rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 625/21
KIO 625/21
po rozpoznaniu na rozprawie 16 marca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
26 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski
Holding Budowlany Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Olszewie-Bołąkach,
Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, GÓR-TOR
M. G., Olszewo-
Bołąki
w postępowaniu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Ostrowy -
Toruń Główny – Etap IV w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Prace na linii kolejowej nr 18
na odcinku Kutno -
Toruń Główny” (nr postępowania 9090/IREZA2/17861/04703/20/P)
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
awie odwołania wniesionego
26 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski
Holding Budowlany Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Olszewie-Bołąkach,
Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, GÓR-TOR
M. G., Olszewo-
Bołąki
w postępowaniu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Ostrowy -
Toruń Główny – Etap IV w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Prace na linii kolejowej nr 18
na odcinku Kutno -
Toruń Główny” (nr postępowania 9090/IREZA2/17861/04703/20/P)
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i wykluczenia Odwołujących z postępowania
oraz
powtórzenie czynności w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołujących.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 625/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustaw
y z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 625/21
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PKP PLK”
lub
„Zamawiający”} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na roboty budowlane pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku
Ostrowy -
Toruń Główny – Etap IV w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Prace
na linii kolejowej nr 18 na odcinku Kutno -
Toruń Główny” (nr postępowania
9090/IREZA2/17861/04703/20/P).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_190 pod poz. 459746.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu
powyższego postępowania w związku z wykluczeniem Polskiego Holdingu Budowlanego
Infrastruktury sp. z o.o. z
siedzibą w Olszewie-Bołąkach {dalej: „PHBI”}, Przedsiębiorstwa
Inżynierii Budowlanej K. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej: „K.”}, GÓR-TORU M. G.
z Olszewa-B
ołąk {dalej również: „Gór-Tor”}, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego
zamówienia {dalej zwanych łącznie „Konsorcjum”}, oraz uznaniu wspólnej oferty tych
wykonawców za odrzuconą.
26 lutego 2021 r.
Konsorcjum {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4
– przez ich niezasadne zastosowanie
polegające na bezpodstawnym uznaniu, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wykluczeniu Konsorcjum z postępowania i uznaniu
oferty Konsorcjum za odrz
uconą, pomimo że Konsorcjum wykazało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do jego wykluczenia.
2. Art. 26 ust. 3
– przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że uzupełnione
na
skutek wezwania Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być
wystawione z datą po terminie składania ofert, podczas gdy: a) dokumenty uzupełniane
w oparciu o ten przepis
(w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego) mogą być wystawione
Sygn. akt KIO 625/21
z d
atą po tym terminie, b) podmiot trzeci skutecznie udostępnił Konsorcjum swoje
zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia, c) uzupełnione zobowiązanie podmiotu
trzeciego jest aktualne na dzień złożenia oferty przez Konsorcjum – co w konsekwencji
skutkowało bezpodstawnym uznaniem, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz unieważnieniem postępowania, choć złożono
w nim
jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
3. Art. 7 ust. 1
– przez naruszenie w konsekwencji powyższych naruszeń zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wykluczenia Konsorcjum z postępowania i unieważnienia uznania jego
oferty za odrzuconą.
2.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
3. Ponownej oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie przebiegu
badania spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Jeden z
warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wymagał
wykazani
a przez wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert wykonali co najmniej 2 roboty
budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy,
na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa lub Remont nawierzchni torowej
wraz
z urządzeniami srk na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej
gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych lub Remontowanych torów
szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 5 km wykonana
była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich [pkt 8.6.1. lit a) Instrukcji
dla
Wykonawców; dalej: „IDW”].
Ponieważ w zakresie powyższego warunku Konsorcjum posiłkowało się potencjałem
podmiotu trzeciego
– NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie {„dalej: „NDI”}, wraz z ofertą
przedłożone zostało Zamawiającemu zobowiązanie NDI wskazujące na następujące
zadania:
1)
Wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 171 na odcinku Dąbrowa Górnicza Towarowa -
Sygn. akt KIO 625/21
Dąbrowa Górnicza Wschodnia oraz linii 661 na szlaku Dąbrowa Górnicza Towarowa - p.
odg. Kozioł w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na południowo-wschodniej
obwodnicy GO
P wraz z przyległymi odcinkami";
2)
Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 272 na odcinku Środa Wielkopolska -
Kurnik od km 166,653 do km 181,781 w ramach zadania pn.
: „Wymiana nawierzchni
wraz z robotami towarzyszącymi na stacjach i szlakach w tonę nr 1 linii kolejowej 272
Kluczbork - Pozn
ań od km 131,500 do km 181,781”.
Ponieważ termin składania ofert pierwotnie został określony na 2 listopada 2020 r.,
Konsorcjum 28 października 2020 r. pozyskało powyższe zobowiązanie NDI.
Ostatecznie termin składania ofert przypadł na 3 grudnia 2020 r.
Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 pzp
wezwał Konsorcjum do złożenia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienie
warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia.
Konsorcjum
przedłożyło Zamawiającemu żądane dokumenty wraz z wykazem robót
(wypełnionym załącznikiem nr 7 do IDW), w którym oprócz zadań wymienionych
w zob
owiązaniu dodano, z uwagi upływ 5-letniego okresu dla drugiego z nich, kolejne
zrealizowane przez NDI zadanie pn.
Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
na
linii kolejowej nr 281 Oleśnica - Chojnice, prace na szlaku Orzechowo - granica IZ w torze
nr 1, w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku
Oleśnica/Łukanów - Krotoszyn - Jarocin - Września - Gniezno".
8 lutego 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3, 3a i 4 pzp wezwał
Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, w tym do uzupełnienia
braku w postaci oświadczenia podmiotu trzeciego co do udostępnienie zasobów dotyczących
zadania z poz. nr 3 w
ykazu robót.
Pismem z 12 lutego 2021 r. Konsorcjum
przedłożyło zobowiązanie NDI,
uwzględniające trzecie zadanie z wykazu robót, podpisane 11 lutego 2021 r.
19 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp
unieważnia postępowanie, gdyż nie złożono w nim oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu.
W ramach uzasadnienia wyklu
czenia Zamawiający wskazał, że ponieważ przedłożone
zobowiązanie podmiotu trzeciego, z uwagi na wystawienie z datą po terminie składania ofert,
nie pot
wierdza informacji zawartych wykazie robót na dzień składania ofert, Konsorcjum
nie
spełniło warunku udziału w postępowaniu.
Po pierwsze,
Odwołujący wywiódł, że skoro w aktualnym brzmieniu art. 26 ust. 3 pzp
w
odniesieniu do uzupełnianych dokumentów nie wskazuje wprost ani na jaką datę mają być
wystawione (podpisane), ani na jaki moment mają być aktualne – w przeciwieństwie
Sygn. akt KIO 625/21
do poprzedniego brzmienia
tego przepisu, z którego wprost wynikało, że uzupełniane
dokumenty powinny potwierdzać warunki udziału w postępowaniu nie później niż na dzień,
w
którym upłynął termin składania ofert – taka zmiana musiała wynikać, że świadomej
decyzji ustawodawcy.
Ponieważ uruchomienie procedury z art. 26 ust. 3 pzp jest zawsze konsekwencją
wadliwości dokumentów składanych w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp, a z brzmienia tego
ostatniego wynika, że składane dokumenty m.in. potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu muszą być aktualne na dzień ich złożenia, nie ma wymogu, aby
składane dokumenty były wystawione (podpisane) w konkretnym momencie
(np. w
momencie poprzedzającym składanie ofert), a zatem okoliczność ta jest prawnie
irrelewantna
– dokument może być podpisany w dowolnym momencie przed jego złożeniem.
