rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 612/21
KIO 612/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2021 r. przez
W
ykonawcę PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Bydgoszcz, w imieniu i na
rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy
(
ul. Toruńska 174 a, 85-844 Bydgoszcz)
przy udziale Wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. (ul. Młyńska 22, 89-100
Nakło) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2021 r. przez
W
ykonawcę PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Bydgoszcz, w imieniu i na
rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy
(
ul. Toruńska 174 a, 85-844 Bydgoszcz)
przy udziale Wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. (ul. Młyńska 22, 89-100
Nakło) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert w
tym odrzucenie oferty Wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c.
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c.
(ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PROJBUD
Drogownictwo Sp. z o.o. (
ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
wynagrodz
enia pełnomocnika Odwołującego
2.2.
zasądza od Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. (ul. Młyńska 22,
89-
100 Nakło) na rzecz Odwołującego PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. (ul.
Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 612/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Bydgoszcz, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem są: „Awaryjne remonty kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem
nawierzchni na terenie Miasta Bydgoszczy w 2021r."
Odwołujący Projbud Drogownictwo Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy wniósł odwołanie, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących artykułów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
- art. 91 ust. 1 w tym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7
poprzez wybór oferty ZUK P. jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta podlegała
odrzuceniu z uwagi na fakt, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia a Wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 poprzez nieodrzucenie oferty
Wykonawcy ZUK P.
z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż zawierała ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do
jej istotnych części składowych (w szczególności, acz nie wyłącznie, ceny za realizację poz.
5, 6,13,19, 31-35, 41-46, 48, 51, 59, 64, 65, 67, 71 kosztorysu ofertowego -
zarówno dla
zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego), niższą o ponad 30% (o ok. 35%) od wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania powiększonej
o podatek od towarów i usług VAT, którego to domniemania Wykonawca nie obalił,
przedkładając lakoniczne, niepoparte dowodami wyjaśnienia, sprzeczne z treścią oferty i
niewskazujące wpływu podniesionych w nich okoliczności na cenę oferty, a nadto
niezawierające odniesienia się do kwestii wprost wskazanych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert,
1.2.
powtórzenia czynności badania,
1.3.
odrzucenia oferty ZUK P.
jako zawierającej rażąco niską ceną,
1.4.
powtórzenia czynności oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty ZUK P.,
1.5.
wezwania
Odwołującego, jako składającego najkorzystniejszą ofertę spośród
wszystkich niepodlegających odrzuceniu, do przedłożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 2
2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Cena oferty Wykonawcy ZUK P.
(po poprawieniu przez Zamawiającego w trybie 87 ust. 2
PZP omyłki rachunkowej w zakresie ceny zamówienia opcjonalnego i wynikającej z niej
omyłki w zakresie ceny łącznej w trybie art. 87 ust. 2 PZP) wyniosła łącznie 803.673,70 zł
brutto, w tym w ramach zamówienia podstawowego 534.867,35 zł brutto, a w ramach
zamówienia objętego prawem opcji 268.806,35 zł brutto. Cena była niższa od wartości
zamówienia określonej przez Zamawiającego o ponad 30% (o ok. 35%) zarówno łącznie, jak
i w odniesieniu do rozpatrywanych odrębnie zamówienia podstawowego oraz zamówienia
opcjonalnego.
Odwołujący zwrócił uwagę na znaczne - wynoszące ponad 30%, a w wielu przypadkach
nawet ponad 50% i 70% różnice w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia
(kosztorysu inwestorskiego) i ofert konkurencyjnych. Różnice te dotyczyły nie tylko łącznej
ceny, ale również głównych (największych) pozycji cenotwórczych. W odniesieniu do ofert
konkurencyjnych oferta ZUK P.
była niższa o 20% od średniej i o 25% od kolejnej najtańszej
(oferta Odwołującego), a różnice w poszczególnych pozycjach kosztorysu również sięgały
20-30%.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał w treści wezwania, że oczekuje wyjaśnień w szczególności - w
zakresie przesłanek opisanych w art. 90 ust. 1PZP, jak również wykazania, że w ramach
zaoferowanej ceny ZUK P.
jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie przy
zachowaniu minimalnych wymagań postawionych przez Zamawiającego w dokumentach
przetargowych lub wynikających z przepisów odrębnych.
Zamawiający żądał przedstawienia wyceny, która będzie finalnie składała się na kwotę
wskazaną w ofercie, podkreślając, iż w szczególności interesują go koszty wykonania dla
pozycji 5, 6, 9, 13, 19, 31, 32, 36, 40-46, 48, 51, 52, 55, 56, 58-71, 73-78 kosztorysu
ofertowego (tożsamych dla zamówienia podstawowego oraz dla prawa opcji), m.in. - koszty
wynikające z pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz inne.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w których wskazał, iż zaoferowanie korzystnej ceny
umożliwiały mu:
•
zatrudnianie doświadczonej, długoletniej kadry z rynku lokalnego
•
niższe średnie płace na rynku lokalnym w powiecie nakielskim niż w Bydgoszczy,
•
długoletnia obecność na rynku lokalnym, w tym realizacja w poprzednich latach
podobnych prac na terenie Bydgoszczy
•
korzystanie z doświadczonego podwykonawcy
•
własna baza sprzętowa i logistyczna (w tym na terenie Bydgoszczy)
•
niewielka liczba pracowników biurowych, zmniejszająca koszty pośrednie i
administracyjne.
Do złożonych wyjaśnień ZUK P. nie załączył dowodów, w tym żadnej wyceny.
26.01.2021r.
Zamawiający
wezwał Wykonawcę
do
przedłożenia
dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi Wykonawca
przedłożył m.in. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 27.01.2021r.,
zawierający nazwiska osób, które będą realizowały prace na rzecz Zamawiającego.
19.02.2021r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Wykonawcy ZUK P.
jako najkorzystniejszej oraz klasyfikacji pozostałych złożonych ofert.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaniechał wyegzekwowania od Wykonawcy
wywiązania się przez niego z treści wezwania i w sposób zupełnie dowolny uznał, że
Wykonawca (na którym spoczywał ciężar dowodu w tej mierze) obalił domniemanie rażąco
nisk
iej ceny. Zamawiający wezwanie do wyjaśnień RNC potraktował „sztuka dla sztuki", jako
wypełnienie obowiązku formalnego, nie podejmując refleksji nad otrzymaną informacją
zwrotną.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia' dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być i niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy• i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W przypadku, w którym cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (co ma miejsce w niniejszej sprawie)
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwrócenie się przez
Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień stanowi jego obowiązek (art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP).
Obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej
kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu.
Wyjaśnienia zaoferowane przez Wykonawcę ZUK P. w opinii Odwołującego nie spełniają
żadnego z warunków, które umożliwiałyby uznanie ich za wiarygodne.
Jak wskazał Odwołujący, przedmiot postępowania i określone w dokumentacji przetargowej
warunki jego realizacji obejmowały szereg istotnych czynników cenotwórczych, do których
Wykonawca w ogóle się nie odniósł, nie wskazując, jak uwzględnił je w cenie oferty.
Przykładowo pominięte zostały w ogóle (a tym samym nie wykazano, że zostały one
jakkolwiek uwzględnione w ofercie) następujące kwestie:
•
obowiązek ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty z tym
związane,
•
obowiązek zatrudniania osób skierowanych do realizacji zamówienia (tzw.
pracowników fizycznych) na podstawie umowy o pracę - pkt. 3.4. SIWZ,
•
obowiązek skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 2 kierowników i 9
pracowników fizycznych (3 brygady po 3 osoby), a więc łącznie co najmniej 11 osób (w
tym 2 wysoko wykwalifikowanych), z czego 9
(por. wyżej) zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę- pkt. 10.2. SIWZ, konieczność podejmowania robót awaryjnych (prac
naprawczych) w terminie 2h od zgłoszenia, również- w dniach wolnych od pracy
(zgodnie z ofertą i § 4 ust. 2 pkt 2) wzoru umowy), a tym samym - związane z tym
większe koszty pracownicze (dodatek za pracę w dni wolne, niedziele i święta),
•
konieczność realizacji prac w porze nocnej (§ 4 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy) i związane
z tym dodatkowe koszty pracownicze (dodatek za pracę w porze nocnej),
•
konieczności skierowania do prac sprzętu, wymienionego w § 11 ust. 3 wzoru Umowy,
•
koszty odpowiedzialność za uzgadnianie i załatwianie wszelkich spraw dotyczących
ewentualnych kolizji z uzbrojeniem podziemnym i naziemnym w rejonie prowadzonych
robót (§ 12 wzoru Umowy),
•
obowiązki wynikające z oświadczenia gwarancyjnego (zał. nr 6 do S1WZ), w tym –
obowiązek podjęcia niezwłocznie czynności zmierzające do usunięcia wszelkich
ujawnionych wad w ramach gwarancji w
ciągu 24 godzin, licząc od chwili ich
zgłoszenia, a do bezpłatnego usunięcia wszelkich wad, jakie wystąpią w przedmiocie
umowy, w terminie nie dłuższym niż 3 dni liczonych od dnia ich zgłoszenia,
realizowanych w zaoferowanym, 8-
miesięcznym okresie gwarancyjnym.
•
wynikających z SST i wchodzących w cenę ofertową obowiązków i wymagań, w tym:
o zabezpieczenia terenu budowy w
sposób tam opisany, dokonania uzgodnień
tymczasowej organizacji ruchu, instalacja
tymczasowych urządzeń zabezpieczających
takich jak zapory,
światła ostrzegawcze, sygnały, itp., zapewnienie stałych warunków
widoczności w dzień i w nocy tych zapór i znaków, dla których jest to nieodzowne ze
względów bezpieczeństwa, o dysponowania określonym sprzętem do robót ziemnych,
szczegółowo opisanym w SST (m.in. mioty pneumatyczne, zrywarki, koparki,
ładowarki, wiertarki mechaniczne, spycharki, równiarki, samochody samowyładowcze,
samochody skrzyniowe, walce, ubijaki, płyty wibracyjne itp.) i związanych z tym
kosztów ich wynajęcia/ wykorzystania
•
fakt korzystania przez ZUK P. z
podwykonawstwa (por. oferta i załączniki do niej) i
koszty z tym związane (Wykonawca nawet nie przedstawił, a tym bardziej- nie
udowodnił, jakie będą to koszty i w jaki sposób uwzględnił je w kalkulacji ceny
ofertowej, zaniechał zatem wykazania najprostszej z okoliczności składających się na
jego cenę).
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie są kompletne i nie mogą potwierdzać, że cena
ofertowa obejmuje wszelkie elementy wymagane
w SIWZ i wynikające z oferty. Złożone
wyjaśnienia pozostają w niektórych elementach wprost w sprzeczności z treścią oferty i
złożonych w postępowaniu dokumentów. Przykładowo, powołując się na korzystanie przy
realizacji zamówienia na korzystanie / doświadczonej kadry, Wykonawca wymienia osoby,
których zgodnie z wykazem z dnia 27.01.2021 r. nie skierował do realizacji zamówienia (A.
