rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 615/21
KIO 615/21
KIO 621/21
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
(KIO 615/21)
A.
w dniu 25.02.2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D. M. Zakład Usług Leśnych DANIEL;
Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R.; Zakład Usług Leśnych LAS Z. J.; Zakład
Usług Leśnych Ryś A. S.; LYNX S.C. A. S. D. M.; Larix Sp. z o.o. ul. Jaśminowa
5, 49-
130 Tułowice.
(KIO 621/21)
B. w
dniu
26.02.2021
r.
przez
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: REDWOOD P. K.; Usługi Leśne M. J.; S. P.
wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c. K. J., S. P.; K. J. wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS"
s.c. K. J., S. P.
; Usługi Leśne M. H.; A. G. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„LARIX” ul. Ochla-Franciszka Gaudy'ego 3, 66-006 Zielona Góra.
W postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy P
aństwowe, Nadleśnictwo Tułowice ul. Parkowa 14, 49-130 Tułowice.
Przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Leśne Tułowice w składzie: REDWOOD P. K.; Usługi Leśne M. J.; S. P.
wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c. K. J., S. P.; K. J. wspólnik w Z.P.H.U.
"PINUS" s.c. K. J., S. P.
; Usługi Leśne M. H.; A. G. Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „LARIX” ul. Ochla-Franciszka Gaudy'ego 3, 66-006
Zielona Góra. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: 615/21 po stronie zamawiającego.
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
D. M.
Zakład Usług Leśnych DANIEL; Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R.;
Zakład Usług Leśnych LAS Z. J.; Zakład Usług Leśnych Ryś A. S.; LYNX
S.C. A. S. D. M.
; Larix Sp. z o.o. ul. Jaśminowa 5, 49-130 Tułowice.
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
621/21 po stronie zamawiającego.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
(KIO 615/21)
A.
w dniu 25.02.2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D. M. Zakład Usług Leśnych DANIEL;
Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R.; Zakład Usług Leśnych LAS Z. J.; Zakład
Usług Leśnych Ryś A. S.; LYNX S.C. A. S. D. M.; Larix Sp. z o.o. ul. Jaśminowa
5, 49-
130 Tułowice.
(KIO 621/21)
B. w
dniu
26.02.2021
r.
przez
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: REDWOOD P. K.; Usługi Leśne M. J.; S. P.
wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c. K. J., S. P.; K. J. wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS"
s.c. K. J., S. P.
; Usługi Leśne M. H.; A. G. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„LARIX” ul. Ochla-Franciszka Gaudy'ego 3, 66-006 Zielona Góra.
W postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy P
aństwowe, Nadleśnictwo Tułowice ul. Parkowa 14, 49-130 Tułowice.
Przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Leśne Tułowice w składzie: REDWOOD P. K.; Usługi Leśne M. J.; S. P.
wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c. K. J., S. P.; K. J. wspólnik w Z.P.H.U.
"PINUS" s.c. K. J., S. P.
; Usługi Leśne M. H.; A. G. Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „LARIX” ul. Ochla-Franciszka Gaudy'ego 3, 66-006
Zielona Góra. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: 615/21 po stronie zamawiającego.
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
D. M.
Zakład Usług Leśnych DANIEL; Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R.;
Zakład Usług Leśnych LAS Z. J.; Zakład Usług Leśnych Ryś A. S.; LYNX
S.C. A. S. D. M.
; Larix Sp. z o.o. ul. Jaśminowa 5, 49-130 Tułowice.
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
621/21 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Leśnie Tułowice w składzie: D. M. Zakład
Usług Leśnych DANIEL; Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R.; Zakład Usług
Leśnych LAS Z. J.; Zakład Usług Leśnych Ryś A. S.; LYNX S.C. A. S. D. M.;
Larix Sp. z o.o. ul. Jaśminowa 5, 49-130 Tułowice oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „KLON” w składzie:
REDWOOD P. K.
; Usługi Leśne M. J.; S. P. wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c.
K. J., S. P.; K. J.
wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c. K. J., S. P.; Usługi Leśne
M. H.; A. G.
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” ul. Ochla-
Franciszka Gaudy'ego 3, 66-
006 Zielona Góra i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od
odwołania, po 15 000 zł każdy.
2.1. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Leśnie Tułowice w składzie: D. M. Zakład Usług Leśnych DANIEL;
Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R.; Zakład Usług Leśnych LAS Z. J.; Zakład
Usług Leśnych Ryś A. S.; LYNX S.C. A. S. D. M.; Larix Sp. z o.o. ul. Jaśminowa
5, 49-
130 Tułowice na rzecz Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Tułowice ul. Parkowa 14, 49-130 Tułowice kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum „KLON” w składzie: REDWOOD P. K.; Usługi Leśne M. J.; S. P.
wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c. K. J., S. P.; K. J. wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS"
s.c. K. J., S. P.
; Usługi Leśne M. H.; A. G. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„LARIX” ul. Ochla-Franciszka Gaudy'ego 3, 66-006 Zielona Góra na rzecz Skarb
Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Tułowice ul. Parkowa 14, 49-130 Tułowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 615/21
Sygn. akt: KIO 621/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Tułowice ul. Parkowa 14/14a, 49-130 Tułowice prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021, nr referencyjny:
ZG.270.1.1.2020. Nr zamówienia: Ogłoszenie
opublikowano
w
DUUE
Dz.
U./S
S215;04/11/2020; 527609-2020-PL. W
artość zamówienia jest większa niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 615/21
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wchodzący w
skład Konsorcjum Leśnego Tułowice: 1/ D. M. Zakład Usług Leśnych DANIEL, Tułowice, 2/
Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R., 3/ Zakład Usług Leśnych LAS Z. J., Sidzina, 4/ Zakład
Usług Leśnych Ryś A. S., Tułowice
5/ A. S., D. M.
LYNX S.C. Tułowice, 6. Larix sp. z o.o. Niemodlin
wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego w postaci
wyboru najkorzystniejszej oferty - w zakresie pakietu nr 2,
który obejmuje wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w 2021 roku - prace z
zakresu gospodarki leśnej w leśnictwach: Szydłowiec, Goszczowice, Grabin, Sosnówka -
złożonej przez KONSORCJUM „KLON”.
Z
askarżonej czynności zarzuca naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) przez ich niezastosowanie, a w
konsekwencji wyborze dla pakiet
u nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w składzie REDWOOD P.
K.
, Usługi Leśne M. J., S. P. - wspólnik Z.P.H.U. „PINUS” s.c. K. J., S. P., Usługi Leśne M.
H.
, Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. G. „LARIX”, w sytuacji gdy zaistniały przesłanki
do wykluczenia wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a w konsekwencji
odrzucenia ich oferty, z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełniają
warunki udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia przez wskazanie, iż co najmniej jeden z wykonawców zrealizował co najmniej
1 usługę polegającą na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,- zł brutto w skali jednego roku dla
pakietu nr 2;
- art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jw. przez ich
niezastosowanie, a w kon
sekwencji wyborze dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w
ww. składzie, w sytuacji gdy zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawców wchodzących
w skład konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty, z uwagi na to, że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji zawartych w zał. nr 9 do SIWZ w zakresie wartości zrealizowanych
przez Wykonawców robót, a w konsekwencji co do tego, że spełniają warunki udziału w
postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy pzp przez ich
niezastosowanie, a w konsekwencji wyborze dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON”, w
sytuacji gdy zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum z uwagi na to, że konsorcjum „KLON” nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, bowiem wchodzące w
sk
ład Konsorcjum Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. G. „LARIX” przedłożyło opinię
bankową w przedmiocie jego zdolności kredytowej na dzień 22 grudnia 2020 r. (opinia Banku
została wydana 15 dni po terminie składania ofert), a zaświadczenie banku Santander
Polska S.A., dotyczące środków finansowych posiadanych przez firmę REDWOOD P. K.
datowane jest na dzień 16 grudnia 2020 r. (9 dni po terminie składania ofert), mimo iż
Wykonawcy byli zobowiązani do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej nie później niż na dzień złożenia oferty, wymaganych na podstawie pkt. 6.2.2
SIWZ;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25a ust. 1 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy pzp przez ich niezastosowanie, a w
konsekwencji wyborze dla pakiet
u nr 2 oferty Konsorcjum „KLON”, w sytuacji gdy zaistniały
przesłania do wykluczenia wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, z uwagi na to, że
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w
błąd co do warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej tj.
zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych pracowników, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób skierowanych do realizacji
zamówienia), wymaganych na podstawie pkt. 6.2.3. lit. b i c SIWZ oraz co do spełnienia
kryterium samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia, o których mowa w pkt
14.2. SIWZ.
W oparciu o zarzuty wn
iósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności
zamawiającego w postępowaniu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
pakietu nr 2 -
w przypadku gdy umowa nie została zawarta oraz nakazanie wykluczenia
Wykonawcy Konsorcjum „KLON” albo stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 2 p.z.p. unieważnić
umowę - w przypadku gdy umowa została zawarta w zakresie pakietu nr 2, gdy zamawiający
zawrze umowę z naruszeniem przepisu art. 577 p.z.p.;
3.
dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania na okoliczność ich treści; dowodu z przesłuchania stron na
okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd przez Wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum „KLON” co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdo
lności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób skierowanych przez Wykonawców do realizacji zamówienia.
UZASADNIENIE
I.
W dniu 16.02.2021 r. udostępniona została informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty
dla Pakietu
nr 2, została wybrana oferta Konsorcjum „KLON”. Powyższa czynność
zamawiającego jest nieprawidłowa i nie może ostać się w obrocie prawnym z następujących
względów.
II. Na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, k
tórzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu.
W
SIWZ w pkt. 6 określono warunki udziału oraz podstawy wykluczenia z postępowania.
Wg
6.2.2. SIWZ w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, jeśli wykaże, że posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową min. 600.000,- zł dla pakietu II.
Wg
pkt. 6.2.3. SIWZ w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
warunek w zak
resie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, realizację usługi wykonywania prac z zakres lasu, zrywki i pozyskania drewna, na
kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,- zł brutto w skali jednego roku (dla pakietu II);
b)
warunek w zak
resie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować (dla pakietu II):
-
co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, co najmniej 4 szt. ciągników zrywkowych
lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna; co
najmniej
2
szt.
pługów
do
przygotowania gleby typu LPZ - 75 przeznaczonych do przygotowania gleby w odnowieniach
i poprawkach;
co najmniej 1 urządzenie rozdrabniające pozostałości pozrębowe; co najmniej
1 szt. maszyna - frez do przygotowania gleby w pasy;
c)
warunek w
zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, zostanie uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować (dla pakietu II):
-
co najmniej 12 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką, zgodnie z § 21 rozp. Ministra Środowiska z 24 sierpnia 2006 r. w sprawie
bhp
przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. poz. 1141) lub
odpowiadające im uprawnienia z poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające
im uprawnienia z
innych państw członkowskich UE; co najmniej 2 osobami z wykształceniem
leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium
zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; co najmniej 1 osoba, która kończyła
szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozp. Ministra Rolnictwa i
Rozwoju Wsi z 8 maja 2013 r. w sprawie szkolenia w zakresie pracy
ze środkami
chemicznymi (Dz.U.
poz. 554) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia na podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów. W przypadku wspólnie ubiegających się o
zamówienie warunki w pkt 6.2. SWIZ powinni spełniać łącznie wszyscy z zastrzeżeniem, iż
warunek z pkt 6.2.3.a winien sp
ełniać co najmniej jeden. Żaden nie może podlegać
wykluczeniu. J
eżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie
może wskazywać w więcej niż jednym pakiecie: wartości doświadczenia, tych samych osób
przewidzianych do realizacji do pełnienia tych samych funkcji, przy czym Zamawiający
dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w dwóch Pakietach. Zamawiający może,
na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności,
jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (piet 6.3. - 6.6.
SIWZ).
W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z
pkt. 6.1. oraz potwierdzenia spełnienia
warunków udziału, o których mowa w pkt. 6.2.2, Wykonawca zobowiązany był do
przedstawienia m.in. (pkt 7.1.1. lit. a - g):
formularzu „JEDZ”; wykaz usług wykonanych wraz z podaniem ich wartości brutto,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (zał 9 do
SIWZ);
dowody, że wskazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonywano);
informację banku lub skok potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert; wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia i zakresu
wykonywanych czynności oraz informację o podstawie dysponowania;
wykaz
dostępnych urządzeń technicznych w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.
Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ kryteria oceny ofert to: 1) cena - 60 %;
2)
samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia - 40 %.
W
postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wyborze dla pakietu nr 2 ofert
Konsorcjum „KLON”, gdy zaistniały wykluczenia wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, i
odrzucenia oferty z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ w zakresie wartości zrealizowanych przez
Wykonawców robót. Tym samym wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji że spełniają warunki udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez wskazanie, iż co najmniej jeden z wykonawców zrealizował co najmniej
1 usługę polegającą na wykonaniu prac z zakresy zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.180,000,- zł brutto w skali jednego roku dla
pakietu nr 2.
Warunek z pkt. 6.2.3. li
t. a winien spełniać co najmniej jeden z Wykonawców.
Zgodnie z treścią załączonych do oferty referencji z Nadleśnictwa Góra Śląska z 17.11.2020
r. zn: SA.270.31.2020 kwoty wym
ienione w zał nr 9 dotyczą częściowo podmiotów nie
uczestniczących w Konsorcjum „KLON”, tj. firm: Usługi Leśne R. S. z siedzibą w Leszno, S.
S.
P.P.H.U. „PILAR” (wspólnik s.c.) z siedzibą w Leszno, A. O. P.P.H.U. „PILAR” (wspólnik
s.c.
) z siedzibą w Lesznie oraz R. O. P.P.H.U. „PILAR” (wspólnik s.c.) z siedzibą w Lesznie,
których wartość zrealizowanych usług nie może być uwzględniana w przedmiotowej ofercie.
W przedmiotowych referencjach Nadleśnictwo Góra Śląska poświadczyło, iż:
-
na podstawie umowy „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020” - Pakiet I (Obręb Góra oraz Szkółka Leśna) z 14
stycznia 2020 r. w okresie jej realizacji tj. od 14.01.2020 r. do 16.11.2020 r. Konsorcjum
„Klon" w skład którego wchodzą także podmioty wymienione powyżej, wykonało w ramach
realizacji umowy usługi o wartości 2.247.159,- zł netto/ 2.444.169,11 zł brutto, a Pan P. K.
brał udział w realizacji zamówienia;
-
n
a podstawie umowy Wykonywanie usług na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w
roku 2020” - Pakiet II (Obręb Jemielno) z 14 stycznia 2020 r. w okresie jej realizacji tj. od
14.01.2020 r. do 16.11.2020 r. Konsorcjum „SOSNA” w skład którego wchodzą także
podmioty
wymienione powyżej, wykonało w ramach realizacji umowy usługi o wartości
1.823.279,17 zł netto/ 1.983.316,02 zł brutto, a P. K. brał udział w realizacji zamówienia;
-
na podstawie umowy Wykonywanie usług na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w
roku 2020” - Pakiet III (Obręb Załęcze) z 14 stycznia 2020 r. w okresie jej realizacji tj. od
14.01.2020 r. do 16.11.2020 r. Konsorcjum „TOPOLA” w skład którego wchodzą także
podmioty wymienione powyżej, wykonało w ramach realizacji umowy usługi o wartości
1.353-
267,99 zł netto/ 1.485.164,72 zł brutto, a P. K. brał udział w realizacji zamówienia.
Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy konsorcjum z 26.11.2019 r. w przypadku udzielenia zamówienia
Konsorcjum „KLON”, Strony zobowiązują się do wspólnego wykonania usług składających
się na przedmiot zamówienia na poniższych warunkach:
a) w zakresie Części I zamówienia
- Lider Konsorcjum P. K. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania i hodowli w leśnictwach Zawiścice, Ślubów oraz szkółkę leśną
Zawiścicach;
- Partner Konsorcjum S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwie Wronów;
- Partnerzy Konsorcjum A. O., R. O. i S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki
drewna, zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Siciny, Sułków, Lękano w ;
Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy konsorcjum z dnia 26.11.2019 r. w przypadku udzielenia
zamówienia Konsorcjum „SOSNA”, Strony zobowiązują się do wspólnego wykonania usług
składających się na przedmiot zamówienia na poniższych warunkach:
a) w zakresie Części II zamówienia
-
Lider Konsorcjum P. K. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania
i hodowli w leśnictwach Kietlów, Łubów, Osławice, Majówka;
-
Partner Konsorcjum S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Kietlów;
-
Partnerzy Konsorcjum A. O., R.O. i S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki
drewna, zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Łubów i Osławice ;
Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy konsorcjum z dnia 26.11.2019 r. w przypadku udzielenia
zamówienia Konsorcjum „TOPOLA”, Strony zobowiązują się do wspólnego wykonania usług
składających się na przedmiot zamówienia na poniższych warunkach:
a) w zakresie Części III zamówienia
-
Lider Konsorcjum P. K. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagos
podarowania i hodowli w leśnictwach Sułów, Załęcze, Wodniki, Bartów;
-
Partner Konsorcjum S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Sułów;
-
Partnerzy Konsorcjum A. O. ,R. O. i S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i
zrywki drewna, zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Wodniki i Batrków;
Dowód: 1.
referencje z Nadleśnictwa Góra Śląska z dnia 17.11.2020 r. znak:
SA.270.31.2020; 2. umowa k
onsorcjum „KLON” z dnia 26.11.2019 r. 3. umowa konsorcjum
„SOSNA” z dnia 26.11.2019 r.; 4.
umowa konsorcjum „TOPOLA” z dnia 26.11.2019 r.
Rozliczenie zakresu prac oraz wartości przysługujących Liderowi Konsorcjum P. K.
przerobów z referencji Nadleśnictwa Góra Śląska przedstawionych dla pakietu nr 2 prowadzi
do konstatacji, że wykazał on w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, iż zrealizował lub realizuje co najmniej 1 usługę polegającą na wykonywaniu prac z
zak
res lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę 3.215.300,43 zł.
Powyższe kwota wynika z wyliczeń dokonanych przez odwołującego.
Łącznie P. K. wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakres lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę
3.211
.300,45 zł.
Z kolei w zał nr 9 do SIWZ P. K. jako lider konsorcjum „KLON” wskazał, że na podstawie
wykonania ww. trzech umów wartość brutto wykonanych usług polegających na wykonaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna w Nadleśnictwie Góra
Śląska wynosi: 1.485.164,72 zł brutto, 1.983.316,02 zł brutto 2.444.169,11 zł brutto, łącznie:
5.912.640,85 zł. Przedstawiona wartość jest błędna i dowolna, albowiem zawiera wartość
usług prezentowanych przez całe Konsorcjum, a więc podmioty, które nie biorą udziału wraz
z P. K.
w niniejszym postępowaniu. Przedstawiona kwota jest łączną kwotą wynagrodzenia
za usługi wykonane przez całe Konsorcjum „KLON”, „SOSNA”, „TOPOLA” w ramach
pakietów I, II, III w skład którego wchodzą także podmioty wymienione powyżej, a które nie
biorą udziału w niniejszym postępowaniu , z kolei P. K. nie może polegać na doświadczeniu
całego Konsorcjum, lecz jedynie na swoim własnym doświadczeniu zdobytym w ramach
Konsorcjum.
W każdym z ww. umów konsorcjum z 26.11.2019 r. w § 6 wskazane zostało, iż strony
umowy Konsorcjalnej wymienione w § 5 zgodnie oświadczają iż wszelkie faktury, a także
płatności związane z wykonaniem usług wynikających z przetargu pn. „Wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020" - Pakiet nr I, II,
III dokonuje Lider Konsorcjum P. K.
oraz przyjmuje wszelkie płatności tytułem wykonanych
usług. Z kolei pozostali Wykonawcy („Partnerzy”) wystawiali faktury na rzecz lidera
konsorcjum. Dla zweryfikowania, czy Lider Konsorcjum wykonał usługi z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 4.100.000,- zł
brutto w skali jednego roku kluczowe było, aby Zamawiający wystąpił do P. K. o przedłożenie
r
ozliczeń między nim a pozostałymi Wykonawcami wchodzącymi w skład konsorcjum.
W większości umów o zamówienie publiczne funkcjonujących dotąd w obrocie, proponowany
przez zamawiającego sposób rozliczenia wynagrodzenia polegał na przejęciu tego
obowiązku przez lidera konsorcjum, który: wystawia fakturę zamawiającemu; przyjmuje
zapłatę wynagrodzenia; przyjmuje od pozostałych konsorcjantów faktury opiewające na
należne im części wynagrodzenia; płaci im należne wynagrodzenie.
W
sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej
grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Istotnym jest to, że oceny tej należy
dokonywać w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, bowiem z samego faktu, że
zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów nie wynika, że uczestnik konsorcjum
nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego, ergo nie może tym
doświadczeniem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie publiczne,
działając w innym składzie konsorcjum (vide: wyrok KIO 1607/18). Spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu
doświadczeń członków konsorcjum ( wyrok KIO 2169/16).
Tu odwołujący wskazał na znaczenie wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt v. Województwo
Łódzkie (z 3.7.2017 r., C- 387/14,).
IV. Kolejne naruszenie, to
przesłanka wykluczenia konsorcjum „KLON”, które nie wykazało
spełnienia warunków udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, bowiem
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. G. „LARIX” przedłożyło opinię bankową o
zdolności kredytowej na 22 grudnia 2020 r.(opinia Banku została wydana 15 dni po terminie
składania ofert), a zaświadczenie banku Santander, dotyczące środków finansowych
posiadanych prze
z firmę REDWOOD P. K. datowane jest na 16 grudnia 2020 r. (9 dni po
terminie składania ofert).
Tymczasem Wykonawcy byli zobowiązani do wykazania środków finansowych lub zdolności
kredytowej nie później niż na dzień złożenia oferty, na podstawie pkt. 6.2.2 SIWZ, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (pkt 7.1. lit. d SIWZ).
Na zasadzie art. 25a ust. 1 ustawy pzp
do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
3)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 6od ust. 3.
W przypadku zwykłej procedury (art. 26 ust. 1 i 2) zamawiający najpierw bada oświadczenia
wykonawców, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i
braku podstaw do wykluczenia, następnie zaś dokonuje oceny ofert i na końcu wzywa do
złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona.
Z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
wynika, że wykonawca z ofertą składa oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania
ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania
ofert. Nowelizacja ustawy z 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła tej zasady, zmianie uległ jedynie
moment składania przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które w poprzednim
stanie prawnym składano wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie składane są dopiero na dalszym
etapie postępowania, na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp
przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Warunki udziału w
postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już w tym momencie
wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny,
finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez
zamawiającego i wskazane w SIWZ). Natomiast oświadczenia lub dokumenty, które mają
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na powinny być
aktualne na dzień złożenia.
D
okumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie mogą być wystawione
po upływie terminu składania ofert.
Zwrócić należy także uwagę na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy pzp
poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wyborze dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum
„KLON” w ww. składzie, w sytuacji gdy zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty z uwagi na to, że
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w
błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego,
tj. zadek
larowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych pracowników, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia), wymaganych na podstawie pkt. 6.2.3. lit. b i c SIWZ oraz co do
spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia, o którym
mowa w piet 14.2. SIWZ.
Odwołujący ustalili, że firmy uczestniczące w ww. konsorcjach stworzyły grupę tworzącą
konsorcja składające oferty w postępowaniach na usługi leśne ogłaszane przez nadleśnictwa
z terenu RDLP Szczecin, Piła, Zielona Góra, Wrocław, Poznań, Olsztyn oraz Katowice.
Ogółem złożono oferty w około 40 nadleśnictwach. Larix sp. z o.o. wysłała wnioski o
udostępnienie dokumentacji przetargowej w zakresie ofert tych firm do 26 nadleśnictw, w
których firmy te według protokołów z otwarcia ofert złożyły najkorzystniejsze oferty.
P
ozyskano dokumentację przetargową z 14 nadleśnictw. Z analizy dokumentacji wynika, że
firmy te wbrew deklaracjom nie dysponuj
ą odpowiednią ilością pracowników i sprzętu
pozwalającą na realizację zadań w tak dużym zakresie i nie są wstanie spełnić wyrażonego
w ofertach warunku wykonywania zamówień własnymi pracownikami i sprzętem bez
zatrudniania podwykonawców. Z przeprowadzonej analizy najkorzystniejszych ofert z 12
nadleśnictw wynika, że firmy te dysponują ogółem potencjałem nie większym niż
pozwalającym na wykonywanie robót w 2-3 nieodległych od siebie nadleśnictwach.
