rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 643/21
KIO 643/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Danuta Dziubińska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
MELIOREX Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Szkocja, S. P. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe SYLWEX S. P.,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.,
przy udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów
S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
MELIOREX Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Szkocja, S. P. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe SYLWEX S. P.,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.,
przy udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów
S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MELIOREX Sp. z o.o., S. P.
prowad
ząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe SYLWEX
S. P. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Sygn. akt KIO 643/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A.
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zadanie IV.1 Budowa kolektora Lindego Bis. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
us
t. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-486268.
W dniu 1 marca 2021 r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
MELIOREX Sp. z o.o., S. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowe SYLWEX S. P., wniosło odwołanie czynności odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pz
p, poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska i w konsekwencji błędne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że
Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień i załączył dowody w zakresie, w jakim
został wezwany przez Zamawiającego,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
art. 90 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwan
ia Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty,
a w konsekwencji:
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Zamawiający w wystosowanym wezwaniu zakreślił minimalne wymogi, jakim powinny
odpowiadać wyjaśnienia, m.in. poprzez sformułowanie: „Zamawiający wymaga, aby złożone
wyjaśnienia obejmowały co najmniej sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co
najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma”.
W
odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, Odwołujący złożył 1 lutego 2021 r. wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 643/21
oraz poparł je wymaganymi przez Zamawiającego dowodami – szczegółowymi kalkulacjami
cen jednostkowych. Pismem z 19 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu ofert
y z uwagi na rzekome niewykazanie, że zaoferowana cena w ofercie nie
zawiera ceny rażąco niskiej. We wskazanej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymagał, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co
najmniej sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy wymienione
w
załączonej do wezwania tabeli stanowiącej wzór kalkulacji zgodnie z załącznikiem nr 1 do
pisma, tj. wartość netto wskazanego elementu prac, okoliczności mające wpływ na
zaoferowaną cenę wraz z dowodami, wskazanie pozycji Wykazu Cen, w której mieści się
wyceniony element prac oraz wykaz załączników (dowodów) a to oznacza że był to
minimalny katalog elementów do wykazania, że oferta jest skalkulowana w sposób
prawidłowy.”
Odwołujący podniósł, że niezrozumiałe są zarzuty Zamawiającego wskazujące, że
złożone wyjaśnienia są ogólne i lakoniczne, czy też nie załączono do nich stosownych
dowodów, w sytuacji, gdy odpowiadają wymogom, które Zamawiający sam skonstruował.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez powyższą konstrukcję wezwania wskazał,
jaki dowód ma dla niego znaczenie kluczowe i jaki będzie wystarczający do wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tj. sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierała
elementy wymienion
e zgodnie z załącznikiem nr 1 do wezwania z 18 stycznia 2021 r.
Zgodnie z definicją ze słownika języka polskiego wyrażenie „co najmniej’ oznacza „nadawca
o tym, o czym mowa, mówi, że nie może być mniej niż to, ale może być więcej niż to”, co
jednoznacznie
wskazuje jakich dowodów żądał Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na udział w licznych postępowaniach o zbliżonych
przedmiotach zamówienia omyłkowo załączył niewłaściwą ofertę dostawcy. Jednakże
sporządzona kalkulacja została w sposób prawidłowy o ofertę właściwą, tym samym myli się
Zamawiający zarzucając, że wskazana cena nie gwarantuje wykonania przedmiotu
zamówienia na warunkach wskazanych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, czego
dowodem jest załączona do odwołania oferta właściwa (tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, że w odniesieniu do
poszczególnych pozycji w 66% przypadków nie wykazał okoliczności mających wpływ na
zaoferowanie ceny. Podniósł, że wykazał zasadność co najmniej 91 % wartości netto
po
szczególnych pozycji. Pozostała część, która nie została poparta stosownymi
okolicznościami, wynika z ich marginalnego znaczenia dla całokształtu kalkulacji bądź
dotyczy pozycji, które nie wymagają wskazania konkretnych okoliczności, bądź też
niemożliwe jest ich wykazanie z uwagi na okoliczności, które w momencie sporządzania
kalkulacji nie są możliwe do przewidzenia, np. pkt 2.14, 3.3.8, 3.11, 3.13 kalkulacji. Zdaniem
Sygn. akt KIO 643/21
Odwołującego, przedłożone przez niego szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych
potwierdza
ją, że oferta ta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie
wymagane przez Zamawiającego elementy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego zakwestionował jedynie jedną pozycję (3.2.3. Materiały i wyposażenie dla
realizacji komór tymczasowych i docelowych (poza KP 2) oraz studni rewizyjnych dostawa)
z
przedstawionej kalkulacji, która w rzeczywistości ma znaczenie marginalne, nieistotne
z
punktu widzenia całokształtu kalkulacji (0,17% całkowitej wartości netto), tym samym
Zamawiaj
ący nie wykazał rzekomej nierzetelności sporządzonej wyceny.
Odwołujący jako jeden z zarzutów odwołania wskazał na brak uzasadnienia
faktycznego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podniósł, że z lektury
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób w żaden sposób wyczytać, co
w
złożonych wyjaśnieniach (np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty Odwołującego)
miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości kalkulacji ceny oferty
Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w sposób
niezwykle ogólny wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te
mają w jego ocenie ogólnikowy charakter – nie zawierają żadnych szczególnych,
merytorycznych informacji i danych, ewentualnie dotycz
ąc tych pozycji kalkulacji, które mają
charakter marginalny dla całości kalkulacji, bądź nie wymagają szczegółowego
uzasadniania. Zdaniem Odwołującego takie ogólne stwierdzenia nie pozwalają podjąć
w
odwołaniu jakiejkolwiek merytorycznej polemiki. Co więcej, Zamawiający nie przedstawił
uzasadnienia prawnego podjętej czynności, a jedynie ograniczył się do przytoczenia
podstawy prawnej. Uzasadnienie prawne powinno zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej
czynności z przytoczeniem przepisów prawa, a więc być swoistym rozpisaniem
zastosowanego w podstawie prawnej decyzji przepisów prawa materialnego w kontekście
ustalonego stanu faktycznego, czego efektem jest rozstrzygniecie. Tym samym nie można
tak skonstruowanego „uzasadnienia”, uznać jako spełniającego przesłanki wskazane w art.
92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podniósł, że wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych
przez niego nieprawidłowości w ofertach. Odwołujący powołał się również na orzecznictwo
Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczące znaczenia wskazania podstawy prawnej
rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia.
Odwołujący dodał, że poszukując intencji składającego oświadczenie woli najpierw
należy się posłużyć wykładnią językową, która ma podstawowe znaczenie dla rozumienia
określonych oświadczeń woli, ponieważ dla adresatów tych oświadczeń posłużenie się
określonymi, zrozumiałymi dla nich wyrażeniami danego języka (tutaj zwrot: „co najmniej
Sygn. akt KIO 643/21
sporządzenie kalkulacji sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy,
wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma’’ powinno oznaczać to, co
zostało w tym języku wypowiedziane. Powyższy kierunku interpretacji oświadczenia woli
Odwołujący przeprowadził i wywnioskował, że aby uczynić zadość wyjaśnieniu elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, będzie wystarczające złożenie wyjaśnień
zawierających powyżej wskazane kalkulacje, a wszelkie inne wyjaśnienia czy też
przedstawion
e dowody mają charakter fakultatywny.
W ocenie Odwołującego, gdyby Zamawiający miał ewentualnie wątpliwości, co do
złożonych wyjaśnień, pomimo ich złożenia w sposób rzetelny i zgodny z żądaniem
Zamawiającego, to miał możliwość skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia
poszczególnych elementów przedstawionej kalkulacji. Zamawiający poprzez zaniechanie
powyższego działania i odrzucenie oferty, pomimo działania Odwołującego zgodnie
z
wymaganiami, postąpił niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i wyciągnął negatywne
konsekwencje wobec Odwołującego za sposób działania, którego sam wymagał. Odwołujący
zaznaczył, że w przypadku, kiedy Zamawiający w sposób skonkretyzowany i precyzyjny
formułuje wezwanie do złożenia wyjaśnień, to wykonawca jest w tym zakresie zobligowany
do uczynienia zadość określonej dyspozycji, tym samym nieuprawnione będzie
sankcjonowanie działania zgodnego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że czynności Zamawiającego związane z przeprowadzeniem
postępowania powinny być dokonywane w sposób bezstronny i obiektywny. Działanie
Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania miało znamiona działania arbitralnego,
oderwanego od wcześniej składanych oświadczeń woli, tym samym doprowadziło do
naruszenia naczelnej zasady prawa za
mówień publicznych, jaką jest zasada uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty, względnie nakazanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Zadanie IV.1 Budowa kolektora Lindego Bis (pkt 3.1
SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia – Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowi część III
SIWZ.
Sygn. akt KIO 643/21
W punkcie 12 SIWZ Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia
dotyczące sposobu obliczenia ceny:
12.1. Podana prz
ez Wykonawcę cena oferty (wynagrodzenie) będzie wynagrodzeniem
ryczałtowym.
12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna
zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym
uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz projekcie umowy.
12.3. Cena oferty winna być podana w PLN i winna obejmować cały zakres zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zgodnie z punktem 14.3 SIWZ w
ykonawca, którego oferta zostanie wybrana
zobowiązany będzie przed podpisaniem umowy złożyć Wykaz Cen zgodnie ze wzorem
podanym w
Załączniku do Kontraktu.