Jednocześnie skoro wykonawca musi spełniać warunki udziału i nie podlegać
wykluczeniu przez cały okres postępowania (począwszy od momentu złożenia oferty),
a d
okumenty składane w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp mają to potwierdzać, również
dokumenty uzupe
łnione w trybie art. 26 ust. 3 pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków
przez ten okres.
Jednakże samo opatrzenie dokumentu datą po upływie terminu składania
of
ert nie uprawnia do wniosku, że powyższy wymóg nie został dochowany.
Natomiast stanowisko Zamawiającego prowadziłoby do wniosków nie do
zaakceptowania z punktu widzenia logiki i ratio legis
powyższych przepisów,
gdyż wykonawca musiałby albo już dysponować uzupełnianym dokumentem, albo je
wystawiać (podpisywać) z datą wsteczną, co zresztą z uwagi na elektronizację zamówień nie
jest już możliwe (podpis elektroniczny opatrzony jest znacznikiem czasu).
P
o drugie, Odwołujący wywiódł, że skoro wg art. 22a ust. 6, który stanowi de facto
sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 pzp wobec wykonawców wykazujących
warunki udziału przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, dopuszczalna jest zmiana
podmiotu trzeciego na etapie badania i oceny ofert, oczywiste jest, że w takim przypadku
dokumenty złożone wraz z nowym zobowiązaniem innego podmiotu trzeciego będą
opatrzone datą po upływie terminu składania ofert.
Prowadzi to wg Odwołującego do wniosku, że tym bardziej przedłożone na wezwanie
z art. 26 ust. 3 pzp
zobowiązanie tego samego co dotychczas podmiotu trzeciego
nie
podważa domniemania prawdziwości i aktualności złożonych uprzednio oświadczeń
wstępnych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Po trzecie, Odwołujący wywiódł, że o ile zobowiązanie podmiotu trzeciego
do
udostępnienia zasobów ma charakter wstępny, o tyle jest wiążące co do wskazania:
Sygn. akt KIO 625/21
1) zakresu, w
jakim wykonawca zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego,
2)
identyfikacji podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby, 3) zakresu i sposobu
zaangażowania podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia.
Natomiast ostateczna i szczegółowa weryfikacja doświadczenia podmiotu trzeciego
przez pryzmat warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na etapie oceny w trybie
art. 26 ust.
1 pzp, przy czym wykonawca pozostaje związany zakresem udostępnionego mu
potencjału, który nie może ulec zmianie (z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 22a
ust. 6 pzp).
Jednakże takiej zmiany nie stanowi wskazanie w miejsce zadania, które nie spełniało
warunku udziału w postępowaniu innego zadania wykonanego przez ten sam podmiot trzeci,
gdyż mieszczą się one w zakresie wiedzy i doświadczenia udostępnionego przez ten
podmiot trzeci w celu wykazania
warunków udziału w postępowaniu, a wskazanie
konkretnych inwestycji ma na celu jedynie
umożliwienie weryfikacji tej okoliczności.
A zatem celem, jaki przyświeca zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jest wykazanie,
że podmiot ten posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Natomiast
na etapie badan
ia dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 pzp dochodzi do weryfikacji,
czy doświadczeniem tym podmiot trzeci faktycznie dysponuje. W razie negatywnego wyniku
weryfikacji, uruchomiona zostaje procedura z art. 26 ust. 3 pzp oraz art. 22a ust. 6 pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nieprawidłowo ocenił, czy Konsorcjum
dysponowało i nadal dysponuje doświadczeniem, które użycza mu na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia podmiot trzeci. Ponieważ NDI udostępniło zdolność zawodową
niezbędną do wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a) IDW,
z
astąpienie jednej z tych inwestycji inną w żaden sposób nie wpływa na zakres użyczanego
potencjału, jego formę czy sposób udostępnienia. Skoro NDI niezmiennie (tj. co najmniej
od
złożenia oferty przez Konsorcjum) dysponowało doświadczeniem pozwalającym spełnić
warunek
i zdecydowało się ten potencjał użyczyć Konsorcjum, Zamawiający nie miał
podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nadmierne przywiązanie do błędnie
pojmowanego
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zamiast
dokonać oceny dokumentów przez pryzmat zagadnienia o zasadniczym znaczeniu, jakim
jest zdolność Konsorcjum do wykonania zamówienia, skoncentrował się na dacie
wystawienia dokumentu.
Odwołujący zarzucił, że stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z dyspozycją
art.
26 ust. 3 pzp, a także nieuzasadnione z uwagi art. 22a ust. 6 pzp, gdyż prowadziłoby
do
nielogicznego wniosku, że o ile Konsorcjum byłoby uprawnione do zastąpienia NDI innym
Sygn. akt KIO 625/21
podmiotem trzecim (co wiązałoby się z przedłożeniem zobowiązania tego podmiotu
wystawionego po terminie składania ofert), o tyle nie jest uprawnione do zastąpienia jednego
innym spośród zadań wykonanych przez NDI.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niewzięcie pod uwagę, że jedną
z podstawowych zasad na gruncie nie tylko pzp, ale i wszelkich regulacji prawnych
stanowiących o prawach i obowiązkach podmiotów prawa, jest zakaz dokonywania wykładni
rozszerzającej.
Odwo
łujący podniósł również – jak zaznaczył – na marginesie, że zobowiązanie NDI,
jak zresztą każde jednostronne oświadczenie woli, podlega regułom wykładni oświadczeń
woli. Zgodnie z a
rt. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przy interpretacji poszczególnych wyrażeń
składających się na oświadczenie woli złożone w formie pisemnej należy uwzględnić
kontekst i
związki treściowe, występujące pomiędzy zawartymi w tekście postanowieniami
oraz cel oświadczenia, jak również okoliczności jego złożenia. Sens tego przepisu trafnie
uchwycił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK
95/07:
Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł
językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje
językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły
językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także
jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który
pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się
to
bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy
wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także
okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.).
Obejmuje on w
szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron,
ich
status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej).
Według Odwołującego jedyny racjonalny wniosek, jaki wyprowadzić można
w
okolicznościach tej sprawy, jest taki, że intencją NDI było użyczenie Konsorcjum
doświadczenia niezbędnego do spełnienia warunku z pkt 8.6.1 lit. a) IDW. Przyjęcie zatem,
że zamiar autora tego dokumentu bezwzględnie definiuje był przywołanie konkretnych
in
westycji, tj. że NDI chciało użyczyć swoje doświadczenie zdobyte w ramach zadania nr 1
i
2 z zobowiązania, ale już nie w ramach zadania nr 3 (dodanego na etapie składania wykazu
robót), przeczy w równym stopniu przywołanym powyżej regułom wykładni oświadczeń woli,
ale i elementar
nej logice oraz zdrowemu rozsądkowi. Wobec tego, wbrew twierdzeniom
Sygn. akt KIO 625/21
Zamawiającego, uzupełnione zobowiązanie NDI potwierdza udostępnienie potencjału
na
dzień składania ofert.
W odpowiedzi na odwołanie z 15 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, w szczególności przedstawiając następującą argumentację.
