rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 599/21
KIO 599/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku
przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez
Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale:
wykonawcy
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „Anmar” Sp. z o.o. Sp. k.
z
siedzibą w Tychach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku
przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez
Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale:
wykonawcy
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „Anmar” Sp. z o.o. Sp. k.
z
siedzibą w Tychach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w
Łodzi i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.
j. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi
na rzecz
zamawiającego Górnośląskiego Centrum Medycznego im. prof. Leszka Gieca
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..…………………………..
Sygn. akt: KIO 599/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na realizację zadania pn.: Dostawa jednorazowego sprzętu medycznego
i kardiochirurgicznego.
Zamówienie jest podzielone na części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 sierpnia 2020 r.
pod numerem 2020/S 152-370537.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) (zwanej dalej:
„ustawą Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
Wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. Sp.
j. z siedzibą w Łodzi (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł w dniu 22 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w zakresie zadania nr 7.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie zadania nr 7,
2. art. 7 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie zadania nr 7.
W oparciu
o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
dokonania czynności odrzucenia oferty P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie
zadania nr 7;
3.
dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Po
nadto, wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego,
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący podnosił, że zamawiający dokonując badania
zgodności treści ofert z treścią SIWZ dla pakietu/zadania nr 7 dokonał tych czynności w
sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy Pzp, zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1 i
3 oraz art. 91 ust. 1,
a także art. 89 ust. 1 pkt 2, gdzie ustawodawca zobowiązał
za
mawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, jak i również wykonawców, którzy złożyli ważne
oferty.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyboru oferty P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k.
w pakiecie/zadaniu nr 7
odwołujący wskazał, że w dniu 20.11.2020 r. zamawiający odrzucił
ofertę tego wykonawcy. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść odrzucenia oferty
wykonawcy P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k.:
„oferta Wykonawcy PHU Anmar Sp. z o.o. Sp.k. (…) zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2
Ustawy Pzp.
Uzasadnienie:
Zamawiający w zadaniu nr 7
-
poz. 2 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 2 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer ,
czytelna niezmazywalna oznaczona co 1ml lub 0,1 ml skala,
długość skali na cylindrze
odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,1 ml
(pakowane w
kartoniki pośrednie) (1 op=100szt)“. Wykonawca w swojej ofercie
zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 2 ml z rozszerzoną skalą do 3 ml co
jest niezgodne z treścią SIWZ.
-
poz. 3 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 5 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer, czytelna
niezmazywalna oznaczona co 1ml lub 0,2ml skala,
długość skali na cylindrze odpowiadająca
pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,5 ml (pakowane
w
kartoniki pośrednie, działka 0,2ml kryza ogr. Wysunięcie się tłoka”. Wykonawca w swojej
ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 5 ml z rozszerzoną skalą
do 6 ml
co jest niezgodne z treścią SIWZ.
-
poz. 4 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 10 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer,
czytelna niezmazywalna, oznaczona co 2ml lub 0,5ml skala,
długość skali na cylindrze
odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,5 ml
(pakowane w
kartoniki pośrednie) 1 op = 100szt Kryza ogr. Wysunięcie się tłoka”".
Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 10 ml z
rozszerzoną skalą do 12 ml co jest niezgodne z treścią SIWZ.
-
poz. 5 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 20 ml dwuczęściowa , asymetryczny stożek Luer,
czytelna niezmazywalna,
oznaczona skala co 5 ml lub 1 ml .długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności
nominalnej strzykawki, zaznac
zona działka elementarna co 1ml, kryza ograniczająca
wysunięcie się tłoka,
(pakowane kartoniki pośrednie) 1op=80 lub 100szt. Wykonawca w swojej ofercie
zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 20 ml z rozszerzoną skalą do 24 ml
co jest niezgodne
z treścią SIWZ.
-
poz. 6 Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do pomp infuzyjnych
posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki opisaną na cylindrze w
celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie, wkalibrowane i wpisane przez
producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy infuzyjnej. Wykonawca w swojej ofercie
zaproponował strzykawkę producenta Margomed , która nie posiada logo i nazwy
producenta, która opisana jest na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w
pompie co jest niezgodne z
treścią SIWZ.”.
Odwołujący stwierdził, że firma Anmar nie złożyła odwołania od ww. czynności
z
amawiającego, nie jest już zatem uczestnikiem postępowania.
Ponadto zauważył, że wskazane powyżej okoliczności i podstawy odrzucenia oferty
firmy Anmar w zakresie pakietu/zadania nr 7 poz. 6 nadal istnieją, a tym samym, treść oferty
złożonej przez wykonawcę - firmę Anmar odnośnie pakietu/zadania nr 7 nie odpowiada treści
SIWZ, zatem winna po
dlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ustawy Pzp.
Natomiast, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku podstaw odrzucenia oferty
odwołującego w pakiecie/zadaniu nr 7, odwołujący podnosił, że zamawiający
w pakiecie/zadaniu nr 7 poz.
1 wymagał zaoferowania produktu o parametrach:
„Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm lub 0,33x12,7mm, symetrycznie
umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml,
długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, działka
elementarna 0,05ml lub co 0,01ml lub 0,025ml, kryza ograniczająca wysunięcie tłoka
(pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt).”.
Oferta odwołującego została odrzucona z następującym uzasadnieniem:
„a) SKAMEX SP. Z O.O. SP.K. (…) zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Uzasadnienie :
Zamawiający w dniu 27.10.2020r. wezwał w/w Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego
asortymentu w odniesieniu do zadania nr 7 w ilości po 1 sztuki każdej pozycji w celu
weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SIWZ w terminie do dnia 02.11.2020r.
Zamawiający wymagał w zadaniu nr 7 poz. 1 wymagał Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm
z igłą 0,40x13mm, symetrycznie umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna,
niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności
nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,0Sml, kryza ograniczająca wysuniecie
tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt).
Kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. W związku z powyższym
oferta nie spełnia wymagań zawartych w treści SIWZ.”.