L., P. G., A. J.
), jak również nie odnosi się do kwalifikacji i kosztów pracy osób, z których
skorzysta (w tym -
z jednej z nich, pełniącej funkcję kierownika, w ramach podwykonawstwa)
tj. K. C., M. W., S. T., D. P. i
Ł. W. . Nie tylko czyni to wyjaśnienia bezwartościowymi, ale
dodatkowo uprawdopodabnia, że kalkulacja ofertowa była sporządzona niestarannie, z
uwzględnieniem nieodnoszących się do niej czynników cenotwórczych (w o parciu o koszty
pracy innych osób, niż rzeczywiście wykorzystywanych). Do złożonych wyjaśnień nie
załączono żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać podane w nich twierdzenia.
Dalej Odwołujący argumentował, że Wykonawca powołując gołosłowne argumenty mające
(w jego ocenie) wykazać realność zaoferowanej ceny, nie próbuje nawet odnieść ich do
konkretnych elementów cenotwórczych (nie wskazuje, nie mówiąc już o wykazaniu, jak
wpływają one na ceną). Przykładowo powołanie się na średnie wynagrodzenia w powiecie
nak
ielskim nie ma żadnego związku z niniejszym postępowaniem, skoro ZUK P. nawet nie
próbuje wskazać, by takie właśnie wynagrodzenie wypłacał swoim pracownikom i by takie
właśnie uwzględnił w ofercie. Podobnie nie wyjaśnia, jak na cenę oferty wpływa korzystanie z
podwykonawcy.
Argumenty, mające stanowić przesłankę zaoferowania niskiej ceny, dotyczą
w równym stopniu wszystkich Wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w realizacji
podobnych robót na terenie Bydgoszczy, bazy sprzętowe i logistyczne itp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia nie wykonują treści wezwania. Nie zawierają
odniesienia do żadnego z elementów, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający. Nie
zawierają (wbrew żądaniu) wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w tym - pozycji
wyegzemplifikowanych przez Zamawiającego, nie zawierają odniesienia się do kosztów
pracy na nią się składających itp. Już samo to dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia z
perspektywy art. 90 ust. 3 PZP i ciężaru dowodu, jaki spoczywał na ZUK P. .
O nie
rynkowym charakterze oferty świadczy zdaniem Odwołującego także jej porównanie z
ofertami konkurencji (droższymi o 20-30%), a także z pewnymi obiektywnymi czynnikami,
które należy uwzględnić, związanymi z wymogami wobec sposobu realizacji niektórych z
usług w ramach zamówienia, takimi jak konieczność dysponowani specjalistycznym
sprzętem i pracownikami z określonymi uprawnieniami których wartość rynkowa jest kwestią
powszechnie wiadomą i która czyni zaoferowaną w tej mierze przez Wykonawcę ZUK
P.
cenę (łączną i jednostkowe) kompletnie nierealną i znacznie zaniżoną.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Wykonawca Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. - Przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania.
W treści pisma wskazał, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
jako zawierającej rażąco niską cenę jest co najmniej przedwczesny, a zatem niezasadny.
Zamawiający zainicjował procedurę badania przesłanek rażąco niskiej ceny, wystosowując
do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień. Wezwanie to stanowiło w głównej mierze
powtórzenie treści przepisu art. 90 ust. 1 i nie zawierało jasnych wskazań co do kwestii i
elementów cenotwórczych oferty, które budzą szczególne wątpliwości Zamawiającego.
Wskazał także, że złożył wyjaśnienia, których nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne,
tj. nie można przyjąć, iż nie zostały złożone, czego skutkiem byłoby odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy. Nie można także przyjąć, że ich ocena
prowadzi jednoznacznie do wniosku potwierdzającego wystąpienie w ofercie rażąco niskiej
ceny. W związku z tym na ich podstawie nie można odrzucić oferty Przystępującego. Jeżeli
tr
eść wyjaśnień nadal budzi wątpliwości Zamawiającego, winien zwrócić się do
Przystępującego z kolejnym wezwaniem do złożenia wyjaśnień, tym razem ze wskazaniem
konkretnych informacji i elementów oferty, które budzą szczególne wątpliwości
Zamawiającego.
W oc
enie Przystępującego nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7, gdyż Zamawiający nie dokonał nieprawidłowo czynności wyboru oferty
Przystępującego z uwagi na fakt, iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco
niską cenę, lecz z uwagi na fakt, iż wybór oferty Przystępującego, nie został poprzedzony
należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny.
Dopiero właściwie przeprowadzona procedura wyjaśnień, umożliwi dokonanie właściwej
o
ceny i stwierdzenia czy istnieją bądź nie istnieją podstawy odrzucenia oferty
Przystępującego.
W ocenie Przystępującego: „postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia, co uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o
udzielenie zamówienia. Z tej przyczyny Zamawiający winien unieważnić to postępowanie i
tylko takie rozstrzygnięcie pozwoliłoby na przeprowadzenie na nowo całej procedury
związanej z badaniem i oceną ofert. Alternatywnie Izba mogłaby dopuścić rozwiązanie
polegające na unieważnieniu samej czynności wyboru i poprzedzających ją czynności
badania i oceny ofert oraz nakazać Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
kwestii rażąco niskiej ceny”.
Zdaniem Przystępującego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 -
wobec istnienia obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego nie można bowiem w sposób niebudzący wątpliwości,
stwierdzić, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę.
Przystępujący podkreślał kilkakrotnie, że skierowane przez Zamawiającego wezwanie do
przedłożenia wyjaśnień, iż zawarta w ofercie cena nie stanowi rażąco niskiej ceny w
rozumienie Prawa zamówień publicznych jest ogólnikowe i nie wskazuje konkretnych
elementów oferty, które budzą wątpliwości Zamawiającego. Ilość wskazanych pozycji
kosztorysowych wskazuje, że Zamawiający ma w zasadzie wątpliwości co do ceny jako
całości. Tymczasem przepisy wymagają aby Zamawiający w skierowanym do wykonawcy
wezwaniu wskazał zakres wyjaśnień, które interesują go w sposób szczególny i których
przedłożenie pozwoli ostatecznie rozwiać wszelkie wątpliwości co do kwestii rażąco niskiej
ceny. Ciężko za takie doprecyzowanie uznać zapis cyt. „m.in. koszty wynikające z pracy
osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz inne mające wpływ na cenę końcową”.
Przystępujący wskazał także, że objętościowo znaczną część wezwania zajmuje
za
cytowanie treści przepisu art. 90.
W odpowiedzi na tak ogólnikowe i lakoniczne wezwanie Przystępujący wskazał, że na
wysokość ceny przedstawionej w przetargu, a zwłaszcza koszty wynikające z pracy osób
skierowanych do realizacji zadania główny wpływ mają czynniki takie jak:
1)
przeszkolona i długoletnia kadra pracownicza z rynku lokalnego w osobach
wskazanych z imienia i nazwiska pracowników,
2)
średnia płaca w powiecie nakielskim, która jest o około 15-20% niższa, niż dla Miasta
Bydgoszczy (dane za rok 2018:po
wiat nakielski 3.706,48 zł brutto, powiat bydgoski
4.481,39 zł brutto),
3)
długoletnia obecność na rynku lokalnym - wykonywanie remontów cząstkowych
nawierzchni bitumicznych dla miasta Bydgoszczy od 2010 do roku 2020 jak i gmin
sąsiednich oraz wykonywanie remontów kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem
nawierzchni na terenie miasta Bydgoszczy w latach 2016-2020,
4)
portfel zamówień obejmujący miasto Bydgoszcz w zakresie odtworzeni nawierzchni
dróg dla firm z branży wod-kan, gazowej, KPEC Bydgoszcz, teletechnicznej wg
warunków wystawionych przez zarządcę dróg tj. ZDMiKP Bydgoszcz,
5) w ramach zadania Awaryjne remonty kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem
nawierzchni na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 oferent w zakresie robót
instalacyjnych oraz ziemnych
wspomaga się będzie poprzez podwykonawstwo firmą
KADA-
BIS, która podobnie jak oferent jest obecna na rynku lokalnym długie lata, oraz
wykonuje w sposób ciągły zadania z zakresu budowy, przebudowy oraz remontów
instalacji wod-
kan. na terenie całego miasta Bydgoszczy,
6)
własna baza sprzętowa i logistyczna (również na terenie miasta Bydgoszczy),
7)
niewielka liczba pracowników biurowych (6 osób wliczając zarząd i dwóch
kierowników robót), pozwalająca w sposób znaczny zmniejszyć koszty pośrednie i
administracyjne.
Przystępujący wskazał także, że: „działa na rynku lokalnym od wielu lat i cieszy się dobrą
opinią wśród zamawiających, gdyż powierzone mu zamówienia realizuje rzetelnie z należytą
starannością. Przedstawiona w ofercie cena została sporządzona w sposób rzetelny, z
uwzględnieniem wszystkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych, w
tym doświadczenia Przystępującego w realizacji podobnych zamówień oraz ogólnie
zamówień na terenie Miasta Bydgoszczy. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki
kosztowe niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, warunkami umowy oraz wymogami SIWZ.
Wskazał także, że porównanie ceny oferty Przystępującego ze średnią arytmetyczną
wszystkich ofert wskazuje, że cena nie jest z całą pewnością rażąco niska (19,22% różnicy
wartości dla zamówienia podstawowego, 19,00% dla prawa opcji oraz 19,15% łącznie dla
całego zamówienia). Analiza wszystkich ofert prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż
wartość zamówienia znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia sporządzonej
przez Zamawiającego i wobec tego punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej nie powinna być sama kwota, jaką na to zadanie przewidział Zamawiający.
Przystępujący wskazał również, że realizuje to zadanie dla Zamawiającego przez ostatnie
trzy lata i ma dokładną i rzetelną wiedzę na temat sposobu kalkulacji oferty cenowej, gdyż
zna dokładnie wpływ poszczególnych składników kosztorysowych na całość zamówienia. Co
więcej w ostatnich 15 latach Przystępujący nie realizował tego zadania tylko raz. W
przeciągu tak długiego okresu czasu Przystępujący zdobył bardzo duże doświadczenie w tej
materii i jest w stanie w sposób optymalny sporządzić kosztorys zamówienia. Przystępujący
uznał wywody Odwołującego w zakresie rzekomego pominięcia pewnych składników
cenotwórczych za niepoparte i gołosłowne. Wyjaśnił, że posiada realną wiedzę na temat
udziału godzin nocnych czy pracy w dni wolne w całkowitej wartości zamówienia. Z racji
wieloletniego doświadczenia w tej materii potrafi optymalnie ocenić rzeczywisty udział
pewnych pozycji kosztorysowych w przypadku przedmiotowych robot utrzymaniowych.