Zamawiający wywiódł, że spełnienie warunku musi nastąpić już przed terminem
składania ofert, co potwierdzać ma wstępne oświadczenie, natomiast dokument
potwierdzający powyższe, może zostać wydany z datą późniejszą, czego nie zmieniła
nowelizacja ustawy pzp z 2016 r.,
na którą powołał się Odwołujący.
Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku Izby z 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO
905/20, w którym wskazano w szczególności: (…) że warunki udziału w postępowaniu
muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie
wyk
onawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny,
finansowy, techniczn
y, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez
Zamawiającego i wskazane w SIWZ. Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają
potwierdz
ić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26
ust. 1 lub 2 pzp
powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać
spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww.
przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2)
do wezwania
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wy
znaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia
lub
dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia
na
moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu
faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane
w oświadczeniu wstępnym.
Zamawiający dodał, że jak analogicznie wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 8
września 2020 r. sygn. akt 1652/20: (…) Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zatem z powyższego przepisu wynika, wprost, że wykonawca wraz z ofertą
składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne
na
dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione
na
dzień składania ofert. Nowelizacja ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła
powyższej zasady. Zmianie uległ jedynie moment składania przez wykonawców oświadczeń
lub dokumentów (środków dowodowych) mających potwierdzać spełnienie warunków udziału
Sygn. akt KIO 625/21
w postępowaniu, które w poprzednim stanie prawnym składane były wraz z oświadczeniem
o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie
składane są dopiero na dalszym etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego
wystosowane na pod
stawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp i jedynie przez wykonawcę, którego oferta
zostan
ie najniżej oceniona. Nie budzi, zatem żadnych wątpliwości Izby, że warunki udziału
w
postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym już w tym
momencie w
ykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia.
Natomiast oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 pzp powinny być aktualne
na
dzień ich złożenia. (…)
Zamawiający stwierdził, że nie mógł uznać zawartej w piśmie Konsorcjum, złożonym
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 25 ust. 1 pzp, deklaracji o udostępnieniu przez NDI
zasobów w zakresie robót niewskazanych w złożonym uprzednio zobowiązaniu, gdyż
do
takiej czynności uprawniony jest wyłącznie podmiot trzeci. Natomiast zobowiązanie NDI
złożone wraz z ofertą enumeratywnie wymienia dwie roboty budowlane, których dotyczy
udostępniany zasób, czyli chodzi o wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji tych
konkretnych zadań.
Z kolei z treści zobowiązania NDI z 11 lutego 2021 r. (w której wskazano dodatkowo
trzecie roboty budowlane), złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
w ocenie Zamawiającego wynika, że udostępnienie zasobów pozwalających na wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpiło po terminie składania ofert. Innymi
słowy dopiero 11 lutego 2021 r. nastąpiło udostępnienie zasobów potwierdzających treść
oświadczenia zawartego w JEDZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył, że nie sformułował wymogu, aby dokument został wydany
w dacie sprzed
złożenia ofert, natomiast brak wykazania spełnienia warunków udziału przez
Konsorcjum wynika z daty udostępnienia zasobów, a nie daty dokumentu. Według
Zamawiającego w tym przypadku nieadekwatne jest czynione w odwołaniu rozróżnienie
„aktualności dokumentu” oraz „daty jego podpisania”. Zamawiający stwierdził, że nie
podważa aktualności dokumentu w rozumieniu jego zgodności ze stanem faktycznym,
natomiast odnosi się do daty udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia
zdobytego przy realizacji zamówienia wskazanego w zobowiązaniu i 11.02.2021 r.
i
spełnienia warunku.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Sygn. akt KIO 625/21
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż wykluczenie z tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W pkt 8.6.1. lit. a) instrukcji dla wykonawców {dalej: „i.d.w.”} specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „s.i.w.z.”} Zamawiający określił warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania oferty wykonał co najmniej
dwie
roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, w zakresie budowy,
przebudowy lub remontu nawierzchni to
rowej wraz z urządzeniami srk linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej
, gdzie suma długości budowanych,
przebudowywanych lub remontowanych
torów szlakowych i torów głównych zasadniczych,
przy jednocześnie prowadzonym ruchu po torach sąsiednich, wynosiła łącznie co najmniej
5 km.
Sygn. akt KIO 625/21
Konsorcjum w ofercie podpisanej elektronicznie 1 grudnia 2020 r.
wskazało, że NDI,
na którego zasobach polega dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu, będzie
podwykonaw
cą części robót torowych [pkt 8 i 9 formularza ofertowego]. Przy czym z JEDZ
Gór-Toru wynika, że to na jego rzecz NDI zobowiązało się udostępnić swoje zasoby i być
jego podwykonawcą w zakresie części robót torowych. Jednocześnie do oferty złączono
zarówno JEDZ NDI, jak i zobowiązanie NDI do udostępnienia Gór-Torowi posiadanych
zdolności technicznych i zawodowych dzięki udziałowi jako podwykonawca w realizacji tego
zamówienia, podpisane elektronicznie 28 października 2020 r.
Zamawiający wymagał na tym etapie postępowania jedynie złożenia ogólnego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które zostało złożone przez
NDI [sekcja
α w części IV JEDZ]. Dodatkowo w treści zobowiązania NDI, o którym mowa
powyżej, wyszczególniono, że NDI nabyło doświadczenie dzięki wykonaniu dwóch
zamówień, których dokładne nazwy podano.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. w trybie
art. 26 ust. 1 pzp, Konsorcjum 21 stycznia 2021 r.
złożyło dokumenty na potwierdzenie
niepodlegania przez NDI wykluczeniu. Z kolei dla wykazania warunku, o
którym mowa w pkt
8.6.1. lit. a) IDW,
Konsorcjum złożyło wykaz obejmujący 3 roboty budowalne wykonane przez
NDI na rzecz
PKP PLK, to jest obejmujący dodatkowe zamówienie w stosunku
do
wymienionych w zobowiązaniu NDI złożonym wraz z ofertą.
8 lutego 2021 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 pzp wezwał Konsorcjum
do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania przywołanego powyżej warunku.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ według brzmienia oświadczenia NDI udostępniło ono
Konsorcjum zdolność techniczną i zawodową w postaci doświadczenia nabytego
przy
realizacji zamówień z poz. 1 i 2 wykazu robót, brak jest takiego oświadczenia
w
odniesieniu do poz. 3 wykazu robót.
Choć nie zostało to wysłowione w treści powyższego wezwania, faktycznym
powodem, dla którego konieczne było wzięcie pod uwagę poz. 3 wykazu robót na poczet
wykazania spełniania powyżej przywołanego warunku była okoliczność, że poz. 2 wykazu
dotyczyła robót budowlanych, które zostały wykonane w październiku 2015 r., a zatem
dawniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, który ostatecznie upływał w tym
postępowaniu 3 grudnia 2020 r.
12 lutego 2021 Konsorcjum złożyło zobowiązanie NDI analogicznej treści jak złożone
wraz z ofertą, w którym dodatkowo wyszczególniono również trzecie zamówienie z wykazu
robót, podpisane elektronicznie 11 lutego 2021 r.