Zgodnie z protokołem postępowania, wartość aktualnie udzielanej części zamówienia
(którego dotyczy obecne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego), to
129.402.737,50 zł, co stanowi równowartość 30 310 059,61 euro. Podana przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 159.165.367,13 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1)
Konsorcjum: Inżynieria Rzeszów S.A., ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Sp. z o.o.: 158 339 130,00 zł
2)
Budimex S.A.: 157 986 735,00 zł,
3)
Polaqua Sp. z o.o.: 166 057 677,45 zł,
4) Konso
rcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MELIOREX Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Usługowe „SYLWEX” S. P.: 133 284 181,29 zł.
Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny oferty, w tym w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
w
ykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
Sygn. akt KIO 643/21
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał:
W
artość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę:
129.402.737,50 zł (bez podatku VAT) / 159.165.367,13 zł (z podatkiem VAT).
Zamaw
iający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody
będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że
zaproponowana przez
Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego
wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce,
w
szczególności w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i Kontrakcie.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej sporządzenie
kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem
nr 1 do niniejszego pisma. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz
z
dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
(...)
Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Z
amawiający wskazuje, że koszty pracy to suma wynagrodzeń (brutto) i pozostałych
wydatków, w tym także m. in. składek na: ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy
i
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, poniesionych przez pracodawcę
w celu pozyskania, utrzymania, przekwalifikowania i doskonalenia kadr, dodatki oraz
nagr
ody i premie. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie mogą
być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) (...)
Do wezwania Zamawiający załączył wzór kalkulacji, obejmujący tabelę z rozbiciem na
następujące elementy:
1. Pozycje ogólne
Sygn. akt KIO 643/21
1.1. Ubezpieczenia i gwarancje
1.2. Zaplecze Wykonawcy
1.2.1 Organizacja zaplecza
1.2.2 Utrzymanie zaplecza
1.2.3 Likwidacja zaplecza
1.3.
Badania i testy. Rozruch i Próby. Szkolenia
1.4.
Obsługa geotechniczna i hydrogeologiczna
1.5.
Obsługa geodezyjna
1.6.
Ochrona, utrzymanie i zabezpieczenie obiektów na Terenie Budowy w okresie
związania Kontraktem
1.7. Dostarczenie, zainstalowanie tablic informacyjnych o Projekcie, utrzymanie
w
okresie realizacji Zadania a następnie demontaż tablicy informacyjnej i wykonanie
tablicy pamiątkowej. Dostarczenie, zainstalowanie, utrzymanie i demontaż tablic
informacyjnych oraz urządzeń zabezpieczających Plac Budowy
1.8.
Zapewnienie ciągłości pracy istniejącej sieci kanalizacyjnej oraz obiektów
istniejących współpracujących na sieci podczas budowy
1.9.
Serwis, przeglądy gwarancyjne
1.10. Koszty z
wiązane z pozyskaniem prawa do terenu
1.11.
Koszty w Okresie Zgłaszania Wad i okresie gwarancji i rękojmi
1.12. Monitoring infrastruktury podziemnej i naziemnej
1.13. Prowadzenie kampanii informacyjnej
1.14.
Wszystkie inne, nie opisane ale niezbędne do zakończenia Robót wg specyfikacji
Wykonawcy
2. Dokumenty wykonawcy
2.1.
Mapy do celów projektowych
2.2.
Projekt Wstępny, uzgodnienia, opinie wymagane do prac nad Projektem
Budowlanym oraz inne dokumenty i opracowania niezbędne do jego wykonania.
2.3. Badania geologiczne
2.4.
Projekt Budowlany, Plan zapewnienia jakości, Plan bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia, Program utrzymania ciągłości pracy i wszelkie inne opracowania,
pozwolenia i opinie wymagane Kontraktem, Pozwolenie na Budowę
2.5. Projekty Wykonawcze wraz
z innymi dokumentami i opracowaniami niezbędnymi do
jego wykonania
2.6. Projekt tymczasowej organizacji ruchu
2.7. Projekt odtworzenia nawierzchni
2.8.
Program Prób Końcowych i Rozruchu
2.9.
Oprogramowanie narzędziowe i funkcjonalne sterowników systemu AKPiA
Sygn. akt KIO 643/21
2.10.
Dokumentacja Powykonawcza wraz z inwentaryzacją geodezyjną wykonanych
obiektów
2.11.
Instrukcje obsługi i konserwacji oraz wszelkie dokumentacje i dokumenty niezbędne
do eksploatacji i użytkowania
2.1. Dokumentacje techniczno-
ruchowe (DTR) urządzeń oraz karty gwarancyjne
w
języku polskim
2.13.
Pozwolenie na użytkowanie (wraz ze wszystkimi uzgodnieniami i dokumentami
umożliwiającymi uzyskanie pozwolenia) oraz inne uzgodnienia i decyzje niezbędne
do użytkowania Robót
2.14. Wszystkie inne, nie opisa
ne ale niezbędne do zakończenia Robót zgodnie z PFU
oraz projektami Wykonawcy
3.
Roboty budowlane, instalacyjne, elektryczne, AKPIA, ukształtowanie terenu i zieleń
3.1.
Budowa rurociągu w ul. Conrada
3.1.1.
Dostawa materiału głównego rurowego
3.1.2. Budowa przewodu
– przewierty i instalacja rur
3.1.3.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komór tymczasowych i docelowych
(poza KP3) oraz studni rewizyjnych
– dostawa
3.1.4.
Realizacja komór tymczasowych i docelowych (poza KP3) oraz studni
rewizyjnych
3.1.5.
Budowa komory połączeniowej KP3
3.1.5.1.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP3
3.1.5.2.
Realizacja komory KP3 (wykonanie komory żelbetowej)
3.1.6.
Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu
maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania)
3.1.7.
Inne niezbędne roboty
3.2.
Budowa rurociągu w ul. Wólczyńskiej
3.2.1.
Dostawa materiału głównego rurowego
3.2.2.
Budowa przewodu
– przewierty i instalacja rur
3.2.3.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komór tymczasowych i docelowych
(poza KP2) oraz studni rewizyjnych
– dostawa
3.2.4.
Realizacja komór tymczasowych i docelowych (poza KP2) oraz studni
rewizyjnych
3.2.5.
Budowa komory KP2
3.2.5.1.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP2
3.2.5.2. Realizacja komory KP2 (wykon
anie komory żelbetowej)
3.2.6.
Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu
maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania)
Sygn. akt KIO 643/21
3.2.7.
Inne niezbędne roboty
3.3.
Budowa rurociągów w ul. Nocznickiego
3.3.1.
Dostawa materiału głównego rurowego
3.3.1.1.
Materiał dla głównego rurociągu
3.3.1.2.
Materiał dla rurociągu przejścia pod metrem
3.3.1.3.
Materiał dla rurociągu osłonowego
3.3.2.
Budowa przewodu
– przewierty i instalacja rur (bez odcinka pod metrem)
3.3.3.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komór tymczasowych i docelowych
(poza KP1 i odcinkiem pod metrem) oraz studni rewizyjnych
– dostawa
3.3.4.
Realizacja komór tymczasowych i docelowych (poza KP1 i odcinkiem pod
metrem) oraz studni rewizyjnych
3.3.5.
Odcinek kolektora pod metrem
3.3.5.1. Budowa przewodu
– przewierty i instalacja rur - odcinek pod metrem (bez
ceny materiału rur)
3.3.5.2. Budowa przewodu
– instalacja rurociągu osłonowego (bez ceny materiału
rur)
3.3.5.3.
Materiały i wyposażenie dla wykonania komór przed i za stacją metra –
dostawa
3.3.5.4.
Wykonanie komór rozdziału przed i za stacją metra
3.3.5.5.
Inne niezbędne roboty do wybudowania kolektora na odcinku pod metrem
3.3.6.
Budowa komory połączeniowej KP1
3.3.6.1.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP1 – dostawa
3.3.6.2.
Budowa komory KP1 (wykonanie komory żelbetowej)
3.3.7.
Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu
maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania)
3.3.8.
Inne niezbędne roboty
3.4.
Przebudowa sieci i instalacji kolidujących z kolektorem i jego budową.
3.4.1.
Sieci kanalizacyjne
3.4.2.
Sieci i magistrale wodociągowe
3.4.3.
Sieci gazowe
3.4.4.
Sieci ciepłownicze
3.4.5.
Sieci trakcyjne
3.4.6.
Sieci elektryczne
3.4.7.
Sieci teletechniczne
3.4.8.
Inne
Sygn. akt KIO 643/21
3.4.9.
Rozwiązania tymczasowe i zabezpieczeń kolizji na czas realizacji prac
wynikających z technologii prowadzenia robót (w tym m.in. kolizji z torowiskiem
tramwajowym)
3.5.
Instalacje elektryczne i AKPiA: światłowód, instalacje sterowania, monitoringu,
pomiaru, przekaz danych do systemu
SCADA, instalacje elektryczne dla urządzeń,
armatury i wyposażenia komór.
3.6.
Zajęcia terenu (należy podać przyjęte do wyceny powierzchnie oraz stawki)
3.7. Wycinka drzew wraz z oczyszczeniem terenu
3.8.