Odwołujący wskazał, że zaoferował strzykawkę do insuliny z igłą 0,4 x 13 mm
produkcji Polfa Lublin, która wyposażona jest w kryzę ograniczającą wysuwanie się tłoka.
Potwierdza to
powszechnie dostępna ulotka producenta, dostępna na jego stronie.
Odwołujący dodał, że dostarcza ten produkt do zamawiającego przynajmniej od 2014 roku,
w tym na podstawie ostatniej umowy z 23.11.2018 roku, zawartej w wyniku poprzedniego
postępowania na ten asortyment i nie zgłaszano w tym zakresie reklamacji. Odwołujący
podkreślił także, iż w poprzednim postępowaniu zamawiający wezwał go do złożenia próbek
oferowanego asortymentu w celu jego weryfikacji z opisami zawartymi w SIWZ i nie
wskazał
żadnych niezgodności. Wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i zawarł umowę.
O
dwołujący stwierdził, że jego oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia,
nie
powinna podlegać odrzuceniu, lecz powinna zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza.
Podsumowując, odwołujący wywodził, że aby dokonać odrzucenia oferty,
zamawiający musi mieć pewność, że oferta podlega odrzuceniu, a nadto musi swoje
ustalenia w tym
zakresie uzewnętrznić wykonawcy w postaci podania dokładnej
argumentacji, w oparciu o którą podjął czynność uznania, że dana oferta podlega
odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego, zamawiający wskazując okoliczności odrzucenia oferty
niezgodne ze stanem faktycznym, nie
czyni zadość przepisom ustawy.
Odwołujący zauważył, iż w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania wymaga jednakowego traktowania przez z
amawiającego wykonawców
pod
względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych
zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania.
W ocenie odwołującego odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w dniu 23 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 25 lutego 2021 roku wykonawca
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„Anmar” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tychach (zwany dalej: „przystępującym” lub
„wykonawcą Anmar”], zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie dokonał tego w sposób
skuteczny, zgodny z dyspozycją art. 525 nPzp.
Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego przeciw przystąpieniu
wykonawcy Anmar do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uznając,
że wykonawca ten wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego, a odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności przeciwnych. W
s
zczególności Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wykonawca Anmar
nie jest
już uczestnikiem postępowania, ponieważ jego oferta została skutecznie odrzucona
w dniu 20.11.2020
r. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy Anmar z dnia 20.11.2020 r.,
na
którą odwołujący się powoływał, została unieważniona, a zamawiający ponowił czynność
badania i oceny wszystkich ofert złożonych w ramach zadania nr 7, w następstwie czego
dokonał wyboru oferty wykonawcy Anmar jako najkorzystniejszej w dniu 11.02.2021 r.
Druga z
podstaw zgłoszonej opozycji, tj. brak związania przystępującego ofertą, a także
brak
zabezpieczenia jego oferty wadium (niezależnie od oceny zasadności tej podstawy
przy
wykazywaniu braku interesu w przystąpieniu), okazała się chybiona także z tych
względów, gdyż jak wyjaśnił zamawiający, wykonawca Anmar dokonał samodzielnie
przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłożył aneks do gwarancji wadialnej,
tym samym jego oferta jest zabezpieczona wadium.
W dniu 23 marca 2021 roku, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, wykonawca Anmar złożył stanowisko pisemne
w
sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku strony
i uczestnik postępowania
odwoławczego podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert,
oferty odwołującego i przystępującego, wezwań do złożenia próbek, wyjaśnień
przystępującego, informacji zamawiającego z czynności podjętych w toku postępowania
(w tym z 20.11.2020 r., 1.12.2020 r.
, 21.12.2020 r. i 11.02.2021r.), a także dowody
z
dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego
na
okoliczności przez nich wskazywane.
Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z okazania próbek strzykawek,
złożonych zamawiającemu przez odwołującego i przystępującego w ramach zadania nr 7,
okazania oferowanej strzykawki przez odwołującego, jak i z oprogramowania pompy
insulinowej
posiadanej przez zamawiającego.
Izba wzięła także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 3.1. SIWZ jest dostawa jednorazowego
sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego w podziale na zadania (łącznie 84), przy czym
w
ramach zadania nr 7, którego dotyczy odwołanie, przedmiotem zamówienia są: strzykawki,
igły j.uż. Jednocześnie zamawiający podał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawiera z
ałącznik 2b do SIWZ.
W pkt 3.5. SIWZ zamawiający wskazał, iż: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do
wezwania Wykonawców w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, do złożenia próbek
oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego z
godności z opisami zawartymi w SIWZ.
Nie
złożenie wymaganego próbek lub złożenie próbek niespełniających wymagań
określonych w SIWZ spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Pzp. W
przypadku zaoferowania produktu przez Wykonawcę, co do którego Zamawiający
ma
wątpliwości w zakresie spełniania wymogów technicznych określonych w załączniku nr
2b Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania prezentacji oferowanego produktu w celu
jego weryfikacji, m.in. poprzez wystąpienie do Wykonawcy o prezentację oferowanego
sprzętu przed rozstrzygnięciem przetargu w terminie do 10 dni od daty dostarczenia
wezwania.”.
Zgodnie z z
ałącznikiem 2b do SIWZ – Formularz cenowy dot. zadania nr 7:
poz. 1: „Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm lub 0,33x12,7mm,
symetrycznie umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna
oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności
nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,05ml lub co 0,01ml lub 0,025ml, kryza
ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt)
poz. 6: „Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do pomp
infuzyjnych posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki
opisaną na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie,
wkalibrowane i wpisane przez producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy
infuzyjnej.
”.
Odpowiedź na pytanie nr 120 z dnia 23.09.2020 r.: „Zadanie 7, poz. 6 Prosimy
aby
zamawiający dopuścił strzykawki bez nazwy producenta występującej bezpośrednio
na
cylindrze oraz typu strzykawki. Takie rozwiązanie nie ma wpływu na jakość produktu
oraz
jego
cechy
użytkowe.