Zobowiązanie NDI jako oświadczenie woli z mocy art. 14 ustawy pzp w zw. z art. 65
Sygn. akt KIO 625/21
§ 1 kc należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których
złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W powyżej
ustalonych okolicznościach nie powinno budzić wątpliwości, że wolą NDI jest udostępnienie
jego zdolności technicznych i zawodowych adresatowi zobowiązania w takim zakresie,
w
jakim jest to konieczne zarówno dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu,
jak i
dla należytego wykonania tego zamówienia. Innymi słowy celem tego zobowiązania było
umożliwienie Konsorcjum udowodnienie Zamawiającemu, że realizując przedmiotowe
zamówienie, będzie dysponowało niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w szczególności
dzięki temu, że NDI zrealizuje jako podwykonawca roboty, do realizacji których zdolności
te
są wymagane, czyli uczynienie zadość dyspozycji normy wynikającej z art. 22a ust. 2 i 4
pzp.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że dzięki wykonaniu wszystkich trzech robót
budowlanych opisanych w wykazie NDI dysponowało i nadal dysponuje wymaganymi
dla
realizacji tego zamówienia w zakresie robót torowych zdolnościami technicznymi
i zawodowymi.
Skoro udostępnienie tych zdolności Konsorcjum będzie polegało na udziale NDI
w
wykonywaniu części robót torowych jako podwykonawca, nie ma podstaw dla przyjęcia,
że wolą NDI było korzystanie z jego wiedzy i doświadczenia w zakresie niewystarczającym
dla
należytego zrealizowania tych prac.
Przede wszystkim w przypadku takich abstrakcyjnych i niematerialnych
zasobów jak
wiedza i doświadczenie, w przeciwieństwie do konkretnych i materialnych zasobów jak np.
sprzęt techniczny, trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób miałoby być faktycznie możliwe
wyodrębnienie spośród ogółu zasobów wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ich części
i
to związanej z wykonaniem konkretnej umowy na roboty budowlane. O ile zatem można
udostępnić część potencjału sprzętowego w postaci niektórych spośród posiadanych
pojazdów specjalistycznych, maszyn, urządzeń, narzędzi etc., o tyle nie da się uchwycić,
na
czym miałoby polegać udostępnienie części wiedzy i doświadczenia, które dzięki
prowadzonej działalności osiągnęły określony poziom zaawansowania. Prowadziłoby to do
absurdalnego wniosku, że nawet jeżeli przedsiębiorca posiada najwyższy poziom
kompetencji
do
wykonania
robót
danego
rodzaju,
może
zobowiązać
się
do
niewykorzystywania ich w pełni przy wykonywaniu kolejnych robót tego samego rodzaju.
Przedstawiając to na uproszczonym przykładzie byłaby to sytuacja, w której lektor
ze
znajomością języka obcego na poziomie zaawansowanym miałby zobowiązać się do
tego, że będzie wykorzystywał tę zdolność na poziomie średniozaawansowanym.
Z powyższych względów nie można oświadczenia woli NDI odczytywać wyłącznie
przez pryzmat niefortunnego sformułowania, które rzeczywiście literalnie wskazuje, jakoby
Sygn. akt KIO 625/21
przedmiotem udostępnienia była wiedza i doświadczenie wynikające wyłącznie z wykonania
niektórych spośród ogółu wykonanych robót budowlanych. Natomiast należy je odczytywać
jako
próbę, przedwczesną w okolicznościach tego postępowania, wykazania, że NDI
wykonało co najmniej dwie roboty budowlane o parametrach opisanych w ramach warunku
udziału w postępowaniu.
Skoro uzupełnienie treści zobowiązania złożonego wraz z ofertą sprowadza się
de facto do
aktualizacji listy wykonanych przez NDI zamówień w związku z tym, że jedno
z
dwóch dotychczas wskazanych wykracza poza cezurę czasową stanowiącą element
warunku udziału w postępowaniu, również potwierdza to, że wolą NDI od początku było
umożliwienie polegania na jego zdolnościach koniecznych dla realizacji tego zamówienia.
W zawiadomieniu z 19 lutego 2021 r. uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu
Konsorcjum, poza zrelacjonowaniem przebiegu badania spełniania przez nie przywołanego
na wstępie ustaleń warunku, sprowadza się do stwierdzenia przez Zamawiającego, że:
- po pierwsze
– uzupełnione zobowiązanie NDI nie potwierdza informacje w nich zawartych
najpóźniej na dzień składania ofert, a na dzień uzupełnienia tych dokumentów – wobec
czego nie spełnia warunku pkt 8.6.1 a) TOM I SIWZ (IDW);
- po drugie
– Treść oświadczeń i dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 PZP musi
być aktualna na dzień składania ofert (złożone w odpowiedzi na wezwanie w tym trybie
oświadczenia lub zobowiązanie innego podmiotu musi być aktualne na dzień składania
ofert). Okoliczności, które są zawarte w dokumentach, muszą potwierdzać informacje w nich
zawarte najpóźniej na dzień składania ofert, a nie na dzień uzupełnienia tych dokumentów.
Na podstawie tak enigmatycznego i niepoprawnego językowo uzasadnienia
{informacje zawarte w
dokumentach mogą potwierdzać istnienie okoliczności, a nie
odwr
otnie} Konsorcjum mogło dojść do wniosku, że Zamawiający oczekiwał opatrzenia
uzupełnionego na skutek wezwania dokumentu w formie elektronicznej podpisem
ze
znacznikiem wskazującym na datę sprzed upływu terminu złożenia ofert.
Zamawiający co prawda zaprzeczył temu w odpowiedzi na odwołanie, ale de facto
nadal z daty podpisania uzupełnionego zobowiązania wywodzi, że dopiero w tej dacie
nastąpiło udostępnienie zasobów w zakresie niezbędnym dla wykazania warunku udziału
w
postępowaniu. W szczególności Zamawiający nie był w stanie sprecyzować, w jaki inny
sposób Konsorcjum mogło uzupełnić opisany przez niego brak, aby uczynić zadość treści
wezwania.
Przede wszystkim z
treści uzasadnienia wykluczenia i odpowiedzi na odwołanie
wynika
, że Zamawiający nie uwzględnił konieczności zinterpretowania oświadczenia woli
NDI zawartego w dokumencie zobowiązania przez pryzmat reguł wykładni oświadczeń woli
Sygn. akt KIO 625/21
z art. 65
§ 1 kc, z uwzględnieniem specyficznego charakteru zasobu, jakim jest wiedza
i
doświadczenie, co doprowadziło go do błędnych ustaleń.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są zasadne.
Dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego znaczenie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), gdyż na jej podstawie zostało wszczęte przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym
według art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub są one
niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia tych oświadczeń
lub
dokumentów lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Skoro Zamawiający bezpodstawnie ustalił, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa powyżej,
w t
ym błędnie stwierdził nieuczynienie zadość wezwaniu do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego udostępnienie w tym zakresie przez podmiot trzeci potencjału,
Zamawiający dokonał wykluczenia Konsorcjum z naruszeniem powyżej przywołanych
przepisów. W szczególności ustalone powyżej okoliczności prowadzą do wniosku,
że wystosowane wezwanie nie tyle służyło umożliwieniu Konsorcjum uzupełnienia opisanego
w jego treści braku, a formalnemu dopełnieniu przez Zamawiającego obowiązku
przeprowadzenia procedury z art. 26 ust. 3 pzp.
W
edług art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponieważ oferta
Konsorcjum nie powinna zostać uznana za odrzuconą, odpadła podstawa faktyczna
unieważnienia postępowania, na którą powołał się Zamawiający, a czynność tę należy uznać
za dokona
ną z naruszeniem tego przepisu.
Ponieważ z odwołania nie wynika, na czym miałoby polegać naruszenie przez
Sygn. akt KIO 625/21
Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji,
proporcjonalności i przejrzystości, a nie ma podstaw prawnych i faktycznych, aby każde
naruszenie szczegółowych przepisów ustawy pzp uznawać za jednocześnie naruszenie
art. 7 ust. 1 pzp, zarzut naruszenia tego przepisu nie po
twierdził się.