Powyższe potwierdzają złożone oferty, w których powtarzają się tożsame nazwiska
pracowników oraz tożsamy sprzęt.
Np. PHU LARIX A. G., K
alety samodzielnie i w ramach konsorcjów złożył najkorzystniejsze
oferty w postępowaniach w pięciu nadleśnictwach RDLP Katowice. W każdym z tych
nadleśnictw w ofertach firma ta jako przeznaczona do wykonywania zadań wykazuje
podanych tu przykładowo pilarzy: J. S. i T. S. . Pracownicy ci nie będą w stanie wykonać
przypisanych im w uzyskanych zamówieniach zadań. Przyjmując, zgodnie z dokumentacją
przetargową Nadleśnictwa Tułowice, że pilarz, pracując w normalnym trybie w wymiarze
pełnego etatu jest w stanie pozyskać rocznie około 2.500 m3, wskazać należy, że pilarze ci
według deklaracji ww. przedsiębiorstwa będą pozyskiwać w 2021 roku po około 12.500 m3.
Jest t
o fizycznie niewykonalne. Ponadto zadania te będą oni musieli wykonać na terenie
kilku Nadleśnictw takich jak Zawadzkie, Turawa, Rudziniec, Herby i Tułowice, co ze względu
na odległości wymagać będzie dodatkowego czasu na przemieszczanie się. Wykazywanie
t
ych samych pracowników w kilku kolejnych ofertach dla nadleśnictw dotyczy także
pozostałych firm w ww. konsorcjach.
Wykonawcy wprowadzili zamawiającego w błąd także przy przedstawieniu informacji w
zakresie dysponowania sprzętem niezbędnym do wykonania uzyskanych zamówień,
szczególnie w zakresie maszyn do pozyskania i zrywki drewna. W tym przedmiocie
wielokrotnie w kolejnych ofertach powtarzają się te same maszyny o tożsamych numerach
fabrycznych.
Tu wskazano potencjał maszynowy deklarowany przez wymienionych
wykonawców.
Zgodnie z oświadczeniami maszyny te wykonają w 2021 roku zrywkę po odpowiednio
60.000 m3 oraz 72.000 m3, co s
tanowi wielokrotność technicznych możliwości. Dodatkową
okoliczność stanowi obszar obejmujący praktycznie całą Polskę wykonywania usług, a w
konsekwencji odległości, które maszyny te musiałyby przemieszczać, aby zostały użyte, w
których ww. podmioty biorą udział oraz w których oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze. Odległość np. między Nadleśnictwami Tułowice i Nowe Ramuki to 530 km.
Oferta Konsorcjum „KLON” nie spełnia opisanego w pkt. 14.2 SIWZ kryterium samodzielnej
realizacji zamówienia, co do którego Wykonawcy przyjęli na siebie zobowiązanie umowne w
ofercie (Zał nr 1 do SIWZ), z uwagi na fakt, że pracownik nadzoru P. P. zgłoszony w
Nadleśnictwie Tułowice w ofertach dla pakietów 2 i 3 został zgłoszony także jako pracownik
nadzoru w pakietach w których ww. oferenci złożyli najkorzystniejsze oferty w
Nadleśnictwach: Trzcianka - RDLP Piła, Dwukoły i Nowe Ramuki - RDLP Olsztyn oraz Sława
Śląska- RDLP Zielona Góra.
Zamawiający w pkt. 6.2. SIWZ dopuścił pracę pracownika nadzoru maksymalnie na dwóch
pakietach, a w tym przypadku pracownik ten musiałby obsługiwać około 7-10 pakietów w
nadleśnictwach oddalonych od siebie o kilkaset kilometrów. Analogicznie drugi pracownik
nadzoru T. S.
zgłoszony dla pakietu nr 1, który oprócz Nadleśnictwa Tułowice został
zgłoszony jako pracownik nadzoru w pakietach w Nadleśnictwach Przedborów - RDLP
Poznań oraz Dwukoły RDLP Olsztyn. Ten stan faktyczny uniemożliwia wykonywanie
obowiązków zapisanych w § 7 pkt 13 wzoru umowy, a także ma istotne znaczenie przy
obliczaniu punktacji dla celów oceny i wyboru ofert zgodnie z zapisami pkt. 14.2 SIWZ.
Dowód: 8.
Zestawienie osób i sprzętu zgłoszonego przez Konsorcjum „KLON” w
pakietach nr 2 i 3 w N. Tułowice występujące w wygranych przetargach w innych
nadleśnictwach;
9.
Wykaz JEDZ Konsorcjantów wchodzących w skład Konsorcjum „KLON” złożonych w
innych Nadleśnictwach;
10.
Formularze JEDZ
złożone przez Wykonawców wchodzących skład Konsorcjum
„KLON” w innych Nadleśnictwach (61 egzemplarzy).
Zatem w
ykonawcy wchodzący w skład konsorcjum „KLON” wprowadzili zamawiającego w
błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego,
tj. sprzętu, którym będą dysponowali oraz tego, że będą wykonywać zamówienie
samodzielnie (w kwestii samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia), tj. bez
udziału podwykonawców z uwagi na niewystarczający zasób pracowników i sprzętu.
S
formułowanie „może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego”, jakim
posługuje się art. 22d ust. 2 ustawy pzp, należy wykładać przez pryzmat zasad wykonywania
zobowiązań wg kc . Aby wykazać, że doszło do wypełnienia hipotezy normy i podjąć
działania zmierzające do stwierdzenia braku spełnienia warunku przez wykonawcę, należy
oprzeć się na dowodach wskazujących, że zasoby wykonawcy będą niedostępne ze względu
na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie, co powoduje realne zagrożenie zaistnienia
szkody.
Zaangażowanie zasobów Wykonawców w inne przedsięwzięcia gospodarcze
wywoła negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego.
Z
aistnienie podstawy wykluczenia w stosunku do jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie powoduje wykluczenie całego konsorcjum z postępowania.
Zamawiający nie może bowiem ingerować w skład konsorcjum i dokonać wykluczenia tylko
jednego z jego uczestników (J. Pieróg, op.cit). Żaden z członków konsorcjum „KLON” nie
spełnia postawionego przez zamawiającego warunku w zakresie doświadczenia, wiedzy,
potencjału technicznego, potencjału kadrowego, zdolności finansowej i ekonomicznej.
Tytułem wyjaśnienia wskazuję, iż wszyscy Wykonawcy w ramach konsorcjum Leśnego
Tułowice, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie, występują wspólnie w postępowaniu
odwoławczym.
W odpowiedzi na odwołania dot. postępowania o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021” - w
zakresie pakietu nr 2 sygn.: KIO 615/21
Zamawiający wskazał, o następuje.
Wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 p.z.p. ze względu na
wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu
rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 p.z.p.;
2.
w przypadku braku odrzucenia odwołania, wniósł o jego oddalenie.
W ocenie Zamawiającego wszystkie wywiedzione w odwołaniu zarzuty są bezpodstawne.
1.
W zakresie zarzutu
w zakresie istnienia przesłanki wykluczenia konsorcjum z powodu
braku
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, tj. realizacji przez co
najmniej jednego z wykonawców co najmniej 1 usługi polegającej na wykonaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
4.180.000 zł brutto, wskazał, iż w toku postępowania, wskutek wezwań, Konsorcjum „KLON”
wykazało, iż zrealizowało usługę na podstawie umów o numerze SA. 271.2.2020 z 14
stycznia 2020 r.
2.
20.01.2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum „KLON”, zgodnie pkt. 6.2.3) a) II)
SIWZ do przedstawienia spełniania warunków udziału. Wezwanie było niezbędne ponieważ
z dokumentów nie wynikało, iż usługi wskazane w JEDZ oraz w wykazach usług
realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska wykonywane były przez całe Konsorcjum.
Zamawiający wezwał do wyjaśnienia o wartość usług wykonanych samodzielnie przez P. K.-
REDWOOD
w Zielonej Górze, składających się na całość usług wykonywanych przez
Konsorcja w ramach usług wskazanych w JEDZ i wykazach. „KLON” potwierdzając
dotychczasowe stanowisko
złożył z ostrożności oświadczenie, iż zrealizował usługę na
podstawie umów z 14 stycznia 2020 r. na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020
„Pakiet I, z 14 stycznia 2020 r. na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020” Pakiet II) z
14 stycznia 2020 r. na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020" - Pakiet III,
zrealizowane od 19 stycznia 2020 r. do końca roku 2020 na rzecz Nadleśnictwa Góra
Śląska. Z wyjaśnień wynikało, iż usługa realizowana była przez konsorcjum firm: 1.
REDWOOD P. K.
, 2. Usługi Leśne R. S. z siedzibą Leszno, oraz 3. P.P.H.U. „PILAR” s.c. S.
S., A. O., R. O.
z siedzibą Leszno. Każda z firm realizowała w roku 2020 na rzecz
Nadleśnictwa Góra Śląska trzy umowy o łącznej wartości w jednym roku 5.912.649.85
złotych. Wykonawca wskazał, że przez Konsorcjum firm „KLON” usługa realizowana przez
jednego z wykonawców tj. firmę REDWOOD P. K. potwierdza warunek specyfikacji, tj. fakt
zrealizowania 1 usługi polegającej na kwotę nie mniejszą niż 4.180 000 zł w skali roku.
F
aktyczny przerób firmy REDWOOD pozwala na wykazanie usługi na rzecz Nadleśnictwa
Góra Śląska, wynosi 4.545.888,08 złotych i obejmuje prace, wykonane samodzielnie przez
firmę REDWOOD.
4.
22 stycznia 2021 r. Wykonawca wskazał także zestawienie obrotu za rok 2020 z
konsorcjantami na potwierdzenie doświadczenia firmy REDWOOD.
5.
K
ażdy dokument składany jest w celu weryfikacji spełnienia konkretnego warunku.
Zakres
informacji zawartych w danym dokumencie stanowi równocześnie informację o
zakresie warunku, który musi korespondować z treścią dokumentu. Wykonawca w sposób
precyzyjny przedstawił w złożonych dokumentach, iż spełnia stawiane przed nim kryterium
doświadczenia w postaci co najmniej 1 usługi na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,00 zł w
skali jednego roku.
6.
W zakresie zarzutu nr 2, dotyczącego wprowadzenia w błąd przy nieprzedstawianiu
informacji zawartych w zał 9 do SIZW w zakresie wartości zrealizowanych przez
wykonawców robót, zarzut ten także jest chybiony.
7.
Jak wynika z pisma Wykonawcy z 22 stycznia 2021 r., firma REDWOOD P. K.
zrealizowała usługę na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,00 zł brutto. Z przedstawionych
informacji wynika, iż na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska zrealizowana przez ww. podmiot
usługa opiewała na kwotę 4.545.888,08 zł i obejmowała prace wykonane samodzielnie przez
REDWOOD P. K. .
8. Z
arzut sprowadza się do wykazania, iż przedstawione przez REDWOOD doświadczenie
p
rzez wykazanie kwoty 5.912.649,85 zł jest błędne, albowiem zawiera wartość usług całego
Konsorcjum. J
ak zostało podniesione wyżej, również Zamawiający mając wezwał ww
podmiot do
wyjaśnień. Wyjaśnienia poparte wykazem rozliczeń pozwoliły uznać, iż
Konsorcjum „KLON", w tym P. K., spełnia kryterium z 6.2.3)a) II) SIWZ. W konsekwencji,
z
amawiający stwierdził, iż nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.
9.
W zakresie zarzutu 3, polegającego na nie wykazaniu przez konsorcjum „KLON”
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej wskazać należy, że Odwołujący stawiając powyższy zarzut w sposób błędny
dokonuje oceny faktycznych kryteriów jakie winien spełniać Wykonawca zgodnie z zapisami
SIWZ oraz dokumentów, jakie na żądanie Zamawiającego winien on przełożyć, a w
konsekwencji błędnej oceny niespełniania przez Wykonawcę postawionych w SIWZ
wymagań.
10.
Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejsza niż dla pakietu II -
600 000 zł. Wskazać w tym miejscu, iż art. 22 ust 1 b ustawy pzp, którego naruszenie
wskazuje Odwołujący, wskazuje jedynie na to, jakie kryteria mogą być postawione przed
Wykonawcą, natomiast nie określa sposobu w jaki zobowiązany jest on do wykazania
posiadania ww. zdolności. Wykonawca w ofercie, do której dołączył dokument JEDZ złożył
oświadczenie, iż na dzień składania ofert spełnia wymagania w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
11.
Nie sposób zgodzić się, w konsekwencji ze stanowiskiem Odwołującego, iż
przedstawienie przez Wykonawcę zaświadczenia wystawionego z daty po terminie składania
ofert, powoduje automatycznie powstanie domniemania, że w dniu składania oświadczenia
nie spełniał on warunków do udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom zamawiającego,
złożenie dokumentów przez zamawiającego stanowi potwierdzenie spełniania przez niego
ww. kryterium. Zamawiający nie jest jednak zobowiązany do posiadania na dzień składania
ofert gotowych dokumentów z datą sprzed złożenia oferty, potwierdzających oświadczenia,
które składa on wraz z ofertą, dokumenty te mają jedynie wykazać prawdziwość złożonego
przez Wykonawcę oświadczenia i potwierdzać ww. okoliczność.
12.
Odwołujący nie wykazał, że na dzień składania ww. oświadczenia wykonawca nie
spełniał kryterium finansowego lub ekonomicznego. Jego argumentacja stanowi jedynie
polemikę z informacjami w jakich posiadaniu znalazł się Odwołujący w toku postępowania,
jedn
ak nie był w stanie w sposób logiczny podważyć prawidłowości podjętej decyzji przez
Zamawiającego. Nie na miejscu, jest podpieranie swoich twierdzeń poprzez przytaczanie
wyrwanych z kontekstu niepełnych zdań i powoływanie się w powyższym zakresie na
orzecz
enie 2379/19, jakoby w sposób jednoznaczny potwierdzających postawioną przez
Odwołującego tezę, cytat: „Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego (czy to z art. 26
ust. 2 czy
z art. 26 ust. 3 p.z.p.) muszą być aktualne na dzień ich złożenia” (str. 18
odwołania), w sytuacji gdy teza z ww. wyroku jest zupełnie odmienna, i potwierdza
stanowisko Zamawiającego, zgodnie bowiem z nią: „Oświadczenia i dokumenty składane w
celu potwier
dzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie
zamawiającego (czy to z art. 26 ust. 2 czy z art. 26 ust. 3 p.z.p.) muszą być aktualne na
dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty.
Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie
z art. 26 ust. 2 czy z art. 26 ust. 3 p.z.p., muszą potwierdzać okoliczności wynikające z
oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą.
13. W zakresie zarzutu w z
akresie spełniania kryterium zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie potencjału technicznego tj. zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych
pracowników, niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób
skierowanych przez wykonaw
cę do realizacji zamówienia) wymaganych na podstawie pkt
6.2.3. lit b i c SIWZ oraz co do spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych
elementów zamówienia, o których mowa w pkt 14.2. SIWZ. Wskazać należy, iż nie sposób
zgodzić się z podniesionym zarzutem, albowiem jest on w powyższym zakresie chybiony.
14.
Zamawiający celem weryfikacji spełniania kryterium tj. zadeklarowanego sprzętu oraz
pracowników, wymaganych na podstawie pkt 6.2.3. b i c oraz co do spełnienia kryterium
samodzielniej realizac
ji kluczowych elementów zamówienia, o których mowa w pkt 14.2
SIWZ zwrócił się do Nadleśnictw Przytok, Grodziec, Grodzisk, Herby Sława Śląska,
Sulechów, Zawadzie, Rudziniec, Trzcianka, Turawa oraz Konstantynowo. W związku z
otrzymanym z Nadleśnictw Grodziec, Grodzisk, Przytok, Sława Śląska, Zawadzkie,
Rudziniec oraz Turawa wykazem osób oraz sprzętu jaki został zadeklarowany przez
wchodzące w skład Konsorcjum „KLON” podmioty w ww. Nadleśnictwach, Zamawiający
ustalił, że potencjał zarówno ludzki jak i sprzętowy wykazywany przez Wykonawcę w
ofertach złożonych w ww. Nadleśnictwach różni się od ostatecznego zadeklarowanego po
wybraniu go realizacji usług z zakresu zagospodarowania lasu. Świadczy to w ocenie
Zamawiającego o tym, iż Wykonawca posiada odpowiednie zaplecze zarówno sprzętowe jak
i zasobów ludzkich pozwalające mu na prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego
obejmującego Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Tułowice w roku 2021 W postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w przetargu
nieograniczonym w zakresie pakietu nr 2.
15.
Ponadto z uwagi na fakt, iż zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, że zwycięski
oferent będzie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia, pismem z dnia 14.01.2021 r. wezwał Konsorcjum „KLON” na
podstawie art. 26 ust. 4 w związku z art. 22 d ust. 2 PZP do udzielenia precyzyjnych
wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sferze potencjały osobowego i
technicznego, przez udzielenie odpowiedzi na postawione pytania. Pismem z dnia 17
stycznia 2021 r. Konsorcjum „KLON” wskazało, iż z wymienionych w dokumencie JEDZ
osób: 7 osób zostało zgłoszonych jedynie w Nadleśnictwie Tułowice, 3 osoby w dwóch
Nadleśnictwach, 4 osoby w trzech, dwie osoby zostały wskazane dwóch, 1 osoba w pięciu
oraz 1 osoba w 6. 55% zasobów wskazanych zostało zgłoszonych jedynie w maksymalnie 2
Nadleśnictwach. Takie obłożenie pracą, daje gwarancję jego prawidłowego wykonania.
16.
Wskazać także należy, iż pismem z 3 stycznia 2021 r. Wykonawca wykazał znacznie
większą zdolność sprzętową jak również w zakresie zasobów ludzkich, przez wskazanie, iż
łącznie Konsorcjanci zatrudniają 41 pracowników na umowę o pracę, jak również wykazał,
że współpracuje z innymi osobami, którzy są do dyspozycji Wykonawcy od 1 stycznia 2021 r.
17.
Pismem z 17 stycznia 2021 r. Wykonawca wykazał także, że wskazane przez niego
osoby do pracy w Nadleśnictwie Tułowice, nie będą wykonywały pracy na terenie
Nadleśnictw Grodziec, Konstantynowo, nadleśnictwa, Nadleśnictwa ani Sulechów, jest to
związane z organizacją pracy. W konsekwencji zarzuty Odwołującego, oparte jedynie na
ocenie ofert we wszystkich Nadleśnictwach, nie odpowiadają faktycznemu zaangażowaniu
jego zasobów w faktycznym rozlokowaniu pracowników i organizacji jego pracy. Co prowadzi
do wniosku, iż spełnia kryteria w zakresie zadeklarowanego sprzętu oraz pracowników,
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia wymaganych na podstawie pkt 6.2.3.
lit b i c SIWZ oraz co do spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych elementów
zamówienia, o których mowa w pkt 14.2. SIWZ
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wniósł jak na wstępie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum
„KLON" w składzie opisanym wyżej wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego.
Stwierdził, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych ofert i zgodnego z
warunkami udziału oraz kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – doświadczenia
wskazał, że w trakcie postępowania szczegółowo wyjaśniał dnia 3 oraz 17.01.2021 r.
kwestię związaną z zasobami technicznymi i zawodowymi jakimi dysponują poszczególni
konsorcjanci.
Zauważył, że tak jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a
zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego
zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych
zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia.
W zakresie zasobów technicznych - konsorcjum wskazało na posiadany park maszynowy
wymieniając szczegółowo jego składowe.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp (dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej Za
mawiający wskazał na wymóg wykazania posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 600.000 PLN. Przystępujący
składał wyjaśnienia, a na potrzeby owych wyjaśnień pozyskał jak najbardziej aktualne
zaświadczenia, tym nie mniej w dyspozycji Przystępującego są również zaświadczenia
wydane z
datą wcześniejszą.
Brak jest podstaw do różnicowania sytuacji wykonawcy, który przedstawił opinię z
określeniem jej „ważności” na miesiąc od dnia wystawienia, i podmiotu, który złożył taką
opinię bez wskazania żadnego okresu ważności (opinię taką można byłoby uznać za
aktualną tylko w dniu jej wystawienia). Informacja banku informacja z banku lub skok,
potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy wystawio
na nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
(w obecnym stanie prawnym w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert potwierdza sytuację finansową wykonawcy. Podkreślić należy, iż
sytuacja finansow
a Wykonawcy jest zasobem który może zmieniać się w toku postępowania.
Wskazana przez Przystępującego - Konsorcjum firm KLON usługa realizowana przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. firmę REDWOOD P. K. -
potw
ierdza warunek określony w specyfikacji, tj. fakt zrealizowania usługi na kwotę nie
mniejszą niż 4 180 000 zł w skali roku. Usługę wykonano terminowo, z należytą
starannością. Przystępujący w treści wyjaśnień z 22 stycznia 2021 r. wskazał faktyczny
przerób firmy REDWOOD P. K. w pełni pozwalający na wskazanie usługi realizowanej na
rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska. Wartość prac zrealizowanych tylko i wyłącznie przez firmę
REDWOOD P. K.
wynosiła 4.545.888,08 zł brutto.
Zastosowa
ne przez Odwołującego wyliczenie są obarczone błędem, bowiem niemożliwym
jest rozliczanie realizowanych prac na terenach różnych leśnictw w sposób statystyczny.
sygn. akt KIO 621/21
Odwołujący - Konsorcjum „TOPOLA” w składzie: 1.
REDWOOD P. K. 2.
Usługi Leśne
M. J.
Lubiatów; 3. S. P. - wspólnik w Z.P.H.U ”PINUS” s.c. K. J., S. P., Chełmek 35, 67-108
Lubięcin; 4.Usługi Leśne M. H. Ogiernicze 11, i 5. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„LARIX” Kalety
wniósł - odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego podjętych dla
Pakietu nr 3 -
Św. Hubert, Tułowice, Przechód i Kuźnica Ligocka:
-
wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty w zakresie Pakietu nr 3,
- zaniechaniu wybor
u oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 3 w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na „Wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021” Pakiet 3,
Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego;
- art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania, w szczególności przez naruszenie i błędne przyjęcie, iż odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzuceniem jego
oferty,
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez odwołującego o raz inne wskazane w treści
Odwołania
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz czynności odrzucenia jego oferty,
-
dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz wybór
jego oferty.
Uzasadni
ając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 216 lutego 2021
r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Wykonawcy
Konsorcjum „.TOPOLA” w składzie jak na wstępie z postępowania na „Wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021” - Pakiet nr 3 w
związku z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jako podstawę wykluczenia z postępowania Zamawiający podał art. 24 ust. 1 ustawy Pzp -
nie wskazując żadnej konkretnej podstawy prawnej.
Jako uzasadnienie wykluczenia Zamawiający wskazał, że Odwołujący dokonał
samodzielnego uzupełnienia wymaganego oświadczenia JEDZ cyt. (...) Wskazać w tym
miejscu należy, iż pomimo faktu, że Wykonawca został wezwany w trybie art.25 ust. 1 pkt. 1
w zw. z art. 26 ust. 4 oraz art. 22d ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, do
złożenia wyjaśnień, to w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokonał ponownego, albowiem drugiego już
uzupełnienia dokumentu JEDZ. Pierwsze miało miejsce w odpowiedzi na wezwanie z dnia
14.12.2020r„ przez Zamawiającego w trybie art.26 ust. 3 Pzp. (...)
Pomijany jest jednak stan faktycz
ny sprawy, a mianowicie Wezwanie do złożenia
oświadczenia Nadleśnictwa Tułowice z dnia 5 lutego 2021 r., skierowanego do
Odwołującego którego skutkiem było złożenie już po raz piąty bardzo obszernych wyjaśnień
oraz przedłożenie wymaganego wezwaniem oświadczenia - na wezwanie Zamawiającego
Nadleśnictwa Tułowice.
W wezwaniu pn. „Wezwanie do złożenia oświadczenia” z dnia 5 lutego 2021 r. Nadleśnictwo
Tułowice wskazuje cyt. (...) W związku z otrzymanym od Państwa pismem z dnia 22 stycznia
2021 r. dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021”, w
zakresie Pakietu nr 3 Nadleśnictwo Tułowice wskazuje, że: -oświadczenie, iż
„Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „LARIX” realizowało usługę polegającą na
wykonywaniu prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu na
rzecz 1. Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Lubliniec w roku 2018 (usługi zakończone 31 grudnia 2018r.) o wartości 1.061.393,65
złotych brutto; 2. Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Turawa w roku 2018 o wartości 1.686.393,65złotych brutto oraz 3. Skarbu
Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Koszęcin w roku
2018 o wartości 2.262.356,82 złotych brutto. Faktyczna wartość wykonanych usług w roku
2018 -
wykonanych samodzielnie przez firmę wynosi 5.010.144,12 złotych brutto” nie spełnia
wymagania z punktu 6.2.3) a) II) SIWZ.