Cylinder
posiada
naniesioną
nazwę
IMPO
RTERA/DYSTRYBUTORA. Natomiast pełną identyfikację zapewnia oznakowanie
na
opakowaniu indywidualnym, opakowanie posiada nazwę producenta, podstawowe dane
techniczne.
Typ
strzykawki
jest
widoczny
na
opakowaniu
indywidualnym,
więc przy użytkowaniu (z założenia) przez wykfalifikowaną kadrę pracowniczą nie ma
potrzeby dodatkowo umieszczać nazwy strzykawki na produkcie. Wymóg tez znacząco
ogranicza konkurencję, co prowadzi do uzyskania zawyżonej wyceny na dany produkt.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Zgodnie z SIWZ.”.
Dnia 20.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, a dnia 23.10.2020 r.
odwołującego, do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr 7
w
ilości po 1 sztuce każdej pozycji w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi
w SIWZ.
W dniu 20.11.2020 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu zadania nr 7
zgodnie
z treścią art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazując, iż wszystkie oferty złożone w
odniesieniu do
tego zadania podlegają odrzuceniu. W dniu 1.12.2020 r. zamawiający
zawiadomił o unieważnieniu czynności unieważnienia w odniesieniu do zadania nr 7 w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Potwierdził to w informacji z dnia
21.12.2020 r., w
której stwierdził, że w ramach unieważnienia czynności unieważnienia w
odniesieniu do zadania nr 7
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał
unieważnienia czynności odrzucenia wszystkich ofert, a jednocześnie dokona ponownego
badania i oceny wszystkich ofert w
postępowaniu.
W dniu
11.02.2021 roku zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty m.in. w odniesieniu do zadania nr 7,
tj.
oferty złożonej przez P.H.U. ANMAR Sp. z o.o. Sp. k. Jednocześnie poinformował
o odrzuceniu ofert
y odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do zadania nr 7
, wskazując w uzasadnieniu, iż: „Zamawiający w dniu 27.10.2020r. wezwał
w/w
Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr
7 w ilości po 1 sztuki każdej pozycji w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi
w
SIWZ w terminie do dnia 02.11.2020r. Zamawiający wymagał w zadaniu nr 7 poz. 1
wymagał Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm, symetrycznie
umieszczony st
ożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml,
długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, działka
elementarna 0,05ml, kryza ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie)
(1op=100szt). Kryza w
załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. W związku
z powyższym oferta nie spełnia wymagań zawartych w treści SIWZ.”.
Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22.02.2021 r.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Jak Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”).
Natomiast do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”).
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie zadania nr 7.
Zamawiający w załączniku 2b do SIWZ – Formularz cenowy dotyczący zadania nr 7 -
w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia zawarł w poz. 1 m.in. wymaganie, aby strzykawki
do
insuliny posiadały kryzę ograniczającą wysunięcie tłoka. Tym samym, zamawiający
wprost
określił funkcję, jaką ma spełniać kryza.
Zgodnie z pkt 3.5. SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo do wezwania
wykonawców do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego
zgodności z opisami zawartymi w SIWZ i na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia
próbki oferowanego przedmiotu zamówienia, którą to próbkę odwołujący złożył. Podobne
wezwanie zamawiający wystosował do przystępującego. Zamawiający w toku rozprawy
okazał próbki złożone przez odwołującego i przystępującego. Odwołujący nie kwestionował,
że okazana strzykawka jest próbką przez niego złożoną na potwierdzenie spełniania
wymagań SIWZ. Jednocześnie do akt sprawy strony złożyli analogiczne strzykawki, jaką
odwołujący zaoferował w zadaniu nr 7 dla poz. 1.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp
stwierdzając, że kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka.
Izba
w składzie orzekającym podzieliła stanowisko zamawiającego w przedmiocie
odrzucenia oferty odwołującego.
Zauważyć należy, że przedłożona próbka jest wprawdzie wyposażona w kryzę,
ale nie
spełnia ona wymaganej funkcjonalności, tj. nie ogranicza ona przed wysunięciem
tłoka. Zamawiający słusznie wskazywał, iż przy próbce przekazanej przez odwołującego
nie jest wymagana
żadna siła fizyczna, by bezwiednie wysunąć strzykawkę z probówki.
W
przypadku produktu oferowanego przez odwołującego tłok strzykawki często wysuwa się
bezwiednie, bez
żadnych ograniczeń. Nie ma zatem faktycznego ograniczenia wymaganego
przez zamawiającego, pomimo odmiennych deklaracji producenta (w tym na przedstawionej
ulotce producenta, czy w
odpowiedzi na zgłoszenie reklamacyjne).
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający rozszerzył swoje
wymagania
w stosunku do przedmiotu zamówienia na etapie rozprawy, wskazując na nowe
funkcjonalności. Wymagana funkcjonalność wyposażenia strzykawki do insuliny w kryzę
ograniczającą wysunięcie tłoka, a więc tym samym zabezpieczającą przed jego
przypadkowym wysunięciem, była opisana od samego początku. Tymczasem, jak wynika
z
eksperymentu, jaki zamawiający przeprowadził we własnym zakresie, jak i w toku
rozprawy, wynika, że oferowany produkt nie spełnia wymagań zamawiającego, opisanych w
SIWZ, co do
wymaganej funkcjonalności. Przy próbce przekazanej przez odwołującego
nie
wymagana jest żadna siła fizyczna, by bezwiednie wysunąć strzykawkę z probówki,
może to nastąpić także przy delikatnym, płynnym ruchu, co w konsekwencji będzie
powodować wylanie leku i konieczność ponowienia procedury podania leku.
Odnosząc się do powoływanej przez odwołującego kwestii poprzednio prowadzonego
postępowania i zawartej umowy z zamawiającym na analogiczny asortyment medyczny,
Izba
zauważa, że okoliczność ta nie może stanowić podstawy oceny w zakresie zgodności
oferty z SIWZ w kwestionowanym zakresie.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, jest bezzasadny.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Anmar (przystępującego) w zakresie zadania nr 7.