W ocenie Izby powyższe nie ma jednak znaczenia dla stwierdzenia, że odwołanie
od
czynności wykluczenia Konsorcjum i uznania jego oferty za odrzuconą oraz
unieważnienia postępowania okazało się w całości zasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i wykluczenia Odwołujących z postępowania
oraz
powtórzenie czynności w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołujących.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 625/21
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustaw
y z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 625/21
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PKP PLK”
lub
„Zamawiający”} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub
„pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na roboty budowlane pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku
Ostrowy -
Toruń Główny – Etap IV w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Prace
na linii kolejowej nr 18 na odcinku Kutno -
Toruń Główny” (nr postępowania
9090/IREZA2/17861/04703/20/P).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_190 pod poz. 459746.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu
powyższego postępowania w związku z wykluczeniem Polskiego Holdingu Budowlanego
Infrastruktury sp. z o.o. z
siedzibą w Olszewie-Bołąkach {dalej: „PHBI”}, Przedsiębiorstwa
Inżynierii Budowlanej K. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej: „K.”}, GÓR-TORU M. G.
z Olszewa-B
ołąk {dalej również: „Gór-Tor”}, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego
zamówienia {dalej zwanych łącznie „Konsorcjum”}, oraz uznaniu wspólnej oferty tych
wykonawców za odrzuconą.
26 lutego 2021 r.
Konsorcjum {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4
– przez ich niezasadne zastosowanie
polegające na bezpodstawnym uznaniu, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wykluczeniu Konsorcjum z postępowania i uznaniu
oferty Konsorcjum za odrz
uconą, pomimo że Konsorcjum wykazało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do jego wykluczenia.
2. Art. 26 ust. 3
– przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że uzupełnione
na
skutek wezwania Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być
wystawione z datą po terminie składania ofert, podczas gdy: a) dokumenty uzupełniane
w oparciu o ten przepis
(w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego) mogą być wystawione
Sygn. akt KIO 625/21
z d
atą po tym terminie, b) podmiot trzeci skutecznie udostępnił Konsorcjum swoje
zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia, c) uzupełnione zobowiązanie podmiotu
trzeciego jest aktualne na dzień złożenia oferty przez Konsorcjum – co w konsekwencji
skutkowało bezpodstawnym uznaniem, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz unieważnieniem postępowania, choć złożono
w nim
jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
3. Art. 7 ust. 1
– przez naruszenie w konsekwencji powyższych naruszeń zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wykluczenia Konsorcjum z postępowania i unieważnienia uznania jego
oferty za odrzuconą.
2.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
3. Ponownej oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie przebiegu
badania spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Jeden z
warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wymagał
wykazani
a przez wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert wykonali co najmniej 2 roboty
budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy,
na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa lub Remont nawierzchni torowej
wraz
z urządzeniami srk na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej
gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych lub Remontowanych torów
szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 5 km wykonana
była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich [pkt 8.6.1. lit a) Instrukcji
dla
Wykonawców; dalej: „IDW”].
Ponieważ w zakresie powyższego warunku Konsorcjum posiłkowało się potencjałem
podmiotu trzeciego
– NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie {„dalej: „NDI”}, wraz z ofertą
przedłożone zostało Zamawiającemu zobowiązanie NDI wskazujące na następujące
zadania:
1)
Wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 171 na odcinku Dąbrowa Górnicza Towarowa -
Sygn. akt KIO 625/21
Dąbrowa Górnicza Wschodnia oraz linii 661 na szlaku Dąbrowa Górnicza Towarowa - p.
odg. Kozioł w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na południowo-wschodniej
obwodnicy GO
P wraz z przyległymi odcinkami";
2)
Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 272 na odcinku Środa Wielkopolska -
Kurnik od km 166,653 do km 181,781 w ramach zadania pn.
: „Wymiana nawierzchni
wraz z robotami towarzyszącymi na stacjach i szlakach w tonę nr 1 linii kolejowej 272
Kluczbork - Pozn
ań od km 131,500 do km 181,781”.
Ponieważ termin składania ofert pierwotnie został określony na 2 listopada 2020 r.,
Konsorcjum 28 października 2020 r. pozyskało powyższe zobowiązanie NDI.
Ostatecznie termin składania ofert przypadł na 3 grudnia 2020 r.
Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 pzp
wezwał Konsorcjum do złożenia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienie
warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia.
Konsorcjum
przedłożyło Zamawiającemu żądane dokumenty wraz z wykazem robót
(wypełnionym załącznikiem nr 7 do IDW), w którym oprócz zadań wymienionych
w zob
owiązaniu dodano, z uwagi upływ 5-letniego okresu dla drugiego z nich, kolejne
zrealizowane przez NDI zadanie pn.
Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych
na
linii kolejowej nr 281 Oleśnica - Chojnice, prace na szlaku Orzechowo - granica IZ w torze
nr 1, w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku
Oleśnica/Łukanów - Krotoszyn - Jarocin - Września - Gniezno".
8 lutego 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3, 3a i 4 pzp wezwał
Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, w tym do uzupełnienia
braku w postaci oświadczenia podmiotu trzeciego co do udostępnienie zasobów dotyczących
zadania z poz. nr 3 w
ykazu robót.
Pismem z 12 lutego 2021 r. Konsorcjum
przedłożyło zobowiązanie NDI,
uwzględniające trzecie zadanie z wykazu robót, podpisane 11 lutego 2021 r.
19 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp
unieważnia postępowanie, gdyż nie złożono w nim oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu.
W ramach uzasadnienia wyklu
czenia Zamawiający wskazał, że ponieważ przedłożone
zobowiązanie podmiotu trzeciego, z uwagi na wystawienie z datą po terminie składania ofert,
nie pot
wierdza informacji zawartych wykazie robót na dzień składania ofert, Konsorcjum
nie
spełniło warunku udziału w postępowaniu.
Po pierwsze,
Odwołujący wywiódł, że skoro w aktualnym brzmieniu art. 26 ust. 3 pzp
w
odniesieniu do uzupełnianych dokumentów nie wskazuje wprost ani na jaką datę mają być
wystawione (podpisane), ani na jaki moment mają być aktualne – w przeciwieństwie
Sygn. akt KIO 625/21
do poprzedniego brzmienia
tego przepisu, z którego wprost wynikało, że uzupełniane
dokumenty powinny potwierdzać warunki udziału w postępowaniu nie później niż na dzień,
w
którym upłynął termin składania ofert – taka zmiana musiała wynikać, że świadomej
decyzji ustawodawcy.
Ponieważ uruchomienie procedury z art. 26 ust. 3 pzp jest zawsze konsekwencją
wadliwości dokumentów składanych w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp, a z brzmienia tego
ostatniego wynika, że składane dokumenty m.in. potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu muszą być aktualne na dzień ich złożenia, nie ma wymogu, aby
składane dokumenty były wystawione (podpisane) w konkretnym momencie
(np. w
momencie poprzedzającym składanie ofert), a zatem okoliczność ta jest prawnie
irrelewantna
– dokument może być podpisany w dowolnym momencie przed jego złożeniem.
Jednocześnie skoro wykonawca musi spełniać warunki udziału i nie podlegać
wykluczeniu przez cały okres postępowania (począwszy od momentu złożenia oferty),
a d
okumenty składane w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp mają to potwierdzać, również
dokumenty uzupe
łnione w trybie art. 26 ust. 3 pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków
przez ten okres.