Nasadzenia, trawniki i pozostała zieleń wraz z utrzymaniem i pielęgnacją
3.9.
Wdrożenie i utrzymanie organizacji ruchu
3.10. Odtworzenia nawierzchni, drogi tymczasowe, docelowe zagospodarowanie terenu
3.11. Wszystkie inne prace nie opisane
ale niezbędne do zakończenia Robót zgodnie
z PFU oraz projektami Wykonawcy
3.12. Zysk
3.13 Rezerwa
W odniesieniu do każdej z powyższych pozycji Zamawiający oczekiwał podania
następujących danych:
wartość netto w PLN
okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę wraz z dowodami,
pozycja Wykazu Cen
Wykaz załączników (dowodów)
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący jako wyjaśnienia tabelę z rozbiciem kosztów,
według wzoru przekazanego przez Zamawiającego. Do kalkulacji Odwołujący załączył:
ofertę na rury betonowe i żelbetowe,
ofertę na wykonanie robót geotechnicznych,
ofertę na projekt czasowej organizacji ruchu,
ofertę na wykonanie dokumentacji projektowej,
ofertę na żelbetowe rury przeciskowe,
ofertę na rury stalowe i łuki stalowe,
ofertę na studnie PV i studnie zapuszczane,
ofertę na dostawę armatury,
ofertę na zastawki naścienne i elementy systemu zamknięć szandorowych,
kalkulację dotyczącą zajęcia pasa drogowego.
Wyjaśnienia i załączone do nich dowody Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 643/21
Pismem z 19 lutego 2021 r. Zamawi
ający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podał:
(...)
Zamawiający w wezwaniu podkreślił, iż w wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić
wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty,
które powinny dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane
w
SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w szczególności w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym i Kontrakcie.
Zamawiający wymagał aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej sporządzenie
kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione w załączonej do
wezwani
a tabeli stanowiącej wzór kalkulacji zgodnie z załącznikiem nr 1 do pisma, tj.
wartość netto wskazanego elementu prac, okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę
wraz z dowodami, wskazanie pozycji Wykazu Cen, w której mieści się wyceniony element
prac o
raz wykaz załączników (dowodów), a to oznacza że był to minimalny katalog
elementów do wykazania, że oferta jest skalkulowana w sposób prawidłowy.
Wykonawca zobowiązany był do złożenia wyjaśnień oraz dowodów, które w sposób
konkretny i kompleksowy wykażą, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób
uwzględniający wszystkie istotne czynniki. Tym samym pismo zawierające wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób precyzyjny określało zakres
wymagający wyjaśnienia, wskazując jakie elementy wyjaśnień mają podlegać przejrzystym
wyjaśnieniom (w tym przedstawienia dokładnych wyliczeń dotyczących określonych
elementów cenowych).
W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 01.02.2021 r. nie odniósł się do większości
żądanych informacji, ograniczając się jedynie do złożenia: pisma przewodniego nie
stanowiącego wyjaśnień, kalkulacji kosztów sporządzonej w oparciu o przekazany przez
Zamawiającego wzór, przykładowe oferty dostawców oraz potencjalnych podwykonawców,
skan fragmentów umów z zachowaniem poufności, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (na marginesie o treści, w której są powołane dane innego postępowania,
niż niniejsze postępowanie), Zarządzenie Meliorex sp. z o.o. oraz kalkulację zajęcia pasa
drogowego. Dokumenty te d
otyczą jedynie niektórych elementów zamówienia i większość
składników kosztowych nie jest nimi objęta. Z kolei tabela z wyliczeniami nie stanowi
dowodu, że wyliczenia te są realne i możliwe do dotrzymania. Zamawiający żądając
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej nie żąda jej rozbicia na części składowe, lecz udowodnienia
realności ceny.
Sygn. akt KIO 643/21
Po analizie przedstawionego przez Wykonawcę materiału, Zamawiający stwierdził, że
w
wyznaczonym terminie Wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień, gdyż
przedstawione przez Nie
go wyjaśnienia sporządzone są w sposób ogólny/lakoniczny,
a
załączone dowody są nieprecyzyjne / niewystarczające do potwierdzenia możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach wskazanych w SIWZ. (...)
Zamawiający odnosi się także do zawartości merytorycznej przekazanego przez Wykonawcę
materiału, który potwierdza, że kalkulacja ceny oferty nie została sporządzona w sposób
adekwatny do warunków rynkowych i bez wzięcia pod uwagę wszystkich wymagań
zamawiającego, a wykonawca nie potrafił wykazać, że wymagane SIWZ świadczenia za
zaproponowaną cenę da się wykonać.
W zakresie wypełnienia Załącznika nr 1 do wyjaśnień Wykonawca nie uczynił zadość
wezwaniu w zakresie wskazania okoliczności mających wpływ na zaoferowanie ceny, gdyż
w przekazanej kalkulacji
, w odniesieniu do poszczególnych pozycji w 66% przypadków
Wykonawca nie wskazał lub wskazał gołosłownie „doświadczenie Wykonawcy” jako
okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów
oraz nie dokonując jakichkolwiek szerszych wyjaśnień czy też nie przedstawiając bardziej
szczegółowych informacji, np. poprzez wskazanie przyjętych wyliczeń, założeń.
W ocenie zamawiającego doświadczenie wykonawcy na które wskazuje w wyjaśnieniach
wykonawca to okoliczność typowa właściwa wszystkim wykonawcom spełniającym warunki
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuszczał do udziału w postępowaniu
wykonawców bez doświadczenia. Nie można więc uznać, że okoliczności powodujące
obniżenie ceny są szczególne. Tym samym jej obniżenie w stosunku do wskazywanych
w
ustawie punktów odniesienia nie zostało wytłumaczone w sposób wymagany art. 90 ust 1
ustawy.
W przedstawionej kalkulacji nie wypełniono ponadto wszystkich wymaganych minimalnych
danych, a kwota kosztów ogólnych przekracza dopuszczone w SIWZ 5% wartości
zamówienia). Przekazane przez Wykonawcę przykładowe oferty cenowe materiałów są
niewystarczające do potwierdzenia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia na
warunkach wskazanych w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym oraz Kontrakcie. Ponadto
przedstawione przez Wykonawcę oferty dostawców zawierają ceny materiałów
o
parametrach niezgodnych z przedmiotem zamówienia. Załącznik nr 1 do wyjaśnień
zawiera ofertę na żelbetowe rury przeciskowe DN1200/1000 (na marginesie oferta o treści,
w kt
órej są przywołane dane innego postępowania, niż niniejsze postępowanie) i wskazane
w załączonej tabeli do wbudowania jako materiał główny rurowy, natomiast zgodnie z PFU
w
ramach robót budowlanych Wykonawca jest zobowiązany do wykonania kolektora
Sygn. akt KIO 643/21
o
średnicy nie mniejszej niż DN 2000 oraz o średnicy nie mniejszej niż DN 1600 w rejonie
przejścia pod metrem. Oferta podwykonawcy na wykonanie projektu także nie zawiera
pełnego zakresu określonego w PFU, tj. Projektu Budowlanego a z treści złożonej oferty
wynika
, iż zakres ten realizowany ma być przez podwykonawcę.
Ponadto koszt zakupu materiałów i wyposażenia dla realizacji komór tymczasowych
i
docelowych (poza KP2) oraz studni rewizyjnych dla budowy rurociągu w ul. Wólczyńskiej
(załącznik nr 5) przekracza wartość zaoferowaną przez Wykonawcę.
Powyższe stanowi podstawę do uznania wyceny Wykonawcy za nierzetelną.
Ponadto w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest dowodów w postaci opinii brokera wskazanej
w kalkulacji jako dowód dla kosztów ubezpieczeń i gwarancji, brak oferty Podwykonawcy na
monitoring infrastruktury podziemnej i naziemnej (w kalkulacji powołano się na ofertę
Podwykonawcy) oraz oferty firmy Usługi Transportowo-Budowlane P. G. na roboty związane
z wykonaniem mikrotunelingu (firma wskazana w Formularzu Ofertowym Wykonawcy jako
planowany Podwykonawca), co w opinii Zamawiającego stanowi, iż wyjaśnienia stają się
niewiarygodne.
Z uwagi na powyższe, przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody, tym
bardziej należy uznać za nie czyniące zadość precyzyjnemu wezwaniu Zamawiającego
z
dnia 22.01.2021r. Przede wszystkim brak przedstawienia informacji dotyczących
kluczowych elementów realizacji zamówienia nie pozwala na przyjęcie, że cena oferty
Wykonawcy nie stanowi ceny rażąco niskiej.
Zamawi
ający wymagał, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej katalog informacji
wskazany w wezwaniu do wyjaśnienia. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić
wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
Przed
stawione wyjaśnienia i dowody miały na celu udowodnienie Zamawiającemu, że
zaoferowana cena dotyczy pełnego zakresu robót, obejmującego wszystkie wymagania
wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności w opisie
przedmiotu zamówienia i Kontrakcie. Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie zwracała
uwagę, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, rzetelne,
zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne i uniwersalne uzasadnienie bez
przywołania niezbędnych dowodów. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie
czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej
ceny. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne
i przekony
wujące, ale również poparte stosownymi dowodami. (...)