Przystępujący wiedząc, które pozycje kosztorysowe występują "często",
a które sporadycznie
dokonał odpowiedniej kalkulacji oferty w tym zakresie, zapewniając sobie jednocześnie
godziwy zysk.
Zdaniem Przystępującego, kwestie podniesione w uzasadnieniu odwołania powinny zostać
wskazane w wezwaniu skierowanym do Przystępującego przez Zamawiającego, o ile
rzeczywiście to te właśnie aspekty cenotwórcze budzą wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący nie może zastępować w tym zakresie Zamawiającego.
Przystępujący oświadczył, że zawarł w swojej ofercie cenowej wszystkie niezbędne czynniki
cenotwórcze, które wskazał Odwołujący jako rzekomo pominięte (obowiązek ustanowienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty z tym związane, obowiązek
zatrudniania osób skierowanych do realizacji zamówienia na umowę o pracę, obowiązek
skierowania do realizacji umowy określonej liczby osób, konieczność podejmowania prac
awaryjnych w terminie
2h od zgłoszenia również w dniach wolnych od pracy, konieczność
realizacji prac w porze nocnej, konieczność skierowania do prac wskazanego sprzętu, koszty
ewentualnych kolizji z uzbrojeniem, czas 24 godzin na podjęcie naprawy i 3 dni robocze na
usunięcie wad, zabezpieczenie terenu budowy i tymczasową organizację ruchu oraz
wszelkie kwestie organizacyjne z tym związane, dysponowanie określonym sprzętem do
realizacji robót ziemnych).
Przystępujący do pisma załączył zestawienie najbardziej cenotwórczych składników
kosztorysu w programie kosztorysowym,
bazując na stawkach Sekocenbud IV kwartał 2020,
jak i na cenach materiałów, które są dostępne na rynku, jak i na cenach materiałów w
zakupie Wykonawcy. Przystępujący wyjaśnił, że materiał ten zostałby przedstawiony
wcześniej Zamawiającemu, gdyby ten określił, jakie elementy czy składniki cenotwórcze
oferty konkretnie go interesują. Załączył oferty cenowe uzyskane przez Przystępującego od
dwóch podwykonawców, w celu wykazania, że cena zaproponowana przez Przystępującego
jest ceną realną i umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia z zapewnieniem godziwego
zysku.
Przystępujący zauważył, że wartość szacunkowa zamówienia sporządzona przez
Zamawiającego nie uwzględnia wszystkich rynkowych aspektów, w tym ogólnego spadku
ilości zamówień oferowanych na rynku zamówień publicznych, co automatycznie powoduje,
że podmioty startujące w przetargach oferują niższe ceny za tego typu usługi niż miało to
miejsce np. rok czy dwa lata temu. Wpływ na taką sytuację ma oczywiście również pandemia
koronawirusa i spowodowane przez nią spowolnienie gospodarcze. Samorządy z jednej
strony zmuszone są ograniczać ilość inwestycji do absolutnie koniecznego minimum, a z
drugiej strony wartość szacunkowa zamówienia oferowanego wykonawcom nie uwzględnia
w sposób odpowiedni nowych warunków rynkowych.
Przystępujący poinformował, że załączone do pisma załączniki nr 2 i 3 stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak przedstawił Przystępujący: „Wyjaśnia się, że zawarte tam dane są danymi poufnymi i
niejawnymi, zawierającymi istotne dane o wartości gospodarczej i organizacyjnej
Przystępującego. Z uwagi na powyższe Przystępujący zastrzega na podstawie art. 8 ust 3
PZP, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą być udostępnianie i
wnosi o ich utajnienie oraz nieujawnianie informacji w nich zawartych przez
Zamawiającego.
Zakres informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa obejmuje m.in. oferty kontrahentów,
będące wynikiem indywidualnych ustaleń i negocjacji Przystępującego z jego
podwykonawcami. Zawarte tam informacje z całą pewnością mają wartość gospodarczą i
mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej”. (…)
„W stosunku do zastrzeżonych informacji są również spełnione formalne przesłanki uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie są nigdzie ujawniane lub publikowane, a dostęp
do nich dla podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną nie jest możliwy żadną
zwykłą i dozwoloną drogą. W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji do
opracowywanych przez Przystępującego ofert ma dostęp ograniczona ilość osób. Osoby
uczestn
iczące w tych pracach obowiązane są do zachowania w poufności wszystkich
uzyskanych informacji na temat samej oferty i przyjętych w niej rozwiązań. Krąg tych osób
jest niewielki, ograniczony i znany Przystępującemu. Wewnętrzna organizacja pracy w firmie
Pr
zystępującego uniemożliwia pozyskanie tych informacji przez osoby nieupoważnione.
Zasady prowadzenia negocjacji z podwykonawcami wymagają od ich uczestników
zachowania poufności informacji. Przystępujący nigdzie nie publikuje ani nie ujawnia danych
stanowi
ących dane technologiczne czy organizacyjne związane z prowadzoną działalnością
gospodarczą. Oferty uzyskane przez Przystępującego od podwykonawców są wyrazem jego
pozycji na rynku i wynikają z indywidualnych powiązań pomiędzy Przystępującym a
podwykonawca
mi, dla których współpraca na tak określonych warunkach jest po prostu
opłacalna. Oferty uwzględniają trwającą wiele lat współpracę i Przystępujący ma prawo
obawiać się, że ujawnienie tych informacji innym wykonawcom może stanowić zagrożenie
jego interesów gospodarczych. Inni wykonawcy stanowiący dla Przystępującego konkurencję
mogą bowiem po zapoznaniu się ze szczegółami tych ofert dążyć do uzyskania zbliżonych
warunków handlowych, co może mieć negatywny wpływ na pozycję rynkową
Przystępującego (KIO 149/16 z 17.02.2016r. oraz KIO 69/20 z 31.01.2020r.)”.
Przystępujący oświadczył, że z uwagi na powyższe zastrzega, że ww. informacje nie mogą
być udostępniane i wnoszę o ich nieujawnianie albowiem stanowią dla Przystępującego
wartość gospodarczą i jakie takie zasługują na ochronę prawną.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie zastosowanie miały artykuły: 90 ust. 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia' dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być i niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
W przypadku, w którym cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(co ma miejsce w niniejszej sprawie) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zwrócenie się przez Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień stanowi jego obowiązek,
co wynika z jednoznacznego brzmienia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z uwagi na okoliczność, że cena oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c.
była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny.
W treści wezwania Zamawiający m. in. przytoczył treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz poprosił o przedstawienie wyceny, która finalnie będzie składała
się na kwotę zawartą w ofercie. Zamawiający wymienił konkretne pozycje, w odniesieniu do
których oczekiwał wyjaśnienia ceny oraz dodał, że oczekuje przedstawienia m. in. kosztów
wynikających z pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz innych, mających
wpływ na cenę końcową.
Wbrew twierdzeniu Przystępującego, wezwanie Zamawiającego było czytelne oraz
konkretne. Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje przedstawienia m. in. kosztów
wynikających z pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia. Wykonawca takich
kosztów nie przedstawił.
Ponowne wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny musiałoby
mieć dokładnie tę samą treść, co wezwanie, które Zamawiający skierował już do
Wykonawcy. Bowie
m w wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał pozycje, które znacząco
różnią się wysokością ceny od cen w tych samych pozycjach w kosztorysie inwestorskim, a
jednocześnie oczekiwał przede wszystkim wykazania przez Wykonawcę kosztów pracy.
Wykonawca zaś nie przedstawił żadnej kalkulacji.
Co do zasady, nie jest wykluczone, aby Zamawiający ponownie skierował do Wykonawcy
wezwanie do wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Jednak kolejne wezwanie
może stanowić uściślenie tego, co Wykonawca wskazał w pierwotnych wyjaśnieniach. W
niniejszym postępowaniu fundamentalne znaczenie ma okoliczność, że Wykonawca w żaden
sposób nie przedstawił wyceny, tak jak o to wnosił Zamawiający.
Wystosowanie do Wykonawcy ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie dokładnie tym
samym, jak wezwanie, które Zamawiający już do Wykonawcy skierował, stanowiłoby
nierówne traktowanie wykonawców.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że treść wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę składa się wyłącznie z ogólnikowych stwierdzeń, które mogłyby zostać podane
przez jakiegokolwiek wykonawcę w jakimkolwiek postępowaniu. Brak jest w treści wyjaśnień
kalkulacji kosztów pracy lub jakichkolwiek innych, a podanie tych kalkulacji było istotą
wezwania skierowanego przez Zamawiającego. Tym sam, jak wskazano powyżej,
Wykonawca w istocie nie zastosował się do wezwania Zamawiającego.
Ponadto treść wyjaśnień jest sprzeczna z treścią oferty Wykonawcy. Jak trafnie wskazał
Odwołujący, powołując się na korzystanie przy realizacji zamówienia na korzystanie z
doświadczonej kadry, Wykonawca wymienił osoby, których zgodnie z wykazem z dnia
27.01.2021 r. nie skier
ował do realizacji zamówienia (A. L., P. G., A. J.). Ponadto
Wykonawca nie
odniósł się do kwalifikacji i kosztów pracy osób, z których zamierza
skorzystać, tj. K. C., M. W., S. T., D. P. i Ł. W., w tym także w odniesieniu do osoby, która w
ramach podwykonawstwa pełnić ma funkcję kierownika.
Wy
konawca w żaden sposób nie odniósł się do twierdzenia Odwołującego w tym zakresie.
Oznacza to, że skoro w treści oferty występują sprzeczności i rozbieżności, to oferta nie
została skalkulowana prawidłowo.
Wykonawca nie wyjaśnił w żaden sposób, jak powoływane przez niego w treści wyjaśnień
okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Tytułem przykładu należy wskazać,
że w treści wyjaśnień Wykonawca w uzasadnieniu niższej ceny swojej oferty powoływał się
na niższe średnie płace na rynku lokalnym w powiecie nakielskim. Tymczasem nie tylko jest
to ogólne twierdzenie Wykonawcy, nie poparte żadnym dowodem, ale także nie ma żadnego
przełożenia na cenę Wykonawcy w postępowaniu. Z oświadczenia tego miało bowiem
wynikać, że Wykonawca stosuje średnie ceny, a tymczasem z dowodu (załączonego do
treści pisma zawierającego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania)
w postaci szczegółowej kalkulacji ceny oferty wynika, że Wykonawca zastosował najniższe
stawki w wysokości 17,30 złotych za roboczogodzinę.
