK
Centrum, dotycząca Zasypu rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży
szybu Jan.
Zgodnie z opisem ujętym w wykazie przedmiotowa robota realizowana przez Trakt Sp.
z o.o. swoim zakresem obejmowała zasypanie rury szybowej wraz z likwidacją budynku
wieży szybu. Z uwagi na brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zadania
Zamawiającego nie może stwierdzić, czy wykazana robota spełnia warunek postawiony
przez
Zamawiającego w pkt 5.3 ppkt 1 lit. b SIWZ w zakresie porównywalności oraz
rzetelności wykonania.
W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp
wzywa Państwa do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający należyte wykonanie
zadania z pozycji 7 wykazu.
W przypadku jednak, gdyby wykazana robota budowlana nie spełniała warunku,
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp wzywa do uzupełnienia oferty
o wykazanie innej roboty spełniającej warunek udziału w postępowaniu w zakresie
likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł brutto,
wraz z dokumentem potwierdzającym należyte jej wykonanie.
Zamawiający informuje, że nie złożenie w/w dokumentów w wyznaczonym przez
Zam
awiającego terminie skutkować będzie wykluczeniem Państwa z udziału w postę-
powaniu na podstawie art. 24 ust. 12 ustawy
Pzp, a tym samym Państwa oferta zostanie
odrzucona
« [cytat w brzmieniu oryginalnym – przyp. Izba].
Pismem z 20.01.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, na których podstawie
zamawiający w dalszym ciągu nie był w stanie określić zakresu robót wykonanych przez
poszczególne podmioty, a zwłaszcza wykonanie tych robót nie zostało potwierdzone
referencjami.
Również Izba stwierdza, że w celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku
odwołujący nie powoływał się na poleganiu na zdolnościach technicznych lub zawodowych
innych podmiotów, do czego odwołujący był uprawniony zgodnie z art. 22a ust. 1 SPzp,
który to przepis brzmi »Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych«. W związku z tym odwołujący nie
może domagać się aby zamawiający zastosował się do art. 22a ust. 6 SPzp, który to
przepis brzmi »Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: (1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub (2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1
«.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający właściwie zastosował się do art. 26
ust. 3 SPzp
oraz podstawnie nie zastosował wezwania zgodnie z art. 22a ust. 6 SPzp.
Dlatego Izba
nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp
w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp i zarzut drugi
nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z
tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), zal
iczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenia zamówienia [1] Dominex Sp. z o.o. [pełnomocnik], [2] Recycling
Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., [3] Tra
kt Sp. z o.o. z siedzibą pełnomocnika
w Świętochłowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Dominex Sp.
z o.o. [pełnomocnik], [2] Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., [3] Trakt Sp.
z o.o. z siedzibą pełnomocnika w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r.
poz. 1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 675/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom [dalej zamawiający] wszczął postępowanie na
roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazw
ą »Likwidacja szybu
wentylacyjnego Południowy wraz z przynależną infrastrukturą w SRK S.A. Oddział KWK
„Makoszowy” w Zabrzu Zadanie 1 – Likwidacja szybu wentylacyjnego Południowy, Zadanie
2
– Rozbiórka wieży szybowej szybu Południowy, Zadanie 3 – Rozbiórka budynku
wciągarki szybu Południowy, Zadanie 4 – Wykonanie płyty zamykającej szyb Południowy«.
19.03.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem BZP 524750-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i
– w zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288,
875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp] na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086).
25.02.2021 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Dominex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, ul. Metalowców 3C, 41-600
Świętochłowice [pełnomocnik], [2] Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej ul. Hutnicza 2,
41-
709 Ruda Śląska, [3] Trakt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gli-
wicach, ul. Jasna 31B, 44-122 G
liwice, gdyż zamawiający błędnie przyjął, że ten podmiot
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp.
02.03.2021 r. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, ul.
Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice [pełnomocnik], [2] Recycling Logo Group Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rudzie Śląskiej ul.
Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska, [3] Trakt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Gliwicach, ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice [dalej odwołujący], zgodnie z art. 515 ust.
1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
przez błędne przyjęcie, że odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w toku postępowania odwołujący
wykazał, że spełnia wszystkie określone SIWZ warunki udziału w postępowaniu,
co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego z udziału w pos-
tępowaniu;
2) art. 26 ust. 3 SPzp w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp, przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego – na zasoby, którego odwołujący
powołuje się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – innym
podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez odwołującego do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu;
3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Argumentacja
odwołującego
25.02.2021 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania
przetargowego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.
w oparciu o treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp.