Tu zamawiający zacytował wymóg z pkt 6.2.3a siwz
oraz 6.4., a następnie: „Z przedstawionych w Państwa piśmie z dnia 22 stycznia 2021 r.
oświadczenia wynika, iż prace prowadzone przez „Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„LARIX”, realizowało kilka niezależnych od siebie usług, na rzecz różnych Nadleśnictw,
natomiast żadna z usług realizowanych w stosunku do jednego z Nadleśnictw w wyniku
jednego zamówienia, nie przekroczyła wymaganej kwoty 4 100 000 zł w skali jednego roku.
W konsekwencji złożone przez Państwa pismo nie zawiera potwierdzenia wykazania
spełnienia przez Państwa Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na
powyższe, na podstawie art 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2 PZP,
Zamawiający ponownie wzywa do przedłożenia oświadczenia spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ.”.
Skutkiem powyższego wezwania było przedłożenie oświadczenia. Odwołujący podkreśla, iż
pozostawienie wezwania bez odpowiedzi, bez przedłożenia wymaganego oświadczenia
niewątpliwie skutkowałoby jego wykluczeniem. Tym samym zastanawiającym jest co
Zamawiający chciał osiągnąć wezwaniem?!
Udzielenie odpowiedzi wraz z przedłożeniem oświadczenia Nadleśnictwo Tułowice uznało za
nieuprawnione, nat
omiast czy nieudzielenie odpowiedzi i nie przedłożenia oświadczenia
byłoby działaniem właściwym? Z pewności również nie.
W pierwszej kolejności zwraca uwagę sam tytuł wezwania z 5 lutego 2021 r. - Wezwanie do
złożenia oświadczenia i dalej w treści Zamawiający ponownie wzywa do przedłożenia
oświadczenia. Co rozumiemy pod wskazanym przez Zamawiającego oświadczenia
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego
w pkt 6.2.3) a) III) SIWZ? SIWZ
wskazuje, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP
dotyczące: ppkt. 3) zdolności technicznej lub zawodowej, a) Warunek ten, w zakresie
doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dla Pakietu nr III
-
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę na kwotę nie mniejszą niż 4.100.000,00 zł
brutto w skali jednego roku.
Dalej w treści SIWZ wskazano, w pkt. 7.1 - w celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.
Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i
dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ):
a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i
braku podstaw do wykluczenia, złożone na JEDZ wg zał nr 5 do SIWZ. JEDZ należy złożyć
wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (...) - na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia - informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych (przy czym w tym
przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż wskazana w
punkcie 6.2.3.a) III
Nie sposób powiązać wskazanego w treści wezwania Nadleśnictwa Tułowice oświadczenia
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego
w pkt 6.2.3) a) III) SIWZ z jakimkolwiek innym oświadczeniem niż właśnie wskazane przez
ustawodawcę w art. 25a oświadczenie własne, składane na formularzu JEDZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący przyznaje, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego charakteryzuje się pewnym formalizmem, ale nie stanowi on celu samego w
sobie. (tak
: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r. sygn. akt X Ga 23/07).
N
adrzędnym celem ustawy Pzp jest doprowadzenie do sytuacji, gdy zamówienie publiczne
uzyskać może podmiot, spełniający warunki i niepodlegający wykluczeniu, którego oferta
może być najkorzystniejsza w prowadzonym postępowaniu. Dokładnie taka sytuacja
występuje w niniejszej sprawie. Odwołujący był wzywany przez Zamawiającego
nadleśnictwo Tułowice kilkukrotnie do złożenia wyjaśnień - odpowiednio:
- Pismo z 14 grudnia 2020
r. Wezwanie do udzielania wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp (w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia), dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
- Pismo z 14 grudnia 2020
r. Wezwanie do udzielania wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp dotyczące wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
oraz u
zupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
-
Pismo z 30 grudnia 2020
r. Wezwanie do wyjaśnienia (w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia) dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień na temat potencjalnego
zaangażowania przedstawionego w ofercie potencjału osobowego i technicznego w inne
przedsięwzięcia w trybie art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 2 PZP
-
Pismo z dnia 14 stycznia 2021
r. Wezwanie do wyjaśnienia (w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia) dot. ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień na temat
potencjalnego zaangażowania przedstawionego w ofercie potencjału osobowego i
technicznego w inne przedsięwzięcia w trybie art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 2 PZP
-
Pismo z 20 stycznia 2021
r. Wezwanie do wyjaśnienia (w aktach postępowania o
ud
zielenie zamówienia) dotyczące wartości usług wykonanych samodzielnie przez
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 PZP
-
Pismo z dnia 5 lutego 2021r. Wezwanie do złożenia oświadczenia (wyżej cyt.)
dotyczące ponownego wezwania do przedłożenia oświadczenia spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II)
SIWZ w trybie art. 26 ust. 4 PZP
W konsekwencji każdego z wezwań Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień i wykonał
dokładnie treść wezwania. Tym samym skoro Zamawiający wezwał Konsorcjum TOPOLA na
podstawie art 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2 PZP, cyt. (...)
ponownie wzywa do przedłożenia oświadczenia spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ -
Odwołujący takowe oświadczenie zgodnie z wymogami specyfikacji oraz treści wezwania
złożył.
W efekcie wykonania czynności do której Nadleśnictwo Tułowice wezwało Konsorcjum
TOPOLA -
oferta Odwołującego została uznana za nieważną, a Konsorcjum zostało
wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - bez wskazania faktycznej podstawy
prawnej z dopiskiem -
w związku z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu do wykluczenia Zamawiający podkreśla, iż Odwołujący
samodzielnie dokonał drugiego uzupełnienia formularza JEDZ.
Zamawiający wskazuje cyt. (...) Wskazać w tym miejscu należy, iż pomimo faktu, że
Wykonawca został wezwany w trybie art.25 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 oraz art. 22d
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp
, do złożenia wyjaśnień, to w trybie art. 26 ust.
3 Pzp dokonał ponownego, albowiem drugiego już uzupełnienia dokumentu JEDZ. Pierwsze
miało miejsce w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.12.2020r., przez Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jednakże pomija fakt, iż pismo - wezwanie z dnia 5 lutego 2021r. zredagował Zamawiający -
Nadleśnictwo Tułowice i to w jego treści wezwano Konsorcjum TOPOLA do cyt. (...) Z uwagi
na powyższe, na podstawie art 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2
PZP, Zamawiający ponownie wzywa do przedłożenia oświadczenia spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II)
SIWZ.
Odwołujący podkreśla, iż jednoznaczność treści wezwania jest bezsporna - należało
przedłożyć oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału, nie zaś jak twierdzi
Zamawiający złożyć wyjaśnienia. Samo pismo w żadnej części nie mówi o wyjaśnieniach.
Żądanie Zamawiającego - Nadleśnictwa Tułowice jest sformułowane w sposób
jednoznaczny, nie budzący wątpliwości - złożyć oświadczenie. Zaś nie rolą Wykonawcy -
Odwołującego jest domyślanie się czy wezwanie do złożenia oświadczenia w istocie miało
być wezwaniem do złożenia wyjaśnień.
Ustawodawca w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przewidział odstępstwo od zasady przedkładania
kompletnych i prawidłowych ofert i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze
instytucji uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i
innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. (por. wyrok KIO 284/18) cyt. (...) Tym
bardziej, w ocenie Izby nie istniały podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
bowiem od początku Zamawiający posiadał informacje i oświadczenia, które pozwalały
uznać, że warunek udziału w postępowaniu zostanie spełniony. Brakowało jedynie
dodatkowych informacji, dotyczących numerów seryjnych urządzeń. Wobec braku określonej
informacji, Zamawiający przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania, winien go
wezwać do uzupełnienia określonych informacji, precyzyjnie wskazując, jakich konkretnie
informacji brakuje w ofercie. Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że powtórne
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji nie jest możliwe. Wskazać ponownie
należy, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów wskazywało ogólnie na treść warunku
opisanego w punkcie 2.3.2 SIWZ. Brak było wskazania precyzyjnego, jakie konkretnie
oświadczenie winien uzupełnić Odwołujący. Zamawiający nie wzywał zatem Odwołującego
do przedstawienia oświadczenia w zakresie numerów seryjnych posiadanych urządzeń.
Skoro nie było żadnego wezwania w zakresie oświadczenia dotyczącego wskazania
nu
merów seryjnych urządzeń, to wezwanie w tym zakresie nie będzie wezwaniem
powtórnym, nie zostanie zatem naruszony art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
N
ależy zauważyć, że co prawda art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. może być zastosowany
jednokrotnie,
jednakże dotyczy to jednej konkretnej wady danego dokumentu lub
oświadczenia. Aby wykonawca mógł skorzystać z uprawnienia do uzupełnienia dokumentów
konieczne jest aby Zamawiający zakomunikował wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty,
jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie wskazał w piśmie jakiej czynności
oczekuje od Konsorcjum -
ponownego złożenia oświadczenie potwierdzającego opisane
wymagania określone w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ (w którym wymaganym było wykazanie się, że
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarow
ania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
4.100.000,00 zł brutto w skali jednego roku.
Konsorcjum TOPOLA wskazało w treści oświadczenia takowe usługi dwukrotnie w
wyjaśnieniach w zakresie prac wykonanych przez firmę jednego z konsorcjantów tj. PHU
„LARIX” z siedzibą Kalety. „LARIX” realizowało usługę na rzecz Skarbu Nadleśnictwa Brynek
w roku 2018 (rozliczenie obejmuje usługi zakończone do 31 grudnia 2018r.) w skali jednego
roku - w kwotach:
2.315.368,32 zł 2.778.586 zł 511.135,36 zł 45.011,05 zł 19.768,98 zł.
Faktyczna wartość wykonanych usług (rok 2018) - samodzielnie przez firmę „LARIX” na
rzecz Nadleśnictwa Brynek wynosi 5.669.869,71 zł, czy też Nadleśnictwa Lubliniec w roku
2018 o wartości 1.061.393,65 zł; Nadleśnictwo Turawa w 2018 o wartości 1.686.393,65 zł;
Nadleśnictwo Koszęcin w roku 2018 o wartości 2.262.356,82 złotych.
Jak wyżej zostało wskazane Odwołujący po otrzymaniu wezwania wykonał w sposób w pełni
zgodny z wezwaniem Nadleśnictwa Tułowice. Tym samym nie doszło do samowolnego
uzupełniania oświadczenia JEDZ. Odwołujący również zwraca uwagę, iż w orzecznictwie
podkreśla się (por. wyrok KIO 284/18) cyt. (...) Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego,
że powtórne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji nie jest możliwe. W
orzecznictwie podkreśla się, iż dokument JEDZ, zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE
oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE jest podstawowym dokumentem stanowiącym
wstępne potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i
zastępuje na etapie złożenia oferty dokumenty i zaświadczenia określone przez
zamawiającego. Ma ono na celu odformalizowanie i zmniejszenie obciążenia związanego z
uzyskiwaniem dokumentów na etapie składania oferty. Art. 26 ust. 3 Ustawy określa
procedu
rę uzupełnienia niezłożonych w ogóle dokumentów tub oświadczeń lub poprawienia
niekompletnych lub zawierających błąd lub budzących wątpliwości dokumentów i
oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych w formie JEDZ. Przyjęta w orzecznictwie
zasada jednok
rotnego wzywania na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy nie zostałaby
naruszana, gdyż Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakującego
dokumentu, do czego Odwołujący się zastosował. Wezwanie nie dotyczyło natomiast kwestii
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania, a istotnym pozostaje ustalenie zakresu
skierowanego do Wykonawcy wezwania.
Załączono: Pisma wskazane w treści Odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum „TOPOLA”, które zostało wykluczone
z postępowania, w zakresie pakietu nr 3 wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp ze względu na wniesienie
odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu
r
ozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 pzp.;
2.
w przypadku braku odrzucenia -
oddalenie odwołania;
Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania przez Zamawiającego, w szczególności poprzez naruszenie i błędne
przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu co
skutkowało wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
odrzuceniem jego oferty,
2.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp przez niedokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
3.
inne wskazane w treści Odwołania,
Z przytoczonymi wyżej zarzutami zamawiający nie zgadza się.
1 . W zakresie pierwszego z zarzutów w zakresie naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12,
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy pzp
, wskazać należy, iż Zamawiający po
przeprowadzeniu głębokiej analizy złożonych przez Wykonawcę dokumentów ustalił, iż
wykonawca nie spełnia stawianych przed nim wymogów w zakresie kryterium
doświadczenia. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert.
2.
W konsekwencji Wezwaniem z 14.12.
2020 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy pzp zamawiający wezwał
Odwołującego Konsorcjum Topola do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia
o którym w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że Zamawiający określił w rozdziale 6
SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W
punkcie 6.2 podpunkt 3 SIWZ zamawiający określił, że warunek w odniesieniu do
doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie), dla Pakietu III zrealizował lub realizuje (przy czym
w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co
najmniej 1 usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu,
zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4 100 000 zł brutto w skali jednego
roku albowiem z dotychczas przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynikało
spełnienia ww. kryterium przez Odwołującego.
3.
W wezwaniu
w sposób jasny, czytelny oraz precyzyjny Zamawiający wskazał, że
wraz z ofertą na Pakiet nr 3 JEDZ podmiot: Redwood P. K. z/s 66-006 Zielona Góra wskazał
w części IV C punkt lb), posiada doświadczenie:
-
Usługi na kwotę 1 389 458,83 zł w okresie 06.02.2018- 31.12.2018 w Nadleśnictwo Sława,
-
Usługi na kwotę 1 123 873,60 zł w okresie 06.02.2018- 31.12.2018w Nadleśnictwo Sława,
-
Usługi na kwotę 1 387 751, 42 zł w okresie 02.05.2018- 31.12.2018 w Nadleśnictwo Sława,
a także, że w złożonym wraz z ofertą na Pakiet nr 3 JEDZ podmiot: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „LARIX” A. G., Kalety, wskazał w cz. IV C pkt lb), że posiada
doświadczenie: na kwotę 2 262 356,82 zł W OKRESIE 2018 r. W Nadleśnictwo Koszęcin -
co w ocenie Zamawiającego świadczy o tym, że żaden z konsorcjantów nie wykazał, że
posiada doświadczenie w świadczeniu usług polegających na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarowania lasu, z
rywki drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.100.000 zł brutto w skali
jednego roku. W
przypadku wystąpienia niezgodności w treści oferty z wymaganiami
specyfikacji kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści oświadczenia, co do
oferowanego przedmiotu zam
ówienia lub jego elementu w sposób nie naruszający zasady
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w danym postępowaniu. Zazwyczaj
popełnienie takich nieprawidłowości nie jest skutkiem zamierzonego działania wykonawcy,
jednakże ich sposób poprawienia musi być oczywisty - nie budzący obiektywnie wątpliwości.
4.
A
by mówić o spełnieniu kryterium doświadczenia przez Wykonawcę, musiał on
wykazać się wykonaniem 1 usługi (przez którą Zamawiający dopuszczał uznanie wykonania
zadań w ramach kilku pakietów, ale obejmujących swym obszarem jedno Nadleśnictwo) - na
łączną sumę nie mniejszą niż 4.100 000 zł brutto w skali roku. W konsekwencji oświadczeń
złożonych przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum „TOPOLA” wynikało, że
doświadczenie firmy Redwood P. K., to wykonanie 1 usługi na poziomie 3.901083,85 zł, zaś
firmy Larix na poziomie 1.387 751,42 zł. W konsekwencji Wykonawca w nie wykazał
kryterium doświadczenia, jakiego wymagał on od Wykonawcy.
5. Odwołujący w piśmie z 17 grudnia 2020 r. wykazał nowe doświadczenie poza
wskazanym powyżej obejmujące także:
-
usługi na kwotę 2.898.466,70 zł brutto o okresie 22.03.2018.-13.01.2019 r. w
Nadleśnictwie Przetok, 65-950 Zielona Góra,
-
usługi na kwotę 2.098.594,21 zł brutto 22.03.202813.01.2019 r. do wskazanego
wyjaśnienia załączył także nowy dokument JEDZ.
6.
Z
łożone egzemplarze JEDZ nie były wypełnione prawidłowo i nie potwierdzał
ustalonych warunków. Odwołujący sam przyznaje w Odwołaniu, iż doszło do złożenia przez
niego kolejnego dokumentu JEDZ, jako odp
owiedź na Wezwanie do złożenia oświadczenia z
dnia 5 lutego 2021 r. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26 ust.
3 ustawy Pzp prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego i stworzenia
dla tego wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu w postaci
załączenia formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający oceniał zdolność
poszczególnych wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia. Niewątpliwie treść i
sposób skonstruowania formularzy JEDZ w zakresie prostoty wypełnienia takiego druku
odbiega od stosowanych uprzednio przed nowelizacją 2016 roku ustawy jednostronicowych
formularzy zawierających kilkuwersowe oświadczenia wykonawcy. Jednakże od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego
działalność gospodarczą, można i należy wymagać określonego poziomu staranności, (zob.
Wyrok z dnia 3 kwietnia 2017 r. KIO 483/17).Zamawiający w granicach dopuszczonych przez
prawo, wzywał Odwołującego do wyjaśnienia składanych przez niego oświadczeń,
wskazując precyzyjnie w jakim kierunku domaga się wyjaśnień, jednak nie może on pełnić
roli pełnomocnika Odwołującego w prawidłowym formułowaniu oświadczeń jak również
składanych dokumentów.
7.
Ponieważ jak wynikało z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów oraz
załączonych na ich potwierdzenie referencji, potwierdzających należyte wykonanie
przedmiotowych usług, wskazana ich wartość dotyczyła całości prac wykonywanych przez
konsorcjum, a nie przez pojedynczy podmiot wchodzący w jego skład. W świetle
ugruntowanego w orzecznictwie stanowiska, znajdującego odzwierciedlenie w doktrynie, a
zbudowanego przede wszystkim w oparciu o treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyk
onawca, który nabył
doświadczenie w ramach wykonywania usług w ramach konsorcjum może się, co do zasady,
legitymować doświadczeniem tylko w tej części, w której sam realizował określone prace,
pismem z dnia 20.01.2021 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia jaka była wartość usług
wykonanych samodzielnie przez wykonawcę: P. K. REDWOOD składających się na całość
usług wykonywanych przez w.w konsorcja w ramach poszczególnych usług wskazanych w
wykazach usług. Przedmiotowe wyjaśnienia należało złożyć w terminie 3 dni.
8.
Pismem z 22 stycznia 2021 r. Odwołujący pomimo wskazywania nowego zakresu
doświadczenia, nie udzielił odpowiedzi na postawione pytanie. Mając na uwadze, iż
Zamawiający nie mógł ponownie zastosować trybu uzupełnienia dokumentacji z art. 26 ust. 3
pzp, na podstawie art.
25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2 PZP,
ponownie wezwał do przedłożenia oświadczenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ.
9.
Wskutek wezwania Odwołujący złożył pismo 5 lutego 2021 r. jako odpowiedź na
wezwanie do ponownego udzielenia wyjaśnień w odniesieniu do oferty złożonej przez
Konsorcjum TOPOLA.
Przedstawił wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp, wykonawca
wsk
azał, że Przedsiębiorstwo „LARIX” realizowało usługę na rzecz 1. Nadleśnictwa Brynek w
roku 2018 (rozliczenie obejmuje tylko usługi zakończone do dnia 31 grudnia 2018r.) o
wartości w skali jednego roku wg zestawienia w kwotach: 2.315.368,32 złotych brutto
Faktyczna wartość wykonanych w skali jednego roku usług (2018) wykonanych samodzielnie
przez firmę PHU „LARIX” na rzecz Nadleśnictwa Brynek wynosi 5.669.869,71 zł brutto.
W załączeniu Wykonawca przedstawił nowy Formularz JEDZ, co stanowiło jego drugie już
uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Co zresztą wykonawca sam wskazał w treści pisma.
10.Ponieważ z orzecznictwa KIO wynika możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu (KIO 1648/16, KIO 1660/16), którym
rozstr
zygnięto, że „Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu
spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby
złamanie zasady , jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp”, a
także wyr. KIO 296/16), Zamawiający zmuszony był do wykluczenia Odwołującego z
postępowania
11.Wskazać w tym miejscu należy, iż zarzut że Odwołujący musiał 5- krotnie składać
obszerne wyjaśnienia świadczy wręcz na jego niekorzyść, albowiem potwierdza, że
Zamawiający dokonał należytej staranności by w sposób rzetelny dokonać analizy
zgłoszonej przez Odwołującego oferty, a w konsekwencji ustalenia, czy Zamawiający spełnia
kryterium doświadczenia jakie zostało wskazane SIWZ.
12. N
ie jest możliwe ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów JEDZ na podstawie
art. 26 ust. 3 pzp. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia tych dokumentów razem z
ofertą. W wyjątkowych przypadkach, art. 26 ust. 3 pzp daje wykonawcy możliwość
zweryfikowania poprawności spełniania warunków podmiotowych w postępowaniu. Jednakże
w niniejszym postępowaniu Odwołujący Wykonawca uczynił już to dołączając do wyjaśnień z
dnia 17.12.2020 r.
nowy poprawiony dokument JEDZ. W prowadzonym postępowaniu
Zamawiający zastosował wspomnianą regulację prawną, biorąc pod uwagę okoliczność, że
oferta konsorcjum zawierała dokument JEDZ, w którym nie zostało wykazane spełnianie
przez Wykonawcę kryterium doświadczenia w świadczeniu usług na kwotę nie mniejszą niż
4.100 000 zł brutto w skali jednego roku. Zamawiający skierował do konsorcjum wezwanie
wskazując, jakie braki posiada oferta. Wykonawca w wyznaczonym terminie, odpowiadając
na wezwanie Zamawiającego, dane formularze (wypełnione i podpisane) złożył.
13. O
rzecznictwo oraz doktryna potwierdza, iż wezwanie do uzupełnienia poszczególnego
wadliwego dokumentu lub braku dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
może być
zastosowane jednokrotnie. Norma zawarta w art. 26 ust. 3 ustawy s
tanowi bowiem wyjątek
od zasady, iż wszystkie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu należy złożyć wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a więc do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W związku z powyższym jako wyjątek od zasady regulacja zawarta
w art. 26 ust. 3 powinna być interpretowana ściśle.
14. Zamawiający wskazuje, iż prowadzi postępowanie w sposób zapewniający
poszanowanie art. 7 ust. 1 pzp, a
Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać
naruszenie ww. zasad.
15. "Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
popra
wienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania." Powyższa instytucja służy zatem uzupełnianiu
dokumentów, które nie pozwalają na pozytywną ocenę wykonawcy w kontekście spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku wystąpienia podstaw wykluczenia.
16.
Nie ulega wątpliwości, iż stosując już w piśmie z 4 grudnia 2020 r. wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 pzp, Zamawiający, nie otrzymawszy od Odwołującego potwierdzenia spełniania
przez nieg
o kryterium doświadczenia, dążył w oparciu o kolejne wezwania do złożenia
wyjaśnień, do ustalenia w oparciu o już złożone przez Odwołującego dokumenty JEDZ, czy
spełnia on kryterium doświadczenia. Ponieważ Konsorcjum TOPOLA nie było w stanie
wykazać w oparciu o dotychczas przedstawione dokumenty JEDZ spełniania kryterium
doświadczenia, Odwołujący musiał, co sam przyznaje, ponownie złożyć ww. dokument w
oparciu o art. 26 ust. 3. Jednak w swoim odwołaniu skutecznie pomija fakt, iż jest to drugie
wezwanie w op
arciu o powyższy przepis.
17. Zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z
przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednak ponowne wezwanie - o ile poprzednie było
jasne i precyzyjne, prowadzi do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień
publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla
stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw.
procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma
przeciwdziałać wzywaniu "do skutku" wykonawcy. Uchwała z 15 lutego 2019 r (KIO/KU
10/19)
18.
Odwołujący stroni od wskazania, w jaki sposób zasady uczciwej konkurencji miałyby
zostać naruszone. Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów w odniesieniu do stanu
faktycznego, co czyni je tyleż niedopuszczalnymi, co nieuzasadnionymi.