Wykonawca załączył do pisma zawierającego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania przez Zamawiającego kosztorys ceny oferty sporządzony metodą
szczegółową. Na pierwszej stronie zestawienia wskazano, że stawka robocizny wynosi 17,30
zł/r-g. Na jednej z ostatnich stron zestawienia Wykonawca uszczegółowił, że zastosował
stawkę Sekocenbudu za IV kwartał 2020 roku minimalna. Powyższe potwierdził w trakcie
rozprawy z udziałem stron, gdzie jednoznacznie oświadczył, że oferta została złożona w roku
ubiegłym (29 grudnia 2020 roku) i Wykonawca przyjął do kalkulacji ceny z roku ubiegłego.
Skoro Wykonawca przyjął stawki minimalne za 2020 rok, zaś stawka minimalna za 2021 rok
uległa zwiększeniu, to oznacza, że cena Wykonawcy nie odpowiada przepisom o
minimalnym wynagrodzeniu. Przepisy o minimalnym wynagrodzeniu w 2021 roku znane były
już we wrześniu 2020 roku. Co więcej, skoro termin składania ofert upływał w 29 grudnia
2020 roku, a więc na dwa dni przed końcem 2020 roku, to z całą pewnością realizacja
zamówienia mogła rozpocząć się dopiero w 2021 roku, a więc stawki należało kalkulować w
oparciu o przepisy wskazujące minimalne wynagrodzenie w roku 2021, a nie w roku 2020.
Cena Wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. została zatem oszacowana
poniżej obowiązujących kosztów oraz nie została oszacowana z należytą starannością. Jest
zatem ceną rażąco niską.
Co więcej, pierwsza pozycja kosztorysu załączonego do oferty zawierała cenę 9 złotych, zaś
zestawienie cen jednostkowych
załączone jako dowód do treści pisma zawierającego
sprzeciw, zawiera cenę 21 złotych (w pozycji pierwszej). Powyższe pokazuje nierzetelność
kalkulacji. Wskazuje również, że sam Wykonawca uznał cenę 9 złotych za nierealną i na
obecnym etapie postępowania usiłuje zmienić tę kwotę na wyższą. Skoro Wykonawca na
etapie postępowania odwoławczego próbował wyjaśnić wysokość zaoferowanej ceny,
jednocześnie zmieniając pierwotną wycenę oferty, to świadczy o nierealności i nierzetelności
cen zawartych w kosztorysie ofertowym.
Oznacza także brak podstaw do kolejnego
wezwania Wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Skoro już na tym etapie
Wykonawca zmienia wysokość pierwotnej wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie
cenowym, oferuje stawki poniżej obowiązujących, potwierdza to, że zaoferowana przez
niego cena nie została oszacowana należycie i jest rażąco niska.
Ponadto Wykonawca nie przedstawił w treści wyjaśnień informacji, jakich żądał od niego
Zamawiający (kalkulacji kosztów pracy dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego).
Dodatkowo poprzez złożenie dowodu w postaci kosztorysu szczegółowego w istocie
wykazał, że jego kalkulacja jest nierzetelna. Powyższe okoliczności potwierdzają więc, że
zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska.
Wykonawca nie pr
zedstawił także żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych przez
siebie wyjaśnień.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Powyżej wskazane okoliczności pozwoliły na uznanie, że oferta
Wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. powinna podlegać odrzuceniu.
Wykonawca załączył do treści pisma zawierającego sprzeciw oferty innych wykonawców
oraz wydruki ze stron internetowych. Powyższe dowody miały potwierdzać prawidłowość
dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny oferty. Dowody zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, co Wykonawca wyjaśnił w treści pisma zawierającego sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dn. 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile upoważniony do korzystania z informacji lub rozporządzenia nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgo
dnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak zatem wynika z przywołanych powyżej przepisów, podstawową zasadą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania. Zastrzeżenie informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji złożonych w postępowaniu podlega ocenie pod
kątem spełnienia każdej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga wykazania przez
wykonawcę, a zatem udowodnienia, że zastrzeżona informacja rzeczywiście stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ogólne wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia
zasady jawności postępowania.
Jak wynika z powyżej zacytowanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa należy rozumieć tylko takie informacje, co do których wykazano, że
posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się
tym rodzajem informacji.
Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie podjął nawet
próby wykazania, jaką konkretnie szkodę mógłby ponieść w sytuacji ujawnienia
przedmiotowych wyjaśnień dotyczących ceny. Trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób
ujawnienie zastrzeżonych informacji, miałoby zachwiać pozycją Wykonawcy. Obowiązkiem
Wykonawcy, który zastrzega określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest
wykazanie twierdzeń, które legły u podstaw takiego zastrzeżenia. Skoro Wykonawca
oświadczył, że informacje mają wartość gospodarczą, powinien wykazać jaką. Okoliczność
ta nie może pozostać jedynie w sferze ogólnego twierdzenia, nie wyrażona w sposób
konkretny. Zagrożenie, wartość gospodarcza, powinny zostać określone i sprecyzowane
przez Wykonawcę. Przyczyny, dla których Wykonawca zastrzegł informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinny jednoznacznie wynikać z oświadczeń samego Wykonawcy. Nie
mogą one zostać pozostawione ogólnym domysłom.
Także z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wynika, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że
podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w
poufno
ści.
Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających podjęcie działań
mających na celu utrzymanie w poufności tych konkretnych informacji, które zostały złożone.
Skoro dla Wykonawcy określona informacja ma tak szczególne znaczenie, że zdecydował
się objąć ją tajemnicą przedsiębiorstwa, to oznacza, że podjął w tym celu szczególne
działania w celu utrzymania tej informacji w poufności. Podjęcie tych działań Wykonawca
powinien wykazać. Powyższe potwierdza sama definicja tajemnicy przedsiębiorstwa
przytoczona powyżej.
Wykonawca zastrzegający poszczególną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa
powinien wykazać, iż podjął szereg czynności nacelowanych na ochronę tej informacji.
Tymczasem z dokumentów złożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby Wykonawca ten
podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania informacji w poufności.
Powyższe oznacza, że Wykonawca nie wykazał, że załączniki do pisma zawierającego
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych załączników jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Wykonawcę miało na celu wyłącznie ukrycie ich treści i uniemożliwienie odniesienia
się do nich Odwołującemu. Uchybia to zasadzie jawności postępowania.
Ponadto informac
je pochodzące z internetu stanowią informacje ogólnodostępne i jako takie
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z definicją tajemnicy
przedsiębiorstwa przytoczoną powyżej, tajemnicą przedsiębiorstwa mogą zostać objęte
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile upoważniony do
korzystania z inf
ormacji lub rozporządzenia nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje pochodzące z internetu
są powszechnie dostępne, zostały ujawnione publicznie, mogą z łatwością zostać pozyskane
przez jakiegokolwiek zainteresowanego.
Dodatkowo Wykonawca nie wykazał wobec tych
informacji także kolejnej z przesłanek, tj. że podjął działania w celu utrzymania ich w
poufności. Także kalkulacja ceny nie stanowi w niniejszym postępowaniu żadnej tajemnicy
przedsi
ębiorstwa. Jest ona wyłącznie uszczegółowieniem kalkulacji ceny przedstawionej w
postępowaniu (w treści oferty). Wykonawca nie wykazał żadnych szczególnych właściwości
swojej kalkulacji, które miałyby uzasadniać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
od
niesieniu do niej. Nie wykazał także spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa (o
czym powyżej).
Izba zatem poinformowała Wykonawcę, że informacje wydrukowane ze stron internetowych i
kosztorys szczegółowy ceny oferty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są
to informacje ogólnodostępne.
Wobec powyższego Przystępujący nie podtrzymywał tajemnicy przedsiębiorstwa względem
tych dokumentów.
Dokumenty w postaci oferty firmy STRABAG oraz firmy KADA-
BIS nie zostały poddane
ocenie Izby. Wykon
awca nie wykazał tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do tych
dokumentów (o czym powyżej), jednocześnie odstąpił od ich podtrzymywania jako dowody.
Oferty firm podwykonawczych, w tym EL-KAJO, ROLPAP, RUREX sp. z o.o., P.P.U.H
HURT-TRANS KAWIKO i Lotos Asf
alt nie podlegały ocenie.
Wykonawca zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Zamawiający (komisja przetargowa) jest organem uprawnionym do
oceny wyjaśnień złożonych na wezwanie. Wykonawca nie przedstawił takich dowodów na
wezwanie Zamawiającego. Obecne ich złożenie jest czynnością spóźnioną. Izba dokonuje
oceny czynności Zamawiającego polegającej na ocenie złożonych wyjaśnień i dowodów, nie
dokonuje czynności oceny za Zamawiającego (powołaną w tym celu komisję przetargową).
Również nie jest przekonująca argumentacja przedstawiona w treści pisma zawierającego
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że
wartość szacunkowa zamówienia sporządzona przez Zamawiającego nie uwzględnia
wszystkich rynkowych aspektów, w tym ogólnego spadku ilości zamówień oferowanych na
rynku zamówień publicznych, co automatycznie powoduje, że podmioty startujące w
przetargach oferują niższe ceny za tego typu usługi niż miało to miejsce np. rok, czy dwa lata
temu. Jest to twierdzenie natury ogólnej, ma charakter opinii Wykonawcy i nie zostało
poparte żadnym dowodem. Powyższe twierdzenie jest opinią prywatną Wykonawcy, nie jest
faktem notoryjnym.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje także okoliczność, że Wykonawca
działa na rynku lokalnym i od lat cieszy się dobrą opinią wśród zamawiających, realizuje
zamówienia rzetelnie. Wykonawca był zobowiązany do przedstawienia szczegółowych
kosztów kalkulacji ceny, czego nie przedstawił na wezwanie Zamawiającego. Ponadto
złożone wyjaśnienia były ogólne, a twierdzenia i dowody przedstawione w trakcie rozprawy
potwierdziły brak prawidłowej kalkulacji ceny, oraz zawarcie stawek, które są na poziomie
niższym niż wynikający z przepisów prawa, co potwierdza, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest rażąco niska.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje także dodatkowy argument
Wykonawcy, zgodnie z którym posiada on wieloletnie doświadczenie w realizacji zamówienia
na rzecz tego Za
mawiającego, a zatem potrafi optymalnie ocenić rzeczywisty udział
pewnych pozycji kosztorysowych w przypadku przedmiotowych robót utrzymaniowych.
Każdy z wykonawców powinien skalkulować cenę za realizację przedmiotu zamówienia
rzetelnie, biorąc pod uwagę wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego.
Niedoszacowanie poszczególnych pozycji kosztorysu inwestorskiego, jak również zawarcie
stawek, które są na poziomie niższym niż wynikający z przepisów prawa potwierdza
nienależytą kalkulację ceny, a zatem potwierdza, iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rażąco
niską.