Dowód: zawiadomienie z 25.02.2021 r.
Zgodnie z treścią postanowień SIWZ zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w tym co
najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami w ramach jednej umowy lub kilku umów
dotyczących: – likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej wartości minimum
800
000,00 zł brutto, – wykonania robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o łącznej
wartości minimum 80 000,00 zł brutto, wraz z dowodami określającymi czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie (pkt 5.3 ppkt 1 lit b SIWZ).
Pkt 5.3 ppkt 1 lit b SIWZ brzmi:
»Warunki udziału w postępowaniu:
Zamawiaj
ący uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się […]
należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami w ramach jednej umowy
lub kilku umów dotyczących:
-
likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł
brutto
-
wykonania robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum
80 000,00 zł brutto
– wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie«.
Odwołujący w ofercie oświadczył, że celem wykazania spełnienia wskazanych wyżej
warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach innych podmiotów.
Dowód: oświadczenie uczestnika Konsorcjum Rcycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.k.
z sie
dzibą w Rudzie Śląskiej – złącznik nr 1 do druku Formularz ofertowy.
22.10.2020 r.
zamawiający w trybie art. 26 ust. 2 SPzp wezwał odwołującego do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów dla wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ, w tym do złożenia zobowiązania podmiotu
udostępniającego swoje zdolności.
Dowód: wezwanie do złożenia dokumentów z 22.10.2020 r.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, odwołujący złożył zamawiającemu
żądane dokumenty, w tym wykaz robót obejmujący doświadczenie wykonawcy wraz z re-
ferencjami.
Dowód: pismo odwołującego z 27.10.2020 r. wraz z załącznikami.
15.01.2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 SPzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie robót ujętych przez odwołującego w złożonym
zamawiającemu wykazie robót pod pozycją nr 5 oraz 7. W zakresie roboty nr 7
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp wezwał odwołującego także do
ewentualnego uzupełnienia oferty w tym względzie. Co więcej, zamawiający podniósł, że
wskazane przez
odwołującego pod pozycją 1-4 roboty nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu, gdyż nie dotyczą likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz robót
rozbiórkowych obiektów budowlanych.
Pomimo, stwierdzenia, że odwołujący złożył dokumenty, które nie potwierdzają
dysponowania przez
wykonawcę niezbędnymi zasobami, zamawiający zaniechał wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty w tym względzie w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a
ust. 6 SPzp.
Dowód: wezwanie z 15.01.2021 r.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, odwołujący udzielił zamawiającemu
stosownych wyjaśnień w żądanym zakresie tj. dotyczącym robót wymienionych przez
odwołującego pod pozycją 4 oraz 7 wykazu robót.
Dowód: odpowiedź na wezwanie zamawiającego z 20.01.2021 r.
Kolejnym wezwaniem z 2.02.2021 r.
zamawiający zobowiązał odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie roboty ujętej w wykazie robót pod poz. 7,
czemu też odwołujący uczynił zadość 5.02.2021 r.
Dowód: wezwanie z 2.02.2021 r.
pismo
odwołującego z 5.02.2021 r.
W konsekwencji,
zamawiający uznał, że wymienione przez odwołującego w wykazie
robót w pozycjach 1-4 roboty nie dotyczą likwidacji szybu wraz z wyposażeniem, a zatem
nie spełniają warunków określonych w pkt 5.3.1 lit. b SIWZ.
Z takim stanowiskiem
zamawiającego nie zgadza się odwołujący. Odwołujący podnosi,
że z referencji wystawionych na rzecz wykonawcy Sevitel Sp. z o.o., na którego zasoby
powołuje się odwołujący w tym zakresie (poz. 1-4 wykazu robót) wynika wprost, że
wykonawca Sevitel Sp. z o.o.
brał udział w pracach obejmujących likwidację szybu wraz
z wyposażeniem. Z referencji złożonych zamawiającemu wynika, że wykonawca Sevitel Sp.
z o.o.
realizował prace polegające na likwidacji pomostu oraz wymianie dźwigarów
w ramach zadania pn.
Wymiana elementów zbrojenia szybowego dla Węglokoks Kraj Sp.
z o. o. KWK Bobrek-Piekary Ruch Piekary w podziale na zadan
ia: Zadanie 1 Szyb „ Julian
IV”, Zadanie nr 2 Szyb „Julian II”, na łączną kwotę 325 849,50 zł netto (referencje
z 12.01.2017 r.