Zarzut
nie potwierdził się.
Przede wszystkim, nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że czynność odrzucenia oferty
przystępującego z dnia 20.11.2020 r., wobec nie wniesienia odwołania przez tego
wykonawcę, jest skuteczna, a wykonawca Anmar nie jest już uczestnikiem postępowania.
Z sekwencji
czynności przeprowadzonych przez zamawiającego w postępowaniu
w odniesieniu do zadania nr 7
wynika, że zamawiający unieważnił czynność odrzucenia ofert
i unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a jednocześnie
zamierzał przeprowadzić czynność ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych
w
ramach zadania nr 7, co wynika z czynności podjętej w dniu 1.12.2020 roku, jak i z
informacji z dnia 21.12.2020 r. A zatem, czynność odrzucenia oferty przystępującego straciła
swój byt (została unieważniona), a zamawiający zgodnie ze swoją zapowiedzią ponowił
czynność badania i oceny wszystkich ofert, także w stosunku do oferty przystępującego, w
następstwie której dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Z tych też względów zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.
Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego, iż podstawy odrzucenia oferty
przystępującego w zakresie pakietu/zadania nr 7 poz. 6, wskazywane przez zamawiającego
w decyzji z dnia 20.11.2020 r.,
nadal istnieją, a tym samym treść oferty wykonawcy Anmar
nie
odpowiada treści SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu.
Zamawiający odrzucając ofertę przystępującego w dniu 20.11.2020 r., powołał się
na wymagania opisane w poz. 6
załącznika 2b do SIWZ – Formularz cenowy i wskazywał,
że: „Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Margomed,
która nie posiada logo i nazwy producenta, która opisana jest na cylindrze w celu łatwej
identyfikacji używanej strzykawki w pompie co jest niezgodne z treścią SIWZ”.
Tylko i
wyłącznie na te okoliczności odwołujący powołał się w swoim odwołaniu, powtarzając
za zamawiającym podstawę odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Nie przywoływał własnych, dodatkowych okoliczności, w tym
b
raku określenia „nazwy własnej”/„typu” strzykawki.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego i zamawiającego, iż zarzut w tym zakresie
jest chybiony, albowiem zaoferowana przez przystępującego strzykawka posiada logo,
będące jednocześnie nazwą producenta umieszczoną na cylindrze, tj. określenie
„MARGOMED”.
Ponadto, ja
k wywodził zamawiający, i co potwierdza opis wymagań zawartych w
SIWZ
, wymaganie to było postawione w celu „łatwej identyfikacji używanej strzykawki w
pompie”. Mianowicie dla zadania 7 w poz. 6 załącznika 2b do SIWZ zamawiający zawarł
następujący opis wymagań: „Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do
pomp infuzyjnych posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki opisaną
na
cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie, wkalibrowane i
wpisane przez producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy infuzyjnej.”.
Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia zamawiającego (poparte okazaniem pompy
insulinowej w toku rozprawy i zaprezentowaniem biblioteczki oprogramowania tego
urządzenia), że oznaczenie „MARGOMED” pozwala na jednoznaczną identyfikację używanej
strzykawki przez pompę infuzyjną, z uwagi na to, że jest to jedyny typ/rodzaj strzykawek tego
producenta o poj. 50 ml
. W przypadku, gdy jest kilka typów, podanie ich nazw jest
niezbędne, gdyż bez tych danych, utrudniałoby to ich łatwą identyfikację i kalibrację. Skoro,
w przypadku produktu oferowanego przez przystępującego nie ma innych typów strzykawek,
a o
dwołujący nie wskazywał twierdzeń przeciwnych i producent nie nadał odrębnej nazwy
własnej dla tej strzykawki, to trudno w takim przypadku, mówić o merytorycznej niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji. W tym zakresie warto przywołać pogląd wyrażony w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2019 roku, sygn. akt: KIO 1728/19, iż:
„Wskazać bowiem należy, iż kwestionowana przez odwołującego wadliwość treści oferty
przystępującego polegająca na nie wpisaniu w kolumnie nr 3 nazw handlowych oferowanych
produktów, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sensie merytorycznym, a stanowi jedynie wadliwość oferty w płaszczyźnie
formalnej, która z kolei nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU.
Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…)
Natomiast sam wymóg braku podania nazwy handlowej, w sytuacji kiedy producent takiej
nazwy nie nadał, nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie
przepis
u art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU.”.,
a
także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO
3530/20, iż: „Dlatego też w takim przypadku w odniesieniu do formularzy ofert przyjęła się
praktyka że jeśli zamawiający wymaga podania symbolu/modelu lub innego oznaczenia
produktu, a
producent nie nadał owego modelu/symbolu lub innego powszechnie używanego
oznaczenia, wystarczające jest wskazanie typu: „brak modelu”, „na zamówienie”
lub podobnego.
Potwierdzeniem
takiej
praktyki
jest
wskazywanie
przez
innych
zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia podobnych instrukcji, na
co powoływał się Odwołujący podczas rozprawy.”.
Reasum
ując, Izba uznała ww. zarzut za bezzasadny, ponieważ podziela pogląd
przystępującego, że widniejące na cylindrze strzykawki oznaczenie to jednocześnie logo
i
nazwa producenta, których brak zarzucał odwołujący. A nawet, jeśliby uznać,
za
nieuprawnione utożsamianie tych dwóch pojęć, to oznaczenie to spełnia cel, dla którego
zamawiający go wymagał, tzn. umożliwia łatwą identyfikację używanej strzykawki w pompie
i wkalibrowanie, albowiem jest to tylko jeden typ produktu tego producenta.
Dodatkowo, wskazać należy, że odpowiedź na pytanie nr 120 do treści SIWZ z dnia
23.09.2020 r., na którą powoływał się odwołujący, dotyczyła braku możliwości dopuszczenia
strzykawki bez nazwy producenta występującej bezpośrednio na cylindrze oraz typu
strzykawki
, w sytuacji, gdy cylinder posiada naniesioną nazwę Importera/Dystrybutora, a
pełna identyfikacja była możliwa w oparciu o dane opisane na opakowaniu. W odniesieniu do
s
trzykawki oferowanej przez przystępującego taka sytuacja nie występuje.