W oparciu o powyżej wskazane okoliczności należało uznać za uzasadniony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w tym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7
poprzez wybór oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych
J., R. P. s.c.
jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu. Wykonawca
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert w
tym odrzucenie oferty Wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c.
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c.
(ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PROJBUD
Drogownictwo Sp. z o.o. (
ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
wynagrodz
enia pełnomocnika Odwołującego
2.2.
zasądza od Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. (ul. Młyńska 22,
89-
100 Nakło) na rzecz Odwołującego PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. (ul.
Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 612/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Bydgoszcz, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem są: „Awaryjne remonty kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem
nawierzchni na terenie Miasta Bydgoszczy w 2021r."
Odwołujący Projbud Drogownictwo Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy wniósł odwołanie, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących artykułów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
- art. 91 ust. 1 w tym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7
poprzez wybór oferty ZUK P. jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta podlegała
odrzuceniu z uwagi na fakt, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia a Wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 poprzez nieodrzucenie oferty
Wykonawcy ZUK P.
z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż zawierała ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do
jej istotnych części składowych (w szczególności, acz nie wyłącznie, ceny za realizację poz.
5, 6,13,19, 31-35, 41-46, 48, 51, 59, 64, 65, 67, 71 kosztorysu ofertowego -
zarówno dla
zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego), niższą o ponad 30% (o ok. 35%) od wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania powiększonej
o podatek od towarów i usług VAT, którego to domniemania Wykonawca nie obalił,
przedkładając lakoniczne, niepoparte dowodami wyjaśnienia, sprzeczne z treścią oferty i
niewskazujące wpływu podniesionych w nich okoliczności na cenę oferty, a nadto
niezawierające odniesienia się do kwestii wprost wskazanych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert,
1.2.
powtórzenia czynności badania,
1.3.
odrzucenia oferty ZUK P.
jako zawierającej rażąco niską ceną,
1.4.
powtórzenia czynności oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty ZUK P.,
1.5.
wezwania
Odwołującego, jako składającego najkorzystniejszą ofertę spośród
wszystkich niepodlegających odrzuceniu, do przedłożenia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 2
2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Cena oferty Wykonawcy ZUK P.
(po poprawieniu przez Zamawiającego w trybie 87 ust. 2
PZP omyłki rachunkowej w zakresie ceny zamówienia opcjonalnego i wynikającej z niej
omyłki w zakresie ceny łącznej w trybie art. 87 ust. 2 PZP) wyniosła łącznie 803.673,70 zł
brutto, w tym w ramach zamówienia podstawowego 534.867,35 zł brutto, a w ramach
zamówienia objętego prawem opcji 268.806,35 zł brutto. Cena była niższa od wartości
zamówienia określonej przez Zamawiającego o ponad 30% (o ok. 35%) zarówno łącznie, jak
i w odniesieniu do rozpatrywanych odrębnie zamówienia podstawowego oraz zamówienia
opcjonalnego.
Odwołujący zwrócił uwagę na znaczne - wynoszące ponad 30%, a w wielu przypadkach
nawet ponad 50% i 70% różnice w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia
(kosztorysu inwestorskiego) i ofert konkurencyjnych. Różnice te dotyczyły nie tylko łącznej
ceny, ale również głównych (największych) pozycji cenotwórczych. W odniesieniu do ofert
konkurencyjnych oferta ZUK P.
była niższa o 20% od średniej i o 25% od kolejnej najtańszej
(oferta Odwołującego), a różnice w poszczególnych pozycjach kosztorysu również sięgały
20-30%.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał w treści wezwania, że oczekuje wyjaśnień w szczególności - w
zakresie przesłanek opisanych w art. 90 ust. 1PZP, jak również wykazania, że w ramach
zaoferowanej ceny ZUK P.
jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie przy
zachowaniu minimalnych wymagań postawionych przez Zamawiającego w dokumentach
przetargowych lub wynikających z przepisów odrębnych.
Zamawiający żądał przedstawienia wyceny, która będzie finalnie składała się na kwotę
wskazaną w ofercie, podkreślając, iż w szczególności interesują go koszty wykonania dla
pozycji 5, 6, 9, 13, 19, 31, 32, 36, 40-46, 48, 51, 52, 55, 56, 58-71, 73-78 kosztorysu
ofertowego (tożsamych dla zamówienia podstawowego oraz dla prawa opcji), m.in. - koszty
wynikające z pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz inne.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w których wskazał, iż zaoferowanie korzystnej ceny
umożliwiały mu:
•
zatrudnianie doświadczonej, długoletniej kadry z rynku lokalnego
•
niższe średnie płace na rynku lokalnym w powiecie nakielskim niż w Bydgoszczy,
•
długoletnia obecność na rynku lokalnym, w tym realizacja w poprzednich latach
podobnych prac na terenie Bydgoszczy
•
korzystanie z doświadczonego podwykonawcy
•
własna baza sprzętowa i logistyczna (w tym na terenie Bydgoszczy)
•
niewielka liczba pracowników biurowych, zmniejszająca koszty pośrednie i
administracyjne.
Do złożonych wyjaśnień ZUK P. nie załączył dowodów, w tym żadnej wyceny.
26.01.2021r.
Zamawiający
wezwał Wykonawcę
do
przedłożenia
dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi Wykonawca
przedłożył m.in. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 27.01.2021r.,
zawierający nazwiska osób, które będą realizowały prace na rzecz Zamawiającego.
19.02.2021r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Wykonawcy ZUK P.
jako najkorzystniejszej oraz klasyfikacji pozostałych złożonych ofert.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaniechał wyegzekwowania od Wykonawcy
wywiązania się przez niego z treści wezwania i w sposób zupełnie dowolny uznał, że
Wykonawca (na którym spoczywał ciężar dowodu w tej mierze) obalił domniemanie rażąco
nisk
iej ceny. Zamawiający wezwanie do wyjaśnień RNC potraktował „sztuka dla sztuki", jako
wypełnienie obowiązku formalnego, nie podejmując refleksji nad otrzymaną informacją
zwrotną.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia' dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być i niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy• i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W przypadku, w którym cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (co ma miejsce w niniejszej sprawie)
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwrócenie się przez
Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień stanowi jego obowiązek (art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP).
Obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej
kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu.
Wyjaśnienia zaoferowane przez Wykonawcę ZUK P. w opinii Odwołującego nie spełniają
żadnego z warunków, które umożliwiałyby uznanie ich za wiarygodne.
Jak wskazał Odwołujący, przedmiot postępowania i określone w dokumentacji przetargowej
warunki jego realizacji obejmowały szereg istotnych czynników cenotwórczych, do których
Wykonawca w ogóle się nie odniósł, nie wskazując, jak uwzględnił je w cenie oferty.
Przykładowo pominięte zostały w ogóle (a tym samym nie wykazano, że zostały one
jakkolwiek uwzględnione w ofercie) następujące kwestie:
•
obowiązek ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty z tym
związane,
•
obowiązek zatrudniania osób skierowanych do realizacji zamówienia (tzw.
pracowników fizycznych) na podstawie umowy o pracę - pkt. 3.4. SIWZ,
•
obowiązek skierowania do realizacji zamówienia co najmniej 2 kierowników i 9
pracowników fizycznych (3 brygady po 3 osoby), a więc łącznie co najmniej 11 osób (w
tym 2 wysoko wykwalifikowanych), z czego 9
(por. wyżej) zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę- pkt. 10.2. SIWZ, konieczność podejmowania robót awaryjnych (prac
naprawczych) w terminie 2h od zgłoszenia, również- w dniach wolnych od pracy
(zgodnie z ofertą i § 4 ust. 2 pkt 2) wzoru umowy), a tym samym - związane z tym
większe koszty pracownicze (dodatek za pracę w dni wolne, niedziele i święta),
•
konieczność realizacji prac w porze nocnej (§ 4 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy) i związane
z tym dodatkowe koszty pracownicze (dodatek za pracę w porze nocnej),
•
konieczności skierowania do prac sprzętu, wymienionego w § 11 ust. 3 wzoru Umowy,
•
koszty odpowiedzialność za uzgadnianie i załatwianie wszelkich spraw dotyczących
ewentualnych kolizji z uzbrojeniem podziemnym i naziemnym w rejonie prowadzonych
robót (§ 12 wzoru Umowy),
•
obowiązki wynikające z oświadczenia gwarancyjnego (zał. nr 6 do S1WZ), w tym –
obowiązek podjęcia niezwłocznie czynności zmierzające do usunięcia wszelkich
ujawnionych wad w ramach gwarancji w
ciągu 24 godzin, licząc od chwili ich
zgłoszenia, a do bezpłatnego usunięcia wszelkich wad, jakie wystąpią w przedmiocie
umowy, w terminie nie dłuższym niż 3 dni liczonych od dnia ich zgłoszenia,
realizowanych w zaoferowanym, 8-
miesięcznym okresie gwarancyjnym.
•
wynikających z SST i wchodzących w cenę ofertową obowiązków i wymagań, w tym:
o zabezpieczenia terenu budowy w
sposób tam opisany, dokonania uzgodnień
tymczasowej organizacji ruchu, instalacja
tymczasowych urządzeń zabezpieczających
takich jak zapory,
światła ostrzegawcze, sygnały, itp., zapewnienie stałych warunków
widoczności w dzień i w nocy tych zapór i znaków, dla których jest to nieodzowne ze
względów bezpieczeństwa, o dysponowania określonym sprzętem do robót ziemnych,
szczegółowo opisanym w SST (m.in. mioty pneumatyczne, zrywarki, koparki,
ładowarki, wiertarki mechaniczne, spycharki, równiarki, samochody samowyładowcze,
samochody skrzyniowe, walce, ubijaki, płyty wibracyjne itp.) i związanych z tym
kosztów ich wynajęcia/ wykorzystania
•
fakt korzystania przez ZUK P. z
podwykonawstwa (por. oferta i załączniki do niej) i
koszty z tym związane (Wykonawca nawet nie przedstawił, a tym bardziej- nie
udowodnił, jakie będą to koszty i w jaki sposób uwzględnił je w kalkulacji ceny
ofertowej, zaniechał zatem wykazania najprostszej z okoliczności składających się na
jego cenę).
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie są kompletne i nie mogą potwierdzać, że cena
ofertowa obejmuje wszelkie elementy wymagane
w SIWZ i wynikające z oferty. Złożone
wyjaśnienia pozostają w niektórych elementach wprost w sprzeczności z treścią oferty i
złożonych w postępowaniu dokumentów. Przykładowo, powołując się na korzystanie przy
realizacji zamówienia na korzystanie / doświadczonej kadry, Wykonawca wymienia osoby,
których zgodnie z wykazem z dnia 27.01.2021 r. nie skierował do realizacji zamówienia (A.
L., P. G., A. J.