), jak również prace polegające na wymianie zbrojenia i wyposażenia szybu
w ramach umowy pn.
Wymiana zbrojenia wyposażenia szybu III w JSW S,A, KWK
Knurów-SzczygłowiceRuch Szczygłowice, o wartości netto 599 000,00 zł (referencje
19.02.2019 r.
). Wszystkie te prace swoim zakresem spełniają warunek udziału w postępo-
waniu określony przez zamawiającego w pkt 5.3.1 lit. b SIWZ, bo wymiana elementów
szybu oraz jego wyposażenia wymaga ich uprzedniej likwidacji. Powyższe dokumenty
potwierdzają zatem, że wykonawca Sevitel. Sp. z o.o. ma stosowne doświadczenie
niezbędne dla spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa na wstępie.
Dowód: referencje z 12.01.2017 r.
Nie mogą również zasługiwać na uwzględnienie twierdzenia zamawiającego w za-
kresie w jakim wskazuje, że wymieniona przez odwołującego pod pozycją nr 7 wykazu
robota nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Jak bowiem wynika z porozumienia
wykonawczego z 28.04.2017 r.
zawartego pomiędzy konsorcjantami OPA Expert Sp. z o.o.,
Rudpol-OPA sp. z o.o. oraz Trakt Sp. z o.o.
, a dotyczącego realizacji zadania pn. »Zasyp
rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan w SRK S.A. Oddział
KWK „centrum” w Bytomiu«. Wykonawca Trakt Sp. z o.o. w ramach tego zadania
realizował prace polegające na zapewnieniu materiału zasypowego warz z dostawą
przepalonej hałdy pogórniczej o granulacji 10-100 mm wraz z badaniami laboratoryjnymi
i obsługą fizyczna zasypywania i nadzorem. Łączna wartość wykonanych przez wykonawcę
Trakt Sp. z o.o.
w ramach tego zadania prac wyniosła 450 000 zł netto (553 500 zł brutto).
Prace te zostały wykonane należycie, czemu zamawiający nie zaprzecza. Nie ulega zatem
wątpliwości, że wskazane wyżej prace w postaci zasypywania i nadzoru obejmowały swym
zakresem likwidację szybu, dlatego też nie można zgodzić się z twierdzeniami
zamawiającego, że roboty wskazane w wykazie robót pod poz. 7 nie spełniały rzeczonego
warunku SIWZ.
Dowód: porozumienie wykonawcze z 28.04.2017 r.,
- faktura VAT nr FV/439/06/2017.
Wobec tego, wbrew twierdzeniom
zamawiającego, odwołujący należycie wykazał się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Złożone przez odwołującego dokumenty
w postaci referencji oraz porozumienia wykonawczego, jak również faktury VAT nr
FV/439/06/2017 potwierdzają posiadanie przez odwołującego doświadczenia w zakresie
wykonania robót obejmujących likwidację szybu wraz z wyposażeniem na łączną kwotę
1
049 000 zł netto (1 290 270 zł brutto).
Nie można zgodzić się z twierdzeniami zamawiającego, że niedopuszczalne jest
powoływanie się na umowy, gdzie jedna umowa obejmuje prace związane z likwidacją
szybu, a druga likwidację wyposażenia. Zgodnie z postanowieniami pkt 5.3.1 SIWZ
„Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną lub
robotami w ramach jednej umowy lub kilku umów obejmujących likwidację szybu wraz
z wyposażeniem”. Skoro zatem zamawiający w SIWZ przewidział możliwość powoływania
się dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na roboty wykonane w ra-
mach kilku umów niedopuszczalne jest ograniczenie przez zamawiającego stawianych
w tym względzie wymagań do jednej umowy.
Twierdzenia
zamawiającego w tym względzie nie mogą zasługiwać na uwzględnienie
również dlatego, że z dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiotowego zamówienia
wynika, że prace mają obejmować wyłącznie likwidację szybu, a nie likwidację szybu wraz
z wyposażeniem.
Niezależnie od powyższego, jeżeli zamawiający uznał, że roboty wskazane przez
odwołującego nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, określonego w pkt 5.3.1 lit.
b SIWZ,
zmawiający – przed wykluczeniem odwołującego z postępowania w oparciu
o treści art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp, zobowiązany do skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3
SPzp w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp
, wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeśli dokumenty te
zawierały błędy lub budziły wątpliwości zamawiającego.