Jednocześnie, zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, zaś Zamawiający odrzuca ofertę
Sygn. akt KIO 643/21
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
B
iorąc pod uwagę treść wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do udzielenia
wyjaśnień należy stwierdzić, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie
potwierdzają, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 marca 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody p
olegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A.,
ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. oraz wykonawca Budimex S.A.,
którzy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes
w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawi
ający odrzuca ofertę, jeżeli:
Sygn. akt KIO 643/21
pkt 2: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Stosownie do art. 90 ustawy Pzp:
ust. 1: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
ust. 2: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
ust. 3: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
Sygn. akt KIO 643/21
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Stosownie do art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający zasadnie uznał, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia nie potwierdzają realności ceny.
Po pierwsze
stwierdzić należy, że Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje
interpretacji
treści wezwania do wyjaśnień i wyprowadza z niej wniosek, że dla wykazania
prawidłowości ceny wystarczające było złożenie wypełnionej tabeli prezentującej rozbicie
kosztów na poszczególne pozycje. Zauważenia wymaga, że Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów co do wszelkich okoliczności
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że wyjaśnienia
i
dowody będą oceniona w kontekście tego, że cena musi dotyczyć pełnego zakresu
wymagań oraz że wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne,
merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. Zamawiający wskazał też, jakie
elementy składają się na koszty pracy, pouczył również, że ciężar dowodu obciąża
wykonawcę. Biorąc pod uwagę całokształt wezwania nieuprawnione jest wywodzenie ze
sformułowania, że wyjaśnienia mają obejmować co najmniej sporządzenie kalkulacji, iż jest
to element, którego spełnienie jest w każdym wypadku wystarczające i musi prowadzić do
uznania wyjaśnień za prawidłowe. Obowiązek złożenia pełnych wyjaśnień, ze wskazaniem
wszelkich okoliczności mających wpływ na wysokość ceny, wynika zresztą z samej ustawy
Pzp
, w świetle bowiem z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca jest obciążony obowiązkiem
przedstawienia takich wyjaśnień i dowodów, które potwierdzą, że cena została skalkulowana
prawidłowo. Biorąc zatem pod uwagę przepisy ustawy oraz treść wezwania do wyjaśnień,
Odwołujący zobowiązany był złożyć wyjaśnienia wykazujące prawidłowość kalkulacji ceny
oraz uwzględniające wszystkie okoliczności mające znaczenie dla ustalenia jej wysokości,
a
okoliczności te poprzeć dowodami.
W ocenie Izby w
yjaśnienia, które złożył Odwołujący, nie odpowiadają tym
wymaganiom
. Wyjaśnienia ograniczają się do przedstawienia tabeli, w której
w
poszczególnych pozycjach wpisano wartości liczbowe, a kolumny dotyczące okoliczności
mających wpływ na zaoferowaną cenę oraz wykazu dowodów zostały wypełnione jedynie
fragmentarycznie i tylko w odniesieniu do
tej części przedstawiono dowody mające
potwierdzać prawidłowość kalkulacji.
Zauważenia wymaga, że w licznych pozycjach tabeli, w kolumnie dotyczącej
okoliczności na mających wpływ na cenę, wpisano doświadczenie wykonawcy. Takie
Sygn. akt KIO 643/21
wypełnienie tabeli nie daje żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji tych pozycji.
D
oświadczenie samo w sobie nie stanowi okoliczności wyróżniającej Odwołującego spośród
innych wykonawców, a przynajmniej nie wykazano, aby było to doświadczenie na jakimś
szczególnym poziomie, dające Odwołującemu przewagę nad innymi wykonawcami
i
pozwalające obniżyć cenę oferty. Jeżeli Odwołujący dysponuje takim doświadczenie, które
doprowadziło do wypracowania szczególnie korzystnych relacji handlowych czy redukującej
koszty metodyki
wykonywania zamówienia, to wykonawca powinien to szczegółowo
wyjaśnić, wykazując, jak to doświadczenie przełożyło się na kalkulację ceny oraz jakiego
rzędu oszczędności spowodowało i czego te oszczędności dotyczą. Skoro Odwołujący tego
nie zrobił, to wyjaśnienia polegające na hasłowym odwołaniu się do doświadczenia
wykonawcy należy uznać za ogólnikowe i gołosłowne.
Izba nie podziel
iła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający w tych okolicznościach
powinien wezwać go do dalszych wyjaśnień. Izba wskazuje, że niezłożenie wystarczających
wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś skierowaniem do wykonawcy
kolejnego wezwania do wyjaśnień. Chociaż ustawa nie formułuje wprost takiego zakazu, to
jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę
z
ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie
zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować
kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien
otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż
wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje
zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma
możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko
nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie
prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale
prezen
towane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za
usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za
rzetelne i w
iarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające
usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze
ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
Sygn. akt KIO 643/21
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący nienależytego
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności,
w
takim stopniu szczegółowości, który daje wiedzę, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji
Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie to nie może być uznane za lakoniczne czy
ogólnikowe. Zamawiający wskazał wszystkie swoje zastrzeżenia co do złożonych wyjaśnień,
skonfrontował je z treścią wezwania i poddał analizie. Z uzasadnienia wynika, że jedynie
część składników ceny została wyjaśniona i poparta przykładowymi ofertami, przy czym
niektóre z nich nie potwierdzają wyceny dokonanej przez wykonawcę (koszt zakupu
materiałów i wyposażenia dla realizacji komór tymczasowych i docelowych oraz studni
rewizyjnych dla budowy rurociągu w ul. Wólczyńskiej). Zamawiający ocenił też kwestię
powoływania się na doświadczenie wykonawcy. Wskazał również, jakie okoliczności nie
zostały poparte dowodami, wbrew informacjom wpisanym w tabeli (takie jak brak opinii
brokera czy brak oferty podwykonawcy na monitoring infrastruktury podziemnej i naziemnej).
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez Odwołującego w załączniku do
odwołania oraz na rozprawie Izba wskazuje, że ich złożenie jest spóźnione i nie mogą one
być wzięte pod uwagę jako potwierdzające realność ceny. Podkreślenia wymaga, że
w
postępowaniu odwoławczym Izba bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego
wykonawcy.
Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie
zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Izba nie dokonuje zatem niezależnej od
Zamawiającego analizy ceny oferty. Skoro ocenie Izby podlega czynność Zamawiającego, to
ocena ta
może być dokonana w kontekście dokumentów, którymi Zamawiający dysponował
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Wszelkie dowody mające potwierdzać realność
ceny powinny zostać przedstawione Zamawiającemu w terminie wyznaczonym na złożenie
wyjaśnień. W postępowaniu odwoławczym natomiast dowodzeniu podlega wyłącznie
prawidłowość tych wyjaśnień, nie zaś realność ceny i sposób jej kalkulacji.
W odniesieniu do złożonych przez Przystępującego Budimex S.A. dowodów
w
postaci ofert dostawców rur przeciskowych, stwierdzić należy, że stanowią one dowód
jedynie tego, że Przystępujący taką ofertę pozyskał, co nie jest wystarczające do
stwierdzenia, że uzyskanie innego poziomu cenowego nie jest możliwe. Niezależnie jednak
od tego wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznać za niekompletne
i
niepotwierdzające realności ceny.
Sygn. akt KIO 643/21
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, Izba stwierdziła,
że mimo niewskazania w petitum odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
w
treści odwołania wykonawca podjął polemikę ze stwierdzeniem Zamawiającego
o zaoferowaniu rur przeciskowych niezgodnych z SIWZ. W tej sytuacji brak wskazania
podstawy prawnej zarzutu nie może prowadzić do wniosku, że ten aspekt odrzucenia oferty
nie był kwestionowany. Odwołujący podniósł, że omyłkowo załączył do wyjaśnień ofertę na
rury, które nie spełniają wymagań SIWZ. Odnosząc się do tego należy stwierdzić, że nawet
jeśli przedstawienie oferty na dostawę rur o średnicy niezgodnej z wymaganiami SIWZ było
omyłkowe, to omyłka taka obciąża Odwołującego. W świetle przedstawionej wraz
z
wyjaśnieniami oferty dotyczącej tych rur Zamawiający był uprawniony do wniosku, że
wykonawca oferuje rozwiązanie niespełniające jego wymagań.
W odniesieniu do stwierdzenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty
, że przedstawiona
w kalkulacji
kwota kosztów ogólnych przekracza dopuszczone w SIWZ 5% wartości
zamówienia, stwierdzić należy, że to ustalenie Zamawiającego nie zostało objęte zarzutami
odwołania, wobec powyższego nie mogło stanowić przedmiotu oceny Izby.
Wobe
c powyższego Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego było
zasadne, a uzasadnienie tej czynności zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W
konsekwencji nie doszło do naruszenia określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad
udzielania zamówień publicznych.
Odnosząc się natomiast do zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp należy
stwierdzić, że jest to zarzut niezasadny już tylko z tego powodu, że w rozpoznawanej
sprawie nie doszło do zawarcia umowy (a przynajmniej okoliczność taka nie została
wykazana). Skoro w
skazany przepis stanowi o obowiązku udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, to w sytuacji, gdy do udzielenia
zamówienia nie doszło, nie mogło również dojść do naruszenia tego przepisu.