), jak również nie odnosi się do kwalifikacji i kosztów pracy osób, z których
skorzysta (w tym -
z jednej z nich, pełniącej funkcję kierownika, w ramach podwykonawstwa)
tj. K. C., M. W., S. T., D. P. i
Ł. W. . Nie tylko czyni to wyjaśnienia bezwartościowymi, ale
dodatkowo uprawdopodabnia, że kalkulacja ofertowa była sporządzona niestarannie, z
uwzględnieniem nieodnoszących się do niej czynników cenotwórczych (w o parciu o koszty
pracy innych osób, niż rzeczywiście wykorzystywanych). Do złożonych wyjaśnień nie
załączono żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać podane w nich twierdzenia.
Dalej Odwołujący argumentował, że Wykonawca powołując gołosłowne argumenty mające
(w jego ocenie) wykazać realność zaoferowanej ceny, nie próbuje nawet odnieść ich do
konkretnych elementów cenotwórczych (nie wskazuje, nie mówiąc już o wykazaniu, jak
wpływają one na ceną). Przykładowo powołanie się na średnie wynagrodzenia w powiecie
nak
ielskim nie ma żadnego związku z niniejszym postępowaniem, skoro ZUK P. nawet nie
próbuje wskazać, by takie właśnie wynagrodzenie wypłacał swoim pracownikom i by takie
właśnie uwzględnił w ofercie. Podobnie nie wyjaśnia, jak na cenę oferty wpływa korzystanie z
podwykonawcy.
Argumenty, mające stanowić przesłankę zaoferowania niskiej ceny, dotyczą
w równym stopniu wszystkich Wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w realizacji
podobnych robót na terenie Bydgoszczy, bazy sprzętowe i logistyczne itp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia nie wykonują treści wezwania. Nie zawierają
odniesienia do żadnego z elementów, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający. Nie
zawierają (wbrew żądaniu) wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w tym - pozycji
wyegzemplifikowanych przez Zamawiającego, nie zawierają odniesienia się do kosztów
pracy na nią się składających itp. Już samo to dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia z
perspektywy art. 90 ust. 3 PZP i ciężaru dowodu, jaki spoczywał na ZUK P. .
O nie
rynkowym charakterze oferty świadczy zdaniem Odwołującego także jej porównanie z
ofertami konkurencji (droższymi o 20-30%), a także z pewnymi obiektywnymi czynnikami,
które należy uwzględnić, związanymi z wymogami wobec sposobu realizacji niektórych z
usług w ramach zamówienia, takimi jak konieczność dysponowani specjalistycznym
sprzętem i pracownikami z określonymi uprawnieniami których wartość rynkowa jest kwestią
powszechnie wiadomą i która czyni zaoferowaną w tej mierze przez Wykonawcę ZUK
P.
cenę (łączną i jednostkowe) kompletnie nierealną i znacznie zaniżoną.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Wykonawca Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. - Przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania.
W treści pisma wskazał, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
jako zawierającej rażąco niską cenę jest co najmniej przedwczesny, a zatem niezasadny.
Zamawiający zainicjował procedurę badania przesłanek rażąco niskiej ceny, wystosowując
do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień. Wezwanie to stanowiło w głównej mierze
powtórzenie treści przepisu art. 90 ust. 1 i nie zawierało jasnych wskazań co do kwestii i
elementów cenotwórczych oferty, które budzą szczególne wątpliwości Zamawiającego.
Wskazał także, że złożył wyjaśnienia, których nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne,
tj. nie można przyjąć, iż nie zostały złożone, czego skutkiem byłoby odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy. Nie można także przyjąć, że ich ocena
prowadzi jednoznacznie do wniosku potwierdzającego wystąpienie w ofercie rażąco niskiej
ceny. W związku z tym na ich podstawie nie można odrzucić oferty Przystępującego. Jeżeli
tr
eść wyjaśnień nadal budzi wątpliwości Zamawiającego, winien zwrócić się do
Przystępującego z kolejnym wezwaniem do złożenia wyjaśnień, tym razem ze wskazaniem
konkretnych informacji i elementów oferty, które budzą szczególne wątpliwości
Zamawiającego.
W oc
enie Przystępującego nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7, gdyż Zamawiający nie dokonał nieprawidłowo czynności wyboru oferty
Przystępującego z uwagi na fakt, iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco
niską cenę, lecz z uwagi na fakt, iż wybór oferty Przystępującego, nie został poprzedzony
należycie przeprowadzonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny.
Dopiero właściwie przeprowadzona procedura wyjaśnień, umożliwi dokonanie właściwej
o
ceny i stwierdzenia czy istnieją bądź nie istnieją podstawy odrzucenia oferty
Przystępującego.
W ocenie Przystępującego: „postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia, co uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o
udzielenie zamówienia. Z tej przyczyny Zamawiający winien unieważnić to postępowanie i
tylko takie rozstrzygnięcie pozwoliłoby na przeprowadzenie na nowo całej procedury
związanej z badaniem i oceną ofert. Alternatywnie Izba mogłaby dopuścić rozwiązanie
polegające na unieważnieniu samej czynności wyboru i poprzedzających ją czynności
badania i oceny ofert oraz nakazać Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
kwestii rażąco niskiej ceny”.
Zdaniem Przystępującego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 -
wobec istnienia obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego nie można bowiem w sposób niebudzący wątpliwości,
stwierdzić, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę.
Przystępujący podkreślał kilkakrotnie, że skierowane przez Zamawiającego wezwanie do
przedłożenia wyjaśnień, iż zawarta w ofercie cena nie stanowi rażąco niskiej ceny w
rozumienie Prawa zamówień publicznych jest ogólnikowe i nie wskazuje konkretnych
elementów oferty, które budzą wątpliwości Zamawiającego. Ilość wskazanych pozycji
kosztorysowych wskazuje, że Zamawiający ma w zasadzie wątpliwości co do ceny jako
całości. Tymczasem przepisy wymagają aby Zamawiający w skierowanym do wykonawcy
wezwaniu wskazał zakres wyjaśnień, które interesują go w sposób szczególny i których
przedłożenie pozwoli ostatecznie rozwiać wszelkie wątpliwości co do kwestii rażąco niskiej
ceny. Ciężko za takie doprecyzowanie uznać zapis cyt. „m.in. koszty wynikające z pracy
osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz inne mające wpływ na cenę końcową”.
Przystępujący wskazał także, że objętościowo znaczną część wezwania zajmuje
za
cytowanie treści przepisu art. 90.
W odpowiedzi na tak ogólnikowe i lakoniczne wezwanie Przystępujący wskazał, że na
wysokość ceny przedstawionej w przetargu, a zwłaszcza koszty wynikające z pracy osób
skierowanych do realizacji zadania główny wpływ mają czynniki takie jak:
1)
przeszkolona i długoletnia kadra pracownicza z rynku lokalnego w osobach
wskazanych z imienia i nazwiska pracowników,
2)
średnia płaca w powiecie nakielskim, która jest o około 15-20% niższa, niż dla Miasta
Bydgoszczy (dane za rok 2018:po
wiat nakielski 3.706,48 zł brutto, powiat bydgoski
4.481,39 zł brutto),
3)
długoletnia obecność na rynku lokalnym - wykonywanie remontów cząstkowych
nawierzchni bitumicznych dla miasta Bydgoszczy od 2010 do roku 2020 jak i gmin
sąsiednich oraz wykonywanie remontów kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem
nawierzchni na terenie miasta Bydgoszczy w latach 2016-2020,
4)
portfel zamówień obejmujący miasto Bydgoszcz w zakresie odtworzeni nawierzchni
dróg dla firm z branży wod-kan, gazowej, KPEC Bydgoszcz, teletechnicznej wg
warunków wystawionych przez zarządcę dróg tj. ZDMiKP Bydgoszcz,
5) w ramach zadania Awaryjne remonty kanalizacji deszczowej wraz z odtworzeniem
nawierzchni na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 oferent w zakresie robót
instalacyjnych oraz ziemnych
wspomaga się będzie poprzez podwykonawstwo firmą
KADA-
BIS, która podobnie jak oferent jest obecna na rynku lokalnym długie lata, oraz
wykonuje w sposób ciągły zadania z zakresu budowy, przebudowy oraz remontów
instalacji wod-
kan. na terenie całego miasta Bydgoszczy,
6)
własna baza sprzętowa i logistyczna (również na terenie miasta Bydgoszczy),
7)
niewielka liczba pracowników biurowych (6 osób wliczając zarząd i dwóch
kierowników robót), pozwalająca w sposób znaczny zmniejszyć koszty pośrednie i
administracyjne.
Przystępujący wskazał także, że: „działa na rynku lokalnym od wielu lat i cieszy się dobrą
opinią wśród zamawiających, gdyż powierzone mu zamówienia realizuje rzetelnie z należytą
starannością. Przedstawiona w ofercie cena została sporządzona w sposób rzetelny, z
uwzględnieniem wszystkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych, w
tym doświadczenia Przystępującego w realizacji podobnych zamówień oraz ogólnie
zamówień na terenie Miasta Bydgoszczy. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki
kosztowe niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, warunkami umowy oraz wymogami SIWZ.
Wskazał także, że porównanie ceny oferty Przystępującego ze średnią arytmetyczną
wszystkich ofert wskazuje, że cena nie jest z całą pewnością rażąco niska (19,22% różnicy
wartości dla zamówienia podstawowego, 19,00% dla prawa opcji oraz 19,15% łącznie dla
całego zamówienia). Analiza wszystkich ofert prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż
wartość zamówienia znacznie odbiega od szacunkowej wartości zamówienia sporządzonej
przez Zamawiającego i wobec tego punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej nie powinna być sama kwota, jaką na to zadanie przewidział Zamawiający.
Przystępujący wskazał również, że realizuje to zadanie dla Zamawiającego przez ostatnie
trzy lata i ma dokładną i rzetelną wiedzę na temat sposobu kalkulacji oferty cenowej, gdyż
zna dokładnie wpływ poszczególnych składników kosztorysowych na całość zamówienia. Co
więcej w ostatnich 15 latach Przystępujący nie realizował tego zadania tylko raz. W
przeciągu tak długiego okresu czasu Przystępujący zdobył bardzo duże doświadczenie w tej
materii i jest w stanie w sposób optymalny sporządzić kosztorys zamówienia. Przystępujący
uznał wywody Odwołującego w zakresie rzekomego pominięcia pewnych składników
cenotwórczych za niepoparte i gołosłowne. Wyjaśnił, że posiada realną wiedzę na temat
udziału godzin nocnych czy pracy w dni wolne w całkowitej wartości zamówienia. Z racji
wieloletniego doświadczenia w tej materii potrafi optymalnie ocenić rzeczywisty udział
pewnych pozycji kosztorysowych w przypadku przedmiotowych robot utrzymaniowych.