Czynność wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp nie może być
pominięta przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, ze
skutkiem odrzucenia jego oferty. Czynność ta jest traktowana w ustawie jako obligatoryjna,
a nie uzależniona od woli zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO 726/20).
W wezwaniu z 15.01.2021 r.
zamawiający nie uwzględnił również art. 22a ust. 6 SPzp,
przewidującego m.in. możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie,
którego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, innym
podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego
wykonania odpowiedniej
części zamówienia.
Jeżeli z kolei, wykonawca w ofercie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, które
okażą się niewystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę, w trybie art. 26 ust 3 SPzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych przez
zamawiającego powołując się w wezwaniu na art. 22a ust. 6 SPzp, tj. zobowiązany jest
wskazać w wezwaniu na możliwość uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nowego podmiotu trzeciego albo zobowiązania się
przez
wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przy
jednoczesnym wykazaniu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomic
znej, wykazywanej pierwotnie przez powołanie się na potencjał podmiotu
trzeciego.
Brak w wezwaniu z 15.01.2021 r.
wezwania do uzupełnienia braków w trybie art. 26
ust. 3 SPzp
wraz z powołaniem się na treść art. 22a ust. 6 SPzp stanowi naruszenie
przepisów ustawy SPzp oraz bezpośrednio godzi w interes odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
W związku z tym należy uznać, że czynność wezwania odwołującego była czynnością
niepełną. Wezwanie nie uwzględniało bowiem możliwości zmiany podmiotu trzeciego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 2.03.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 3.03.2021
r. (art. 524 NPzp).
05.03.2021 r. wykonawca P. D., A. D.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą
pod firmą GRANI-TEC D. P., D. A. spółka cywilna, ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik złożył
Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
15.04.2021 r. (art. 521 i art. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień
oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego
zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba stwierdza,
że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego:
1)
dowód nr 1 – list referencyjny i pismo Spółki Restrukturyzacji Kopalń Oddział w
Rudzie Śląskiej na wykazanie, że odwołujący nie brał udziału w realizacji zadania
1b
– likwidacja szybu IV (zasypanie szybu), bo wykonywała te roboty firma
GÓRREM;
2)
składa dowód nr 2 – faktura na wartość brutto 553 500,00 zł za zasyp rury
szybowej szybu Jan i protokół odbioru końcowego zasypu rury szybowej szybu
Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan spółki Dominex (odwołującego).
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
– przez błędne
przyjęcie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w to-
ku postępowania odwołujący wykazał, że spełnia wszystkie określone w SIWZ warunki
udziału w postępowaniu, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem odwołującego
z udziału w postępowaniu – nie może zostać uwzględniony.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia
«.
Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w tytule 5 [5. KWALIFIKACJA
PODMIOTOWA art. 22 ustawy Pzp] część 5.3 ust. 1 pkt 1 lit. b tiret pierwsze SIWZ
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie
z art. 22 ust. 1b pkt 3 SPzp, który to przepis brzmi »Warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć […] zdolności technicznej lub zawodowej«. Natomiast postanowienie części 5.3
ust. 1 pkt 1 lit. b tiret
pierwsze SIWZ brzmi: »Zamawiający uzna warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się […]
należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w tym
co
najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami w ramach jednej umowy lub kilku umów
dotyczących […] likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej wartości minimum
800
000,00 zł brutto – wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie«.
Na wykazanie spełnienia warunku (zdolności technicznej lub zawodowej) odwołujący
złożył wykaz 7 robót, cyt. z protokołu:
»1. Remont wyciągu – bez związku z warunkiem.
2. Wy
miana elementów zbrojenia szybowego – bez związku z warunkiem.
3. Kompleksowa obsługa wyciągów szybowych – bez związku z warunkiem.
4. Wymiana zbrojenia i wyposażenia szybu – bez związku z warunkiem.
5. Likwidacja szybu IV z przynależną infrastrukturą w Kopalni Śląsk […].
6. Rozbiórka budynku za 110 000 zł – zaliczona jako spełnienie drugiej części warunku.
7. Zasyp szybów za 755 000 zł […]«.
Ze względu na możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku były brane
pod uwagę tylko wykonane roboty wskazane w punktach 5 i 7, gdyż roboty wykazane w pkt
1-
4 i 6 nie dotyczyły likwidacji szybu wraz z wyposażeniem. Chociaż roboty wymienione
w pkt 1-
4 ogólnie były związane z robotami szybowymi, to jednak nie były likwidacjami
szybu wraz z wyposażeniem, czego wymagał zamawiający w SIWZ.