III. W k
onsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 poprzez prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w z
w. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie zaś do treści art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. określa wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym,
określonym w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp, lub przekraczającej te progi na kwotę 15.000,00 zł.
Z
§ 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) wynika, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza
się wpis, a także uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym
wynagrodzenie i
wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych. Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia w
przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy nPzp i
rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……...................
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w
Łodzi i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. Sp.
j. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Łodzi
na rzecz
zamawiającego Górnośląskiego Centrum Medycznego im. prof. Leszka Gieca
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..…………………………..
Sygn. akt: KIO 599/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na realizację zadania pn.: Dostawa jednorazowego sprzętu medycznego
i kardiochirurgicznego.
Zamówienie jest podzielone na części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 sierpnia 2020 r.
pod numerem 2020/S 152-370537.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) (zwanej dalej:
„ustawą Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
Wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. Sp.
j. z siedzibą w Łodzi (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł w dniu 22 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w zakresie zadania nr 7.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie zadania nr 7,
2. art. 7 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie zadania nr 7.
W oparciu
o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
dokonania czynności odrzucenia oferty P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie
zadania nr 7;
3.
dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Po
nadto, wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego,
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący podnosił, że zamawiający dokonując badania
zgodności treści ofert z treścią SIWZ dla pakietu/zadania nr 7 dokonał tych czynności w
sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy Pzp, zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1 i
3 oraz art. 91 ust. 1,
a także art. 89 ust. 1 pkt 2, gdzie ustawodawca zobowiązał
za
mawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, jak i również wykonawców, którzy złożyli ważne
oferty.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyboru oferty P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k.
w pakiecie/zadaniu nr 7
odwołujący wskazał, że w dniu 20.11.2020 r. zamawiający odrzucił
ofertę tego wykonawcy. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść odrzucenia oferty
wykonawcy P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k.:
„oferta Wykonawcy PHU Anmar Sp. z o.o. Sp.k. (…) zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2
Ustawy Pzp.
Uzasadnienie:
Zamawiający w zadaniu nr 7
-
poz. 2 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 2 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer ,
czytelna niezmazywalna oznaczona co 1ml lub 0,1 ml skala,
długość skali na cylindrze
odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,1 ml
(pakowane w
kartoniki pośrednie) (1 op=100szt)“. Wykonawca w swojej ofercie
zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 2 ml z rozszerzoną skalą do 3 ml co
jest niezgodne z treścią SIWZ.
-
poz. 3 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 5 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer, czytelna
niezmazywalna oznaczona co 1ml lub 0,2ml skala,
długość skali na cylindrze odpowiadająca
pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,5 ml (pakowane
w
kartoniki pośrednie, działka 0,2ml kryza ogr. Wysunięcie się tłoka”. Wykonawca w swojej
ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 5 ml z rozszerzoną skalą
do 6 ml
co jest niezgodne z treścią SIWZ.
-
poz. 4 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 10 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer,
czytelna niezmazywalna, oznaczona co 2ml lub 0,5ml skala,
długość skali na cylindrze
odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,5 ml
(pakowane w
kartoniki pośrednie) 1 op = 100szt Kryza ogr. Wysunięcie się tłoka”".
Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 10 ml z
rozszerzoną skalą do 12 ml co jest niezgodne z treścią SIWZ.
-
poz. 5 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 20 ml dwuczęściowa , asymetryczny stożek Luer,
czytelna niezmazywalna,
oznaczona skala co 5 ml lub 1 ml .długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności
nominalnej strzykawki, zaznac
zona działka elementarna co 1ml, kryza ograniczająca
wysunięcie się tłoka,
(pakowane kartoniki pośrednie) 1op=80 lub 100szt. Wykonawca w swojej ofercie
zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 20 ml z rozszerzoną skalą do 24 ml
co jest niezgodne
z treścią SIWZ.
-
poz. 6 Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do pomp infuzyjnych
posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki opisaną na cylindrze w
celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie, wkalibrowane i wpisane przez
producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy infuzyjnej. Wykonawca w swojej ofercie
zaproponował strzykawkę producenta Margomed , która nie posiada logo i nazwy
producenta, która opisana jest na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w
pompie co jest niezgodne z
treścią SIWZ.”.
Odwołujący stwierdził, że firma Anmar nie złożyła odwołania od ww. czynności
z
amawiającego, nie jest już zatem uczestnikiem postępowania.
Ponadto zauważył, że wskazane powyżej okoliczności i podstawy odrzucenia oferty
firmy Anmar w zakresie pakietu/zadania nr 7 poz. 6 nadal istnieją, a tym samym, treść oferty
złożonej przez wykonawcę - firmę Anmar odnośnie pakietu/zadania nr 7 nie odpowiada treści
SIWZ, zatem winna po
dlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ustawy Pzp.
Natomiast, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku podstaw odrzucenia oferty
odwołującego w pakiecie/zadaniu nr 7, odwołujący podnosił, że zamawiający
w pakiecie/zadaniu nr 7 poz.
1 wymagał zaoferowania produktu o parametrach:
„Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm lub 0,33x12,7mm, symetrycznie
umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml,
długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, działka
elementarna 0,05ml lub co 0,01ml lub 0,025ml, kryza ograniczająca wysunięcie tłoka
(pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt).”.
Oferta odwołującego została odrzucona z następującym uzasadnieniem:
„a) SKAMEX SP. Z O.O. SP.K. (…) zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Uzasadnienie :
Zamawiający w dniu 27.10.2020r. wezwał w/w Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego
asortymentu w odniesieniu do zadania nr 7 w ilości po 1 sztuki każdej pozycji w celu
weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SIWZ w terminie do dnia 02.11.2020r.