19. Zamawiający zwraca przy tym uwagę iż Odwołujący nie wskazuje okoliczności
faktycznych i prawnych, mających uzasadnić odwołanie. Brak jest wskazania, dlaczego
konkr
etnie wykluczenie Wykonawcy w niniejszym stanie faktycznym miałoby naruszać
przytoczone zasady. Podane rozważania nie zostały w jakikolwiek sposób powiązane z
konkretną sytuacją Odwołującego.
20. S
amo powołanie przepisu ustawy, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy
zarzutu. Zarzut stanowi bowiem
wskazanie czynności bądź zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest
aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno
zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do
kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie
konkr
etnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Nie jest rolą
z
amawiającego, ani Krajowej Izby Odwoławczej domniemywać właściwej treści zarzutów czy
też ich związków ze stanem faktycznym sprawy. Należy wskazać również na przepis art. 192
ust. 7 pz
p, zgodnie z którym KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie
, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach,
odpowiedziach
na odwołania, stanowiskami przystępujących, zebranym w sprawie
materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i wyjaśnieniami
udzielanymi
zamawiającemu w toku badania i oceny ofert oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowisk przedstawionych
do protokołu rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania
dotyczą materii określonej w art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm., dalej także jako npzp) i podlegają
roz
poznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 npzp, a także, iż odwołujący wykazali, że posiadają
legitymację jako przesłankę materialnoprawną do wniesienia środków zaskarżenia.
Sygn. akt KIO 615/21
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
art. 24 ust. 1 pkt 12, 16,17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez ich niezastosowanie,
a w konsekwencji wyb
ór dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w składzie REDWOOD
P. K.
, usługi Leśne M. J., S. P. — wspólnik Z.P.H.U. K. J., S. P., Usługi Leśne 41. H.,
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. G. „LARIX”, w sytuacji gdy zaistniały przesłanki do
wykluczenia
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia
ich oferty, z uw
agi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełniają warunki
udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia poprzez wskazanie, iż co najmniej jeden z wykonawców zrealizował co
najmniej 1 usługę polegającą na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000 zł brutto w skali jednego roku dla
pakietu nr 2;
wyżej wskazanych przepisów ustawy pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
wyb
ór dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w sytuacji, gdy zaistniały przesłanki do
wykluczenia wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia
i
ch oferty, z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji zawartych w załączniku nr
9 do SIWZ w zakresie wartości zrealizowanych przez Wykonawców robót, a w konsekwencji
co do tego, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub
zaw
odowej w zakresie doświadczenia;
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25 a ust. 1 ustawy pzp
przez ich niezastosowanie w sytuacj
i gdy zaistniały przesłanki do wykluczenia konsorcjum z
uwagi na to, że konsorcjum nie wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowe, bowiem konsorcjant
„LARIX” przedłożył opinię
bankową w przedmiocie zdolności kredytowej na dzień 22 grudnia 2020 r. (opinia banku
została wydana 15 dni po terminie składania ofert), a zaświadczenie banku Santander
Polska S.A., dotyczące środków finansowych posiadanych przez firmę REDWOOD P. K.
datowane jest
na dzień 16 grudnia 2020 r. (9 dni po terminie składania ofert), mimo iż
Wykonawcy byli zobowiązani do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej nie później niż na dzień złożenia oferty, wymaganych na podstawie pkt.6.2.2.
SIWZ;
- art 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25a ust. 1 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
wyb
ór dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w sytuacji, gdy zaistniały przesłanki do
wykluczenia wykonawców z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd odnoście spełnienia warunku udziału w
postępowaniu co do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału
technicznego tj. zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych pracowników,
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób skierowanych „przez
wykonawcę do realizacji zamówienia) wymaganych na podstawie pkt 6.2.3. lit b i c SIWZ
oraz co do spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia,
o których mowa w pkt 14.2. SIWZ.
Skład orzekający po ustaleniu stanu faktycznego sprawy uznał, że zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
W zakresie zarzutu w za
kresie istnienia przesłanki wykluczenia wykonawców wchodzących
w skład konsorcjum, dotyczącego nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, tj. realizacji przez co
najmniej jednego z
wykonawców co najmniej 1 przedmiotowej usługi, na kwotę nie mniejszą
niż 4.180.000 zł zasadne jest ustalenie, iż w toku postępowania, wskutek wezwań
zamawiającego, konsorcjum „KLON” wykazało, iż zrealizowało usługę na podstawie umów o
numerze SA. 271.2.2020 z dnia 14 stycznia 2020 r.
Konsorcjum wezwane pismem z 20.01.2021 r.
jako że wezwanie było niezbędne, ponieważ z
przedstawionych dotychczas dokumentów nie wynikało, iż usługi wskazane w JEDZ oraz w
wykazach usług realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska wykonywane były nie
przez pojedynczy podmiot wchodzący w skład Konsorcjum, a przez całe Konsorcjum, w
wyniku wezwania, w odpowiedzi z
22 stycznia 2021 r. potwierdzając dotychczasowe swoje
stanowisko w sprawie dodatkowo złożyło oświadczenie, iż zrealizowało realizacji usługi na
podstawie umów z 14 stycznia 2020 r. „wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020 „Pakiet I (obręb góra oraz Szkółka Leśna), z
14 stycznia 2020 r. „wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Góra Śląska w roku 2020” Pakiet II (obręb Jemielno) SA. 271.4.2020 z dnia 14 stycznia 2020
r. „Wykonawca usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w
roku 2020" -
Pakiet III (obręb Załęcze), zrealizowane od 19 stycznia 2020 r. do końca roku
2020 na rzecz Skarbu państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Góra Śląska. Z wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę wynikało, iż
usługa realizowana była przez konsorcjum firm: 1. REDWOOD P. K. z siedzibą w Zielonej, 2.
Usługi Leśne R. S. z siedzibą w Leszno, oraz 3. P.P.H.U. „PILAR” s.c. S. S., A. O., R. O. z
siedzibą w Leszno. Każda z ww. firm realizowała w roku 2020 na rzecz Nadleśnictwa Góra
Śląska łącznie trzy umowy, których przedmiotem były usługi z zakresu gospodarki leśnej o
łącznej wartości w skali jednego roku 5.912.649.85 złotych brutto. Wykonawca wskazał, że
przez Konsorcjum firm „KLON” usługa realizowana przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie tj. firmę REDWOOD P. K. z siedzibą w Zielonej Górze
potwierdza warunek określony w specyfikacji, tj. fakt zrealizowania co najmniej 1 usługi
polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.180 000 zł w skali jednego roku. Z informacji
Wykonawcy
wynikało, iż faktyczny przerób firmy REDWOOD P. K. w pełni pozwala na
wykazanie usługi realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska, wynosi bowiem
4.545.888,08 złotych brutto i obejmuje tylko te prace, które zostały wykonane samodzielnie
przez firmę REDWOOD. W odpowiedzi na wezwanie pismem z 22 stycznia 2021 r.
Wykonawca wskazał także zestawienie obrotu za rok 2020 z konsorcjantami odpowiednio
firmą Usługi Leśne R. S. (o wartości 650.344,85 zł) oraz P.P.H.U. „PILAR s.c. S. S., A. O. (o
wartości brutto 716.416,92 złotego) na potwierdzenie wskazanego przez niego stanu
faktycznego w zakresie doświadczenia firmy REDWOOD.
W efekcie w
ykonawca przedstawił w złożonych dokumentach, iż spełnia stawiane przed nim
w SIWZ kryterium doświadczenia w postaci zrealizowania co najmniej 1 usługi polegającej
na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na
kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,00 zł w skali jednego roku.
W zakresie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12,16, 17 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w zakresie wprowadzen
ia w błąd przy nieprzedstawianiu informacji
zawartych w załączniku nr 9 do SIZW w zakresie wartości zrealizowanych przez
wykonawców robót, a w konsekwencji co do tego, że spełniają oni warunki udziału w
postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, zarzut ten także jest
niezasadny. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 22 stycznia 2021 r., firma REDWOOD P. K.
zrealizowała w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1
usługę na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000 zł brutto. Z przedstawionych przez Wykonawcę
informacji wynika, iż na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska zrealizowana przez ww. podmiot
usługa opiewała na kwotę 4.545.888,08 złotych brutto i jak oświadczył Wykonawca,
obejmowała tylko te prace, które zostały wykonane samodzielnie przez firmę REDWOOD P.
K. .
Z
arzut Odwołującego sprowadza się do wykazania, iż przedstawione doświadczenie w
postaci zrealizowania usługi na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000 zł brutto, poprzez
wykazanie kwoty 5.912
.649,85 zł jest błędne i dowolne, albowiem zawiera wartość usług
prezentowanych przez całe Konsorcjum, a więc podmioty, które nie biorą udziału wraz z P.
K.
w niniejszym postępowaniu. Ponieważ również Zamawiający miał wątpliwości co do
z
akresu samodzielności prac wykonanych przez firmę REDWOOD P. K., wezwał on ww,
podmiot do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art 26 ust. 4 ustawy pzp z 29
stycznia 2004 r. Złożone zaś w piśmie wyjaśnienia poparte dodatkowo wykazem rozliczeń z
pozostałymi podmiotami z którymi firma REDWOOD P. K. realizowała usługi na rzecz
Nadleśnictwa Góra Śląska w 2020 r., pozwoliły zasadnie uznać, iż Konsorcjum „KLON", w
skład którego wchodzi m.in. firma REDWOOD P. K., spełnia kryterium z 6.2.3a II SIWZ. W
konsekwencji ustalenie
Zamawiającego, iż nie zachodzą w stosunku do ww. podmiotu
przesłanki jego wykluczenia z postępowania jest prawidłowe.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25
a ust. 1 ustawy pzp
, polegającego na nie wykazaniu przez konsorcjum „KLON” spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wskazać
należy, że zgodnie z pkt 6.2.2) SIWZ w postępowaniu mogli brać udział Wykonawcy którzy
spełniają warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art 22 ust 1 b PZP
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zamawiający nie stawia szczególnych
wymagań w zakresie opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
warunku dot. zdolności ekonomicznej, warunek. Warunek w odniesieniu do sytuacji
finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową nie mniejsza niż dla pakietu II - 600 000 zł. Art. 22 ust 1 b ustawy pzp,
którego naruszenie wskazuje Odwołujący, wskazuje, jakie kryteria mogą być postawione
przed Wykonawcą, natomiast nie określa sposobu w jaki zobowiązany jest on do wykazania
posiadania ww. zdolności. Wykonawca w ofercie, do której dołączył dokument JEDZ złożył
oświadczenie, iż na dzień składania ofert spełnia wymagania w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
P
rzedstawienie przez Wykonawcę zaświadczenia wystawionego z daty po terminie składania
ofert
nie jest sprzeczne z treścią JEDZ i nie powoduje automatycznie powstania
domniemania, że w dniu składania oświadczenia wykonawca nie spełniał warunków do
udziału w postępowaniu. Złożenie dokumentów zamawiającemu stanowi potwierdzenie
spełniania deklarowanego warunku. Odwołujący nie wykazał, że na dzień składania ww.
oświadczenia wykonawca nie spełniał kryterium finansowego lub ekonomicznego.
Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na wezwanie zamawiającego (czy to z art. 26 ust. 2 czy z art. 26 ust. 3 p.z.p.)
muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy
niż data złożenia oferty. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są
one składane na wezwanie z art. 26 ust. 2 czy z art. 26 ust. 3 p.z.p., muszą potwierdzać
okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą.
W zakresie ostatniego z zarzutów naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 w zw. z art. 25a ust. 1 w zw. Z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. Z art. 22d ust. 2 ustawy pzp
w zakresie spełniania wymaganego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie potencjału technicznego tj. zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych
pracowników, niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) wymaganych na podstawie pkt
6.2.3. lit b i c SIWZ oraz co do spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych
elementów zamówienia, o których mowa w pkt 14.2. SIWZ, zarzut nie został potwierdzony.
Zamawiający celem weryfikacji spełniania tego kryterium w zakresie potencjału technicznego
tj. zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych pracowników, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia) wymaganych na podstawie pkt 6.2.3. b i c oraz co do spełnienia
kryterium samodzielniej realizacji kluczowych elementów zamówienia, o których mowa w pkt
14.2 SIWZ zwrócił się do Nadleśnictw Przytok, Grodziec, Grodzisk, Herby Sława Śląska,
Sulechów, Zawadzie, Rudziniec, Trzcianka, Turawa oraz Konstantynowo. W związku z
otrzymanym z Nadleśnictw Grodziec, Grodzisk, Przytok, Sława Śląska, Zawadzkie,
Rudziniec oraz Turawa wykazem osób oraz sprzętu jaki został zadeklarowany przez
wchodzące w skład Konsorcjum „KLON” podmioty w ww. Nadleśnictwach, zamawiający
ustalił, że potencjał zarówno ludzki, jak i sprzętowy wykazywany przez wykonawcę w
ofertach złożonych w ww. Nadleśnictwach różni się od ostatecznego zadeklarowanego po
wybraniu go realizacji usług z zakresu zagospodarowania lasu. Świadczy to o tym, iż
Wykonawca posiada odpowiednie zaplecze zarówno sprzętowe jak i zasobów ludzkich
pozwalające mu na prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego obejmującego
Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021
W postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym w zakresie pakietu
nr 2.
Ponadto z uwagi na fakt, iż zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, że oferent będzie
mógł wykorzystywać wskazane zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia, pismem z
14.01.2021 r. wezwał Konsorcjum „KLON” do udzielenia wyjaśnień w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w sferze potencjały osobowego i technicznego, przez udzielenie
odpowiedzi na postawione pytania. 17 stycznia 2021 r. Konsorcjum wskazało, iż z
wymienionych w dokumencie JEDZ osób: 7 osób zostało zgłoszonych jedynie w
Nadleśnictwie Tułowice, 3 osoby zostały wskazane w dwóch Nadleśnictwach, 4 osoby
zostały wskazane w trzech Nadleśnictwach, dwie osoby zostały wskazane w dwóch
Nadleśnictwach, 1 osoba została wskazana w pięciu Nadleśnictwach oraz 1 osoba została
wskazana w 6 Nadleśnictwach. Wynika z tego, że 55% zasobów wskazanych przez
Wykonawcę zostało zgłoszonych jedynie w maksymalnie 2 Nadleśnictwach. Takie obłożenie
pracą mając na uwadze charakter prac, jakie są przedmiotem zamówienia publicznego w
Pakiecie Nr 2, daje
podstawę do uznania realności prawidłowego wykonania przedmiotowej
usługi.
Warto przy tym zauważyć, iż pismem z 3 stycznia 2021 r. wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego wykazał większą zdolność sprzętową i w zakresie zasobów
ludzkich przez wskazanie, iż łącznie Konsorcjanci zatrudniają 41 pracowników (pilarzy,
drwali, operatorów, osób pełniących funkcje nadzoru, czy osób posiadających uprawnienia
do wykonywania oprysków chemicznych) na umowę o pracę, jak również wykazał, że
współpracuje także z innymi osobami w jego dyspozycji. Wykonawca wykazał także, że
wska
zane przez niego osoby do pracy w Nadleśnictwie Tułowice, nie będą wykonywały
pracy na terenie Nadleśnictwa Grodziec, Nadleśnictwa Konstantynowo, nadleśnictwa
Przedborów, Nadleśnictwa Przytok ani też na terenie Nadleśnictwa Sulechów, a jest to
związane z organizacją pracy i właściwą alokacją pracowników. Została przez wykonawcę
przedstawiona także struktura organizacyjna. W konsekwencji zarzuty odwołującego nie
odpo
wiadają faktycznemu zaangażowaniu zasobów w poszczególnych Nadleśnictwach w
faktycznym rozlok
owaniu pracowników i organizacji pracy. Zatem wybrany wykonawca
spełnia kryteria w zakresie technicznego, tj. zadeklarowanego sprzętu oraz
wykwalifikowanych pracowników, niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia
zgodnie z pkt 6.2.3. lit b i c SIWZ.
Sygn. akt KIO 621/21
Wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp ze
względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w
uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezależnie od tego, że podstawa prawna wniosku została określona przez wskazanie
przepisów ustawy nie mających zastosowania do rozpatrywanej sprawy z uwagi na to, że
ocena podstaw odrzucenia odwołania winna mieć oparcie w przepisach ustawy z dnia 11
września 2019 r. (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), skład orzekający stwierdza, że nie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania i istnieją materialne podstawy rozpoznania odwołania
złożonego przez wykonawcę mającego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Izba nie stwierdziła, by zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy art. 24 ust. 1
pkt 12, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców, w szczególności poprzez naruszenie i błędne przyjęcie, iż
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu co skutkowało
wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzuceniem jego
oferty.
Konsekwencją ustalenia jest uznanie braku naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 pzp
przez niedokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego,
Uznać należy, iż zamawiający poprawnie ustalił, iż wykonawca nie spełnia stawianych przed
nim wymogów w zakresie kryterium doświadczenia. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 pzp
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające błędy, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Wezwaniem z 14.12.2020 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy pzp zamawiający wezwał Odwołujące Konsorcjum
Topola do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym w art. 25a ust. 1
ustawy Pzp, wskazując, że Zamawiający określił w rozdziale 6 SIWZ Warunki udziału w
postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W punkcie 6.2 ppkt 3 SIWZ
zamawiający określił, że warunek w odniesieniu do doświadczenia, zostanie uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże dla Pakietu III, że zrealizował lub realizuje (przy czym w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej
1 usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4 100 000 zł brutto w skali jednego roku. Z
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynikało spełnienia ww. kryterium przez
Odwołującego.
W wezwaniu
Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą na Pakiet nr 3 Standardowym
Formularzu dalej JEDZ
odwołujący wskazał na podmiot: Redwood P. K. z/s 66-006 Zielona
Góra, który wskazał w części IV C punkt lb), że posiada doświadczenie:
-
Usługi na kwotę 1 389 458,83 zł w okresie 06.02.2018- 31.12.2018 w Nadleśnictwo Sława,
-
Usługi na kwotę 1 123 873,60 zł w okresie 06.02.2018- 31.12.2018w Nadleśnictwo Sława,
-
Usługi na kwotę 1 387 751, 42 zł w okresie 02.05.2018- 31.12.2018 w Nadleśnictwo Sława,
a także, że w złożonym wraz z ofertą na Pakiet nr 3 JEDZ podmiot: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „LARIX” A. G.,42-660 Kalety, wskazał w części IV C punkt lb), że
posiada doświadczenie: Prace z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki
drewna, na kwotę 2 262 356,82 zł W OKRESIE 01.01.2018 31.12.2018 W PGL LP
Nadleśnictwo Koszęcin 42-286 Koszęcin. Z powyższego zamawiający zasadnie
wywnioskował, że żaden z konsorcjantów nie wykazał, że posiada doświadczenie w
świadczeniu usług polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu,
zrywki drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.100.000 zł brutto w skali jednego roku.
Zasadna jest ocena
Zamawiającego, że wykonawca musiał wykazać się wykonaniem 1
usługi (przez którą Zamawiający dopuszczał uznanie wykonania zadań w ramach kilku
pakietów, ale obejmujących swym obszarem jedno Nadleśnictwo) - na łączną sumę nie
mniejszą niż 4.100 000 zł brutto w skali jednego roku. W konsekwencji oświadczeń
złożonych przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum „TOPOLA” wynikało zaś, że
doświadczenie firmy Redwood P. K. z/s Zielona Góra, to wykonanie 1 usługi na poziomie
3.901083,85 zł, zaś firmy Larix na poziomie 1.387 751,42 zł. W konsekwencji Wykonawca
nie
wykazał kryterium doświadczenia, jakiego wymagał on od Wykonawcy.
Odwołujący w piśmie z 17 grudnia 2020 r. wykazał nowe doświadczenie poza wskazanym
uprzednio i opisanym
powyżej obejmujące także:
-
usługi polegające na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i
zrywki drewna na kwotę 2.898.466,70 zł brutto zrealizowane o okresie 22.03.2018.-
13.01.2019 r. w Nadleśnictwie Przetok, 65-950 Zielona Góra,
-
usługi polegające na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i
zrywk
i drewna na kwotę 2.098.594,21 zł brutto 22.03.202813.01.2019 r. do wskazanego
wyjaśnienia załączył także nowy dokument JEDZ.
Z
łożony egzemplarze JEDZ nie były jednak wypełnione prawidłowo i nie potwierdzały
ustalonych warunków. Za niesporne uznać należy, że doszło do złożenia kolejnego
dokumentu JEDZ, jako odpowiedź na Wezwanie do złożenia oświadczenia z dnia 5 lutego
2021 r. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego i stworzenia dla tego
wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu w postaci załączenia
formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający oceniał zdolność poszczególnych
wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia. Od wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność
gospodarczą, można i należy wymagać określonego poziomu staranności. Zamawiający w
granicach dopuszczonych przez prawo, wzywał Odwołującego do wyjaśnienia składanych
przez niego oświadczeń, wskazując precyzyjnie w jakim kierunku domaga się wyjaśnień. Jak
wynikało z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów oraz załączonych referencji,
potwierdzających należyte wykonanie przedmiotowych usług, wskazana ich wartość
do
tyczyła całości prac wykonywanych przez konsorcjum, a nie przez pojedynczy podmiot
wchodzący w jego skład. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia jaka była wartość usług
wykonanych samodzielnie przez wykonawcę P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą REDWOOD P. K. składających się na całość usług wykonywanych przez w.w
konsorcja w ramach poszczególnych usług wskazanych w wykazach usług. Pismem z 22
stycznia 2021 r. Odwołujący pomimo wskazywania nowego zakresu doświadczenia, nie
udzielił odpowiedzi na postawione pytanie. Mając na uwadze, iż Zamawiający nie mógł
ponownie zastosować trybu uzupełnienia dokumentacji z art. 26 ust. 3 pzp, na podstawie art.
25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2 PZP, ponownie wezwał
Odwołującego do przedłożenia oświadczenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ.
Wskutek tego
wezwania Odwołujący złożył pismo z 5 lutego 202 Ir. (zn. ZG.270.1.1.2020)
jako odpowiedź na wezwanie do ponownego udzielenia wyjaśnień w odniesieniu do oferty
złożonej przez Konsorcjum TOPOLA. Przedstawiając wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp
, wykonawca wskazał, że Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „LARIX”
realizowa
ło usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna
oraz zagospodarowania lasu na rzecz 1. Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brynek w roku 2018 (rozliczenie obejmuje tylko usługi
zakończone do dnia 31 grudnia 2018r.) o wartości w skali jednego roku wg zestawienia w
kwotach: 2.315.368,32 złotych brutto, a faktyczna wartość wykonanych w skali jednego roku
usług (rok 2018) wykonanych samodzielnie przez firmę PHU „LARIX” na rzecz Nadleśnictwa
Bryne
k wynosi 5.669.869,71 złotych brutto.
W załączeniu Wykonawca przedstawił nowy Formularz JEDZ, co stanowiło jego drugie już
uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3 Pzp, co zresztą wykonawca sam wskazał w treści pisma.
Wobec utrwalonej reguły wskazującej na możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu, Zamawiający podjął decyzję
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że nie jest możliwe ponowne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia tych dokumentów razem z ofertą, a tylko
wyjątkiem od tej reguły jest możliwość, wyjątkowych przypadkach, jeżeli wykonawca nie
złożył odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, są one niekompletne lub zawierają błędy,
wykonawca ma
możliwość zweryfikowania poprawności spełniania warunków podmiotowych
w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu odwołujący wykonawca uczynił już to
dołączając do wyjaśnień z dnia 17.12.2020 r. nowy poprawiony dokument JEDZ. W
prowadzonym postępowaniu zamawiający zastosował wspomnianą regułę biorąc pod uwagę
okoliczność, że oferta konsorcjum zawierała dokument JEDZ, w którym nie zostało
wykazane spełnianie przez Wykonawcę kryterium doświadczenia w świadczeniu usług
polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.100 000 zł brutto w skali jednego roku. Zamawiający
skierował do konsorcjum wezwanie wskazując, jakie braki posiada oferta. Wykonawca w
wyznaczonym terminie, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, dane formularze
(wypełnione i podpisane) złożył.
R
egulacja zawarta w art. 26 ust. 3 powinna być interpretowana ściśle. Dlatego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 26 ust. 3 Pzp, w tym dokumentów
podmiotowych, powinno mieć charakter jednokrotny, co jest okolicznością niesporną.