Wobec niestwierdz
enia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 643/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o prz
episy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MELIOREX Sp. z o.o., S. P.
prowad
ząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe SYLWEX
S. P. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Sygn. akt KIO 643/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A.
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Zadanie IV.1 Budowa kolektora Lindego Bis. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
us
t. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-486268.
W dniu 1 marca 2021 r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
MELIOREX Sp. z o.o., S. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowe SYLWEX S. P., wniosło odwołanie czynności odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pz
p, poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska i w konsekwencji błędne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że
Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień i załączył dowody w zakresie, w jakim
został wezwany przez Zamawiającego,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
art. 90 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwan
ia Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty,
a w konsekwencji:
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał go do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Zamawiający w wystosowanym wezwaniu zakreślił minimalne wymogi, jakim powinny
odpowiadać wyjaśnienia, m.in. poprzez sformułowanie: „Zamawiający wymaga, aby złożone
wyjaśnienia obejmowały co najmniej sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co
najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma”.
W
odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, Odwołujący złożył 1 lutego 2021 r. wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 643/21
oraz poparł je wymaganymi przez Zamawiającego dowodami – szczegółowymi kalkulacjami
cen jednostkowych. Pismem z 19 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu ofert
y z uwagi na rzekome niewykazanie, że zaoferowana cena w ofercie nie
zawiera ceny rażąco niskiej. We wskazanej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymagał, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co
najmniej sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy wymienione
w
załączonej do wezwania tabeli stanowiącej wzór kalkulacji zgodnie z załącznikiem nr 1 do
pisma, tj. wartość netto wskazanego elementu prac, okoliczności mające wpływ na
zaoferowaną cenę wraz z dowodami, wskazanie pozycji Wykazu Cen, w której mieści się
wyceniony element prac oraz wykaz załączników (dowodów) a to oznacza że był to
minimalny katalog elementów do wykazania, że oferta jest skalkulowana w sposób
prawidłowy.”
Odwołujący podniósł, że niezrozumiałe są zarzuty Zamawiającego wskazujące, że
złożone wyjaśnienia są ogólne i lakoniczne, czy też nie załączono do nich stosownych
dowodów, w sytuacji, gdy odpowiadają wymogom, które Zamawiający sam skonstruował.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez powyższą konstrukcję wezwania wskazał,
jaki dowód ma dla niego znaczenie kluczowe i jaki będzie wystarczający do wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tj. sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierała
elementy wymienion
e zgodnie z załącznikiem nr 1 do wezwania z 18 stycznia 2021 r.
Zgodnie z definicją ze słownika języka polskiego wyrażenie „co najmniej’ oznacza „nadawca
o tym, o czym mowa, mówi, że nie może być mniej niż to, ale może być więcej niż to”, co
jednoznacznie
wskazuje jakich dowodów żądał Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na udział w licznych postępowaniach o zbliżonych
przedmiotach zamówienia omyłkowo załączył niewłaściwą ofertę dostawcy. Jednakże
sporządzona kalkulacja została w sposób prawidłowy o ofertę właściwą, tym samym myli się
Zamawiający zarzucając, że wskazana cena nie gwarantuje wykonania przedmiotu
zamówienia na warunkach wskazanych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, czego
dowodem jest załączona do odwołania oferta właściwa (tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, że w odniesieniu do
poszczególnych pozycji w 66% przypadków nie wykazał okoliczności mających wpływ na
zaoferowanie ceny. Podniósł, że wykazał zasadność co najmniej 91 % wartości netto
po
szczególnych pozycji. Pozostała część, która nie została poparta stosownymi
okolicznościami, wynika z ich marginalnego znaczenia dla całokształtu kalkulacji bądź
dotyczy pozycji, które nie wymagają wskazania konkretnych okoliczności, bądź też
niemożliwe jest ich wykazanie z uwagi na okoliczności, które w momencie sporządzania
kalkulacji nie są możliwe do przewidzenia, np. pkt 2.14, 3.3.8, 3.11, 3.13 kalkulacji. Zdaniem
Sygn. akt KIO 643/21
Odwołującego, przedłożone przez niego szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych
potwierdza
ją, że oferta ta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie
wymagane przez Zamawiającego elementy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego zakwestionował jedynie jedną pozycję (3.2.3. Materiały i wyposażenie dla
realizacji komór tymczasowych i docelowych (poza KP 2) oraz studni rewizyjnych dostawa)
z
przedstawionej kalkulacji, która w rzeczywistości ma znaczenie marginalne, nieistotne
z
punktu widzenia całokształtu kalkulacji (0,17% całkowitej wartości netto), tym samym
Zamawiaj
ący nie wykazał rzekomej nierzetelności sporządzonej wyceny.
Odwołujący jako jeden z zarzutów odwołania wskazał na brak uzasadnienia
faktycznego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podniósł, że z lektury
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób w żaden sposób wyczytać, co
w
złożonych wyjaśnieniach (np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty Odwołującego)
miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości kalkulacji ceny oferty
Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w sposób
niezwykle ogólny wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te
mają w jego ocenie ogólnikowy charakter – nie zawierają żadnych szczególnych,
merytorycznych informacji i danych, ewentualnie dotycz
ąc tych pozycji kalkulacji, które mają
charakter marginalny dla całości kalkulacji, bądź nie wymagają szczegółowego
uzasadniania. Zdaniem Odwołującego takie ogólne stwierdzenia nie pozwalają podjąć
w
odwołaniu jakiejkolwiek merytorycznej polemiki. Co więcej, Zamawiający nie przedstawił
uzasadnienia prawnego podjętej czynności, a jedynie ograniczył się do przytoczenia
podstawy prawnej. Uzasadnienie prawne powinno zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej
czynności z przytoczeniem przepisów prawa, a więc być swoistym rozpisaniem
zastosowanego w podstawie prawnej decyzji przepisów prawa materialnego w kontekście
ustalonego stanu faktycznego, czego efektem jest rozstrzygniecie. Tym samym nie można
tak skonstruowanego „uzasadnienia”, uznać jako spełniającego przesłanki wskazane w art.
92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podniósł, że wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych
przez niego nieprawidłowości w ofertach. Odwołujący powołał się również na orzecznictwo
Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczące znaczenia wskazania podstawy prawnej
rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia.
Odwołujący dodał, że poszukując intencji składającego oświadczenie woli najpierw
należy się posłużyć wykładnią językową, która ma podstawowe znaczenie dla rozumienia
określonych oświadczeń woli, ponieważ dla adresatów tych oświadczeń posłużenie się
określonymi, zrozumiałymi dla nich wyrażeniami danego języka (tutaj zwrot: „co najmniej
Sygn. akt KIO 643/21
sporządzenie kalkulacji sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy,
wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma’’ powinno oznaczać to, co
zostało w tym języku wypowiedziane. Powyższy kierunku interpretacji oświadczenia woli
Odwołujący przeprowadził i wywnioskował, że aby uczynić zadość wyjaśnieniu elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, będzie wystarczające złożenie wyjaśnień
zawierających powyżej wskazane kalkulacje, a wszelkie inne wyjaśnienia czy też
przedstawion
e dowody mają charakter fakultatywny.
W ocenie Odwołującego, gdyby Zamawiający miał ewentualnie wątpliwości, co do
złożonych wyjaśnień, pomimo ich złożenia w sposób rzetelny i zgodny z żądaniem
Zamawiającego, to miał możliwość skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia
poszczególnych elementów przedstawionej kalkulacji. Zamawiający poprzez zaniechanie
powyższego działania i odrzucenie oferty, pomimo działania Odwołującego zgodnie
z
wymaganiami, postąpił niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i wyciągnął negatywne
konsekwencje wobec Odwołującego za sposób działania, którego sam wymagał. Odwołujący
zaznaczył, że w przypadku, kiedy Zamawiający w sposób skonkretyzowany i precyzyjny
formułuje wezwanie do złożenia wyjaśnień, to wykonawca jest w tym zakresie zobligowany
do uczynienia zadość określonej dyspozycji, tym samym nieuprawnione będzie
sankcjonowanie działania zgodnego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że czynności Zamawiającego związane z przeprowadzeniem
postępowania powinny być dokonywane w sposób bezstronny i obiektywny. Działanie
Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania miało znamiona działania arbitralnego,
oderwanego od wcześniej składanych oświadczeń woli, tym samym doprowadziło do
naruszenia naczelnej zasady prawa za
mówień publicznych, jaką jest zasada uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty, względnie nakazanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Zadanie IV.1 Budowa kolektora Lindego Bis (pkt 3.1
SIWZ). Opis przedmiotu zamówienia – Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowi część III
SIWZ.
Sygn. akt KIO 643/21
W punkcie 12 SIWZ Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia
dotyczące sposobu obliczenia ceny:
12.1. Podana prz
ez Wykonawcę cena oferty (wynagrodzenie) będzie wynagrodzeniem
ryczałtowym.
12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna
zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym
uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia oraz projekcie umowy.
12.3. Cena oferty winna być podana w PLN i winna obejmować cały zakres zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zgodnie z punktem 14.3 SIWZ w
ykonawca, którego oferta zostanie wybrana
zobowiązany będzie przed podpisaniem umowy złożyć Wykaz Cen zgodnie ze wzorem
podanym w
Załączniku do Kontraktu.