Jednakże samo opatrzenie dokumentu datą po upływie terminu składania
of
ert nie uprawnia do wniosku, że powyższy wymóg nie został dochowany.
Natomiast stanowisko Zamawiającego prowadziłoby do wniosków nie do
zaakceptowania z punktu widzenia logiki i ratio legis
powyższych przepisów,
gdyż wykonawca musiałby albo już dysponować uzupełnianym dokumentem, albo je
wystawiać (podpisywać) z datą wsteczną, co zresztą z uwagi na elektronizację zamówień nie
jest już możliwe (podpis elektroniczny opatrzony jest znacznikiem czasu).
P
o drugie, Odwołujący wywiódł, że skoro wg art. 22a ust. 6, który stanowi de facto
sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 pzp wobec wykonawców wykazujących
warunki udziału przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, dopuszczalna jest zmiana
podmiotu trzeciego na etapie badania i oceny ofert, oczywiste jest, że w takim przypadku
dokumenty złożone wraz z nowym zobowiązaniem innego podmiotu trzeciego będą
opatrzone datą po upływie terminu składania ofert.
Prowadzi to wg Odwołującego do wniosku, że tym bardziej przedłożone na wezwanie
z art. 26 ust. 3 pzp
zobowiązanie tego samego co dotychczas podmiotu trzeciego
nie
podważa domniemania prawdziwości i aktualności złożonych uprzednio oświadczeń
wstępnych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Po trzecie, Odwołujący wywiódł, że o ile zobowiązanie podmiotu trzeciego
do
udostępnienia zasobów ma charakter wstępny, o tyle jest wiążące co do wskazania:
Sygn. akt KIO 625/21
1) zakresu, w
jakim wykonawca zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego,
2)
identyfikacji podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby, 3) zakresu i sposobu
zaangażowania podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia.
Natomiast ostateczna i szczegółowa weryfikacja doświadczenia podmiotu trzeciego
przez pryzmat warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na etapie oceny w trybie
art. 26 ust.
1 pzp, przy czym wykonawca pozostaje związany zakresem udostępnionego mu
potencjału, który nie może ulec zmianie (z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 22a
ust. 6 pzp).
Jednakże takiej zmiany nie stanowi wskazanie w miejsce zadania, które nie spełniało
warunku udziału w postępowaniu innego zadania wykonanego przez ten sam podmiot trzeci,
gdyż mieszczą się one w zakresie wiedzy i doświadczenia udostępnionego przez ten
podmiot trzeci w celu wykazania
warunków udziału w postępowaniu, a wskazanie
konkretnych inwestycji ma na celu jedynie
umożliwienie weryfikacji tej okoliczności.
A zatem celem, jaki przyświeca zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jest wykazanie,
że podmiot ten posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Natomiast
na etapie badan
ia dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 pzp dochodzi do weryfikacji,
czy doświadczeniem tym podmiot trzeci faktycznie dysponuje. W razie negatywnego wyniku
weryfikacji, uruchomiona zostaje procedura z art. 26 ust. 3 pzp oraz art. 22a ust. 6 pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nieprawidłowo ocenił, czy Konsorcjum
dysponowało i nadal dysponuje doświadczeniem, które użycza mu na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia podmiot trzeci. Ponieważ NDI udostępniło zdolność zawodową
niezbędną do wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a) IDW,
z
astąpienie jednej z tych inwestycji inną w żaden sposób nie wpływa na zakres użyczanego
potencjału, jego formę czy sposób udostępnienia. Skoro NDI niezmiennie (tj. co najmniej
od
złożenia oferty przez Konsorcjum) dysponowało doświadczeniem pozwalającym spełnić
warunek
i zdecydowało się ten potencjał użyczyć Konsorcjum, Zamawiający nie miał
podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nadmierne przywiązanie do błędnie
pojmowanego
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zamiast
dokonać oceny dokumentów przez pryzmat zagadnienia o zasadniczym znaczeniu, jakim
jest zdolność Konsorcjum do wykonania zamówienia, skoncentrował się na dacie
wystawienia dokumentu.
Odwołujący zarzucił, że stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z dyspozycją
art.
26 ust. 3 pzp, a także nieuzasadnione z uwagi art. 22a ust. 6 pzp, gdyż prowadziłoby
do
nielogicznego wniosku, że o ile Konsorcjum byłoby uprawnione do zastąpienia NDI innym
Sygn. akt KIO 625/21
podmiotem trzecim (co wiązałoby się z przedłożeniem zobowiązania tego podmiotu
wystawionego po terminie składania ofert), o tyle nie jest uprawnione do zastąpienia jednego
innym spośród zadań wykonanych przez NDI.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niewzięcie pod uwagę, że jedną
z podstawowych zasad na gruncie nie tylko pzp, ale i wszelkich regulacji prawnych
stanowiących o prawach i obowiązkach podmiotów prawa, jest zakaz dokonywania wykładni
rozszerzającej.
Odwo
łujący podniósł również – jak zaznaczył – na marginesie, że zobowiązanie NDI,
jak zresztą każde jednostronne oświadczenie woli, podlega regułom wykładni oświadczeń
woli. Zgodnie z a
rt. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przy interpretacji poszczególnych wyrażeń
składających się na oświadczenie woli złożone w formie pisemnej należy uwzględnić
kontekst i
związki treściowe, występujące pomiędzy zawartymi w tekście postanowieniami
oraz cel oświadczenia, jak również okoliczności jego złożenia. Sens tego przepisu trafnie
uchwycił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK
95/07:
Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł
językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje
językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły
językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także
jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który
pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się
to
bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy
wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także
okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.).
Obejmuje on w
szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron,
ich
status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej).
Według Odwołującego jedyny racjonalny wniosek, jaki wyprowadzić można
w
okolicznościach tej sprawy, jest taki, że intencją NDI było użyczenie Konsorcjum
doświadczenia niezbędnego do spełnienia warunku z pkt 8.6.1 lit. a) IDW. Przyjęcie zatem,
że zamiar autora tego dokumentu bezwzględnie definiuje był przywołanie konkretnych
in
westycji, tj. że NDI chciało użyczyć swoje doświadczenie zdobyte w ramach zadania nr 1
i
2 z zobowiązania, ale już nie w ramach zadania nr 3 (dodanego na etapie składania wykazu
robót), przeczy w równym stopniu przywołanym powyżej regułom wykładni oświadczeń woli,
ale i elementar
nej logice oraz zdrowemu rozsądkowi. Wobec tego, wbrew twierdzeniom
Sygn. akt KIO 625/21
Zamawiającego, uzupełnione zobowiązanie NDI potwierdza udostępnienie potencjału
na
dzień składania ofert.
W odpowiedzi na odwołanie z 15 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, w szczególności przedstawiając następującą argumentację.
Zamawiający wywiódł, że spełnienie warunku musi nastąpić już przed terminem
składania ofert, co potwierdzać ma wstępne oświadczenie, natomiast dokument
potwierdzający powyższe, może zostać wydany z datą późniejszą, czego nie zmieniła
nowelizacja ustawy pzp z 2016 r.,
na którą powołał się Odwołujący.
Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku Izby z 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO
905/20, w którym wskazano w szczególności: (…) że warunki udziału w postępowaniu
muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie
wyk
onawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny,
finansowy, techniczn
y, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez
Zamawiającego i wskazane w SIWZ. Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają
potwierdz
ić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26
ust. 1 lub 2 pzp
powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać
spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww.
przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2)
do wezwania
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wy
znaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia
lub
dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia
na
moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu
faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane
w oświadczeniu wstępnym.