Izba stwierdza, że z dowodu nr Z1 złożonego przez zamawiającego wynika, że żaden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będących obecnie
odwołującym nie wykonywał likwidacji szybu. W zakresie likwidacji szybu IV z przynależną
infrastrukturą w Kopalni Śląsk, cyt. »Firma Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K., ani jej
podwykonawca DOMINEX Sp. z o.o. nie brali udziału w realizacji Zadania 1b – likwidacja
szybu IV (zasypanie szybu), które wykonywała firma GÓRREM Sp. z o.o. Sp. K. wraz
z podwykonawcą BUDREM« [w brzmieniu dosłownym – przyp. Izba].
Ponadto z dowodu Z2 złożonego przez zamawiającego »faktura za „zasyp rury
szybowej szybu Jan […]« wynika, że wartość brutto robót wynosiła 553 500,00 zł, a więc
wykazana robota
nie osiągnęła wymaganej wartości minimum 800 000,00 zł brutto.
W związku z tym także i na podstawie ostatniej z wykazanych robót nie można uznać, że
odwołujący spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu.
Także Izba podkreśla, że zgodnie z zacytowanym postanowieniem części 5.3 ust. 1 pkt
1 lit. b tiret pierwsze SIWZ zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę wykonania
co najmniej jednej roboty
dotyczącej likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej
wartości minimum 800 000,00 zł brutto. Dlatego nie można doliczyć do wartości roboty
dotyczącej likwidacji szybu wartości żadnej innej roboty nie dotyczącej likwidacji szybu,
a wartości takich innych robót próbował doliczyć odwołujący aby spełnić przedmiotowy
warunek.
Także godne wskazania jest zdaniem Izby, że na sumaryczną wartość wykazywanych
robót budowlanych dotyczących likwidacji szybu nie ma wpływu liczba umów, na których
podstawie wykonawca dokona likwidacji szybu wraz z wyposażeniem. Jednak odwołujący
nie wykazał, że inne roboty (poza pozycjami 5 i 7) dotyczyły likwidacji szybu, dlatego
wartości robót wymienionych w pozycjach 1-4 i 6 nie można dodać do wartości robót
dotyczących likwidacji szybu. Ponadto zamawiający wykazał, że odwołujący w pozycji 5 nie
wykonywał robót dotyczących likwidacji szybu, a wartość roboty dotyczącej likwidacji szybu
wymienionej w pozycji 7 jest mniejsza niż wymagana przez zamawiającego w SIWZ.
Izba również zauważa, że bez znaczenia jest czy liderem konsorcjum jest podmiot
najbardziej doświadczony w zakresie likwidacji szybów, czy inny podmiot. Ważne jest aby
samodzielni wykonawcy lub
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykazali, że spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a odwołujący w roz-
poznawanym postępowaniu nie wykazał spełnienia rozpoznawanego warunku zdolności
technicznej lub zawodowej.
Dlatego Izba uważa, że nie można uznać, że odwołujący spełnił warunek zdolności
technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu postawiony w części 5.3 ust. 1 pkt 1 lit.
b tiret pierwsze SIWZ
i w związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp
– przez zaniechanie wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego, na
którego zasoby odwołujący powołuje się w zakresie spełnienia warunków udziału w postę-
powaniu,
innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez odwołującego do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia – nie może zostać uwzględniony.
Art. 22a ust. 6 SPzp brzmi »Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego (1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub (2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1«.
Art. 26 ust. 3 SPzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania«.
Izba stwierdza, że zamawiający wystosował 15.01.2021 r. do odwołującego
»Wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty«. Zamawiający na wstępie podał podstawę
prawną wezwania, cyt. »Działając na podstawie art. 26 ust. 4 oraz ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający wzywa do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej«. W części II wezwania [nazwanej przez
zamawiającego pkt II] zamawiający przytoczył brzmienie postanowienia części 5.3 pkt 1 lit.
b SIWZ [nazwanej przez zamawiającego pkt 5.3.1 lit. b SIWZ]. Ponadto w części II ust. 1
wezwania z 15.01.2021 r.
zamawiający poinformował odwołującego, że roboty wykazane w
pozycjach 1-
4 wykazu robót nie spełniają warunków udziału w postępowaniu szczegółowo
opisanych w pkt 5.3 ppkt 1 lit. b SIWZ, gdyż nie dotyczą likwidacji szybu wraz z
wyposażeniem oraz robót rozbiórkowych obiektów budowlanych. Dalej zamawiający
w części II ust. 2 wezwania oświadczył obecnemu odwołującemu, że cyt. »Wykazana
robota w poz.