Zamawiający wymagał w zadaniu nr 7 poz. 1 wymagał Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm
z igłą 0,40x13mm, symetrycznie umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna,
niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności
nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,0Sml, kryza ograniczająca wysuniecie
tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt).
Kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. W związku z powyższym
oferta nie spełnia wymagań zawartych w treści SIWZ.”.
Odwołujący wskazał, że zaoferował strzykawkę do insuliny z igłą 0,4 x 13 mm
produkcji Polfa Lublin, która wyposażona jest w kryzę ograniczającą wysuwanie się tłoka.
Potwierdza to
powszechnie dostępna ulotka producenta, dostępna na jego stronie.
Odwołujący dodał, że dostarcza ten produkt do zamawiającego przynajmniej od 2014 roku,
w tym na podstawie ostatniej umowy z 23.11.2018 roku, zawartej w wyniku poprzedniego
postępowania na ten asortyment i nie zgłaszano w tym zakresie reklamacji. Odwołujący
podkreślił także, iż w poprzednim postępowaniu zamawiający wezwał go do złożenia próbek
oferowanego asortymentu w celu jego weryfikacji z opisami zawartymi w SIWZ i nie
wskazał
żadnych niezgodności. Wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą i zawarł umowę.
O
dwołujący stwierdził, że jego oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia,
nie
powinna podlegać odrzuceniu, lecz powinna zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza.
Podsumowując, odwołujący wywodził, że aby dokonać odrzucenia oferty,
zamawiający musi mieć pewność, że oferta podlega odrzuceniu, a nadto musi swoje
ustalenia w tym
zakresie uzewnętrznić wykonawcy w postaci podania dokładnej
argumentacji, w oparciu o którą podjął czynność uznania, że dana oferta podlega
odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego, zamawiający wskazując okoliczności odrzucenia oferty
niezgodne ze stanem faktycznym, nie
czyni zadość przepisom ustawy.
Odwołujący zauważył, iż w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania wymaga jednakowego traktowania przez z
amawiającego wykonawców
pod
względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych
zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania.
W ocenie odwołującego odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w dniu 23 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 25 lutego 2021 roku wykonawca
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„Anmar” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tychach (zwany dalej: „przystępującym” lub
„wykonawcą Anmar”], zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie dokonał tego w sposób
skuteczny, zgodny z dyspozycją art. 525 nPzp.
Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego przeciw przystąpieniu
wykonawcy Anmar do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uznając,
że wykonawca ten wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego, a odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności przeciwnych. W
s
zczególności Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wykonawca Anmar
nie jest
już uczestnikiem postępowania, ponieważ jego oferta została skutecznie odrzucona
w dniu 20.11.2020
r. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy Anmar z dnia 20.11.2020 r.,
na
którą odwołujący się powoływał, została unieważniona, a zamawiający ponowił czynność
badania i oceny wszystkich ofert złożonych w ramach zadania nr 7, w następstwie czego
dokonał wyboru oferty wykonawcy Anmar jako najkorzystniejszej w dniu 11.02.2021 r.
Druga z
podstaw zgłoszonej opozycji, tj. brak związania przystępującego ofertą, a także
brak
zabezpieczenia jego oferty wadium (niezależnie od oceny zasadności tej podstawy
przy
wykazywaniu braku interesu w przystąpieniu), okazała się chybiona także z tych
względów, gdyż jak wyjaśnił zamawiający, wykonawca Anmar dokonał samodzielnie
przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłożył aneks do gwarancji wadialnej,
tym samym jego oferta jest zabezpieczona wadium.
W dniu 23 marca 2021 roku, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, wykonawca Anmar złożył stanowisko pisemne
w
sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku strony
i uczestnik postępowania
odwoławczego podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert,
oferty odwołującego i przystępującego, wezwań do złożenia próbek, wyjaśnień
przystępującego, informacji zamawiającego z czynności podjętych w toku postępowania
(w tym z 20.11.2020 r., 1.12.2020 r.
, 21.12.2020 r. i 11.02.2021r.), a także dowody
z
dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego
na
okoliczności przez nich wskazywane.
Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z okazania próbek strzykawek,
złożonych zamawiającemu przez odwołującego i przystępującego w ramach zadania nr 7,
okazania oferowanej strzykawki przez odwołującego, jak i z oprogramowania pompy
insulinowej
posiadanej przez zamawiającego.
Izba wzięła także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 3.1. SIWZ jest dostawa jednorazowego
sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego w podziale na zadania (łącznie 84), przy czym
w
ramach zadania nr 7, którego dotyczy odwołanie, przedmiotem zamówienia są: strzykawki,
igły j.uż. Jednocześnie zamawiający podał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawiera z
ałącznik 2b do SIWZ.
W pkt 3.5. SIWZ zamawiający wskazał, iż: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do
wezwania Wykonawców w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, do złożenia próbek
oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego z
godności z opisami zawartymi w SIWZ.
Nie
złożenie wymaganego próbek lub złożenie próbek niespełniających wymagań
określonych w SIWZ spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Pzp. W
przypadku zaoferowania produktu przez Wykonawcę, co do którego Zamawiający
ma
wątpliwości w zakresie spełniania wymogów technicznych określonych w załączniku nr
2b Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania prezentacji oferowanego produktu w celu
jego weryfikacji, m.in. poprzez wystąpienie do Wykonawcy o prezentację oferowanego
sprzętu przed rozstrzygnięciem przetargu w terminie do 10 dni od daty dostarczenia
wezwania.”.
Zgodnie z z
ałącznikiem 2b do SIWZ – Formularz cenowy dot. zadania nr 7:
poz. 1: „Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm lub 0,33x12,7mm,
symetrycznie umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna
oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności
nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,05ml lub co 0,01ml lub 0,025ml, kryza
ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt)
poz. 6: „Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do pomp
infuzyjnych posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki
opisaną na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie,
wkalibrowane i wpisane przez producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy
infuzyjnej.
”.