Zamawiający dodał, że jak analogicznie wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 8
września 2020 r. sygn. akt 1652/20: (…) Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zatem z powyższego przepisu wynika, wprost, że wykonawca wraz z ofertą
składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne
na
dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione
na
dzień składania ofert. Nowelizacja ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła
powyższej zasady. Zmianie uległ jedynie moment składania przez wykonawców oświadczeń
lub dokumentów (środków dowodowych) mających potwierdzać spełnienie warunków udziału
Sygn. akt KIO 625/21
w postępowaniu, które w poprzednim stanie prawnym składane były wraz z oświadczeniem
o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie
składane są dopiero na dalszym etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego
wystosowane na pod
stawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp i jedynie przez wykonawcę, którego oferta
zostan
ie najniżej oceniona. Nie budzi, zatem żadnych wątpliwości Izby, że warunki udziału
w
postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert. Tym samym już w tym
momencie w
ykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia.
Natomiast oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 pzp powinny być aktualne
na
dzień ich złożenia. (…)
Zamawiający stwierdził, że nie mógł uznać zawartej w piśmie Konsorcjum, złożonym
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 25 ust. 1 pzp, deklaracji o udostępnieniu przez NDI
zasobów w zakresie robót niewskazanych w złożonym uprzednio zobowiązaniu, gdyż
do
takiej czynności uprawniony jest wyłącznie podmiot trzeci. Natomiast zobowiązanie NDI
złożone wraz z ofertą enumeratywnie wymienia dwie roboty budowlane, których dotyczy
udostępniany zasób, czyli chodzi o wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji tych
konkretnych zadań.
Z kolei z treści zobowiązania NDI z 11 lutego 2021 r. (w której wskazano dodatkowo
trzecie roboty budowlane), złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
w ocenie Zamawiającego wynika, że udostępnienie zasobów pozwalających na wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpiło po terminie składania ofert. Innymi
słowy dopiero 11 lutego 2021 r. nastąpiło udostępnienie zasobów potwierdzających treść
oświadczenia zawartego w JEDZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył, że nie sformułował wymogu, aby dokument został wydany
w dacie sprzed
złożenia ofert, natomiast brak wykazania spełnienia warunków udziału przez
Konsorcjum wynika z daty udostępnienia zasobów, a nie daty dokumentu. Według
Zamawiającego w tym przypadku nieadekwatne jest czynione w odwołaniu rozróżnienie
„aktualności dokumentu” oraz „daty jego podpisania”. Zamawiający stwierdził, że nie
podważa aktualności dokumentu w rozumieniu jego zgodności ze stanem faktycznym,
natomiast odnosi się do daty udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia
zdobytego przy realizacji zamówienia wskazanego w zobowiązaniu i 11.02.2021 r.
i
spełnienia warunku.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Sygn. akt KIO 625/21
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż wykluczenie z tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W pkt 8.6.1. lit. a) instrukcji dla wykonawców {dalej: „i.d.w.”} specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „s.i.w.z.”} Zamawiający określił warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania oferty wykonał co najmniej
dwie
roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, w zakresie budowy,
przebudowy lub remontu nawierzchni to
rowej wraz z urządzeniami srk linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej
, gdzie suma długości budowanych,
przebudowywanych lub remontowanych
torów szlakowych i torów głównych zasadniczych,
przy jednocześnie prowadzonym ruchu po torach sąsiednich, wynosiła łącznie co najmniej
5 km.
Sygn. akt KIO 625/21
Konsorcjum w ofercie podpisanej elektronicznie 1 grudnia 2020 r.
wskazało, że NDI,
na którego zasobach polega dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu, będzie
podwykonaw
cą części robót torowych [pkt 8 i 9 formularza ofertowego]. Przy czym z JEDZ
Gór-Toru wynika, że to na jego rzecz NDI zobowiązało się udostępnić swoje zasoby i być
jego podwykonawcą w zakresie części robót torowych. Jednocześnie do oferty złączono
zarówno JEDZ NDI, jak i zobowiązanie NDI do udostępnienia Gór-Torowi posiadanych
zdolności technicznych i zawodowych dzięki udziałowi jako podwykonawca w realizacji tego
zamówienia, podpisane elektronicznie 28 października 2020 r.
Zamawiający wymagał na tym etapie postępowania jedynie złożenia ogólnego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które zostało złożone przez
NDI [sekcja
α w części IV JEDZ]. Dodatkowo w treści zobowiązania NDI, o którym mowa
powyżej, wyszczególniono, że NDI nabyło doświadczenie dzięki wykonaniu dwóch
zamówień, których dokładne nazwy podano.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. w trybie
art. 26 ust. 1 pzp, Konsorcjum 21 stycznia 2021 r.
złożyło dokumenty na potwierdzenie
niepodlegania przez NDI wykluczeniu. Z kolei dla wykazania warunku, o
którym mowa w pkt
8.6.1. lit. a) IDW,
Konsorcjum złożyło wykaz obejmujący 3 roboty budowalne wykonane przez
NDI na rzecz
PKP PLK, to jest obejmujący dodatkowe zamówienie w stosunku
do
wymienionych w zobowiązaniu NDI złożonym wraz z ofertą.
8 lutego 2021 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 pzp wezwał Konsorcjum
do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania przywołanego powyżej warunku.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ według brzmienia oświadczenia NDI udostępniło ono
Konsorcjum zdolność techniczną i zawodową w postaci doświadczenia nabytego
przy
realizacji zamówień z poz. 1 i 2 wykazu robót, brak jest takiego oświadczenia
w
odniesieniu do poz. 3 wykazu robót.
Choć nie zostało to wysłowione w treści powyższego wezwania, faktycznym
powodem, dla którego konieczne było wzięcie pod uwagę poz. 3 wykazu robót na poczet
wykazania spełniania powyżej przywołanego warunku była okoliczność, że poz. 2 wykazu
dotyczyła robót budowlanych, które zostały wykonane w październiku 2015 r., a zatem
dawniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, który ostatecznie upływał w tym
postępowaniu 3 grudnia 2020 r.
12 lutego 2021 Konsorcjum złożyło zobowiązanie NDI analogicznej treści jak złożone
wraz z ofertą, w którym dodatkowo wyszczególniono również trzecie zamówienie z wykazu
robót, podpisane elektronicznie 11 lutego 2021 r.
Zobowiązanie NDI jako oświadczenie woli z mocy art. 14 ustawy pzp w zw. z art. 65
Sygn. akt KIO 625/21
§ 1 kc należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których
złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W powyżej
ustalonych okolicznościach nie powinno budzić wątpliwości, że wolą NDI jest udostępnienie
jego zdolności technicznych i zawodowych adresatowi zobowiązania w takim zakresie,
w
jakim jest to konieczne zarówno dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu,
jak i
dla należytego wykonania tego zamówienia. Innymi słowy celem tego zobowiązania było
umożliwienie Konsorcjum udowodnienie Zamawiającemu, że realizując przedmiotowe
zamówienie, będzie dysponowało niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w szczególności
dzięki temu, że NDI zrealizuje jako podwykonawca roboty, do realizacji których zdolności
te
są wymagane, czyli uczynienie zadość dyspozycji normy wynikającej z art. 22a ust. 2 i 4
pzp.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że dzięki wykonaniu wszystkich trzech robót
budowlanych opisanych w wykazie NDI dysponowało i nadal dysponuje wymaganymi
dla
realizacji tego zamówienia w zakresie robót torowych zdolnościami technicznymi
i zawodowymi.