S
tosując już w piśmie z 4 grudnia 2020 r. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp, zamawiający,
nie otrzymawszy od o
dwołującego potwierdzenia spełniania przez niego kryterium
doświadczenia, dążył w oparciu o kolejne wezwania do złożenia wyjaśnień, do ustalenia w
oparciu o już złożone przez odwołującego dokumenty JEDZ, czy spełnia on kryterium
doświadczenia. Ponieważ Konsorcjum nie było w stanie wykazać w oparciu o dotychczas
przedstawione dokumenty JEDZ spełniania kryterium doświadczenia, odwołujący musiał, co
sam przyznaje,
ponownie złożyć ww. dokument w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Kolejne czynności odwołującego jako podjęte z naruszeniem przepisów ustawy nie mogły
zatem być uznane za skuteczne.
W konsekwencji zarzuty czynności wadliwego wyboru oferty przystępującego w sprawie KIO
615/21 i niezasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego konsorcjum w sprawie
KIO 621/21,
które w ocenie odwołujących miały by być dokonane z naruszeniem przepisów
prawa, Izba uznaje za nieudowodnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1.
oddala odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Leśnie Tułowice w składzie: D. M. Zakład
Usług Leśnych DANIEL; Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R.; Zakład Usług
Leśnych LAS Z. J.; Zakład Usług Leśnych Ryś A. S.; LYNX S.C. A. S. D. M.;
Larix Sp. z o.o. ul. Jaśminowa 5, 49-130 Tułowice oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „KLON” w składzie:
REDWOOD P. K.
; Usługi Leśne M. J.; S. P. wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c.
K. J., S. P.; K. J.
wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c. K. J., S. P.; Usługi Leśne
M. H.; A. G.
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” ul. Ochla-
Franciszka Gaudy'ego 3, 66-
006 Zielona Góra i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od
odwołania, po 15 000 zł każdy.
2.1. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Leśnie Tułowice w składzie: D. M. Zakład Usług Leśnych DANIEL;
Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R.; Zakład Usług Leśnych LAS Z. J.; Zakład
Usług Leśnych Ryś A. S.; LYNX S.C. A. S. D. M.; Larix Sp. z o.o. ul. Jaśminowa
5, 49-
130 Tułowice na rzecz Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Tułowice ul. Parkowa 14, 49-130 Tułowice kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum „KLON” w składzie: REDWOOD P. K.; Usługi Leśne M. J.; S. P.
wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS" s.c. K. J., S. P.; K. J. wspólnik w Z.P.H.U. "PINUS"
s.c. K. J., S. P.
; Usługi Leśne M. H.; A. G. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„LARIX” ul. Ochla-Franciszka Gaudy'ego 3, 66-006 Zielona Góra na rzecz Skarb
Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Tułowice ul. Parkowa 14, 49-130 Tułowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 615/21
Sygn. akt: KIO 621/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Tułowice ul. Parkowa 14/14a, 49-130 Tułowice prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021, nr referencyjny:
ZG.270.1.1.2020. Nr zamówienia: Ogłoszenie
opublikowano
w
DUUE
Dz.
U./S
S215;04/11/2020; 527609-2020-PL. W
artość zamówienia jest większa niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 615/21
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wchodzący w
skład Konsorcjum Leśnego Tułowice: 1/ D. M. Zakład Usług Leśnych DANIEL, Tułowice, 2/
Zakład Usług Leśnych Tułowice I. R., 3/ Zakład Usług Leśnych LAS Z. J., Sidzina, 4/ Zakład
Usług Leśnych Ryś A. S., Tułowice
5/ A. S., D. M.
LYNX S.C. Tułowice, 6. Larix sp. z o.o. Niemodlin
wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego w postaci
wyboru najkorzystniejszej oferty - w zakresie pakietu nr 2,
który obejmuje wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w 2021 roku - prace z
zakresu gospodarki leśnej w leśnictwach: Szydłowiec, Goszczowice, Grabin, Sosnówka -
złożonej przez KONSORCJUM „KLON”.
Z
askarżonej czynności zarzuca naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) przez ich niezastosowanie, a w
konsekwencji wyborze dla pakiet
u nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w składzie REDWOOD P.
K.
, Usługi Leśne M. J., S. P. - wspólnik Z.P.H.U. „PINUS” s.c. K. J., S. P., Usługi Leśne M.
H.
, Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. G. „LARIX”, w sytuacji gdy zaistniały przesłanki
do wykluczenia wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a w konsekwencji
odrzucenia ich oferty, z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełniają
warunki udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia przez wskazanie, iż co najmniej jeden z wykonawców zrealizował co najmniej
1 usługę polegającą na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,- zł brutto w skali jednego roku dla
pakietu nr 2;
- art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jw. przez ich
niezastosowanie, a w kon
sekwencji wyborze dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w
ww. składzie, w sytuacji gdy zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawców wchodzących
w skład konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty, z uwagi na to, że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji zawartych w zał. nr 9 do SIWZ w zakresie wartości zrealizowanych
przez Wykonawców robót, a w konsekwencji co do tego, że spełniają warunki udziału w
postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy pzp przez ich
niezastosowanie, a w konsekwencji wyborze dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON”, w
sytuacji gdy zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum z uwagi na to, że konsorcjum „KLON” nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, bowiem wchodzące w
sk
ład Konsorcjum Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. G. „LARIX” przedłożyło opinię
bankową w przedmiocie jego zdolności kredytowej na dzień 22 grudnia 2020 r. (opinia Banku
została wydana 15 dni po terminie składania ofert), a zaświadczenie banku Santander
Polska S.A., dotyczące środków finansowych posiadanych przez firmę REDWOOD P. K.
datowane jest na dzień 16 grudnia 2020 r. (9 dni po terminie składania ofert), mimo iż
Wykonawcy byli zobowiązani do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej nie później niż na dzień złożenia oferty, wymaganych na podstawie pkt. 6.2.2
SIWZ;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25a ust. 1 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy pzp przez ich niezastosowanie, a w
konsekwencji wyborze dla pakiet
u nr 2 oferty Konsorcjum „KLON”, w sytuacji gdy zaistniały
przesłania do wykluczenia wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, z uwagi na to, że
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w
błąd co do warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej tj.
zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych pracowników, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób skierowanych do realizacji
zamówienia), wymaganych na podstawie pkt. 6.2.3. lit. b i c SIWZ oraz co do spełnienia
kryterium samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia, o których mowa w pkt
14.2. SIWZ.
W oparciu o zarzuty wn
iósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności
zamawiającego w postępowaniu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
pakietu nr 2 -
w przypadku gdy umowa nie została zawarta oraz nakazanie wykluczenia
Wykonawcy Konsorcjum „KLON” albo stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 2 p.z.p. unieważnić
umowę - w przypadku gdy umowa została zawarta w zakresie pakietu nr 2, gdy zamawiający
zawrze umowę z naruszeniem przepisu art. 577 p.z.p.;
3.
dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania na okoliczność ich treści; dowodu z przesłuchania stron na
okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd przez Wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum „KLON” co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdo
lności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób skierowanych przez Wykonawców do realizacji zamówienia.
UZASADNIENIE
I.
W dniu 16.02.2021 r. udostępniona została informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty
dla Pakietu
nr 2, została wybrana oferta Konsorcjum „KLON”. Powyższa czynność
zamawiającego jest nieprawidłowa i nie może ostać się w obrocie prawnym z następujących
względów.
II. Na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, k
tórzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu.
W
SIWZ w pkt. 6 określono warunki udziału oraz podstawy wykluczenia z postępowania.
Wg
6.2.2. SIWZ w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, jeśli wykaże, że posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową min. 600.000,- zł dla pakietu II.
Wg
pkt. 6.2.3. SIWZ w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
warunek w zak
resie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, realizację usługi wykonywania prac z zakres lasu, zrywki i pozyskania drewna, na
kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,- zł brutto w skali jednego roku (dla pakietu II);
b)
warunek w zak
resie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować (dla pakietu II):
-
co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, co najmniej 4 szt. ciągników zrywkowych
lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna; co
najmniej
2
szt.
pługów
do
przygotowania gleby typu LPZ - 75 przeznaczonych do przygotowania gleby w odnowieniach
i poprawkach;
co najmniej 1 urządzenie rozdrabniające pozostałości pozrębowe; co najmniej
1 szt. maszyna - frez do przygotowania gleby w pasy;
c)
warunek w
zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, zostanie uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować (dla pakietu II):
-
co najmniej 12 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką, zgodnie z § 21 rozp. Ministra Środowiska z 24 sierpnia 2006 r. w sprawie
bhp
przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. poz. 1141) lub
odpowiadające im uprawnienia z poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające
im uprawnienia z
innych państw członkowskich UE; co najmniej 2 osobami z wykształceniem
leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium
zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; co najmniej 1 osoba, która kończyła
szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozp. Ministra Rolnictwa i
Rozwoju Wsi z 8 maja 2013 r. w sprawie szkolenia w zakresie pracy
ze środkami
chemicznymi (Dz.U.
poz. 554) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia na podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów. W przypadku wspólnie ubiegających się o
zamówienie warunki w pkt 6.2. SWIZ powinni spełniać łącznie wszyscy z zastrzeżeniem, iż
warunek z pkt 6.2.3.a winien sp
ełniać co najmniej jeden. Żaden nie może podlegać
wykluczeniu. J
eżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie
może wskazywać w więcej niż jednym pakiecie: wartości doświadczenia, tych samych osób
przewidzianych do realizacji do pełnienia tych samych funkcji, przy czym Zamawiający
dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w dwóch Pakietach. Zamawiający może,
na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności,
jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (piet 6.3. - 6.6.
SIWZ).
W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z
pkt. 6.1. oraz potwierdzenia spełnienia
warunków udziału, o których mowa w pkt. 6.2.2, Wykonawca zobowiązany był do
przedstawienia m.in. (pkt 7.1.1. lit. a - g):
formularzu „JEDZ”; wykaz usług wykonanych wraz z podaniem ich wartości brutto,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (zał 9 do
SIWZ);
dowody, że wskazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonywano);
informację banku lub skok potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert; wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia i zakresu
wykonywanych czynności oraz informację o podstawie dysponowania;
wykaz
dostępnych urządzeń technicznych w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.
Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ kryteria oceny ofert to: 1) cena - 60 %;
2)
samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia - 40 %.
W
postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wyborze dla pakietu nr 2 ofert
Konsorcjum „KLON”, gdy zaistniały wykluczenia wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, i
odrzucenia oferty z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji
zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ w zakresie wartości zrealizowanych przez
Wykonawców robót. Tym samym wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji że spełniają warunki udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez wskazanie, iż co najmniej jeden z wykonawców zrealizował co najmniej
1 usługę polegającą na wykonaniu prac z zakresy zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.180,000,- zł brutto w skali jednego roku dla
pakietu nr 2.
Warunek z pkt. 6.2.3. li
t. a winien spełniać co najmniej jeden z Wykonawców.
Zgodnie z treścią załączonych do oferty referencji z Nadleśnictwa Góra Śląska z 17.11.2020
r. zn: SA.270.31.2020 kwoty wym
ienione w zał nr 9 dotyczą częściowo podmiotów nie
uczestniczących w Konsorcjum „KLON”, tj. firm: Usługi Leśne R. S. z siedzibą w Leszno, S.
S.
P.P.H.U. „PILAR” (wspólnik s.c.) z siedzibą w Leszno, A. O. P.P.H.U. „PILAR” (wspólnik
s.c.
) z siedzibą w Lesznie oraz R. O. P.P.H.U. „PILAR” (wspólnik s.c.) z siedzibą w Lesznie,
których wartość zrealizowanych usług nie może być uwzględniana w przedmiotowej ofercie.
W przedmiotowych referencjach Nadleśnictwo Góra Śląska poświadczyło, iż:
-
na podstawie umowy „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020” - Pakiet I (Obręb Góra oraz Szkółka Leśna) z 14
stycznia 2020 r. w okresie jej realizacji tj. od 14.01.2020 r. do 16.11.2020 r. Konsorcjum
„Klon" w skład którego wchodzą także podmioty wymienione powyżej, wykonało w ramach
realizacji umowy usługi o wartości 2.247.159,- zł netto/ 2.444.169,11 zł brutto, a Pan P. K.
brał udział w realizacji zamówienia;
-
n
a podstawie umowy Wykonywanie usług na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w
roku 2020” - Pakiet II (Obręb Jemielno) z 14 stycznia 2020 r. w okresie jej realizacji tj. od
14.01.2020 r. do 16.11.2020 r. Konsorcjum „SOSNA” w skład którego wchodzą także
podmioty
wymienione powyżej, wykonało w ramach realizacji umowy usługi o wartości
1.823.279,17 zł netto/ 1.983.316,02 zł brutto, a P. K. brał udział w realizacji zamówienia;
-
na podstawie umowy Wykonywanie usług na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w
roku 2020” - Pakiet III (Obręb Załęcze) z 14 stycznia 2020 r. w okresie jej realizacji tj. od
14.01.2020 r. do 16.11.2020 r. Konsorcjum „TOPOLA” w skład którego wchodzą także
podmioty wymienione powyżej, wykonało w ramach realizacji umowy usługi o wartości
1.353-
267,99 zł netto/ 1.485.164,72 zł brutto, a P. K. brał udział w realizacji zamówienia.
Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy konsorcjum z 26.11.2019 r. w przypadku udzielenia zamówienia
Konsorcjum „KLON”, Strony zobowiązują się do wspólnego wykonania usług składających
się na przedmiot zamówienia na poniższych warunkach:
a) w zakresie Części I zamówienia
- Lider Konsorcjum P. K. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania i hodowli w leśnictwach Zawiścice, Ślubów oraz szkółkę leśną
Zawiścicach;
- Partner Konsorcjum S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwie Wronów;
- Partnerzy Konsorcjum A. O., R. O. i S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki
drewna, zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Siciny, Sułków, Lękano w ;
Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy konsorcjum z dnia 26.11.2019 r. w przypadku udzielenia
zamówienia Konsorcjum „SOSNA”, Strony zobowiązują się do wspólnego wykonania usług
składających się na przedmiot zamówienia na poniższych warunkach:
a) w zakresie Części II zamówienia
-
Lider Konsorcjum P. K. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania
i hodowli w leśnictwach Kietlów, Łubów, Osławice, Majówka;
-
Partner Konsorcjum S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Kietlów;
-
Partnerzy Konsorcjum A. O., R.O. i S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki
drewna, zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Łubów i Osławice ;
Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy konsorcjum z dnia 26.11.2019 r. w przypadku udzielenia
zamówienia Konsorcjum „TOPOLA”, Strony zobowiązują się do wspólnego wykonania usług
składających się na przedmiot zamówienia na poniższych warunkach:
a) w zakresie Części III zamówienia
-
Lider Konsorcjum P. K. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagos
podarowania i hodowli w leśnictwach Sułów, Załęcze, Wodniki, Bartów;
-
Partner Konsorcjum S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Sułów;
-
Partnerzy Konsorcjum A. O. ,R. O. i S. S. wykona prace z zakresu pozyskania i
zrywki drewna, zagospodarowania i hodowli lasu w leśnictwach Wodniki i Batrków;
Dowód: 1.
referencje z Nadleśnictwa Góra Śląska z dnia 17.11.2020 r. znak:
SA.270.31.2020; 2. umowa k
onsorcjum „KLON” z dnia 26.11.2019 r. 3. umowa konsorcjum
„SOSNA” z dnia 26.11.2019 r.; 4.
umowa konsorcjum „TOPOLA” z dnia 26.11.2019 r.
Rozliczenie zakresu prac oraz wartości przysługujących Liderowi Konsorcjum P. K.
przerobów z referencji Nadleśnictwa Góra Śląska przedstawionych dla pakietu nr 2 prowadzi
do konstatacji, że wykazał on w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, iż zrealizował lub realizuje co najmniej 1 usługę polegającą na wykonywaniu prac z
zak
res lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę 3.215.300,43 zł.
Powyższe kwota wynika z wyliczeń dokonanych przez odwołującego.
Łącznie P. K. wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakres lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę
3.211
.300,45 zł.
Z kolei w zał nr 9 do SIWZ P. K. jako lider konsorcjum „KLON” wskazał, że na podstawie
wykonania ww. trzech umów wartość brutto wykonanych usług polegających na wykonaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna w Nadleśnictwie Góra
Śląska wynosi: 1.485.164,72 zł brutto, 1.983.316,02 zł brutto 2.444.169,11 zł brutto, łącznie:
5.912.640,85 zł. Przedstawiona wartość jest błędna i dowolna, albowiem zawiera wartość
usług prezentowanych przez całe Konsorcjum, a więc podmioty, które nie biorą udziału wraz
z P. K.
w niniejszym postępowaniu. Przedstawiona kwota jest łączną kwotą wynagrodzenia
za usługi wykonane przez całe Konsorcjum „KLON”, „SOSNA”, „TOPOLA” w ramach
pakietów I, II, III w skład którego wchodzą także podmioty wymienione powyżej, a które nie
biorą udziału w niniejszym postępowaniu , z kolei P. K. nie może polegać na doświadczeniu
całego Konsorcjum, lecz jedynie na swoim własnym doświadczeniu zdobytym w ramach
Konsorcjum.
W każdym z ww. umów konsorcjum z 26.11.2019 r. w § 6 wskazane zostało, iż strony
umowy Konsorcjalnej wymienione w § 5 zgodnie oświadczają iż wszelkie faktury, a także
płatności związane z wykonaniem usług wynikających z przetargu pn. „Wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020" - Pakiet nr I, II,
III dokonuje Lider Konsorcjum P. K.
oraz przyjmuje wszelkie płatności tytułem wykonanych
usług. Z kolei pozostali Wykonawcy („Partnerzy”) wystawiali faktury na rzecz lidera
konsorcjum. Dla zweryfikowania, czy Lider Konsorcjum wykonał usługi z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 4.100.000,- zł
brutto w skali jednego roku kluczowe było, aby Zamawiający wystąpił do P. K. o przedłożenie
r
ozliczeń między nim a pozostałymi Wykonawcami wchodzącymi w skład konsorcjum.
W większości umów o zamówienie publiczne funkcjonujących dotąd w obrocie, proponowany
przez zamawiającego sposób rozliczenia wynagrodzenia polegał na przejęciu tego
obowiązku przez lidera konsorcjum, który: wystawia fakturę zamawiającemu; przyjmuje
zapłatę wynagrodzenia; przyjmuje od pozostałych konsorcjantów faktury opiewające na
należne im części wynagrodzenia; płaci im należne wynagrodzenie.
W
sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej
grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Istotnym jest to, że oceny tej należy
dokonywać w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, bowiem z samego faktu, że
zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów nie wynika, że uczestnik konsorcjum
nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego, ergo nie może tym
doświadczeniem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie publiczne,
działając w innym składzie konsorcjum (vide: wyrok KIO 1607/18). Spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu
doświadczeń członków konsorcjum ( wyrok KIO 2169/16).
Tu odwołujący wskazał na znaczenie wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt v. Województwo
Łódzkie (z 3.7.2017 r., C- 387/14,).
IV. Kolejne naruszenie, to
przesłanka wykluczenia konsorcjum „KLON”, które nie wykazało
spełnienia warunków udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, bowiem
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. G. „LARIX” przedłożyło opinię bankową o
zdolności kredytowej na 22 grudnia 2020 r.(opinia Banku została wydana 15 dni po terminie
składania ofert), a zaświadczenie banku Santander, dotyczące środków finansowych
posiadanych prze
z firmę REDWOOD P. K. datowane jest na 16 grudnia 2020 r. (9 dni po
terminie składania ofert).
Tymczasem Wykonawcy byli zobowiązani do wykazania środków finansowych lub zdolności
kredytowej nie później niż na dzień złożenia oferty, na podstawie pkt. 6.2.2 SIWZ, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (pkt 7.1. lit. d SIWZ).
Na zasadzie art. 25a ust. 1 ustawy pzp
do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
3)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 6od ust. 3.
W przypadku zwykłej procedury (art. 26 ust. 1 i 2) zamawiający najpierw bada oświadczenia
wykonawców, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i
braku podstaw do wykluczenia, następnie zaś dokonuje oceny ofert i na końcu wzywa do
złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona.
Z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
wynika, że wykonawca z ofertą składa oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania
ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania
ofert. Nowelizacja ustawy z 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła tej zasady, zmianie uległ jedynie
moment składania przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które w poprzednim
stanie prawnym składano wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie składane są dopiero na dalszym
etapie postępowania, na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp
przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Warunki udziału w
postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już w tym momencie
wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny,
finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez
zamawiającego i wskazane w SIWZ). Natomiast oświadczenia lub dokumenty, które mają
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na powinny być
aktualne na dzień złożenia.
D
okumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie mogą być wystawione
po upływie terminu składania ofert.
Zwrócić należy także uwagę na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy pzp
poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wyborze dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum
„KLON” w ww. składzie, w sytuacji gdy zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty z uwagi na to, że
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w
błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego,
tj. zadek
larowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych pracowników, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia), wymaganych na podstawie pkt. 6.2.3. lit. b i c SIWZ oraz co do
spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia, o którym
mowa w piet 14.2. SIWZ.
Odwołujący ustalili, że firmy uczestniczące w ww. konsorcjach stworzyły grupę tworzącą
konsorcja składające oferty w postępowaniach na usługi leśne ogłaszane przez nadleśnictwa
z terenu RDLP Szczecin, Piła, Zielona Góra, Wrocław, Poznań, Olsztyn oraz Katowice.
Ogółem złożono oferty w około 40 nadleśnictwach. Larix sp. z o.o. wysłała wnioski o
udostępnienie dokumentacji przetargowej w zakresie ofert tych firm do 26 nadleśnictw, w
których firmy te według protokołów z otwarcia ofert złożyły najkorzystniejsze oferty.
P
ozyskano dokumentację przetargową z 14 nadleśnictw. Z analizy dokumentacji wynika, że
firmy te wbrew deklaracjom nie dysponuj
ą odpowiednią ilością pracowników i sprzętu
pozwalającą na realizację zadań w tak dużym zakresie i nie są wstanie spełnić wyrażonego
w ofertach warunku wykonywania zamówień własnymi pracownikami i sprzętem bez
zatrudniania podwykonawców. Z przeprowadzonej analizy najkorzystniejszych ofert z 12
nadleśnictw wynika, że firmy te dysponują ogółem potencjałem nie większym niż
pozwalającym na wykonywanie robót w 2-3 nieodległych od siebie nadleśnictwach.
Powyższe potwierdzają złożone oferty, w których powtarzają się tożsame nazwiska
pracowników oraz tożsamy sprzęt.
Np. PHU LARIX A. G., K
alety samodzielnie i w ramach konsorcjów złożył najkorzystniejsze
oferty w postępowaniach w pięciu nadleśnictwach RDLP Katowice. W każdym z tych
nadleśnictw w ofertach firma ta jako przeznaczona do wykonywania zadań wykazuje
podanych tu przykładowo pilarzy: J. S. i T. S. . Pracownicy ci nie będą w stanie wykonać
przypisanych im w uzyskanych zamówieniach zadań. Przyjmując, zgodnie z dokumentacją
przetargową Nadleśnictwa Tułowice, że pilarz, pracując w normalnym trybie w wymiarze
pełnego etatu jest w stanie pozyskać rocznie około 2.500 m3, wskazać należy, że pilarze ci
według deklaracji ww. przedsiębiorstwa będą pozyskiwać w 2021 roku po około 12.500 m3.
Jest t
o fizycznie niewykonalne. Ponadto zadania te będą oni musieli wykonać na terenie
kilku Nadleśnictw takich jak Zawadzkie, Turawa, Rudziniec, Herby i Tułowice, co ze względu
na odległości wymagać będzie dodatkowego czasu na przemieszczanie się. Wykazywanie
t
ych samych pracowników w kilku kolejnych ofertach dla nadleśnictw dotyczy także
pozostałych firm w ww. konsorcjach.
Wykonawcy wprowadzili zamawiającego w błąd także przy przedstawieniu informacji w
zakresie dysponowania sprzętem niezbędnym do wykonania uzyskanych zamówień,
szczególnie w zakresie maszyn do pozyskania i zrywki drewna. W tym przedmiocie
wielokrotnie w kolejnych ofertach powtarzają się te same maszyny o tożsamych numerach
fabrycznych.
Tu wskazano potencjał maszynowy deklarowany przez wymienionych
wykonawców.