Przystępujący wiedząc, które pozycje kosztorysowe występują "często",
a które sporadycznie
dokonał odpowiedniej kalkulacji oferty w tym zakresie, zapewniając sobie jednocześnie
godziwy zysk.
Zdaniem Przystępującego, kwestie podniesione w uzasadnieniu odwołania powinny zostać
wskazane w wezwaniu skierowanym do Przystępującego przez Zamawiającego, o ile
rzeczywiście to te właśnie aspekty cenotwórcze budzą wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący nie może zastępować w tym zakresie Zamawiającego.
Przystępujący oświadczył, że zawarł w swojej ofercie cenowej wszystkie niezbędne czynniki
cenotwórcze, które wskazał Odwołujący jako rzekomo pominięte (obowiązek ustanowienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty z tym związane, obowiązek
zatrudniania osób skierowanych do realizacji zamówienia na umowę o pracę, obowiązek
skierowania do realizacji umowy określonej liczby osób, konieczność podejmowania prac
awaryjnych w terminie
2h od zgłoszenia również w dniach wolnych od pracy, konieczność
realizacji prac w porze nocnej, konieczność skierowania do prac wskazanego sprzętu, koszty
ewentualnych kolizji z uzbrojeniem, czas 24 godzin na podjęcie naprawy i 3 dni robocze na
usunięcie wad, zabezpieczenie terenu budowy i tymczasową organizację ruchu oraz
wszelkie kwestie organizacyjne z tym związane, dysponowanie określonym sprzętem do
realizacji robót ziemnych).
Przystępujący do pisma załączył zestawienie najbardziej cenotwórczych składników
kosztorysu w programie kosztorysowym,
bazując na stawkach Sekocenbud IV kwartał 2020,
jak i na cenach materiałów, które są dostępne na rynku, jak i na cenach materiałów w
zakupie Wykonawcy. Przystępujący wyjaśnił, że materiał ten zostałby przedstawiony
wcześniej Zamawiającemu, gdyby ten określił, jakie elementy czy składniki cenotwórcze
oferty konkretnie go interesują. Załączył oferty cenowe uzyskane przez Przystępującego od
dwóch podwykonawców, w celu wykazania, że cena zaproponowana przez Przystępującego
jest ceną realną i umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia z zapewnieniem godziwego
zysku.
Przystępujący zauważył, że wartość szacunkowa zamówienia sporządzona przez
Zamawiającego nie uwzględnia wszystkich rynkowych aspektów, w tym ogólnego spadku
ilości zamówień oferowanych na rynku zamówień publicznych, co automatycznie powoduje,
że podmioty startujące w przetargach oferują niższe ceny za tego typu usługi niż miało to
miejsce np. rok czy dwa lata temu. Wpływ na taką sytuację ma oczywiście również pandemia
koronawirusa i spowodowane przez nią spowolnienie gospodarcze. Samorządy z jednej
strony zmuszone są ograniczać ilość inwestycji do absolutnie koniecznego minimum, a z
drugiej strony wartość szacunkowa zamówienia oferowanego wykonawcom nie uwzględnia
w sposób odpowiedni nowych warunków rynkowych.
Przystępujący poinformował, że załączone do pisma załączniki nr 2 i 3 stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak przedstawił Przystępujący: „Wyjaśnia się, że zawarte tam dane są danymi poufnymi i
niejawnymi, zawierającymi istotne dane o wartości gospodarczej i organizacyjnej
Przystępującego. Z uwagi na powyższe Przystępujący zastrzega na podstawie art. 8 ust 3
PZP, że wymienione wyżej informacje, wyjaśnienia i załączniki nie mogą być udostępnianie i
wnosi o ich utajnienie oraz nieujawnianie informacji w nich zawartych przez
Zamawiającego.
Zakres informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa obejmuje m.in. oferty kontrahentów,
będące wynikiem indywidualnych ustaleń i negocjacji Przystępującego z jego
podwykonawcami. Zawarte tam informacje z całą pewnością mają wartość gospodarczą i
mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej”. (…)
„W stosunku do zastrzeżonych informacji są również spełnione formalne przesłanki uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie są nigdzie ujawniane lub publikowane, a dostęp
do nich dla podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną nie jest możliwy żadną
zwykłą i dozwoloną drogą. W celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji do
opracowywanych przez Przystępującego ofert ma dostęp ograniczona ilość osób. Osoby
uczestn
iczące w tych pracach obowiązane są do zachowania w poufności wszystkich
uzyskanych informacji na temat samej oferty i przyjętych w niej rozwiązań. Krąg tych osób
jest niewielki, ograniczony i znany Przystępującemu. Wewnętrzna organizacja pracy w firmie
Pr
zystępującego uniemożliwia pozyskanie tych informacji przez osoby nieupoważnione.
Zasady prowadzenia negocjacji z podwykonawcami wymagają od ich uczestników
zachowania poufności informacji. Przystępujący nigdzie nie publikuje ani nie ujawnia danych
stanowi
ących dane technologiczne czy organizacyjne związane z prowadzoną działalnością
gospodarczą. Oferty uzyskane przez Przystępującego od podwykonawców są wyrazem jego
pozycji na rynku i wynikają z indywidualnych powiązań pomiędzy Przystępującym a
podwykonawca
mi, dla których współpraca na tak określonych warunkach jest po prostu
opłacalna. Oferty uwzględniają trwającą wiele lat współpracę i Przystępujący ma prawo
obawiać się, że ujawnienie tych informacji innym wykonawcom może stanowić zagrożenie
jego interesów gospodarczych. Inni wykonawcy stanowiący dla Przystępującego konkurencję
mogą bowiem po zapoznaniu się ze szczegółami tych ofert dążyć do uzyskania zbliżonych
warunków handlowych, co może mieć negatywny wpływ na pozycję rynkową
Przystępującego (KIO 149/16 z 17.02.2016r. oraz KIO 69/20 z 31.01.2020r.)”.
Przystępujący oświadczył, że z uwagi na powyższe zastrzega, że ww. informacje nie mogą
być udostępniane i wnoszę o ich nieujawnianie albowiem stanowią dla Przystępującego
wartość gospodarczą i jakie takie zasługują na ochronę prawną.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie zastosowanie miały artykuły: 90 ust. 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia' dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być i niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
W przypadku, w którym cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(co ma miejsce w niniejszej sprawie) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zwrócenie się przez Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień stanowi jego obowiązek,
co wynika z jednoznacznego brzmienia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Z uwagi na okoliczność, że cena oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c.
była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny.
W treści wezwania Zamawiający m. in. przytoczył treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz poprosił o przedstawienie wyceny, która finalnie będzie składała
się na kwotę zawartą w ofercie. Zamawiający wymienił konkretne pozycje, w odniesieniu do
których oczekiwał wyjaśnienia ceny oraz dodał, że oczekuje przedstawienia m. in. kosztów
wynikających z pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz innych, mających
wpływ na cenę końcową.
Wbrew twierdzeniu Przystępującego, wezwanie Zamawiającego było czytelne oraz
konkretne. Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje przedstawienia m. in. kosztów
wynikających z pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia. Wykonawca takich
kosztów nie przedstawił.
Ponowne wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny musiałoby
mieć dokładnie tę samą treść, co wezwanie, które Zamawiający skierował już do
Wykonawcy. Bowie
m w wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał pozycje, które znacząco
różnią się wysokością ceny od cen w tych samych pozycjach w kosztorysie inwestorskim, a
jednocześnie oczekiwał przede wszystkim wykazania przez Wykonawcę kosztów pracy.
Wykonawca zaś nie przedstawił żadnej kalkulacji.
Co do zasady, nie jest wykluczone, aby Zamawiający ponownie skierował do Wykonawcy
wezwanie do wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Jednak kolejne wezwanie
może stanowić uściślenie tego, co Wykonawca wskazał w pierwotnych wyjaśnieniach. W
niniejszym postępowaniu fundamentalne znaczenie ma okoliczność, że Wykonawca w żaden
sposób nie przedstawił wyceny, tak jak o to wnosił Zamawiający.
Wystosowanie do Wykonawcy ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie dokładnie tym
samym, jak wezwanie, które Zamawiający już do Wykonawcy skierował, stanowiłoby
nierówne traktowanie wykonawców.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że treść wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę składa się wyłącznie z ogólnikowych stwierdzeń, które mogłyby zostać podane
przez jakiegokolwiek wykonawcę w jakimkolwiek postępowaniu. Brak jest w treści wyjaśnień
kalkulacji kosztów pracy lub jakichkolwiek innych, a podanie tych kalkulacji było istotą
wezwania skierowanego przez Zamawiającego. Tym sam, jak wskazano powyżej,
Wykonawca w istocie nie zastosował się do wezwania Zamawiającego.
Ponadto treść wyjaśnień jest sprzeczna z treścią oferty Wykonawcy. Jak trafnie wskazał
Odwołujący, powołując się na korzystanie przy realizacji zamówienia na korzystanie z
doświadczonej kadry, Wykonawca wymienił osoby, których zgodnie z wykazem z dnia
27.01.2021 r. nie skier
ował do realizacji zamówienia (A. L., P. G., A. J.). Ponadto
Wykonawca nie
odniósł się do kwalifikacji i kosztów pracy osób, z których zamierza
skorzystać, tj. K. C., M. W., S. T., D. P. i Ł. W., w tym także w odniesieniu do osoby, która w
ramach podwykonawstwa pełnić ma funkcję kierownika.
Wy
konawca w żaden sposób nie odniósł się do twierdzenia Odwołującego w tym zakresie.
Oznacza to, że skoro w treści oferty występują sprzeczności i rozbieżności, to oferta nie
została skalkulowana prawidłowo.
Wykonawca nie wyjaśnił w żaden sposób, jak powoływane przez niego w treści wyjaśnień
okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Tytułem przykładu należy wskazać,
że w treści wyjaśnień Wykonawca w uzasadnieniu niższej ceny swojej oferty powoływał się
na niższe średnie płace na rynku lokalnym w powiecie nakielskim. Tymczasem nie tylko jest
to ogólne twierdzenie Wykonawcy, nie poparte żadnym dowodem, ale także nie ma żadnego
przełożenia na cenę Wykonawcy w postępowaniu. Z oświadczenia tego miało bowiem
wynikać, że Wykonawca stosuje średnie ceny, a tymczasem z dowodu (załączonego do
treści pisma zawierającego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania)
w postaci szczegółowej kalkulacji ceny oferty wynika, że Wykonawca zastosował najniższe
stawki w wysokości 17,30 złotych za roboczogodzinę.