Skoro udostępnienie tych zdolności Konsorcjum będzie polegało na udziale NDI
w
wykonywaniu części robót torowych jako podwykonawca, nie ma podstaw dla przyjęcia,
że wolą NDI było korzystanie z jego wiedzy i doświadczenia w zakresie niewystarczającym
dla
należytego zrealizowania tych prac.
Przede wszystkim w przypadku takich abstrakcyjnych i niematerialnych
zasobów jak
wiedza i doświadczenie, w przeciwieństwie do konkretnych i materialnych zasobów jak np.
sprzęt techniczny, trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób miałoby być faktycznie możliwe
wyodrębnienie spośród ogółu zasobów wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ich części
i
to związanej z wykonaniem konkretnej umowy na roboty budowlane. O ile zatem można
udostępnić część potencjału sprzętowego w postaci niektórych spośród posiadanych
pojazdów specjalistycznych, maszyn, urządzeń, narzędzi etc., o tyle nie da się uchwycić,
na
czym miałoby polegać udostępnienie części wiedzy i doświadczenia, które dzięki
prowadzonej działalności osiągnęły określony poziom zaawansowania. Prowadziłoby to do
absurdalnego wniosku, że nawet jeżeli przedsiębiorca posiada najwyższy poziom
kompetencji
do
wykonania
robót
danego
rodzaju,
może
zobowiązać
się
do
niewykorzystywania ich w pełni przy wykonywaniu kolejnych robót tego samego rodzaju.
Przedstawiając to na uproszczonym przykładzie byłaby to sytuacja, w której lektor
ze
znajomością języka obcego na poziomie zaawansowanym miałby zobowiązać się do
tego, że będzie wykorzystywał tę zdolność na poziomie średniozaawansowanym.
Z powyższych względów nie można oświadczenia woli NDI odczytywać wyłącznie
przez pryzmat niefortunnego sformułowania, które rzeczywiście literalnie wskazuje, jakoby
Sygn. akt KIO 625/21
przedmiotem udostępnienia była wiedza i doświadczenie wynikające wyłącznie z wykonania
niektórych spośród ogółu wykonanych robót budowlanych. Natomiast należy je odczytywać
jako
próbę, przedwczesną w okolicznościach tego postępowania, wykazania, że NDI
wykonało co najmniej dwie roboty budowlane o parametrach opisanych w ramach warunku
udziału w postępowaniu.
Skoro uzupełnienie treści zobowiązania złożonego wraz z ofertą sprowadza się
de facto do
aktualizacji listy wykonanych przez NDI zamówień w związku z tym, że jedno
z
dwóch dotychczas wskazanych wykracza poza cezurę czasową stanowiącą element
warunku udziału w postępowaniu, również potwierdza to, że wolą NDI od początku było
umożliwienie polegania na jego zdolnościach koniecznych dla realizacji tego zamówienia.
W zawiadomieniu z 19 lutego 2021 r. uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu
Konsorcjum, poza zrelacjonowaniem przebiegu badania spełniania przez nie przywołanego
na wstępie ustaleń warunku, sprowadza się do stwierdzenia przez Zamawiającego, że:
- po pierwsze
– uzupełnione zobowiązanie NDI nie potwierdza informacje w nich zawartych
najpóźniej na dzień składania ofert, a na dzień uzupełnienia tych dokumentów – wobec
czego nie spełnia warunku pkt 8.6.1 a) TOM I SIWZ (IDW);
- po drugie
– Treść oświadczeń i dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 PZP musi
być aktualna na dzień składania ofert (złożone w odpowiedzi na wezwanie w tym trybie
oświadczenia lub zobowiązanie innego podmiotu musi być aktualne na dzień składania
ofert). Okoliczności, które są zawarte w dokumentach, muszą potwierdzać informacje w nich
zawarte najpóźniej na dzień składania ofert, a nie na dzień uzupełnienia tych dokumentów.
Na podstawie tak enigmatycznego i niepoprawnego językowo uzasadnienia
{informacje zawarte w
dokumentach mogą potwierdzać istnienie okoliczności, a nie
odwr
otnie} Konsorcjum mogło dojść do wniosku, że Zamawiający oczekiwał opatrzenia
uzupełnionego na skutek wezwania dokumentu w formie elektronicznej podpisem
ze
znacznikiem wskazującym na datę sprzed upływu terminu złożenia ofert.
Zamawiający co prawda zaprzeczył temu w odpowiedzi na odwołanie, ale de facto
nadal z daty podpisania uzupełnionego zobowiązania wywodzi, że dopiero w tej dacie
nastąpiło udostępnienie zasobów w zakresie niezbędnym dla wykazania warunku udziału
w
postępowaniu. W szczególności Zamawiający nie był w stanie sprecyzować, w jaki inny
sposób Konsorcjum mogło uzupełnić opisany przez niego brak, aby uczynić zadość treści
wezwania.
Przede wszystkim z
treści uzasadnienia wykluczenia i odpowiedzi na odwołanie
wynika
, że Zamawiający nie uwzględnił konieczności zinterpretowania oświadczenia woli
NDI zawartego w dokumencie zobowiązania przez pryzmat reguł wykładni oświadczeń woli
Sygn. akt KIO 625/21
z art. 65
§ 1 kc, z uwzględnieniem specyficznego charakteru zasobu, jakim jest wiedza
i
doświadczenie, co doprowadziło go do błędnych ustaleń.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są zasadne.
Dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego znaczenie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), gdyż na jej podstawie zostało wszczęte przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym
według art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub są one
niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia tych oświadczeń
lub
dokumentów lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Skoro Zamawiający bezpodstawnie ustalił, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia
warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa powyżej,
w t
ym błędnie stwierdził nieuczynienie zadość wezwaniu do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego udostępnienie w tym zakresie przez podmiot trzeci potencjału,
Zamawiający dokonał wykluczenia Konsorcjum z naruszeniem powyżej przywołanych
przepisów. W szczególności ustalone powyżej okoliczności prowadzą do wniosku,
że wystosowane wezwanie nie tyle służyło umożliwieniu Konsorcjum uzupełnienia opisanego
w jego treści braku, a formalnemu dopełnieniu przez Zamawiającego obowiązku
przeprowadzenia procedury z art. 26 ust. 3 pzp.
W
edług art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponieważ oferta
Konsorcjum nie powinna zostać uznana za odrzuconą, odpadła podstawa faktyczna
unieważnienia postępowania, na którą powołał się Zamawiający, a czynność tę należy uznać
za dokona
ną z naruszeniem tego przepisu.
Ponieważ z odwołania nie wynika, na czym miałoby polegać naruszenie przez
Sygn. akt KIO 625/21
Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji,
proporcjonalności i przejrzystości, a nie ma podstaw prawnych i faktycznych, aby każde
naruszenie szczegółowych przepisów ustawy pzp uznawać za jednocześnie naruszenie
art. 7 ust. 1 pzp, zarzut naruszenia tego przepisu nie po
twierdził się.
W ocenie Izby powyższe nie ma jednak znaczenia dla stwierdzenia, że odwołanie
od
czynności wykluczenia Konsorcjum i uznania jego oferty za odrzuconą oraz
unieważnienia postępowania okazało się w całości zasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