Zgodnie z oświadczeniami maszyny te wykonają w 2021 roku zrywkę po odpowiednio
60.000 m3 oraz 72.000 m3, co s
tanowi wielokrotność technicznych możliwości. Dodatkową
okoliczność stanowi obszar obejmujący praktycznie całą Polskę wykonywania usług, a w
konsekwencji odległości, które maszyny te musiałyby przemieszczać, aby zostały użyte, w
których ww. podmioty biorą udział oraz w których oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze. Odległość np. między Nadleśnictwami Tułowice i Nowe Ramuki to 530 km.
Oferta Konsorcjum „KLON” nie spełnia opisanego w pkt. 14.2 SIWZ kryterium samodzielnej
realizacji zamówienia, co do którego Wykonawcy przyjęli na siebie zobowiązanie umowne w
ofercie (Zał nr 1 do SIWZ), z uwagi na fakt, że pracownik nadzoru P. P. zgłoszony w
Nadleśnictwie Tułowice w ofertach dla pakietów 2 i 3 został zgłoszony także jako pracownik
nadzoru w pakietach w których ww. oferenci złożyli najkorzystniejsze oferty w
Nadleśnictwach: Trzcianka - RDLP Piła, Dwukoły i Nowe Ramuki - RDLP Olsztyn oraz Sława
Śląska- RDLP Zielona Góra.
Zamawiający w pkt. 6.2. SIWZ dopuścił pracę pracownika nadzoru maksymalnie na dwóch
pakietach, a w tym przypadku pracownik ten musiałby obsługiwać około 7-10 pakietów w
nadleśnictwach oddalonych od siebie o kilkaset kilometrów. Analogicznie drugi pracownik
nadzoru T. S.
zgłoszony dla pakietu nr 1, który oprócz Nadleśnictwa Tułowice został
zgłoszony jako pracownik nadzoru w pakietach w Nadleśnictwach Przedborów - RDLP
Poznań oraz Dwukoły RDLP Olsztyn. Ten stan faktyczny uniemożliwia wykonywanie
obowiązków zapisanych w § 7 pkt 13 wzoru umowy, a także ma istotne znaczenie przy
obliczaniu punktacji dla celów oceny i wyboru ofert zgodnie z zapisami pkt. 14.2 SIWZ.
Dowód: 8.
Zestawienie osób i sprzętu zgłoszonego przez Konsorcjum „KLON” w
pakietach nr 2 i 3 w N. Tułowice występujące w wygranych przetargach w innych
nadleśnictwach;
9.
Wykaz JEDZ Konsorcjantów wchodzących w skład Konsorcjum „KLON” złożonych w
innych Nadleśnictwach;
10.
Formularze JEDZ
złożone przez Wykonawców wchodzących skład Konsorcjum
„KLON” w innych Nadleśnictwach (61 egzemplarzy).
Zatem w
ykonawcy wchodzący w skład konsorcjum „KLON” wprowadzili zamawiającego w
błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego,
tj. sprzętu, którym będą dysponowali oraz tego, że będą wykonywać zamówienie
samodzielnie (w kwestii samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia), tj. bez
udziału podwykonawców z uwagi na niewystarczający zasób pracowników i sprzętu.
S
formułowanie „może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego”, jakim
posługuje się art. 22d ust. 2 ustawy pzp, należy wykładać przez pryzmat zasad wykonywania
zobowiązań wg kc . Aby wykazać, że doszło do wypełnienia hipotezy normy i podjąć
działania zmierzające do stwierdzenia braku spełnienia warunku przez wykonawcę, należy
oprzeć się na dowodach wskazujących, że zasoby wykonawcy będą niedostępne ze względu
na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie, co powoduje realne zagrożenie zaistnienia
szkody.
Zaangażowanie zasobów Wykonawców w inne przedsięwzięcia gospodarcze
wywoła negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego.
Z
aistnienie podstawy wykluczenia w stosunku do jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie powoduje wykluczenie całego konsorcjum z postępowania.
Zamawiający nie może bowiem ingerować w skład konsorcjum i dokonać wykluczenia tylko
jednego z jego uczestników (J. Pieróg, op.cit). Żaden z członków konsorcjum „KLON” nie
spełnia postawionego przez zamawiającego warunku w zakresie doświadczenia, wiedzy,
potencjału technicznego, potencjału kadrowego, zdolności finansowej i ekonomicznej.
Tytułem wyjaśnienia wskazuję, iż wszyscy Wykonawcy w ramach konsorcjum Leśnego
Tułowice, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie, występują wspólnie w postępowaniu
odwoławczym.
W odpowiedzi na odwołania dot. postępowania o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021” - w
zakresie pakietu nr 2 sygn.: KIO 615/21
Zamawiający wskazał, o następuje.
Wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 p.z.p. ze względu na
wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu
rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 p.z.p.;
2.
w przypadku braku odrzucenia odwołania, wniósł o jego oddalenie.
W ocenie Zamawiającego wszystkie wywiedzione w odwołaniu zarzuty są bezpodstawne.
1.
W zakresie zarzutu
w zakresie istnienia przesłanki wykluczenia konsorcjum z powodu
braku
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, tj. realizacji przez co
najmniej jednego z wykonawców co najmniej 1 usługi polegającej na wykonaniu prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
4.180.000 zł brutto, wskazał, iż w toku postępowania, wskutek wezwań, Konsorcjum „KLON”
wykazało, iż zrealizowało usługę na podstawie umów o numerze SA. 271.2.2020 z 14
stycznia 2020 r.
2.
20.01.2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum „KLON”, zgodnie pkt. 6.2.3) a) II)
SIWZ do przedstawienia spełniania warunków udziału. Wezwanie było niezbędne ponieważ
z dokumentów nie wynikało, iż usługi wskazane w JEDZ oraz w wykazach usług
realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska wykonywane były przez całe Konsorcjum.
Zamawiający wezwał do wyjaśnienia o wartość usług wykonanych samodzielnie przez P. K.-
REDWOOD
w Zielonej Górze, składających się na całość usług wykonywanych przez
Konsorcja w ramach usług wskazanych w JEDZ i wykazach. „KLON” potwierdzając
dotychczasowe stanowisko
złożył z ostrożności oświadczenie, iż zrealizował usługę na
podstawie umów z 14 stycznia 2020 r. na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020
„Pakiet I, z 14 stycznia 2020 r. na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020” Pakiet II) z
14 stycznia 2020 r. na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020" - Pakiet III,
zrealizowane od 19 stycznia 2020 r. do końca roku 2020 na rzecz Nadleśnictwa Góra
Śląska. Z wyjaśnień wynikało, iż usługa realizowana była przez konsorcjum firm: 1.
REDWOOD P. K.
, 2. Usługi Leśne R. S. z siedzibą Leszno, oraz 3. P.P.H.U. „PILAR” s.c. S.
S., A. O., R. O.
z siedzibą Leszno. Każda z firm realizowała w roku 2020 na rzecz
Nadleśnictwa Góra Śląska trzy umowy o łącznej wartości w jednym roku 5.912.649.85
złotych. Wykonawca wskazał, że przez Konsorcjum firm „KLON” usługa realizowana przez
jednego z wykonawców tj. firmę REDWOOD P. K. potwierdza warunek specyfikacji, tj. fakt
zrealizowania 1 usługi polegającej na kwotę nie mniejszą niż 4.180 000 zł w skali roku.
F
aktyczny przerób firmy REDWOOD pozwala na wykazanie usługi na rzecz Nadleśnictwa
Góra Śląska, wynosi 4.545.888,08 złotych i obejmuje prace, wykonane samodzielnie przez
firmę REDWOOD.
4.
22 stycznia 2021 r. Wykonawca wskazał także zestawienie obrotu za rok 2020 z
konsorcjantami na potwierdzenie doświadczenia firmy REDWOOD.
5.
K
ażdy dokument składany jest w celu weryfikacji spełnienia konkretnego warunku.
Zakres
informacji zawartych w danym dokumencie stanowi równocześnie informację o
zakresie warunku, który musi korespondować z treścią dokumentu. Wykonawca w sposób
precyzyjny przedstawił w złożonych dokumentach, iż spełnia stawiane przed nim kryterium
doświadczenia w postaci co najmniej 1 usługi na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,00 zł w
skali jednego roku.
6.
W zakresie zarzutu nr 2, dotyczącego wprowadzenia w błąd przy nieprzedstawianiu
informacji zawartych w zał 9 do SIZW w zakresie wartości zrealizowanych przez
wykonawców robót, zarzut ten także jest chybiony.
7.
Jak wynika z pisma Wykonawcy z 22 stycznia 2021 r., firma REDWOOD P. K.
zrealizowała usługę na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,00 zł brutto. Z przedstawionych
informacji wynika, iż na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska zrealizowana przez ww. podmiot
usługa opiewała na kwotę 4.545.888,08 zł i obejmowała prace wykonane samodzielnie przez
REDWOOD P. K. .
8. Z
arzut sprowadza się do wykazania, iż przedstawione przez REDWOOD doświadczenie
p
rzez wykazanie kwoty 5.912.649,85 zł jest błędne, albowiem zawiera wartość usług całego
Konsorcjum. J
ak zostało podniesione wyżej, również Zamawiający mając wezwał ww
podmiot do
wyjaśnień. Wyjaśnienia poparte wykazem rozliczeń pozwoliły uznać, iż
Konsorcjum „KLON", w tym P. K., spełnia kryterium z 6.2.3)a) II) SIWZ. W konsekwencji,
z
amawiający stwierdził, iż nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.
9.
W zakresie zarzutu 3, polegającego na nie wykazaniu przez konsorcjum „KLON”
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej wskazać należy, że Odwołujący stawiając powyższy zarzut w sposób błędny
dokonuje oceny faktycznych kryteriów jakie winien spełniać Wykonawca zgodnie z zapisami
SIWZ oraz dokumentów, jakie na żądanie Zamawiającego winien on przełożyć, a w
konsekwencji błędnej oceny niespełniania przez Wykonawcę postawionych w SIWZ
wymagań.
10.
Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejsza niż dla pakietu II -
600 000 zł. Wskazać w tym miejscu, iż art. 22 ust 1 b ustawy pzp, którego naruszenie
wskazuje Odwołujący, wskazuje jedynie na to, jakie kryteria mogą być postawione przed
Wykonawcą, natomiast nie określa sposobu w jaki zobowiązany jest on do wykazania
posiadania ww. zdolności. Wykonawca w ofercie, do której dołączył dokument JEDZ złożył
oświadczenie, iż na dzień składania ofert spełnia wymagania w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
11.
Nie sposób zgodzić się, w konsekwencji ze stanowiskiem Odwołującego, iż
przedstawienie przez Wykonawcę zaświadczenia wystawionego z daty po terminie składania
ofert, powoduje automatycznie powstanie domniemania, że w dniu składania oświadczenia
nie spełniał on warunków do udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom zamawiającego,
złożenie dokumentów przez zamawiającego stanowi potwierdzenie spełniania przez niego
ww. kryterium. Zamawiający nie jest jednak zobowiązany do posiadania na dzień składania
ofert gotowych dokumentów z datą sprzed złożenia oferty, potwierdzających oświadczenia,
które składa on wraz z ofertą, dokumenty te mają jedynie wykazać prawdziwość złożonego
przez Wykonawcę oświadczenia i potwierdzać ww. okoliczność.
12.
Odwołujący nie wykazał, że na dzień składania ww. oświadczenia wykonawca nie
spełniał kryterium finansowego lub ekonomicznego. Jego argumentacja stanowi jedynie
polemikę z informacjami w jakich posiadaniu znalazł się Odwołujący w toku postępowania,
jedn
ak nie był w stanie w sposób logiczny podważyć prawidłowości podjętej decyzji przez
Zamawiającego. Nie na miejscu, jest podpieranie swoich twierdzeń poprzez przytaczanie
wyrwanych z kontekstu niepełnych zdań i powoływanie się w powyższym zakresie na
orzecz
enie 2379/19, jakoby w sposób jednoznaczny potwierdzających postawioną przez
Odwołującego tezę, cytat: „Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego (czy to z art. 26
ust. 2 czy
z art. 26 ust. 3 p.z.p.) muszą być aktualne na dzień ich złożenia” (str. 18
odwołania), w sytuacji gdy teza z ww. wyroku jest zupełnie odmienna, i potwierdza
stanowisko Zamawiającego, zgodnie bowiem z nią: „Oświadczenia i dokumenty składane w
celu potwier
dzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie
zamawiającego (czy to z art. 26 ust. 2 czy z art. 26 ust. 3 p.z.p.) muszą być aktualne na
dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty.
Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie
z art. 26 ust. 2 czy z art. 26 ust. 3 p.z.p., muszą potwierdzać okoliczności wynikające z
oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą.
13. W zakresie zarzutu w z
akresie spełniania kryterium zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie potencjału technicznego tj. zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych
pracowników, niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób
skierowanych przez wykonaw
cę do realizacji zamówienia) wymaganych na podstawie pkt
6.2.3. lit b i c SIWZ oraz co do spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych
elementów zamówienia, o których mowa w pkt 14.2. SIWZ. Wskazać należy, iż nie sposób
zgodzić się z podniesionym zarzutem, albowiem jest on w powyższym zakresie chybiony.
14.
Zamawiający celem weryfikacji spełniania kryterium tj. zadeklarowanego sprzętu oraz
pracowników, wymaganych na podstawie pkt 6.2.3. b i c oraz co do spełnienia kryterium
samodzielniej realizac
ji kluczowych elementów zamówienia, o których mowa w pkt 14.2
SIWZ zwrócił się do Nadleśnictw Przytok, Grodziec, Grodzisk, Herby Sława Śląska,
Sulechów, Zawadzie, Rudziniec, Trzcianka, Turawa oraz Konstantynowo. W związku z
otrzymanym z Nadleśnictw Grodziec, Grodzisk, Przytok, Sława Śląska, Zawadzkie,
Rudziniec oraz Turawa wykazem osób oraz sprzętu jaki został zadeklarowany przez
wchodzące w skład Konsorcjum „KLON” podmioty w ww. Nadleśnictwach, Zamawiający
ustalił, że potencjał zarówno ludzki jak i sprzętowy wykazywany przez Wykonawcę w
ofertach złożonych w ww. Nadleśnictwach różni się od ostatecznego zadeklarowanego po
wybraniu go realizacji usług z zakresu zagospodarowania lasu. Świadczy to w ocenie
Zamawiającego o tym, iż Wykonawca posiada odpowiednie zaplecze zarówno sprzętowe jak
i zasobów ludzkich pozwalające mu na prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego
obejmującego Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Tułowice w roku 2021 W postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w przetargu
nieograniczonym w zakresie pakietu nr 2.
15.
Ponadto z uwagi na fakt, iż zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, że zwycięski
oferent będzie mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia, pismem z dnia 14.01.2021 r. wezwał Konsorcjum „KLON” na
podstawie art. 26 ust. 4 w związku z art. 22 d ust. 2 PZP do udzielenia precyzyjnych
wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sferze potencjały osobowego i
technicznego, przez udzielenie odpowiedzi na postawione pytania. Pismem z dnia 17
stycznia 2021 r. Konsorcjum „KLON” wskazało, iż z wymienionych w dokumencie JEDZ
osób: 7 osób zostało zgłoszonych jedynie w Nadleśnictwie Tułowice, 3 osoby w dwóch
Nadleśnictwach, 4 osoby w trzech, dwie osoby zostały wskazane dwóch, 1 osoba w pięciu
oraz 1 osoba w 6. 55% zasobów wskazanych zostało zgłoszonych jedynie w maksymalnie 2
Nadleśnictwach. Takie obłożenie pracą, daje gwarancję jego prawidłowego wykonania.
16.
Wskazać także należy, iż pismem z 3 stycznia 2021 r. Wykonawca wykazał znacznie
większą zdolność sprzętową jak również w zakresie zasobów ludzkich, przez wskazanie, iż
łącznie Konsorcjanci zatrudniają 41 pracowników na umowę o pracę, jak również wykazał,
że współpracuje z innymi osobami, którzy są do dyspozycji Wykonawcy od 1 stycznia 2021 r.
17.
Pismem z 17 stycznia 2021 r. Wykonawca wykazał także, że wskazane przez niego
osoby do pracy w Nadleśnictwie Tułowice, nie będą wykonywały pracy na terenie
Nadleśnictw Grodziec, Konstantynowo, nadleśnictwa, Nadleśnictwa ani Sulechów, jest to
związane z organizacją pracy. W konsekwencji zarzuty Odwołującego, oparte jedynie na
ocenie ofert we wszystkich Nadleśnictwach, nie odpowiadają faktycznemu zaangażowaniu
jego zasobów w faktycznym rozlokowaniu pracowników i organizacji jego pracy. Co prowadzi
do wniosku, iż spełnia kryteria w zakresie zadeklarowanego sprzętu oraz pracowników,
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia wymaganych na podstawie pkt 6.2.3.
lit b i c SIWZ oraz co do spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych elementów
zamówienia, o których mowa w pkt 14.2. SIWZ
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wniósł jak na wstępie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum
„KLON" w składzie opisanym wyżej wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego.
Stwierdził, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych ofert i zgodnego z
warunkami udziału oraz kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – doświadczenia
wskazał, że w trakcie postępowania szczegółowo wyjaśniał dnia 3 oraz 17.01.2021 r.
kwestię związaną z zasobami technicznymi i zawodowymi jakimi dysponują poszczególni
konsorcjanci.
Zauważył, że tak jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a
zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego
zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych
zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia.
W zakresie zasobów technicznych - konsorcjum wskazało na posiadany park maszynowy
wymieniając szczegółowo jego składowe.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp (dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej Za
mawiający wskazał na wymóg wykazania posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 600.000 PLN. Przystępujący
składał wyjaśnienia, a na potrzeby owych wyjaśnień pozyskał jak najbardziej aktualne
zaświadczenia, tym nie mniej w dyspozycji Przystępującego są również zaświadczenia
wydane z
datą wcześniejszą.
Brak jest podstaw do różnicowania sytuacji wykonawcy, który przedstawił opinię z
określeniem jej „ważności” na miesiąc od dnia wystawienia, i podmiotu, który złożył taką
opinię bez wskazania żadnego okresu ważności (opinię taką można byłoby uznać za
aktualną tylko w dniu jej wystawienia). Informacja banku informacja z banku lub skok,
potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy wystawio
na nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
(w obecnym stanie prawnym w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert potwierdza sytuację finansową wykonawcy. Podkreślić należy, iż
sytuacja finansow
a Wykonawcy jest zasobem który może zmieniać się w toku postępowania.
Wskazana przez Przystępującego - Konsorcjum firm KLON usługa realizowana przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. firmę REDWOOD P. K. -
potw
ierdza warunek określony w specyfikacji, tj. fakt zrealizowania usługi na kwotę nie
mniejszą niż 4 180 000 zł w skali roku. Usługę wykonano terminowo, z należytą
starannością. Przystępujący w treści wyjaśnień z 22 stycznia 2021 r. wskazał faktyczny
przerób firmy REDWOOD P. K. w pełni pozwalający na wskazanie usługi realizowanej na
rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska. Wartość prac zrealizowanych tylko i wyłącznie przez firmę
REDWOOD P. K.
wynosiła 4.545.888,08 zł brutto.
Zastosowa
ne przez Odwołującego wyliczenie są obarczone błędem, bowiem niemożliwym
jest rozliczanie realizowanych prac na terenach różnych leśnictw w sposób statystyczny.
sygn. akt KIO 621/21
Odwołujący - Konsorcjum „TOPOLA” w składzie: 1.
REDWOOD P. K. 2.
Usługi Leśne
M. J.
Lubiatów; 3. S. P. - wspólnik w Z.P.H.U ”PINUS” s.c. K. J., S. P., Chełmek 35, 67-108
Lubięcin; 4.Usługi Leśne M. H. Ogiernicze 11, i 5. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„LARIX” Kalety
wniósł - odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego podjętych dla
Pakietu nr 3 -
Św. Hubert, Tułowice, Przechód i Kuźnica Ligocka:
-
wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty w zakresie Pakietu nr 3,
- zaniechaniu wybor
u oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 3 w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na „Wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021” Pakiet 3,
Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego;
- art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania, w szczególności przez naruszenie i błędne przyjęcie, iż odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzuceniem jego
oferty,
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez odwołującego o raz inne wskazane w treści
Odwołania
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz czynności odrzucenia jego oferty,
-
dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz wybór
jego oferty.
Uzasadni
ając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 216 lutego 2021
r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Wykonawcy
Konsorcjum „.TOPOLA” w składzie jak na wstępie z postępowania na „Wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021” - Pakiet nr 3 w
związku z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jako podstawę wykluczenia z postępowania Zamawiający podał art. 24 ust. 1 ustawy Pzp -
nie wskazując żadnej konkretnej podstawy prawnej.
Jako uzasadnienie wykluczenia Zamawiający wskazał, że Odwołujący dokonał
samodzielnego uzupełnienia wymaganego oświadczenia JEDZ cyt. (...) Wskazać w tym
miejscu należy, iż pomimo faktu, że Wykonawca został wezwany w trybie art.25 ust. 1 pkt. 1
w zw. z art. 26 ust. 4 oraz art. 22d ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, do
złożenia wyjaśnień, to w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokonał ponownego, albowiem drugiego już
uzupełnienia dokumentu JEDZ. Pierwsze miało miejsce w odpowiedzi na wezwanie z dnia
14.12.2020r„ przez Zamawiającego w trybie art.26 ust. 3 Pzp. (...)
Pomijany jest jednak stan faktycz
ny sprawy, a mianowicie Wezwanie do złożenia
oświadczenia Nadleśnictwa Tułowice z dnia 5 lutego 2021 r., skierowanego do
Odwołującego którego skutkiem było złożenie już po raz piąty bardzo obszernych wyjaśnień
oraz przedłożenie wymaganego wezwaniem oświadczenia - na wezwanie Zamawiającego
Nadleśnictwa Tułowice.
W wezwaniu pn. „Wezwanie do złożenia oświadczenia” z dnia 5 lutego 2021 r. Nadleśnictwo
Tułowice wskazuje cyt. (...) W związku z otrzymanym od Państwa pismem z dnia 22 stycznia
2021 r. dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021”, w
zakresie Pakietu nr 3 Nadleśnictwo Tułowice wskazuje, że: -oświadczenie, iż
„Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „LARIX” realizowało usługę polegającą na
wykonywaniu prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu na
rzecz 1. Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Lubliniec w roku 2018 (usługi zakończone 31 grudnia 2018r.) o wartości 1.061.393,65
złotych brutto; 2. Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Turawa w roku 2018 o wartości 1.686.393,65złotych brutto oraz 3. Skarbu
Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Koszęcin w roku
2018 o wartości 2.262.356,82 złotych brutto. Faktyczna wartość wykonanych usług w roku
2018 -
wykonanych samodzielnie przez firmę wynosi 5.010.144,12 złotych brutto” nie spełnia
wymagania z punktu 6.2.3) a) II) SIWZ.
Tu zamawiający zacytował wymóg z pkt 6.2.3a siwz
oraz 6.4., a następnie: „Z przedstawionych w Państwa piśmie z dnia 22 stycznia 2021 r.
oświadczenia wynika, iż prace prowadzone przez „Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„LARIX”, realizowało kilka niezależnych od siebie usług, na rzecz różnych Nadleśnictw,
natomiast żadna z usług realizowanych w stosunku do jednego z Nadleśnictw w wyniku
jednego zamówienia, nie przekroczyła wymaganej kwoty 4 100 000 zł w skali jednego roku.
W konsekwencji złożone przez Państwa pismo nie zawiera potwierdzenia wykazania
spełnienia przez Państwa Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na
powyższe, na podstawie art 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2 PZP,
Zamawiający ponownie wzywa do przedłożenia oświadczenia spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ.”.
Skutkiem powyższego wezwania było przedłożenie oświadczenia. Odwołujący podkreśla, iż
pozostawienie wezwania bez odpowiedzi, bez przedłożenia wymaganego oświadczenia
niewątpliwie skutkowałoby jego wykluczeniem. Tym samym zastanawiającym jest co
Zamawiający chciał osiągnąć wezwaniem?!
Udzielenie odpowiedzi wraz z przedłożeniem oświadczenia Nadleśnictwo Tułowice uznało za
nieuprawnione, nat
omiast czy nieudzielenie odpowiedzi i nie przedłożenia oświadczenia
byłoby działaniem właściwym? Z pewności również nie.