Zgodnie z protokołem postępowania, wartość aktualnie udzielanej części zamówienia
(którego dotyczy obecne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego), to
129.402.737,50 zł, co stanowi równowartość 30 310 059,61 euro. Podana przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 159.165.367,13 zł.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1)
Konsorcjum: Inżynieria Rzeszów S.A., ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Sp. z o.o.: 158 339 130,00 zł
2)
Budimex S.A.: 157 986 735,00 zł,
3)
Polaqua Sp. z o.o.: 166 057 677,45 zł,
4) Konso
rcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MELIOREX Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Usługowe „SYLWEX” S. P.: 133 284 181,29 zł.
Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny oferty, w tym w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
w
ykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
Sygn. akt KIO 643/21
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał:
W
artość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę:
129.402.737,50 zł (bez podatku VAT) / 159.165.367,13 zł (z podatkiem VAT).
Zamaw
iający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody
będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że
zaproponowana przez
Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego
wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce,
w
szczególności w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i Kontrakcie.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej sporządzenie
kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem
nr 1 do niniejszego pisma. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz
z
dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
(...)
Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Z
amawiający wskazuje, że koszty pracy to suma wynagrodzeń (brutto) i pozostałych
wydatków, w tym także m. in. składek na: ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy
i
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, poniesionych przez pracodawcę
w celu pozyskania, utrzymania, przekwalifikowania i doskonalenia kadr, dodatki oraz
nagr
ody i premie. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie mogą
być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) (...)
Do wezwania Zamawiający załączył wzór kalkulacji, obejmujący tabelę z rozbiciem na
następujące elementy:
1. Pozycje ogólne
Sygn. akt KIO 643/21
1.1. Ubezpieczenia i gwarancje
1.2. Zaplecze Wykonawcy
1.2.1 Organizacja zaplecza
1.2.2 Utrzymanie zaplecza
1.2.3 Likwidacja zaplecza
1.3.
Badania i testy. Rozruch i Próby. Szkolenia
1.4.
Obsługa geotechniczna i hydrogeologiczna
1.5.
Obsługa geodezyjna
1.6.
Ochrona, utrzymanie i zabezpieczenie obiektów na Terenie Budowy w okresie
związania Kontraktem
1.7. Dostarczenie, zainstalowanie tablic informacyjnych o Projekcie, utrzymanie
w
okresie realizacji Zadania a następnie demontaż tablicy informacyjnej i wykonanie
tablicy pamiątkowej. Dostarczenie, zainstalowanie, utrzymanie i demontaż tablic
informacyjnych oraz urządzeń zabezpieczających Plac Budowy
1.8.
Zapewnienie ciągłości pracy istniejącej sieci kanalizacyjnej oraz obiektów
istniejących współpracujących na sieci podczas budowy
1.9.
Serwis, przeglądy gwarancyjne
1.10. Koszty z
wiązane z pozyskaniem prawa do terenu
1.11.
Koszty w Okresie Zgłaszania Wad i okresie gwarancji i rękojmi
1.12. Monitoring infrastruktury podziemnej i naziemnej
1.13. Prowadzenie kampanii informacyjnej
1.14.
Wszystkie inne, nie opisane ale niezbędne do zakończenia Robót wg specyfikacji
Wykonawcy
2. Dokumenty wykonawcy
2.1.
Mapy do celów projektowych
2.2.
Projekt Wstępny, uzgodnienia, opinie wymagane do prac nad Projektem
Budowlanym oraz inne dokumenty i opracowania niezbędne do jego wykonania.
2.3. Badania geologiczne
2.4.
Projekt Budowlany, Plan zapewnienia jakości, Plan bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia, Program utrzymania ciągłości pracy i wszelkie inne opracowania,
pozwolenia i opinie wymagane Kontraktem, Pozwolenie na Budowę
2.5. Projekty Wykonawcze wraz
z innymi dokumentami i opracowaniami niezbędnymi do
jego wykonania
2.6. Projekt tymczasowej organizacji ruchu
2.7. Projekt odtworzenia nawierzchni
2.8.
Program Prób Końcowych i Rozruchu
2.9.
Oprogramowanie narzędziowe i funkcjonalne sterowników systemu AKPiA
Sygn. akt KIO 643/21
2.10.
Dokumentacja Powykonawcza wraz z inwentaryzacją geodezyjną wykonanych
obiektów
2.11.
Instrukcje obsługi i konserwacji oraz wszelkie dokumentacje i dokumenty niezbędne
do eksploatacji i użytkowania
2.1. Dokumentacje techniczno-
ruchowe (DTR) urządzeń oraz karty gwarancyjne
w
języku polskim
2.13.
Pozwolenie na użytkowanie (wraz ze wszystkimi uzgodnieniami i dokumentami
umożliwiającymi uzyskanie pozwolenia) oraz inne uzgodnienia i decyzje niezbędne
do użytkowania Robót
2.14. Wszystkie inne, nie opisa
ne ale niezbędne do zakończenia Robót zgodnie z PFU
oraz projektami Wykonawcy
3.
Roboty budowlane, instalacyjne, elektryczne, AKPIA, ukształtowanie terenu i zieleń
3.1.
Budowa rurociągu w ul. Conrada
3.1.1.
Dostawa materiału głównego rurowego
3.1.2. Budowa przewodu
– przewierty i instalacja rur
3.1.3.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komór tymczasowych i docelowych
(poza KP3) oraz studni rewizyjnych
– dostawa
3.1.4.
Realizacja komór tymczasowych i docelowych (poza KP3) oraz studni
rewizyjnych
3.1.5.
Budowa komory połączeniowej KP3
3.1.5.1.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP3
3.1.5.2.
Realizacja komory KP3 (wykonanie komory żelbetowej)
3.1.6.
Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu
maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania)
3.1.7.
Inne niezbędne roboty
3.2.
Budowa rurociągu w ul. Wólczyńskiej
3.2.1.
Dostawa materiału głównego rurowego
3.2.2.
Budowa przewodu
– przewierty i instalacja rur
3.2.3.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komór tymczasowych i docelowych
(poza KP2) oraz studni rewizyjnych
– dostawa
3.2.4.
Realizacja komór tymczasowych i docelowych (poza KP2) oraz studni
rewizyjnych
3.2.5.
Budowa komory KP2
3.2.5.1.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP2
3.2.5.2. Realizacja komory KP2 (wykon
anie komory żelbetowej)
3.2.6.
Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu
maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania)
Sygn. akt KIO 643/21
3.2.7.
Inne niezbędne roboty
3.3.
Budowa rurociągów w ul. Nocznickiego
3.3.1.
Dostawa materiału głównego rurowego
3.3.1.1.
Materiał dla głównego rurociągu
3.3.1.2.
Materiał dla rurociągu przejścia pod metrem
3.3.1.3.
Materiał dla rurociągu osłonowego
3.3.2.
Budowa przewodu
– przewierty i instalacja rur (bez odcinka pod metrem)
3.3.3.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komór tymczasowych i docelowych
(poza KP1 i odcinkiem pod metrem) oraz studni rewizyjnych
– dostawa
3.3.4.
Realizacja komór tymczasowych i docelowych (poza KP1 i odcinkiem pod
metrem) oraz studni rewizyjnych
3.3.5.
Odcinek kolektora pod metrem
3.3.5.1. Budowa przewodu
– przewierty i instalacja rur - odcinek pod metrem (bez
ceny materiału rur)
3.3.5.2. Budowa przewodu
– instalacja rurociągu osłonowego (bez ceny materiału
rur)
3.3.5.3.
Materiały i wyposażenie dla wykonania komór przed i za stacją metra –
dostawa
3.3.5.4.
Wykonanie komór rozdziału przed i za stacją metra
3.3.5.5.
Inne niezbędne roboty do wybudowania kolektora na odcinku pod metrem
3.3.6.
Budowa komory połączeniowej KP1
3.3.6.1.
Materiały i wyposażenie dla realizacji komory KP1 – dostawa
3.3.6.2.
Budowa komory KP1 (wykonanie komory żelbetowej)
3.3.7.
Maszyna do mikrotunelingu (w tym m.in. koszty najmu/ dzierżawy/ leasingu
maszyn, serwisu i bieżącego utrzymania)
3.3.8.
Inne niezbędne roboty
3.4.
Przebudowa sieci i instalacji kolidujących z kolektorem i jego budową.
3.4.1.
Sieci kanalizacyjne
3.4.2.
Sieci i magistrale wodociągowe
3.4.3.
Sieci gazowe
3.4.4.
Sieci ciepłownicze
3.4.5.
Sieci trakcyjne
3.4.6.
Sieci elektryczne
3.4.7.
Sieci teletechniczne
3.4.8.
Inne
Sygn. akt KIO 643/21
3.4.9.
Rozwiązania tymczasowe i zabezpieczeń kolizji na czas realizacji prac
wynikających z technologii prowadzenia robót (w tym m.in. kolizji z torowiskiem
tramwajowym)
3.5.
Instalacje elektryczne i AKPiA: światłowód, instalacje sterowania, monitoringu,
pomiaru, przekaz danych do systemu
SCADA, instalacje elektryczne dla urządzeń,
armatury i wyposażenia komór.
3.6.
Zajęcia terenu (należy podać przyjęte do wyceny powierzchnie oraz stawki)
3.7. Wycinka drzew wraz z oczyszczeniem terenu
3.8.