Odpowiedź na pytanie nr 120 z dnia 23.09.2020 r.: „Zadanie 7, poz. 6 Prosimy
aby
zamawiający dopuścił strzykawki bez nazwy producenta występującej bezpośrednio
na
cylindrze oraz typu strzykawki. Takie rozwiązanie nie ma wpływu na jakość produktu
oraz
jego
cechy
użytkowe.
Cylinder
posiada
naniesioną
nazwę
IMPO
RTERA/DYSTRYBUTORA. Natomiast pełną identyfikację zapewnia oznakowanie
na
opakowaniu indywidualnym, opakowanie posiada nazwę producenta, podstawowe dane
techniczne.
Typ
strzykawki
jest
widoczny
na
opakowaniu
indywidualnym,
więc przy użytkowaniu (z założenia) przez wykfalifikowaną kadrę pracowniczą nie ma
potrzeby dodatkowo umieszczać nazwy strzykawki na produkcie. Wymóg tez znacząco
ogranicza konkurencję, co prowadzi do uzyskania zawyżonej wyceny na dany produkt.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Zgodnie z SIWZ.”.
Dnia 20.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, a dnia 23.10.2020 r.
odwołującego, do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr 7
w
ilości po 1 sztuce każdej pozycji w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi
w SIWZ.
W dniu 20.11.2020 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu zadania nr 7
zgodnie
z treścią art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazując, iż wszystkie oferty złożone w
odniesieniu do
tego zadania podlegają odrzuceniu. W dniu 1.12.2020 r. zamawiający
zawiadomił o unieważnieniu czynności unieważnienia w odniesieniu do zadania nr 7 w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Potwierdził to w informacji z dnia
21.12.2020 r., w
której stwierdził, że w ramach unieważnienia czynności unieważnienia w
odniesieniu do zadania nr 7
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał
unieważnienia czynności odrzucenia wszystkich ofert, a jednocześnie dokona ponownego
badania i oceny wszystkich ofert w
postępowaniu.
W dniu
11.02.2021 roku zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty m.in. w odniesieniu do zadania nr 7,
tj.
oferty złożonej przez P.H.U. ANMAR Sp. z o.o. Sp. k. Jednocześnie poinformował
o odrzuceniu ofert
y odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do zadania nr 7
, wskazując w uzasadnieniu, iż: „Zamawiający w dniu 27.10.2020r. wezwał
w/w
Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr
7 w ilości po 1 sztuki każdej pozycji w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi
w
SIWZ w terminie do dnia 02.11.2020r. Zamawiający wymagał w zadaniu nr 7 poz. 1
wymagał Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm z igłą 0,40x13mm, symetrycznie
umieszczony st
ożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml,
długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki, działka
elementarna 0,05ml, kryza ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie)
(1op=100szt). Kryza w
załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. W związku
z powyższym oferta nie spełnia wymagań zawartych w treści SIWZ.”.
Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22.02.2021 r.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Jak Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”).
Natomiast do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”).
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie zadania nr 7.
Zamawiający w załączniku 2b do SIWZ – Formularz cenowy dotyczący zadania nr 7 -
w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia zawarł w poz. 1 m.in. wymaganie, aby strzykawki
do
insuliny posiadały kryzę ograniczającą wysunięcie tłoka. Tym samym, zamawiający
wprost
określił funkcję, jaką ma spełniać kryza.
Zgodnie z pkt 3.5. SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo do wezwania
wykonawców do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego
zgodności z opisami zawartymi w SIWZ i na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia
próbki oferowanego przedmiotu zamówienia, którą to próbkę odwołujący złożył. Podobne
wezwanie zamawiający wystosował do przystępującego. Zamawiający w toku rozprawy
okazał próbki złożone przez odwołującego i przystępującego. Odwołujący nie kwestionował,
że okazana strzykawka jest próbką przez niego złożoną na potwierdzenie spełniania
wymagań SIWZ. Jednocześnie do akt sprawy strony złożyli analogiczne strzykawki, jaką
odwołujący zaoferował w zadaniu nr 7 dla poz. 1.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp
stwierdzając, że kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka.
Izba
w składzie orzekającym podzieliła stanowisko zamawiającego w przedmiocie
odrzucenia oferty odwołującego.
Zauważyć należy, że przedłożona próbka jest wprawdzie wyposażona w kryzę,
ale nie
spełnia ona wymaganej funkcjonalności, tj. nie ogranicza ona przed wysunięciem
tłoka. Zamawiający słusznie wskazywał, iż przy próbce przekazanej przez odwołującego
nie jest wymagana
żadna siła fizyczna, by bezwiednie wysunąć strzykawkę z probówki.
W
przypadku produktu oferowanego przez odwołującego tłok strzykawki często wysuwa się
bezwiednie, bez
żadnych ograniczeń. Nie ma zatem faktycznego ograniczenia wymaganego
przez zamawiającego, pomimo odmiennych deklaracji producenta (w tym na przedstawionej
ulotce producenta, czy w
odpowiedzi na zgłoszenie reklamacyjne).
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający rozszerzył swoje
wymagania
w stosunku do przedmiotu zamówienia na etapie rozprawy, wskazując na nowe
funkcjonalności. Wymagana funkcjonalność wyposażenia strzykawki do insuliny w kryzę
ograniczającą wysunięcie tłoka, a więc tym samym zabezpieczającą przed jego
przypadkowym wysunięciem, była opisana od samego początku. Tymczasem, jak wynika
z
eksperymentu, jaki zamawiający przeprowadził we własnym zakresie, jak i w toku
rozprawy, wynika, że oferowany produkt nie spełnia wymagań zamawiającego, opisanych w
SIWZ, co do
wymaganej funkcjonalności. Przy próbce przekazanej przez odwołującego
nie
wymagana jest żadna siła fizyczna, by bezwiednie wysunąć strzykawkę z probówki,
może to nastąpić także przy delikatnym, płynnym ruchu, co w konsekwencji będzie
powodować wylanie leku i konieczność ponowienia procedury podania leku.