W pierwszej kolejności zwraca uwagę sam tytuł wezwania z 5 lutego 2021 r. - Wezwanie do
złożenia oświadczenia i dalej w treści Zamawiający ponownie wzywa do przedłożenia
oświadczenia. Co rozumiemy pod wskazanym przez Zamawiającego oświadczenia
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego
w pkt 6.2.3) a) III) SIWZ? SIWZ
wskazuje, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP
dotyczące: ppkt. 3) zdolności technicznej lub zawodowej, a) Warunek ten, w zakresie
doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dla Pakietu nr III
-
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę na kwotę nie mniejszą niż 4.100.000,00 zł
brutto w skali jednego roku.
Dalej w treści SIWZ wskazano, w pkt. 7.1 - w celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.
Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i
dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ):
a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i
braku podstaw do wykluczenia, złożone na JEDZ wg zał nr 5 do SIWZ. JEDZ należy złożyć
wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (...) - na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia - informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych (przy czym w tym
przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż wskazana w
punkcie 6.2.3.a) III
Nie sposób powiązać wskazanego w treści wezwania Nadleśnictwa Tułowice oświadczenia
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego
w pkt 6.2.3) a) III) SIWZ z jakimkolwiek innym oświadczeniem niż właśnie wskazane przez
ustawodawcę w art. 25a oświadczenie własne, składane na formularzu JEDZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący przyznaje, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego charakteryzuje się pewnym formalizmem, ale nie stanowi on celu samego w
sobie. (tak
: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r. sygn. akt X Ga 23/07).
N
adrzędnym celem ustawy Pzp jest doprowadzenie do sytuacji, gdy zamówienie publiczne
uzyskać może podmiot, spełniający warunki i niepodlegający wykluczeniu, którego oferta
może być najkorzystniejsza w prowadzonym postępowaniu. Dokładnie taka sytuacja
występuje w niniejszej sprawie. Odwołujący był wzywany przez Zamawiającego
nadleśnictwo Tułowice kilkukrotnie do złożenia wyjaśnień - odpowiednio:
- Pismo z 14 grudnia 2020
r. Wezwanie do udzielania wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp (w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia), dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
- Pismo z 14 grudnia 2020
r. Wezwanie do udzielania wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp dotyczące wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
oraz u
zupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
-
Pismo z 30 grudnia 2020
r. Wezwanie do wyjaśnienia (w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia) dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień na temat potencjalnego
zaangażowania przedstawionego w ofercie potencjału osobowego i technicznego w inne
przedsięwzięcia w trybie art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 2 PZP
-
Pismo z dnia 14 stycznia 2021
r. Wezwanie do wyjaśnienia (w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia) dot. ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień na temat
potencjalnego zaangażowania przedstawionego w ofercie potencjału osobowego i
technicznego w inne przedsięwzięcia w trybie art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 2 PZP
-
Pismo z 20 stycznia 2021
r. Wezwanie do wyjaśnienia (w aktach postępowania o
ud
zielenie zamówienia) dotyczące wartości usług wykonanych samodzielnie przez
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 PZP
-
Pismo z dnia 5 lutego 2021r. Wezwanie do złożenia oświadczenia (wyżej cyt.)
dotyczące ponownego wezwania do przedłożenia oświadczenia spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II)
SIWZ w trybie art. 26 ust. 4 PZP
W konsekwencji każdego z wezwań Odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień i wykonał
dokładnie treść wezwania. Tym samym skoro Zamawiający wezwał Konsorcjum TOPOLA na
podstawie art 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2 PZP, cyt. (...)
ponownie wzywa do przedłożenia oświadczenia spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ -
Odwołujący takowe oświadczenie zgodnie z wymogami specyfikacji oraz treści wezwania
złożył.
W efekcie wykonania czynności do której Nadleśnictwo Tułowice wezwało Konsorcjum
TOPOLA -
oferta Odwołującego została uznana za nieważną, a Konsorcjum zostało
wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - bez wskazania faktycznej podstawy
prawnej z dopiskiem -
w związku z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu do wykluczenia Zamawiający podkreśla, iż Odwołujący
samodzielnie dokonał drugiego uzupełnienia formularza JEDZ.
Zamawiający wskazuje cyt. (...) Wskazać w tym miejscu należy, iż pomimo faktu, że
Wykonawca został wezwany w trybie art.25 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 oraz art. 22d
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp
, do złożenia wyjaśnień, to w trybie art. 26 ust.
3 Pzp dokonał ponownego, albowiem drugiego już uzupełnienia dokumentu JEDZ. Pierwsze
miało miejsce w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.12.2020r., przez Zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jednakże pomija fakt, iż pismo - wezwanie z dnia 5 lutego 2021r. zredagował Zamawiający -
Nadleśnictwo Tułowice i to w jego treści wezwano Konsorcjum TOPOLA do cyt. (...) Z uwagi
na powyższe, na podstawie art 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2
PZP, Zamawiający ponownie wzywa do przedłożenia oświadczenia spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II)
SIWZ.
Odwołujący podkreśla, iż jednoznaczność treści wezwania jest bezsporna - należało
przedłożyć oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału, nie zaś jak twierdzi
Zamawiający złożyć wyjaśnienia. Samo pismo w żadnej części nie mówi o wyjaśnieniach.
Żądanie Zamawiającego - Nadleśnictwa Tułowice jest sformułowane w sposób
jednoznaczny, nie budzący wątpliwości - złożyć oświadczenie. Zaś nie rolą Wykonawcy -
Odwołującego jest domyślanie się czy wezwanie do złożenia oświadczenia w istocie miało
być wezwaniem do złożenia wyjaśnień.
Ustawodawca w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przewidział odstępstwo od zasady przedkładania
kompletnych i prawidłowych ofert i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze
instytucji uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i
innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. (por. wyrok KIO 284/18) cyt. (...) Tym
bardziej, w ocenie Izby nie istniały podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
bowiem od początku Zamawiający posiadał informacje i oświadczenia, które pozwalały
uznać, że warunek udziału w postępowaniu zostanie spełniony. Brakowało jedynie
dodatkowych informacji, dotyczących numerów seryjnych urządzeń. Wobec braku określonej
informacji, Zamawiający przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania, winien go
wezwać do uzupełnienia określonych informacji, precyzyjnie wskazując, jakich konkretnie
informacji brakuje w ofercie. Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że powtórne
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji nie jest możliwe. Wskazać ponownie
należy, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów wskazywało ogólnie na treść warunku
opisanego w punkcie 2.3.2 SIWZ. Brak było wskazania precyzyjnego, jakie konkretnie
oświadczenie winien uzupełnić Odwołujący. Zamawiający nie wzywał zatem Odwołującego
do przedstawienia oświadczenia w zakresie numerów seryjnych posiadanych urządzeń.
Skoro nie było żadnego wezwania w zakresie oświadczenia dotyczącego wskazania
nu
merów seryjnych urządzeń, to wezwanie w tym zakresie nie będzie wezwaniem
powtórnym, nie zostanie zatem naruszony art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
N
ależy zauważyć, że co prawda art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. może być zastosowany
jednokrotnie,
jednakże dotyczy to jednej konkretnej wady danego dokumentu lub
oświadczenia. Aby wykonawca mógł skorzystać z uprawnienia do uzupełnienia dokumentów
konieczne jest aby Zamawiający zakomunikował wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty,
jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie wskazał w piśmie jakiej czynności
oczekuje od Konsorcjum -
ponownego złożenia oświadczenie potwierdzającego opisane
wymagania określone w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ (w którym wymaganym było wykazanie się, że
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarow
ania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
4.100.000,00 zł brutto w skali jednego roku.
Konsorcjum TOPOLA wskazało w treści oświadczenia takowe usługi dwukrotnie w
wyjaśnieniach w zakresie prac wykonanych przez firmę jednego z konsorcjantów tj. PHU
„LARIX” z siedzibą Kalety. „LARIX” realizowało usługę na rzecz Skarbu Nadleśnictwa Brynek
w roku 2018 (rozliczenie obejmuje usługi zakończone do 31 grudnia 2018r.) w skali jednego
roku - w kwotach:
2.315.368,32 zł 2.778.586 zł 511.135,36 zł 45.011,05 zł 19.768,98 zł.
Faktyczna wartość wykonanych usług (rok 2018) - samodzielnie przez firmę „LARIX” na
rzecz Nadleśnictwa Brynek wynosi 5.669.869,71 zł, czy też Nadleśnictwa Lubliniec w roku
2018 o wartości 1.061.393,65 zł; Nadleśnictwo Turawa w 2018 o wartości 1.686.393,65 zł;
Nadleśnictwo Koszęcin w roku 2018 o wartości 2.262.356,82 złotych.
Jak wyżej zostało wskazane Odwołujący po otrzymaniu wezwania wykonał w sposób w pełni
zgodny z wezwaniem Nadleśnictwa Tułowice. Tym samym nie doszło do samowolnego
uzupełniania oświadczenia JEDZ. Odwołujący również zwraca uwagę, iż w orzecznictwie
podkreśla się (por. wyrok KIO 284/18) cyt. (...) Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego,
że powtórne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji nie jest możliwe. W
orzecznictwie podkreśla się, iż dokument JEDZ, zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE
oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE jest podstawowym dokumentem stanowiącym
wstępne potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i
zastępuje na etapie złożenia oferty dokumenty i zaświadczenia określone przez
zamawiającego. Ma ono na celu odformalizowanie i zmniejszenie obciążenia związanego z
uzyskiwaniem dokumentów na etapie składania oferty. Art. 26 ust. 3 Ustawy określa
procedu
rę uzupełnienia niezłożonych w ogóle dokumentów tub oświadczeń lub poprawienia
niekompletnych lub zawierających błąd lub budzących wątpliwości dokumentów i
oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych w formie JEDZ. Przyjęta w orzecznictwie
zasada jednok
rotnego wzywania na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy nie zostałaby
naruszana, gdyż Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakującego
dokumentu, do czego Odwołujący się zastosował. Wezwanie nie dotyczyło natomiast kwestii
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania, a istotnym pozostaje ustalenie zakresu
skierowanego do Wykonawcy wezwania.
Załączono: Pisma wskazane w treści Odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum „TOPOLA”, które zostało wykluczone
z postępowania, w zakresie pakietu nr 3 wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp ze względu na wniesienie
odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu
r
ozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 pzp.;
2.
w przypadku braku odrzucenia -
oddalenie odwołania;
Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania przez Zamawiającego, w szczególności poprzez naruszenie i błędne
przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu co
skutkowało wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
odrzuceniem jego oferty,
2.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp przez niedokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
3.
inne wskazane w treści Odwołania,
Z przytoczonymi wyżej zarzutami zamawiający nie zgadza się.
1 . W zakresie pierwszego z zarzutów w zakresie naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12,
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy pzp
, wskazać należy, iż Zamawiający po
przeprowadzeniu głębokiej analizy złożonych przez Wykonawcę dokumentów ustalił, iż
wykonawca nie spełnia stawianych przed nim wymogów w zakresie kryterium
doświadczenia. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert.
2.
W konsekwencji Wezwaniem z 14.12.
2020 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy pzp zamawiający wezwał
Odwołującego Konsorcjum Topola do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia
o którym w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że Zamawiający określił w rozdziale 6
SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W
punkcie 6.2 podpunkt 3 SIWZ zamawiający określił, że warunek w odniesieniu do
doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie), dla Pakietu III zrealizował lub realizuje (przy czym
w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co
najmniej 1 usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu,
zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4 100 000 zł brutto w skali jednego
roku albowiem z dotychczas przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynikało
spełnienia ww. kryterium przez Odwołującego.
3.
W wezwaniu
w sposób jasny, czytelny oraz precyzyjny Zamawiający wskazał, że
wraz z ofertą na Pakiet nr 3 JEDZ podmiot: Redwood P. K. z/s 66-006 Zielona Góra wskazał
w części IV C punkt lb), posiada doświadczenie:
-
Usługi na kwotę 1 389 458,83 zł w okresie 06.02.2018- 31.12.2018 w Nadleśnictwo Sława,
-
Usługi na kwotę 1 123 873,60 zł w okresie 06.02.2018- 31.12.2018w Nadleśnictwo Sława,
-
Usługi na kwotę 1 387 751, 42 zł w okresie 02.05.2018- 31.12.2018 w Nadleśnictwo Sława,
a także, że w złożonym wraz z ofertą na Pakiet nr 3 JEDZ podmiot: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „LARIX” A. G., Kalety, wskazał w cz. IV C pkt lb), że posiada
doświadczenie: na kwotę 2 262 356,82 zł W OKRESIE 2018 r. W Nadleśnictwo Koszęcin -
co w ocenie Zamawiającego świadczy o tym, że żaden z konsorcjantów nie wykazał, że
posiada doświadczenie w świadczeniu usług polegających na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarowania lasu, z
rywki drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.100.000 zł brutto w skali
jednego roku. W
przypadku wystąpienia niezgodności w treści oferty z wymaganiami
specyfikacji kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści oświadczenia, co do
oferowanego przedmiotu zam
ówienia lub jego elementu w sposób nie naruszający zasady
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w danym postępowaniu. Zazwyczaj
popełnienie takich nieprawidłowości nie jest skutkiem zamierzonego działania wykonawcy,
jednakże ich sposób poprawienia musi być oczywisty - nie budzący obiektywnie wątpliwości.
4.
A
by mówić o spełnieniu kryterium doświadczenia przez Wykonawcę, musiał on
wykazać się wykonaniem 1 usługi (przez którą Zamawiający dopuszczał uznanie wykonania
zadań w ramach kilku pakietów, ale obejmujących swym obszarem jedno Nadleśnictwo) - na
łączną sumę nie mniejszą niż 4.100 000 zł brutto w skali roku. W konsekwencji oświadczeń
złożonych przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum „TOPOLA” wynikało, że
doświadczenie firmy Redwood P. K., to wykonanie 1 usługi na poziomie 3.901083,85 zł, zaś
firmy Larix na poziomie 1.387 751,42 zł. W konsekwencji Wykonawca w nie wykazał
kryterium doświadczenia, jakiego wymagał on od Wykonawcy.
5. Odwołujący w piśmie z 17 grudnia 2020 r. wykazał nowe doświadczenie poza
wskazanym powyżej obejmujące także:
-
usługi na kwotę 2.898.466,70 zł brutto o okresie 22.03.2018.-13.01.2019 r. w
Nadleśnictwie Przetok, 65-950 Zielona Góra,
-
usługi na kwotę 2.098.594,21 zł brutto 22.03.202813.01.2019 r. do wskazanego
wyjaśnienia załączył także nowy dokument JEDZ.
6.
Z
łożone egzemplarze JEDZ nie były wypełnione prawidłowo i nie potwierdzał
ustalonych warunków. Odwołujący sam przyznaje w Odwołaniu, iż doszło do złożenia przez
niego kolejnego dokumentu JEDZ, jako odp
owiedź na Wezwanie do złożenia oświadczenia z
dnia 5 lutego 2021 r. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26 ust.
3 ustawy Pzp prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego i stworzenia
dla tego wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu w postaci
załączenia formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający oceniał zdolność
poszczególnych wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia. Niewątpliwie treść i
sposób skonstruowania formularzy JEDZ w zakresie prostoty wypełnienia takiego druku
odbiega od stosowanych uprzednio przed nowelizacją 2016 roku ustawy jednostronicowych
formularzy zawierających kilkuwersowe oświadczenia wykonawcy. Jednakże od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego
działalność gospodarczą, można i należy wymagać określonego poziomu staranności, (zob.
Wyrok z dnia 3 kwietnia 2017 r. KIO 483/17).Zamawiający w granicach dopuszczonych przez
prawo, wzywał Odwołującego do wyjaśnienia składanych przez niego oświadczeń,
wskazując precyzyjnie w jakim kierunku domaga się wyjaśnień, jednak nie może on pełnić
roli pełnomocnika Odwołującego w prawidłowym formułowaniu oświadczeń jak również
składanych dokumentów.
7.
Ponieważ jak wynikało z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów oraz
załączonych na ich potwierdzenie referencji, potwierdzających należyte wykonanie
przedmiotowych usług, wskazana ich wartość dotyczyła całości prac wykonywanych przez
konsorcjum, a nie przez pojedynczy podmiot wchodzący w jego skład. W świetle
ugruntowanego w orzecznictwie stanowiska, znajdującego odzwierciedlenie w doktrynie, a
zbudowanego przede wszystkim w oparciu o treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyk
onawca, który nabył
doświadczenie w ramach wykonywania usług w ramach konsorcjum może się, co do zasady,
legitymować doświadczeniem tylko w tej części, w której sam realizował określone prace,
pismem z dnia 20.01.2021 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia jaka była wartość usług
wykonanych samodzielnie przez wykonawcę: P. K. REDWOOD składających się na całość
usług wykonywanych przez w.w konsorcja w ramach poszczególnych usług wskazanych w
wykazach usług. Przedmiotowe wyjaśnienia należało złożyć w terminie 3 dni.
8.
Pismem z 22 stycznia 2021 r. Odwołujący pomimo wskazywania nowego zakresu
doświadczenia, nie udzielił odpowiedzi na postawione pytanie. Mając na uwadze, iż
Zamawiający nie mógł ponownie zastosować trybu uzupełnienia dokumentacji z art. 26 ust. 3
pzp, na podstawie art.
25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2 PZP,
ponownie wezwał do przedłożenia oświadczenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ.
9.
Wskutek wezwania Odwołujący złożył pismo 5 lutego 2021 r. jako odpowiedź na
wezwanie do ponownego udzielenia wyjaśnień w odniesieniu do oferty złożonej przez
Konsorcjum TOPOLA.
Przedstawił wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 pzp, wykonawca
wsk
azał, że Przedsiębiorstwo „LARIX” realizowało usługę na rzecz 1. Nadleśnictwa Brynek w
roku 2018 (rozliczenie obejmuje tylko usługi zakończone do dnia 31 grudnia 2018r.) o
wartości w skali jednego roku wg zestawienia w kwotach: 2.315.368,32 złotych brutto
Faktyczna wartość wykonanych w skali jednego roku usług (2018) wykonanych samodzielnie
przez firmę PHU „LARIX” na rzecz Nadleśnictwa Brynek wynosi 5.669.869,71 zł brutto.
W załączeniu Wykonawca przedstawił nowy Formularz JEDZ, co stanowiło jego drugie już
uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Co zresztą wykonawca sam wskazał w treści pisma.
10.Ponieważ z orzecznictwa KIO wynika możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu (KIO 1648/16, KIO 1660/16), którym
rozstr
zygnięto, że „Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu
spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby
złamanie zasady , jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp”, a
także wyr. KIO 296/16), Zamawiający zmuszony był do wykluczenia Odwołującego z
postępowania
11.Wskazać w tym miejscu należy, iż zarzut że Odwołujący musiał 5- krotnie składać
obszerne wyjaśnienia świadczy wręcz na jego niekorzyść, albowiem potwierdza, że
Zamawiający dokonał należytej staranności by w sposób rzetelny dokonać analizy
zgłoszonej przez Odwołującego oferty, a w konsekwencji ustalenia, czy Zamawiający spełnia
kryterium doświadczenia jakie zostało wskazane SIWZ.
12. N
ie jest możliwe ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów JEDZ na podstawie
art. 26 ust. 3 pzp. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia tych dokumentów razem z
ofertą. W wyjątkowych przypadkach, art. 26 ust. 3 pzp daje wykonawcy możliwość
zweryfikowania poprawności spełniania warunków podmiotowych w postępowaniu. Jednakże
w niniejszym postępowaniu Odwołujący Wykonawca uczynił już to dołączając do wyjaśnień z
dnia 17.12.2020 r.
nowy poprawiony dokument JEDZ. W prowadzonym postępowaniu
Zamawiający zastosował wspomnianą regulację prawną, biorąc pod uwagę okoliczność, że
oferta konsorcjum zawierała dokument JEDZ, w którym nie zostało wykazane spełnianie
przez Wykonawcę kryterium doświadczenia w świadczeniu usług na kwotę nie mniejszą niż
4.100 000 zł brutto w skali jednego roku. Zamawiający skierował do konsorcjum wezwanie
wskazując, jakie braki posiada oferta. Wykonawca w wyznaczonym terminie, odpowiadając
na wezwanie Zamawiającego, dane formularze (wypełnione i podpisane) złożył.
13. O
rzecznictwo oraz doktryna potwierdza, iż wezwanie do uzupełnienia poszczególnego
wadliwego dokumentu lub braku dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
może być
zastosowane jednokrotnie. Norma zawarta w art. 26 ust. 3 ustawy s
tanowi bowiem wyjątek
od zasady, iż wszystkie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu należy złożyć wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a więc do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W związku z powyższym jako wyjątek od zasady regulacja zawarta
w art. 26 ust. 3 powinna być interpretowana ściśle.
14. Zamawiający wskazuje, iż prowadzi postępowanie w sposób zapewniający
poszanowanie art. 7 ust. 1 pzp, a
Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać
naruszenie ww. zasad.
15. "Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
popra
wienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania." Powyższa instytucja służy zatem uzupełnianiu
dokumentów, które nie pozwalają na pozytywną ocenę wykonawcy w kontekście spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku wystąpienia podstaw wykluczenia.
16.
Nie ulega wątpliwości, iż stosując już w piśmie z 4 grudnia 2020 r. wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 pzp, Zamawiający, nie otrzymawszy od Odwołującego potwierdzenia spełniania
przez nieg
o kryterium doświadczenia, dążył w oparciu o kolejne wezwania do złożenia
wyjaśnień, do ustalenia w oparciu o już złożone przez Odwołującego dokumenty JEDZ, czy
spełnia on kryterium doświadczenia. Ponieważ Konsorcjum TOPOLA nie było w stanie
wykazać w oparciu o dotychczas przedstawione dokumenty JEDZ spełniania kryterium
doświadczenia, Odwołujący musiał, co sam przyznaje, ponownie złożyć ww. dokument w
oparciu o art. 26 ust. 3. Jednak w swoim odwołaniu skutecznie pomija fakt, iż jest to drugie
wezwanie w op
arciu o powyższy przepis.
17. Zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z
przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednak ponowne wezwanie - o ile poprzednie było
jasne i precyzyjne, prowadzi do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień
publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla
stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw.
procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma
przeciwdziałać wzywaniu "do skutku" wykonawcy. Uchwała z 15 lutego 2019 r (KIO/KU
10/19)
18.
Odwołujący stroni od wskazania, w jaki sposób zasady uczciwej konkurencji miałyby
zostać naruszone. Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów w odniesieniu do stanu
faktycznego, co czyni je tyleż niedopuszczalnymi, co nieuzasadnionymi.
19. Zamawiający zwraca przy tym uwagę iż Odwołujący nie wskazuje okoliczności
faktycznych i prawnych, mających uzasadnić odwołanie. Brak jest wskazania, dlaczego
konkr
etnie wykluczenie Wykonawcy w niniejszym stanie faktycznym miałoby naruszać
przytoczone zasady. Podane rozważania nie zostały w jakikolwiek sposób powiązane z
konkretną sytuacją Odwołującego.
20. S
amo powołanie przepisu ustawy, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy
zarzutu. Zarzut stanowi bowiem
wskazanie czynności bądź zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest
aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno
zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do
kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie
konkr
etnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Nie jest rolą
z
amawiającego, ani Krajowej Izby Odwoławczej domniemywać właściwej treści zarzutów czy
też ich związków ze stanem faktycznym sprawy. Należy wskazać również na przepis art. 192
ust. 7 pz
p, zgodnie z którym KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie
, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach,
odpowiedziach
na odwołania, stanowiskami przystępujących, zebranym w sprawie
materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i wyjaśnieniami
udzielanymi
zamawiającemu w toku badania i oceny ofert oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowisk przedstawionych
do protokołu rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania
dotyczą materii określonej w art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm., dalej także jako npzp) i podlegają
roz
poznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 npzp, a także, iż odwołujący wykazali, że posiadają
legitymację jako przesłankę materialnoprawną do wniesienia środków zaskarżenia.