5 realizowana na rzecz SRK S.A. Oddział „Pokój I-Śląsk” Ruch Śląsk
dotycząca Likwidacji szybu IV wraz z przynależną infrastrukturą odpowiada zakresowi
i minimalnej kwocie warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 1 lit. b SIWZ, jednakże
przedmiotow
a robota składała się z 28 Zadań z czego tylko Zadanie 1 i 1b dotyczyło
likwidacji szybu.
Jak wynika z dołączonych przez Państwa referencji robotę współrealizował jako
uczestnik konsorcjum Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k.
w zakresie 21 zadań na łączną
kwotę 1 976 000,00 zł netto.
Z uwagi na fakt, i
ż jako uczestnik konsorcjum Wykonawca może posługiwać się tylko
doświadczeniem (referencjami) w zakresie robót, które faktycznie realizował jako członek
konsorcjum (por. wyrok TSUE z 4 maja 2017 r., C-387/14, wyrok KIO z 26 maja 2017 r. KIO
905/15, 925/17, KIO 933/17) Zamawiający na podstawie załączonego dokumentu nie może
stwierdzić, czy Wykonawca Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k. realizował zadania
dotyczące likwidacji szybu a tym samym nie może stwierdzić, czy wskazana robota spełnia
warunek udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wzywa
Państwa do złożenia stosownych wyjaśnień w ww. zakresie oraz do przedstawienia
dowodu potwierdzającego realizowany zakres zamówienia.
4. Wykazana robota pod pozycją 7 realizowana na rzez SRIC S.A. oddział KWK
Centrum, dotycząca Zasypu rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży
szybu Jan.
Zgodnie z opisem ujętym w wykazie przedmiotowa robota realizowana przez Trakt Sp.
z o.o. swoim zakresem obejmowała zasypanie rury szybowej wraz z likwidacją budynku
wieży szybu. Z uwagi na brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zadania
Zamawiającego nie może stwierdzić, czy wykazana robota spełnia warunek postawiony
przez
Zamawiającego w pkt 5.3 ppkt 1 lit. b SIWZ w zakresie porównywalności oraz
rzetelności wykonania.
W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp
wzywa Państwa do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający należyte wykonanie
zadania z pozycji 7 wykazu.
W przypadku jednak, gdyby wykazana robota budowlana nie spełniała warunku,
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp wzywa do uzupełnienia oferty
o wykazanie innej roboty spełniającej warunek udziału w postępowaniu w zakresie
likwidacji szybu wraz z wyposażeniem o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł brutto,
wraz z dokumentem potwierdzającym należyte jej wykonanie.
Zamawiający informuje, że nie złożenie w/w dokumentów w wyznaczonym przez
Zam
awiającego terminie skutkować będzie wykluczeniem Państwa z udziału w postę-
powaniu na podstawie art. 24 ust. 12 ustawy
Pzp, a tym samym Państwa oferta zostanie
odrzucona
« [cytat w brzmieniu oryginalnym – przyp. Izba].
Pismem z 20.01.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, na których podstawie
zamawiający w dalszym ciągu nie był w stanie określić zakresu robót wykonanych przez
poszczególne podmioty, a zwłaszcza wykonanie tych robót nie zostało potwierdzone
referencjami.
Również Izba stwierdza, że w celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku
odwołujący nie powoływał się na poleganiu na zdolnościach technicznych lub zawodowych
innych podmiotów, do czego odwołujący był uprawniony zgodnie z art. 22a ust. 1 SPzp,
który to przepis brzmi »Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych«. W związku z tym odwołujący nie
może domagać się aby zamawiający zastosował się do art. 22a ust. 6 SPzp, który to
przepis brzmi »Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego: (1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub (2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1
«.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający właściwie zastosował się do art. 26
ust. 3 SPzp
oraz podstawnie nie zastosował wezwania zgodnie z art. 22a ust. 6 SPzp.
Dlatego Izba
nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp
w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp i zarzut drugi
nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z
tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), zal
iczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
- Sygn. akt KIO 664/21, KIO 830/21 z dnia 2021-05-12
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