Nasadzenia, trawniki i pozostała zieleń wraz z utrzymaniem i pielęgnacją
3.9.
Wdrożenie i utrzymanie organizacji ruchu
3.10. Odtworzenia nawierzchni, drogi tymczasowe, docelowe zagospodarowanie terenu
3.11. Wszystkie inne prace nie opisane
ale niezbędne do zakończenia Robót zgodnie
z PFU oraz projektami Wykonawcy
3.12. Zysk
3.13 Rezerwa
W odniesieniu do każdej z powyższych pozycji Zamawiający oczekiwał podania
następujących danych:
wartość netto w PLN
okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę wraz z dowodami,
pozycja Wykazu Cen
Wykaz załączników (dowodów)
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący jako wyjaśnienia tabelę z rozbiciem kosztów,
według wzoru przekazanego przez Zamawiającego. Do kalkulacji Odwołujący załączył:
ofertę na rury betonowe i żelbetowe,
ofertę na wykonanie robót geotechnicznych,
ofertę na projekt czasowej organizacji ruchu,
ofertę na wykonanie dokumentacji projektowej,
ofertę na żelbetowe rury przeciskowe,
ofertę na rury stalowe i łuki stalowe,
ofertę na studnie PV i studnie zapuszczane,
ofertę na dostawę armatury,
ofertę na zastawki naścienne i elementy systemu zamknięć szandorowych,
kalkulację dotyczącą zajęcia pasa drogowego.
Wyjaśnienia i załączone do nich dowody Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 643/21
Pismem z 19 lutego 2021 r. Zamawi
ający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podał:
(...)
Zamawiający w wezwaniu podkreślił, iż w wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić
wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty,
które powinny dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane
w
SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w szczególności w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym i Kontrakcie.
Zamawiający wymagał aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej sporządzenie
kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione w załączonej do
wezwani
a tabeli stanowiącej wzór kalkulacji zgodnie z załącznikiem nr 1 do pisma, tj.
wartość netto wskazanego elementu prac, okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę
wraz z dowodami, wskazanie pozycji Wykazu Cen, w której mieści się wyceniony element
prac o
raz wykaz załączników (dowodów), a to oznacza że był to minimalny katalog
elementów do wykazania, że oferta jest skalkulowana w sposób prawidłowy.
Wykonawca zobowiązany był do złożenia wyjaśnień oraz dowodów, które w sposób
konkretny i kompleksowy wykażą, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób
uwzględniający wszystkie istotne czynniki. Tym samym pismo zawierające wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób precyzyjny określało zakres
wymagający wyjaśnienia, wskazując jakie elementy wyjaśnień mają podlegać przejrzystym
wyjaśnieniom (w tym przedstawienia dokładnych wyliczeń dotyczących określonych
elementów cenowych).
W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 01.02.2021 r. nie odniósł się do większości
żądanych informacji, ograniczając się jedynie do złożenia: pisma przewodniego nie
stanowiącego wyjaśnień, kalkulacji kosztów sporządzonej w oparciu o przekazany przez
Zamawiającego wzór, przykładowe oferty dostawców oraz potencjalnych podwykonawców,
skan fragmentów umów z zachowaniem poufności, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa (na marginesie o treści, w której są powołane dane innego postępowania,
niż niniejsze postępowanie), Zarządzenie Meliorex sp. z o.o. oraz kalkulację zajęcia pasa
drogowego. Dokumenty te d
otyczą jedynie niektórych elementów zamówienia i większość
składników kosztowych nie jest nimi objęta. Z kolei tabela z wyliczeniami nie stanowi
dowodu, że wyliczenia te są realne i możliwe do dotrzymania. Zamawiający żądając
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej nie żąda jej rozbicia na części składowe, lecz udowodnienia
realności ceny.
Sygn. akt KIO 643/21
Po analizie przedstawionego przez Wykonawcę materiału, Zamawiający stwierdził, że
w
wyznaczonym terminie Wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień, gdyż
przedstawione przez Nie
go wyjaśnienia sporządzone są w sposób ogólny/lakoniczny,
a
załączone dowody są nieprecyzyjne / niewystarczające do potwierdzenia możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach wskazanych w SIWZ. (...)
Zamawiający odnosi się także do zawartości merytorycznej przekazanego przez Wykonawcę
materiału, który potwierdza, że kalkulacja ceny oferty nie została sporządzona w sposób
adekwatny do warunków rynkowych i bez wzięcia pod uwagę wszystkich wymagań
zamawiającego, a wykonawca nie potrafił wykazać, że wymagane SIWZ świadczenia za
zaproponowaną cenę da się wykonać.
W zakresie wypełnienia Załącznika nr 1 do wyjaśnień Wykonawca nie uczynił zadość
wezwaniu w zakresie wskazania okoliczności mających wpływ na zaoferowanie ceny, gdyż
w przekazanej kalkulacji
, w odniesieniu do poszczególnych pozycji w 66% przypadków
Wykonawca nie wskazał lub wskazał gołosłownie „doświadczenie Wykonawcy” jako
okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów
oraz nie dokonując jakichkolwiek szerszych wyjaśnień czy też nie przedstawiając bardziej
szczegółowych informacji, np. poprzez wskazanie przyjętych wyliczeń, założeń.
W ocenie zamawiającego doświadczenie wykonawcy na które wskazuje w wyjaśnieniach
wykonawca to okoliczność typowa właściwa wszystkim wykonawcom spełniającym warunki
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuszczał do udziału w postępowaniu
wykonawców bez doświadczenia. Nie można więc uznać, że okoliczności powodujące
obniżenie ceny są szczególne. Tym samym jej obniżenie w stosunku do wskazywanych
w
ustawie punktów odniesienia nie zostało wytłumaczone w sposób wymagany art. 90 ust 1
ustawy.
W przedstawionej kalkulacji nie wypełniono ponadto wszystkich wymaganych minimalnych
danych, a kwota kosztów ogólnych przekracza dopuszczone w SIWZ 5% wartości
zamówienia). Przekazane przez Wykonawcę przykładowe oferty cenowe materiałów są
niewystarczające do potwierdzenia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia na
warunkach wskazanych w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym oraz Kontrakcie. Ponadto
przedstawione przez Wykonawcę oferty dostawców zawierają ceny materiałów
o
parametrach niezgodnych z przedmiotem zamówienia. Załącznik nr 1 do wyjaśnień
zawiera ofertę na żelbetowe rury przeciskowe DN1200/1000 (na marginesie oferta o treści,
w kt
órej są przywołane dane innego postępowania, niż niniejsze postępowanie) i wskazane
w załączonej tabeli do wbudowania jako materiał główny rurowy, natomiast zgodnie z PFU
w
ramach robót budowlanych Wykonawca jest zobowiązany do wykonania kolektora
Sygn. akt KIO 643/21
o
średnicy nie mniejszej niż DN 2000 oraz o średnicy nie mniejszej niż DN 1600 w rejonie
przejścia pod metrem. Oferta podwykonawcy na wykonanie projektu także nie zawiera
pełnego zakresu określonego w PFU, tj. Projektu Budowlanego a z treści złożonej oferty
wynika
, iż zakres ten realizowany ma być przez podwykonawcę.
Ponadto koszt zakupu materiałów i wyposażenia dla realizacji komór tymczasowych
i
docelowych (poza KP2) oraz studni rewizyjnych dla budowy rurociągu w ul. Wólczyńskiej
(załącznik nr 5) przekracza wartość zaoferowaną przez Wykonawcę.
Powyższe stanowi podstawę do uznania wyceny Wykonawcy za nierzetelną.
Ponadto w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest dowodów w postaci opinii brokera wskazanej
w kalkulacji jako dowód dla kosztów ubezpieczeń i gwarancji, brak oferty Podwykonawcy na
monitoring infrastruktury podziemnej i naziemnej (w kalkulacji powołano się na ofertę
Podwykonawcy) oraz oferty firmy Usługi Transportowo-Budowlane P. G. na roboty związane
z wykonaniem mikrotunelingu (firma wskazana w Formularzu Ofertowym Wykonawcy jako
planowany Podwykonawca), co w opinii Zamawiającego stanowi, iż wyjaśnienia stają się
niewiarygodne.
Z uwagi na powyższe, przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody, tym
bardziej należy uznać za nie czyniące zadość precyzyjnemu wezwaniu Zamawiającego
z
dnia 22.01.2021r. Przede wszystkim brak przedstawienia informacji dotyczących
kluczowych elementów realizacji zamówienia nie pozwala na przyjęcie, że cena oferty
Wykonawcy nie stanowi ceny rażąco niskiej.
Zamawi
ający wymagał, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej katalog informacji
wskazany w wezwaniu do wyjaśnienia. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić
wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.
Przed
stawione wyjaśnienia i dowody miały na celu udowodnienie Zamawiającemu, że
zaoferowana cena dotyczy pełnego zakresu robót, obejmującego wszystkie wymagania
wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności w opisie
przedmiotu zamówienia i Kontrakcie. Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie zwracała
uwagę, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, rzetelne,
zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne i uniwersalne uzasadnienie bez
przywołania niezbędnych dowodów. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie
czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej
ceny. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne
i przekony
wujące, ale również poparte stosownymi dowodami. (...)