Sygn. akt KIO 615/21
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
art. 24 ust. 1 pkt 12, 16,17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez ich niezastosowanie,
a w konsekwencji wyb
ór dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w składzie REDWOOD
P. K.
, usługi Leśne M. J., S. P. — wspólnik Z.P.H.U. K. J., S. P., Usługi Leśne 41. H.,
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A. G. „LARIX”, w sytuacji gdy zaistniały przesłanki do
wykluczenia
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia
ich oferty, z uw
agi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełniają warunki
udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia poprzez wskazanie, iż co najmniej jeden z wykonawców zrealizował co
najmniej 1 usługę polegającą na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000 zł brutto w skali jednego roku dla
pakietu nr 2;
wyżej wskazanych przepisów ustawy pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
wyb
ór dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w sytuacji, gdy zaistniały przesłanki do
wykluczenia wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenia
i
ch oferty, z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji zawartych w załączniku nr
9 do SIWZ w zakresie wartości zrealizowanych przez Wykonawców robót, a w konsekwencji
co do tego, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub
zaw
odowej w zakresie doświadczenia;
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25 a ust. 1 ustawy pzp
przez ich niezastosowanie w sytuacj
i gdy zaistniały przesłanki do wykluczenia konsorcjum z
uwagi na to, że konsorcjum nie wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowe, bowiem konsorcjant
„LARIX” przedłożył opinię
bankową w przedmiocie zdolności kredytowej na dzień 22 grudnia 2020 r. (opinia banku
została wydana 15 dni po terminie składania ofert), a zaświadczenie banku Santander
Polska S.A., dotyczące środków finansowych posiadanych przez firmę REDWOOD P. K.
datowane jest
na dzień 16 grudnia 2020 r. (9 dni po terminie składania ofert), mimo iż
Wykonawcy byli zobowiązani do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej nie później niż na dzień złożenia oferty, wymaganych na podstawie pkt.6.2.2.
SIWZ;
- art 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25a ust. 1 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
wyb
ór dla pakietu nr 2 oferty Konsorcjum „KLON” w sytuacji, gdy zaistniały przesłanki do
wykluczenia wykonawców z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd odnoście spełnienia warunku udziału w
postępowaniu co do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału
technicznego tj. zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych pracowników,
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób skierowanych „przez
wykonawcę do realizacji zamówienia) wymaganych na podstawie pkt 6.2.3. lit b i c SIWZ
oraz co do spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych elementów zamówienia,
o których mowa w pkt 14.2. SIWZ.
Skład orzekający po ustaleniu stanu faktycznego sprawy uznał, że zarzuty odwołania nie
potwierdziły się.
W zakresie zarzutu w za
kresie istnienia przesłanki wykluczenia wykonawców wchodzących
w skład konsorcjum, dotyczącego nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, tj. realizacji przez co
najmniej jednego z
wykonawców co najmniej 1 przedmiotowej usługi, na kwotę nie mniejszą
niż 4.180.000 zł zasadne jest ustalenie, iż w toku postępowania, wskutek wezwań
zamawiającego, konsorcjum „KLON” wykazało, iż zrealizowało usługę na podstawie umów o
numerze SA. 271.2.2020 z dnia 14 stycznia 2020 r.
Konsorcjum wezwane pismem z 20.01.2021 r.
jako że wezwanie było niezbędne, ponieważ z
przedstawionych dotychczas dokumentów nie wynikało, iż usługi wskazane w JEDZ oraz w
wykazach usług realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska wykonywane były nie
przez pojedynczy podmiot wchodzący w skład Konsorcjum, a przez całe Konsorcjum, w
wyniku wezwania, w odpowiedzi z
22 stycznia 2021 r. potwierdzając dotychczasowe swoje
stanowisko w sprawie dodatkowo złożyło oświadczenie, iż zrealizowało realizacji usługi na
podstawie umów z 14 stycznia 2020 r. „wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w roku 2020 „Pakiet I (obręb góra oraz Szkółka Leśna), z
14 stycznia 2020 r. „wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Góra Śląska w roku 2020” Pakiet II (obręb Jemielno) SA. 271.4.2020 z dnia 14 stycznia 2020
r. „Wykonawca usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Góra Śląska w
roku 2020" -
Pakiet III (obręb Załęcze), zrealizowane od 19 stycznia 2020 r. do końca roku
2020 na rzecz Skarbu państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Góra Śląska. Z wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę wynikało, iż
usługa realizowana była przez konsorcjum firm: 1. REDWOOD P. K. z siedzibą w Zielonej, 2.
Usługi Leśne R. S. z siedzibą w Leszno, oraz 3. P.P.H.U. „PILAR” s.c. S. S., A. O., R. O. z
siedzibą w Leszno. Każda z ww. firm realizowała w roku 2020 na rzecz Nadleśnictwa Góra
Śląska łącznie trzy umowy, których przedmiotem były usługi z zakresu gospodarki leśnej o
łącznej wartości w skali jednego roku 5.912.649.85 złotych brutto. Wykonawca wskazał, że
przez Konsorcjum firm „KLON” usługa realizowana przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie tj. firmę REDWOOD P. K. z siedzibą w Zielonej Górze
potwierdza warunek określony w specyfikacji, tj. fakt zrealizowania co najmniej 1 usługi
polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.180 000 zł w skali jednego roku. Z informacji
Wykonawcy
wynikało, iż faktyczny przerób firmy REDWOOD P. K. w pełni pozwala na
wykazanie usługi realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska, wynosi bowiem
4.545.888,08 złotych brutto i obejmuje tylko te prace, które zostały wykonane samodzielnie
przez firmę REDWOOD. W odpowiedzi na wezwanie pismem z 22 stycznia 2021 r.
Wykonawca wskazał także zestawienie obrotu za rok 2020 z konsorcjantami odpowiednio
firmą Usługi Leśne R. S. (o wartości 650.344,85 zł) oraz P.P.H.U. „PILAR s.c. S. S., A. O. (o
wartości brutto 716.416,92 złotego) na potwierdzenie wskazanego przez niego stanu
faktycznego w zakresie doświadczenia firmy REDWOOD.
W efekcie w
ykonawca przedstawił w złożonych dokumentach, iż spełnia stawiane przed nim
w SIWZ kryterium doświadczenia w postaci zrealizowania co najmniej 1 usługi polegającej
na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na
kwotę nie mniejszą niż 4.180.000,00 zł w skali jednego roku.
W zakresie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12,16, 17 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w zakresie wprowadzen
ia w błąd przy nieprzedstawianiu informacji
zawartych w załączniku nr 9 do SIZW w zakresie wartości zrealizowanych przez
wykonawców robót, a w konsekwencji co do tego, że spełniają oni warunki udziału w
postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, zarzut ten także jest
niezasadny. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 22 stycznia 2021 r., firma REDWOOD P. K.
zrealizowała w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1
usługę na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000 zł brutto. Z przedstawionych przez Wykonawcę
informacji wynika, iż na rzecz Nadleśnictwa Góra Śląska zrealizowana przez ww. podmiot
usługa opiewała na kwotę 4.545.888,08 złotych brutto i jak oświadczył Wykonawca,
obejmowała tylko te prace, które zostały wykonane samodzielnie przez firmę REDWOOD P.
K. .
Z
arzut Odwołującego sprowadza się do wykazania, iż przedstawione doświadczenie w
postaci zrealizowania usługi na kwotę nie mniejszą niż 4.180.000 zł brutto, poprzez
wykazanie kwoty 5.912
.649,85 zł jest błędne i dowolne, albowiem zawiera wartość usług
prezentowanych przez całe Konsorcjum, a więc podmioty, które nie biorą udziału wraz z P.
K.
w niniejszym postępowaniu. Ponieważ również Zamawiający miał wątpliwości co do
z
akresu samodzielności prac wykonanych przez firmę REDWOOD P. K., wezwał on ww,
podmiot do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art 26 ust. 4 ustawy pzp z 29
stycznia 2004 r. Złożone zaś w piśmie wyjaśnienia poparte dodatkowo wykazem rozliczeń z
pozostałymi podmiotami z którymi firma REDWOOD P. K. realizowała usługi na rzecz
Nadleśnictwa Góra Śląska w 2020 r., pozwoliły zasadnie uznać, iż Konsorcjum „KLON", w
skład którego wchodzi m.in. firma REDWOOD P. K., spełnia kryterium z 6.2.3a II SIWZ. W
konsekwencji ustalenie
Zamawiającego, iż nie zachodzą w stosunku do ww. podmiotu
przesłanki jego wykluczenia z postępowania jest prawidłowe.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 25
a ust. 1 ustawy pzp
, polegającego na nie wykazaniu przez konsorcjum „KLON” spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wskazać
należy, że zgodnie z pkt 6.2.2) SIWZ w postępowaniu mogli brać udział Wykonawcy którzy
spełniają warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art 22 ust 1 b PZP
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zamawiający nie stawia szczególnych
wymagań w zakresie opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
warunku dot. zdolności ekonomicznej, warunek. Warunek w odniesieniu do sytuacji
finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową nie mniejsza niż dla pakietu II - 600 000 zł. Art. 22 ust 1 b ustawy pzp,
którego naruszenie wskazuje Odwołujący, wskazuje, jakie kryteria mogą być postawione
przed Wykonawcą, natomiast nie określa sposobu w jaki zobowiązany jest on do wykazania
posiadania ww. zdolności. Wykonawca w ofercie, do której dołączył dokument JEDZ złożył
oświadczenie, iż na dzień składania ofert spełnia wymagania w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej.
P
rzedstawienie przez Wykonawcę zaświadczenia wystawionego z daty po terminie składania
ofert
nie jest sprzeczne z treścią JEDZ i nie powoduje automatycznie powstania
domniemania, że w dniu składania oświadczenia wykonawca nie spełniał warunków do
udziału w postępowaniu. Złożenie dokumentów zamawiającemu stanowi potwierdzenie
spełniania deklarowanego warunku. Odwołujący nie wykazał, że na dzień składania ww.
oświadczenia wykonawca nie spełniał kryterium finansowego lub ekonomicznego.
Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na wezwanie zamawiającego (czy to z art. 26 ust. 2 czy z art. 26 ust. 3 p.z.p.)
muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy
niż data złożenia oferty. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są
one składane na wezwanie z art. 26 ust. 2 czy z art. 26 ust. 3 p.z.p., muszą potwierdzać
okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą.
W zakresie ostatniego z zarzutów naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 w zw. z art. 25a ust. 1 w zw. Z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. Z art. 22d ust. 2 ustawy pzp
w zakresie spełniania wymaganego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie potencjału technicznego tj. zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych
pracowników, niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) wymaganych na podstawie pkt
6.2.3. lit b i c SIWZ oraz co do spełnienia kryterium samodzielnej realizacji kluczowych
elementów zamówienia, o których mowa w pkt 14.2. SIWZ, zarzut nie został potwierdzony.
Zamawiający celem weryfikacji spełniania tego kryterium w zakresie potencjału technicznego
tj. zadeklarowanego sprzętu oraz wykwalifikowanych pracowników, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia) wymaganych na podstawie pkt 6.2.3. b i c oraz co do spełnienia
kryterium samodzielniej realizacji kluczowych elementów zamówienia, o których mowa w pkt
14.2 SIWZ zwrócił się do Nadleśnictw Przytok, Grodziec, Grodzisk, Herby Sława Śląska,
Sulechów, Zawadzie, Rudziniec, Trzcianka, Turawa oraz Konstantynowo. W związku z
otrzymanym z Nadleśnictw Grodziec, Grodzisk, Przytok, Sława Śląska, Zawadzkie,
Rudziniec oraz Turawa wykazem osób oraz sprzętu jaki został zadeklarowany przez
wchodzące w skład Konsorcjum „KLON” podmioty w ww. Nadleśnictwach, zamawiający
ustalił, że potencjał zarówno ludzki, jak i sprzętowy wykazywany przez wykonawcę w
ofertach złożonych w ww. Nadleśnictwach różni się od ostatecznego zadeklarowanego po
wybraniu go realizacji usług z zakresu zagospodarowania lasu. Świadczy to o tym, iż
Wykonawca posiada odpowiednie zaplecze zarówno sprzętowe jak i zasobów ludzkich
pozwalające mu na prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego obejmującego
Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tułowice w roku 2021
W postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym w zakresie pakietu
nr 2.
Ponadto z uwagi na fakt, iż zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, że oferent będzie
mógł wykorzystywać wskazane zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia, pismem z
14.01.2021 r. wezwał Konsorcjum „KLON” do udzielenia wyjaśnień w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w sferze potencjały osobowego i technicznego, przez udzielenie
odpowiedzi na postawione pytania. 17 stycznia 2021 r. Konsorcjum wskazało, iż z
wymienionych w dokumencie JEDZ osób: 7 osób zostało zgłoszonych jedynie w
Nadleśnictwie Tułowice, 3 osoby zostały wskazane w dwóch Nadleśnictwach, 4 osoby
zostały wskazane w trzech Nadleśnictwach, dwie osoby zostały wskazane w dwóch
Nadleśnictwach, 1 osoba została wskazana w pięciu Nadleśnictwach oraz 1 osoba została
wskazana w 6 Nadleśnictwach. Wynika z tego, że 55% zasobów wskazanych przez
Wykonawcę zostało zgłoszonych jedynie w maksymalnie 2 Nadleśnictwach. Takie obłożenie
pracą mając na uwadze charakter prac, jakie są przedmiotem zamówienia publicznego w
Pakiecie Nr 2, daje
podstawę do uznania realności prawidłowego wykonania przedmiotowej
usługi.
Warto przy tym zauważyć, iż pismem z 3 stycznia 2021 r. wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego wykazał większą zdolność sprzętową i w zakresie zasobów
ludzkich przez wskazanie, iż łącznie Konsorcjanci zatrudniają 41 pracowników (pilarzy,
drwali, operatorów, osób pełniących funkcje nadzoru, czy osób posiadających uprawnienia
do wykonywania oprysków chemicznych) na umowę o pracę, jak również wykazał, że
współpracuje także z innymi osobami w jego dyspozycji. Wykonawca wykazał także, że
wska
zane przez niego osoby do pracy w Nadleśnictwie Tułowice, nie będą wykonywały
pracy na terenie Nadleśnictwa Grodziec, Nadleśnictwa Konstantynowo, nadleśnictwa
Przedborów, Nadleśnictwa Przytok ani też na terenie Nadleśnictwa Sulechów, a jest to
związane z organizacją pracy i właściwą alokacją pracowników. Została przez wykonawcę
przedstawiona także struktura organizacyjna. W konsekwencji zarzuty odwołującego nie
odpo
wiadają faktycznemu zaangażowaniu zasobów w poszczególnych Nadleśnictwach w
faktycznym rozlok
owaniu pracowników i organizacji pracy. Zatem wybrany wykonawca
spełnia kryteria w zakresie technicznego, tj. zadeklarowanego sprzętu oraz
wykwalifikowanych pracowników, niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia
zgodnie z pkt 6.2.3. lit b i c SIWZ.
Sygn. akt KIO 621/21
Wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp ze
względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w
uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezależnie od tego, że podstawa prawna wniosku została określona przez wskazanie
przepisów ustawy nie mających zastosowania do rozpatrywanej sprawy z uwagi na to, że
ocena podstaw odrzucenia odwołania winna mieć oparcie w przepisach ustawy z dnia 11
września 2019 r. (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), skład orzekający stwierdza, że nie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania i istnieją materialne podstawy rozpoznania odwołania
złożonego przez wykonawcę mającego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Izba nie stwierdziła, by zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy art. 24 ust. 1
pkt 12, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców, w szczególności poprzez naruszenie i błędne przyjęcie, iż
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu co skutkowało
wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzuceniem jego
oferty.
Konsekwencją ustalenia jest uznanie braku naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 pzp
przez niedokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego,
Uznać należy, iż zamawiający poprawnie ustalił, iż wykonawca nie spełnia stawianych przed
nim wymogów w zakresie kryterium doświadczenia. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 pzp
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające błędy, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Wezwaniem z 14.12.2020 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy pzp zamawiający wezwał Odwołujące Konsorcjum
Topola do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym w art. 25a ust. 1
ustawy Pzp, wskazując, że Zamawiający określił w rozdziale 6 SIWZ Warunki udziału w
postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W punkcie 6.2 ppkt 3 SIWZ
zamawiający określił, że warunek w odniesieniu do doświadczenia, zostanie uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże dla Pakietu III, że zrealizował lub realizuje (przy czym w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej
1 usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4 100 000 zł brutto w skali jednego roku. Z
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynikało spełnienia ww. kryterium przez
Odwołującego.
W wezwaniu
Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą na Pakiet nr 3 Standardowym
Formularzu dalej JEDZ
odwołujący wskazał na podmiot: Redwood P. K. z/s 66-006 Zielona
Góra, który wskazał w części IV C punkt lb), że posiada doświadczenie:
-
Usługi na kwotę 1 389 458,83 zł w okresie 06.02.2018- 31.12.2018 w Nadleśnictwo Sława,
-
Usługi na kwotę 1 123 873,60 zł w okresie 06.02.2018- 31.12.2018w Nadleśnictwo Sława,
-
Usługi na kwotę 1 387 751, 42 zł w okresie 02.05.2018- 31.12.2018 w Nadleśnictwo Sława,
a także, że w złożonym wraz z ofertą na Pakiet nr 3 JEDZ podmiot: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „LARIX” A. G.,42-660 Kalety, wskazał w części IV C punkt lb), że
posiada doświadczenie: Prace z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki
drewna, na kwotę 2 262 356,82 zł W OKRESIE 01.01.2018 31.12.2018 W PGL LP
Nadleśnictwo Koszęcin 42-286 Koszęcin. Z powyższego zamawiający zasadnie
wywnioskował, że żaden z konsorcjantów nie wykazał, że posiada doświadczenie w
świadczeniu usług polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu,
zrywki drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.100.000 zł brutto w skali jednego roku.
Zasadna jest ocena
Zamawiającego, że wykonawca musiał wykazać się wykonaniem 1
usługi (przez którą Zamawiający dopuszczał uznanie wykonania zadań w ramach kilku
pakietów, ale obejmujących swym obszarem jedno Nadleśnictwo) - na łączną sumę nie
mniejszą niż 4.100 000 zł brutto w skali jednego roku. W konsekwencji oświadczeń
złożonych przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum „TOPOLA” wynikało zaś, że
doświadczenie firmy Redwood P. K. z/s Zielona Góra, to wykonanie 1 usługi na poziomie
3.901083,85 zł, zaś firmy Larix na poziomie 1.387 751,42 zł. W konsekwencji Wykonawca
nie
wykazał kryterium doświadczenia, jakiego wymagał on od Wykonawcy.
Odwołujący w piśmie z 17 grudnia 2020 r. wykazał nowe doświadczenie poza wskazanym
uprzednio i opisanym
powyżej obejmujące także:
-
usługi polegające na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i
zrywki drewna na kwotę 2.898.466,70 zł brutto zrealizowane o okresie 22.03.2018.-
13.01.2019 r. w Nadleśnictwie Przetok, 65-950 Zielona Góra,
-
usługi polegające na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i
zrywk
i drewna na kwotę 2.098.594,21 zł brutto 22.03.202813.01.2019 r. do wskazanego
wyjaśnienia załączył także nowy dokument JEDZ.
Z
łożony egzemplarze JEDZ nie były jednak wypełnione prawidłowo i nie potwierdzały
ustalonych warunków. Za niesporne uznać należy, że doszło do złożenia kolejnego
dokumentu JEDZ, jako odpowiedź na Wezwanie do złożenia oświadczenia z dnia 5 lutego
2021 r. Tym samym, ponowne zastosowanie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
prowadziłoby do uprzywilejowanego traktowania Odwołującego i stworzenia dla tego
wykonawcy ponownej możliwości naprawienia pierwotnego błędu w postaci załączenia
formularzy JEDZ, na podstawie których Zamawiający oceniał zdolność poszczególnych
wykonawców do prawidłowej realizacji zamówienia. Od wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność
gospodarczą, można i należy wymagać określonego poziomu staranności. Zamawiający w
granicach dopuszczonych przez prawo, wzywał Odwołującego do wyjaśnienia składanych
przez niego oświadczeń, wskazując precyzyjnie w jakim kierunku domaga się wyjaśnień. Jak
wynikało z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów oraz załączonych referencji,
potwierdzających należyte wykonanie przedmiotowych usług, wskazana ich wartość
do
tyczyła całości prac wykonywanych przez konsorcjum, a nie przez pojedynczy podmiot
wchodzący w jego skład. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia jaka była wartość usług
wykonanych samodzielnie przez wykonawcę P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą REDWOOD P. K. składających się na całość usług wykonywanych przez w.w
konsorcja w ramach poszczególnych usług wskazanych w wykazach usług. Pismem z 22
stycznia 2021 r. Odwołujący pomimo wskazywania nowego zakresu doświadczenia, nie
udzielił odpowiedzi na postawione pytanie. Mając na uwadze, iż Zamawiający nie mógł
ponownie zastosować trybu uzupełnienia dokumentacji z art. 26 ust. 3 pzp, na podstawie art.
25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 4 w związku z art. 22d ust. 1 i 2 PZP, ponownie wezwał
Odwołującego do przedłożenia oświadczenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie spełniania wymagania określonego w pkt 6.2.3) a) II) SIWZ.
Wskutek tego
wezwania Odwołujący złożył pismo z 5 lutego 202 Ir. (zn. ZG.270.1.1.2020)
jako odpowiedź na wezwanie do ponownego udzielenia wyjaśnień w odniesieniu do oferty
złożonej przez Konsorcjum TOPOLA. Przedstawiając wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
ustawy pzp
, wykonawca wskazał, że Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „LARIX”
realizowa
ło usługę polegającą na wykonywaniu prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna
oraz zagospodarowania lasu na rzecz 1. Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brynek w roku 2018 (rozliczenie obejmuje tylko usługi
zakończone do dnia 31 grudnia 2018r.) o wartości w skali jednego roku wg zestawienia w
kwotach: 2.315.368,32 złotych brutto, a faktyczna wartość wykonanych w skali jednego roku
usług (rok 2018) wykonanych samodzielnie przez firmę PHU „LARIX” na rzecz Nadleśnictwa
Bryne
k wynosi 5.669.869,71 złotych brutto.
W załączeniu Wykonawca przedstawił nowy Formularz JEDZ, co stanowiło jego drugie już
uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3 Pzp, co zresztą wykonawca sam wskazał w treści pisma.
Wobec utrwalonej reguły wskazującej na możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu, Zamawiający podjął decyzję
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że nie jest możliwe ponowne wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia tych dokumentów razem z ofertą, a tylko
wyjątkiem od tej reguły jest możliwość, wyjątkowych przypadkach, jeżeli wykonawca nie
złożył odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, są one niekompletne lub zawierają błędy,
wykonawca ma
możliwość zweryfikowania poprawności spełniania warunków podmiotowych
w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu odwołujący wykonawca uczynił już to
dołączając do wyjaśnień z dnia 17.12.2020 r. nowy poprawiony dokument JEDZ. W
prowadzonym postępowaniu zamawiający zastosował wspomnianą regułę biorąc pod uwagę
okoliczność, że oferta konsorcjum zawierała dokument JEDZ, w którym nie zostało
wykazane spełnianie przez Wykonawcę kryterium doświadczenia w świadczeniu usług
polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, na kwotę nie mniejszą niż 4.100 000 zł brutto w skali jednego roku. Zamawiający
skierował do konsorcjum wezwanie wskazując, jakie braki posiada oferta. Wykonawca w
wyznaczonym terminie, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, dane formularze
(wypełnione i podpisane) złożył.
R
egulacja zawarta w art. 26 ust. 3 powinna być interpretowana ściśle. Dlatego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 26 ust. 3 Pzp, w tym dokumentów
podmiotowych, powinno mieć charakter jednokrotny, co jest okolicznością niesporną.
S
tosując już w piśmie z 4 grudnia 2020 r. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp, zamawiający,
nie otrzymawszy od o
dwołującego potwierdzenia spełniania przez niego kryterium
doświadczenia, dążył w oparciu o kolejne wezwania do złożenia wyjaśnień, do ustalenia w
oparciu o już złożone przez odwołującego dokumenty JEDZ, czy spełnia on kryterium
doświadczenia. Ponieważ Konsorcjum nie było w stanie wykazać w oparciu o dotychczas
przedstawione dokumenty JEDZ spełniania kryterium doświadczenia, odwołujący musiał, co
sam przyznaje,
ponownie złożyć ww. dokument w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Kolejne czynności odwołującego jako podjęte z naruszeniem przepisów ustawy nie mogły
zatem być uznane za skuteczne.
W konsekwencji zarzuty czynności wadliwego wyboru oferty przystępującego w sprawie KIO
615/21 i niezasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego konsorcjum w sprawie
KIO 621/21,
które w ocenie odwołujących miały by być dokonane z naruszeniem przepisów
prawa, Izba uznaje za nieudowodnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 613/21 z dnia 2021-04-30
- Sygn. akt KIO 607/21 z dnia 2021-04-28
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