Wykonawca załączył do pisma zawierającego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania przez Zamawiającego kosztorys ceny oferty sporządzony metodą
szczegółową. Na pierwszej stronie zestawienia wskazano, że stawka robocizny wynosi 17,30
zł/r-g. Na jednej z ostatnich stron zestawienia Wykonawca uszczegółowił, że zastosował
stawkę Sekocenbudu za IV kwartał 2020 roku minimalna. Powyższe potwierdził w trakcie
rozprawy z udziałem stron, gdzie jednoznacznie oświadczył, że oferta została złożona w roku
ubiegłym (29 grudnia 2020 roku) i Wykonawca przyjął do kalkulacji ceny z roku ubiegłego.
Skoro Wykonawca przyjął stawki minimalne za 2020 rok, zaś stawka minimalna za 2021 rok
uległa zwiększeniu, to oznacza, że cena Wykonawcy nie odpowiada przepisom o
minimalnym wynagrodzeniu. Przepisy o minimalnym wynagrodzeniu w 2021 roku znane były
już we wrześniu 2020 roku. Co więcej, skoro termin składania ofert upływał w 29 grudnia
2020 roku, a więc na dwa dni przed końcem 2020 roku, to z całą pewnością realizacja
zamówienia mogła rozpocząć się dopiero w 2021 roku, a więc stawki należało kalkulować w
oparciu o przepisy wskazujące minimalne wynagrodzenie w roku 2021, a nie w roku 2020.
Cena Wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. została zatem oszacowana
poniżej obowiązujących kosztów oraz nie została oszacowana z należytą starannością. Jest
zatem ceną rażąco niską.
Co więcej, pierwsza pozycja kosztorysu załączonego do oferty zawierała cenę 9 złotych, zaś
zestawienie cen jednostkowych
załączone jako dowód do treści pisma zawierającego
sprzeciw, zawiera cenę 21 złotych (w pozycji pierwszej). Powyższe pokazuje nierzetelność
kalkulacji. Wskazuje również, że sam Wykonawca uznał cenę 9 złotych za nierealną i na
obecnym etapie postępowania usiłuje zmienić tę kwotę na wyższą. Skoro Wykonawca na
etapie postępowania odwoławczego próbował wyjaśnić wysokość zaoferowanej ceny,
jednocześnie zmieniając pierwotną wycenę oferty, to świadczy o nierealności i nierzetelności
cen zawartych w kosztorysie ofertowym.
Oznacza także brak podstaw do kolejnego
wezwania Wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Skoro już na tym etapie
Wykonawca zmienia wysokość pierwotnej wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie
cenowym, oferuje stawki poniżej obowiązujących, potwierdza to, że zaoferowana przez
niego cena nie została oszacowana należycie i jest rażąco niska.
Ponadto Wykonawca nie przedstawił w treści wyjaśnień informacji, jakich żądał od niego
Zamawiający (kalkulacji kosztów pracy dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego).
Dodatkowo poprzez złożenie dowodu w postaci kosztorysu szczegółowego w istocie
wykazał, że jego kalkulacja jest nierzetelna. Powyższe okoliczności potwierdzają więc, że
zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska.
Wykonawca nie pr
zedstawił także żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych przez
siebie wyjaśnień.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Powyżej wskazane okoliczności pozwoliły na uznanie, że oferta
Wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. powinna podlegać odrzuceniu.
Wykonawca załączył do treści pisma zawierającego sprzeciw oferty innych wykonawców
oraz wydruki ze stron internetowych. Powyższe dowody miały potwierdzać prawidłowość
dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny oferty. Dowody zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, co Wykonawca wyjaśnił w treści pisma zawierającego sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dn. 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile upoważniony do korzystania z informacji lub rozporządzenia nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgo
dnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak zatem wynika z przywołanych powyżej przepisów, podstawową zasadą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania. Zastrzeżenie informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją wyjątkową. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji złożonych w postępowaniu podlega ocenie pod
kątem spełnienia każdej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga wykazania przez
wykonawcę, a zatem udowodnienia, że zastrzeżona informacja rzeczywiście stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ogólne wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia
zasady jawności postępowania.
Jak wynika z powyżej zacytowanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa należy rozumieć tylko takie informacje, co do których wykazano, że
posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się
tym rodzajem informacji.
Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie podjął nawet
próby wykazania, jaką konkretnie szkodę mógłby ponieść w sytuacji ujawnienia
przedmiotowych wyjaśnień dotyczących ceny. Trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób
ujawnienie zastrzeżonych informacji, miałoby zachwiać pozycją Wykonawcy. Obowiązkiem
Wykonawcy, który zastrzega określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest
wykazanie twierdzeń, które legły u podstaw takiego zastrzeżenia. Skoro Wykonawca
oświadczył, że informacje mają wartość gospodarczą, powinien wykazać jaką. Okoliczność
ta nie może pozostać jedynie w sferze ogólnego twierdzenia, nie wyrażona w sposób
konkretny. Zagrożenie, wartość gospodarcza, powinny zostać określone i sprecyzowane
przez Wykonawcę. Przyczyny, dla których Wykonawca zastrzegł informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinny jednoznacznie wynikać z oświadczeń samego Wykonawcy. Nie
mogą one zostać pozostawione ogólnym domysłom.
Także z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wynika, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że
podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w
poufno
ści.
Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających podjęcie działań
mających na celu utrzymanie w poufności tych konkretnych informacji, które zostały złożone.
Skoro dla Wykonawcy określona informacja ma tak szczególne znaczenie, że zdecydował
się objąć ją tajemnicą przedsiębiorstwa, to oznacza, że podjął w tym celu szczególne
działania w celu utrzymania tej informacji w poufności. Podjęcie tych działań Wykonawca
powinien wykazać. Powyższe potwierdza sama definicja tajemnicy przedsiębiorstwa
przytoczona powyżej.
Wykonawca zastrzegający poszczególną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa
powinien wykazać, iż podjął szereg czynności nacelowanych na ochronę tej informacji.
Tymczasem z dokumentów złożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby Wykonawca ten
podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania informacji w poufności.
Powyższe oznacza, że Wykonawca nie wykazał, że załączniki do pisma zawierającego
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych załączników jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Wykonawcę miało na celu wyłącznie ukrycie ich treści i uniemożliwienie odniesienia
się do nich Odwołującemu. Uchybia to zasadzie jawności postępowania.
Ponadto informac
je pochodzące z internetu stanowią informacje ogólnodostępne i jako takie
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z definicją tajemnicy
przedsiębiorstwa przytoczoną powyżej, tajemnicą przedsiębiorstwa mogą zostać objęte
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile upoważniony do
korzystania z inf
ormacji lub rozporządzenia nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje pochodzące z internetu
są powszechnie dostępne, zostały ujawnione publicznie, mogą z łatwością zostać pozyskane
przez jakiegokolwiek zainteresowanego.
Dodatkowo Wykonawca nie wykazał wobec tych
informacji także kolejnej z przesłanek, tj. że podjął działania w celu utrzymania ich w
poufności. Także kalkulacja ceny nie stanowi w niniejszym postępowaniu żadnej tajemnicy
przedsi
ębiorstwa. Jest ona wyłącznie uszczegółowieniem kalkulacji ceny przedstawionej w
postępowaniu (w treści oferty). Wykonawca nie wykazał żadnych szczególnych właściwości
swojej kalkulacji, które miałyby uzasadniać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
od
niesieniu do niej. Nie wykazał także spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa (o
czym powyżej).
Izba zatem poinformowała Wykonawcę, że informacje wydrukowane ze stron internetowych i
kosztorys szczegółowy ceny oferty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są
to informacje ogólnodostępne.
Wobec powyższego Przystępujący nie podtrzymywał tajemnicy przedsiębiorstwa względem
tych dokumentów.
Dokumenty w postaci oferty firmy STRABAG oraz firmy KADA-
BIS nie zostały poddane
ocenie Izby. Wykon
awca nie wykazał tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do tych
dokumentów (o czym powyżej), jednocześnie odstąpił od ich podtrzymywania jako dowody.
Oferty firm podwykonawczych, w tym EL-KAJO, ROLPAP, RUREX sp. z o.o., P.P.U.H
HURT-TRANS KAWIKO i Lotos Asf
alt nie podlegały ocenie.
Wykonawca zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Zamawiający (komisja przetargowa) jest organem uprawnionym do
oceny wyjaśnień złożonych na wezwanie. Wykonawca nie przedstawił takich dowodów na
wezwanie Zamawiającego. Obecne ich złożenie jest czynnością spóźnioną. Izba dokonuje
oceny czynności Zamawiającego polegającej na ocenie złożonych wyjaśnień i dowodów, nie
dokonuje czynności oceny za Zamawiającego (powołaną w tym celu komisję przetargową).
Również nie jest przekonująca argumentacja przedstawiona w treści pisma zawierającego
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że
wartość szacunkowa zamówienia sporządzona przez Zamawiającego nie uwzględnia
wszystkich rynkowych aspektów, w tym ogólnego spadku ilości zamówień oferowanych na
rynku zamówień publicznych, co automatycznie powoduje, że podmioty startujące w
przetargach oferują niższe ceny za tego typu usługi niż miało to miejsce np. rok, czy dwa lata
temu. Jest to twierdzenie natury ogólnej, ma charakter opinii Wykonawcy i nie zostało
poparte żadnym dowodem. Powyższe twierdzenie jest opinią prywatną Wykonawcy, nie jest
faktem notoryjnym.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje także okoliczność, że Wykonawca
działa na rynku lokalnym i od lat cieszy się dobrą opinią wśród zamawiających, realizuje
zamówienia rzetelnie. Wykonawca był zobowiązany do przedstawienia szczegółowych
kosztów kalkulacji ceny, czego nie przedstawił na wezwanie Zamawiającego. Ponadto
złożone wyjaśnienia były ogólne, a twierdzenia i dowody przedstawione w trakcie rozprawy
potwierdziły brak prawidłowej kalkulacji ceny, oraz zawarcie stawek, które są na poziomie
niższym niż wynikający z przepisów prawa, co potwierdza, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest rażąco niska.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje także dodatkowy argument
Wykonawcy, zgodnie z którym posiada on wieloletnie doświadczenie w realizacji zamówienia
na rzecz tego Za
mawiającego, a zatem potrafi optymalnie ocenić rzeczywisty udział
pewnych pozycji kosztorysowych w przypadku przedmiotowych robót utrzymaniowych.
Każdy z wykonawców powinien skalkulować cenę za realizację przedmiotu zamówienia
rzetelnie, biorąc pod uwagę wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego.
Niedoszacowanie poszczególnych pozycji kosztorysu inwestorskiego, jak również zawarcie
stawek, które są na poziomie niższym niż wynikający z przepisów prawa potwierdza
nienależytą kalkulację ceny, a zatem potwierdza, iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rażąco
niską.
W oparciu o powyżej wskazane okoliczności należało uznać za uzasadniony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w tym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7
poprzez wybór oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych
J., R. P. s.c.
jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu. Wykonawca
Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 607/21 z dnia 2021-04-28
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