Jednocześnie, zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, zaś Zamawiający odrzuca ofertę
Sygn. akt KIO 643/21
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
B
iorąc pod uwagę treść wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do udzielenia
wyjaśnień należy stwierdzić, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie
potwierdzają, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 marca 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody p
olegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A.,
ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. oraz wykonawca Budimex S.A.,
którzy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes
w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawi
ający odrzuca ofertę, jeżeli:
Sygn. akt KIO 643/21
pkt 2: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Stosownie do art. 90 ustawy Pzp:
ust. 1: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
ust. 2: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
ust. 3: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
Sygn. akt KIO 643/21
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Stosownie do art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający zasadnie uznał, że złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia nie potwierdzają realności ceny.
Po pierwsze
stwierdzić należy, że Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje
interpretacji
treści wezwania do wyjaśnień i wyprowadza z niej wniosek, że dla wykazania
prawidłowości ceny wystarczające było złożenie wypełnionej tabeli prezentującej rozbicie
kosztów na poszczególne pozycje. Zauważenia wymaga, że Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów co do wszelkich okoliczności
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że wyjaśnienia
i
dowody będą oceniona w kontekście tego, że cena musi dotyczyć pełnego zakresu
wymagań oraz że wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne,
merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. Zamawiający wskazał też, jakie
elementy składają się na koszty pracy, pouczył również, że ciężar dowodu obciąża
wykonawcę. Biorąc pod uwagę całokształt wezwania nieuprawnione jest wywodzenie ze
sformułowania, że wyjaśnienia mają obejmować co najmniej sporządzenie kalkulacji, iż jest
to element, którego spełnienie jest w każdym wypadku wystarczające i musi prowadzić do
uznania wyjaśnień za prawidłowe. Obowiązek złożenia pełnych wyjaśnień, ze wskazaniem
wszelkich okoliczności mających wpływ na wysokość ceny, wynika zresztą z samej ustawy
Pzp
, w świetle bowiem z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca jest obciążony obowiązkiem
przedstawienia takich wyjaśnień i dowodów, które potwierdzą, że cena została skalkulowana
prawidłowo. Biorąc zatem pod uwagę przepisy ustawy oraz treść wezwania do wyjaśnień,
Odwołujący zobowiązany był złożyć wyjaśnienia wykazujące prawidłowość kalkulacji ceny
oraz uwzględniające wszystkie okoliczności mające znaczenie dla ustalenia jej wysokości,
a
okoliczności te poprzeć dowodami.
W ocenie Izby w
yjaśnienia, które złożył Odwołujący, nie odpowiadają tym
wymaganiom
. Wyjaśnienia ograniczają się do przedstawienia tabeli, w której
w
poszczególnych pozycjach wpisano wartości liczbowe, a kolumny dotyczące okoliczności
mających wpływ na zaoferowaną cenę oraz wykazu dowodów zostały wypełnione jedynie
fragmentarycznie i tylko w odniesieniu do
tej części przedstawiono dowody mające
potwierdzać prawidłowość kalkulacji.
Zauważenia wymaga, że w licznych pozycjach tabeli, w kolumnie dotyczącej
okoliczności na mających wpływ na cenę, wpisano doświadczenie wykonawcy. Takie
Sygn. akt KIO 643/21
wypełnienie tabeli nie daje żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji tych pozycji.
D
oświadczenie samo w sobie nie stanowi okoliczności wyróżniającej Odwołującego spośród
innych wykonawców, a przynajmniej nie wykazano, aby było to doświadczenie na jakimś
szczególnym poziomie, dające Odwołującemu przewagę nad innymi wykonawcami
i
pozwalające obniżyć cenę oferty. Jeżeli Odwołujący dysponuje takim doświadczenie, które
doprowadziło do wypracowania szczególnie korzystnych relacji handlowych czy redukującej
koszty metodyki
wykonywania zamówienia, to wykonawca powinien to szczegółowo
wyjaśnić, wykazując, jak to doświadczenie przełożyło się na kalkulację ceny oraz jakiego
rzędu oszczędności spowodowało i czego te oszczędności dotyczą. Skoro Odwołujący tego
nie zrobił, to wyjaśnienia polegające na hasłowym odwołaniu się do doświadczenia
wykonawcy należy uznać za ogólnikowe i gołosłowne.
Izba nie podziel
iła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający w tych okolicznościach
powinien wezwać go do dalszych wyjaśnień. Izba wskazuje, że niezłożenie wystarczających
wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś skierowaniem do wykonawcy
kolejnego wezwania do wyjaśnień. Chociaż ustawa nie formułuje wprost takiego zakazu, to
jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę
z
ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie
zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować
kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien
otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż
wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje
zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma
możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko
nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie
prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale
prezen
towane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za
usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za
rzetelne i w
iarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające
usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze
ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
Sygn. akt KIO 643/21
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący nienależytego
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności,
w
takim stopniu szczegółowości, który daje wiedzę, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji
Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie to nie może być uznane za lakoniczne czy
ogólnikowe. Zamawiający wskazał wszystkie swoje zastrzeżenia co do złożonych wyjaśnień,
skonfrontował je z treścią wezwania i poddał analizie. Z uzasadnienia wynika, że jedynie
część składników ceny została wyjaśniona i poparta przykładowymi ofertami, przy czym
niektóre z nich nie potwierdzają wyceny dokonanej przez wykonawcę (koszt zakupu
materiałów i wyposażenia dla realizacji komór tymczasowych i docelowych oraz studni
rewizyjnych dla budowy rurociągu w ul. Wólczyńskiej). Zamawiający ocenił też kwestię
powoływania się na doświadczenie wykonawcy. Wskazał również, jakie okoliczności nie
zostały poparte dowodami, wbrew informacjom wpisanym w tabeli (takie jak brak opinii
brokera czy brak oferty podwykonawcy na monitoring infrastruktury podziemnej i naziemnej).
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez Odwołującego w załączniku do
odwołania oraz na rozprawie Izba wskazuje, że ich złożenie jest spóźnione i nie mogą one
być wzięte pod uwagę jako potwierdzające realność ceny. Podkreślenia wymaga, że
w
postępowaniu odwoławczym Izba bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty tego
wykonawcy.
Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie
zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Izba nie dokonuje zatem niezależnej od
Zamawiającego analizy ceny oferty. Skoro ocenie Izby podlega czynność Zamawiającego, to
ocena ta
może być dokonana w kontekście dokumentów, którymi Zamawiający dysponował
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Wszelkie dowody mające potwierdzać realność
ceny powinny zostać przedstawione Zamawiającemu w terminie wyznaczonym na złożenie
wyjaśnień. W postępowaniu odwoławczym natomiast dowodzeniu podlega wyłącznie
prawidłowość tych wyjaśnień, nie zaś realność ceny i sposób jej kalkulacji.
W odniesieniu do złożonych przez Przystępującego Budimex S.A. dowodów
w
postaci ofert dostawców rur przeciskowych, stwierdzić należy, że stanowią one dowód
jedynie tego, że Przystępujący taką ofertę pozyskał, co nie jest wystarczające do
stwierdzenia, że uzyskanie innego poziomu cenowego nie jest możliwe. Niezależnie jednak
od tego wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznać za niekompletne
i
niepotwierdzające realności ceny.
Sygn. akt KIO 643/21
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, Izba stwierdziła,
że mimo niewskazania w petitum odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
w
treści odwołania wykonawca podjął polemikę ze stwierdzeniem Zamawiającego
o zaoferowaniu rur przeciskowych niezgodnych z SIWZ. W tej sytuacji brak wskazania
podstawy prawnej zarzutu nie może prowadzić do wniosku, że ten aspekt odrzucenia oferty
nie był kwestionowany. Odwołujący podniósł, że omyłkowo załączył do wyjaśnień ofertę na
rury, które nie spełniają wymagań SIWZ. Odnosząc się do tego należy stwierdzić, że nawet
jeśli przedstawienie oferty na dostawę rur o średnicy niezgodnej z wymaganiami SIWZ było
omyłkowe, to omyłka taka obciąża Odwołującego. W świetle przedstawionej wraz
z
wyjaśnieniami oferty dotyczącej tych rur Zamawiający był uprawniony do wniosku, że
wykonawca oferuje rozwiązanie niespełniające jego wymagań.
W odniesieniu do stwierdzenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty
, że przedstawiona
w kalkulacji
kwota kosztów ogólnych przekracza dopuszczone w SIWZ 5% wartości
zamówienia, stwierdzić należy, że to ustalenie Zamawiającego nie zostało objęte zarzutami
odwołania, wobec powyższego nie mogło stanowić przedmiotu oceny Izby.
Wobe
c powyższego Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego było
zasadne, a uzasadnienie tej czynności zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W
konsekwencji nie doszło do naruszenia określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad
udzielania zamówień publicznych.
Odnosząc się natomiast do zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp należy
stwierdzić, że jest to zarzut niezasadny już tylko z tego powodu, że w rozpoznawanej
sprawie nie doszło do zawarcia umowy (a przynajmniej okoliczność taka nie została
wykazana). Skoro w
skazany przepis stanowi o obowiązku udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, to w sytuacji, gdy do udzielenia
zamówienia nie doszło, nie mogło również dojść do naruszenia tego przepisu.
Wobec niestwierdz
enia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 643/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o prz
episy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
- Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
- Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