Odnosząc się do powoływanej przez odwołującego kwestii poprzednio prowadzonego
postępowania i zawartej umowy z zamawiającym na analogiczny asortyment medyczny,
Izba
zauważa, że okoliczność ta nie może stanowić podstawy oceny w zakresie zgodności
oferty z SIWZ w kwestionowanym zakresie.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, jest bezzasadny.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Anmar (przystępującego) w zakresie zadania nr 7.
Zarzut
nie potwierdził się.
Przede wszystkim, nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że czynność odrzucenia oferty
przystępującego z dnia 20.11.2020 r., wobec nie wniesienia odwołania przez tego
wykonawcę, jest skuteczna, a wykonawca Anmar nie jest już uczestnikiem postępowania.
Z sekwencji
czynności przeprowadzonych przez zamawiającego w postępowaniu
w odniesieniu do zadania nr 7
wynika, że zamawiający unieważnił czynność odrzucenia ofert
i unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a jednocześnie
zamierzał przeprowadzić czynność ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych
w
ramach zadania nr 7, co wynika z czynności podjętej w dniu 1.12.2020 roku, jak i z
informacji z dnia 21.12.2020 r. A zatem, czynność odrzucenia oferty przystępującego straciła
swój byt (została unieważniona), a zamawiający zgodnie ze swoją zapowiedzią ponowił
czynność badania i oceny wszystkich ofert, także w stosunku do oferty przystępującego, w
następstwie której dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Z tych też względów zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.
Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego, iż podstawy odrzucenia oferty
przystępującego w zakresie pakietu/zadania nr 7 poz. 6, wskazywane przez zamawiającego
w decyzji z dnia 20.11.2020 r.,
nadal istnieją, a tym samym treść oferty wykonawcy Anmar
nie
odpowiada treści SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu.
Zamawiający odrzucając ofertę przystępującego w dniu 20.11.2020 r., powołał się
na wymagania opisane w poz. 6
załącznika 2b do SIWZ – Formularz cenowy i wskazywał,
że: „Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Margomed,
która nie posiada logo i nazwy producenta, która opisana jest na cylindrze w celu łatwej
identyfikacji używanej strzykawki w pompie co jest niezgodne z treścią SIWZ”.
Tylko i
wyłącznie na te okoliczności odwołujący powołał się w swoim odwołaniu, powtarzając
za zamawiającym podstawę odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Nie przywoływał własnych, dodatkowych okoliczności, w tym
b
raku określenia „nazwy własnej”/„typu” strzykawki.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego i zamawiającego, iż zarzut w tym zakresie
jest chybiony, albowiem zaoferowana przez przystępującego strzykawka posiada logo,
będące jednocześnie nazwą producenta umieszczoną na cylindrze, tj. określenie
„MARGOMED”.
Ponadto, ja
k wywodził zamawiający, i co potwierdza opis wymagań zawartych w
SIWZ
, wymaganie to było postawione w celu „łatwej identyfikacji używanej strzykawki w
pompie”. Mianowicie dla zadania 7 w poz. 6 załącznika 2b do SIWZ zamawiający zawarł
następujący opis wymagań: „Strzykawki j.uż. poj. 50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml) do
pomp infuzyjnych posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki opisaną
na
cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w pompie, wkalibrowane i
wpisane przez producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy infuzyjnej.”.
Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia zamawiającego (poparte okazaniem pompy
insulinowej w toku rozprawy i zaprezentowaniem biblioteczki oprogramowania tego
urządzenia), że oznaczenie „MARGOMED” pozwala na jednoznaczną identyfikację używanej
strzykawki przez pompę infuzyjną, z uwagi na to, że jest to jedyny typ/rodzaj strzykawek tego
producenta o poj. 50 ml
. W przypadku, gdy jest kilka typów, podanie ich nazw jest
niezbędne, gdyż bez tych danych, utrudniałoby to ich łatwą identyfikację i kalibrację. Skoro,
w przypadku produktu oferowanego przez przystępującego nie ma innych typów strzykawek,
a o
dwołujący nie wskazywał twierdzeń przeciwnych i producent nie nadał odrębnej nazwy
własnej dla tej strzykawki, to trudno w takim przypadku, mówić o merytorycznej niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji. W tym zakresie warto przywołać pogląd wyrażony w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2019 roku, sygn. akt: KIO 1728/19, iż:
„Wskazać bowiem należy, iż kwestionowana przez odwołującego wadliwość treści oferty
przystępującego polegająca na nie wpisaniu w kolumnie nr 3 nazw handlowych oferowanych
produktów, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sensie merytorycznym, a stanowi jedynie wadliwość oferty w płaszczyźnie
formalnej, która z kolei nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU.
Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…)
Natomiast sam wymóg braku podania nazwy handlowej, w sytuacji kiedy producent takiej
nazwy nie nadał, nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty na podstawie
przepis
u art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU.”.,
a
także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO
3530/20, iż: „Dlatego też w takim przypadku w odniesieniu do formularzy ofert przyjęła się
praktyka że jeśli zamawiający wymaga podania symbolu/modelu lub innego oznaczenia
produktu, a
producent nie nadał owego modelu/symbolu lub innego powszechnie używanego
oznaczenia, wystarczające jest wskazanie typu: „brak modelu”, „na zamówienie”
lub podobnego.
Potwierdzeniem
takiej
praktyki
jest
wskazywanie
przez
innych
zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia podobnych instrukcji, na
co powoływał się Odwołujący podczas rozprawy.”.
Reasum
ując, Izba uznała ww. zarzut za bezzasadny, ponieważ podziela pogląd
przystępującego, że widniejące na cylindrze strzykawki oznaczenie to jednocześnie logo
i
nazwa producenta, których brak zarzucał odwołujący. A nawet, jeśliby uznać,
za
nieuprawnione utożsamianie tych dwóch pojęć, to oznaczenie to spełnia cel, dla którego
zamawiający go wymagał, tzn. umożliwia łatwą identyfikację używanej strzykawki w pompie
i wkalibrowanie, albowiem jest to tylko jeden typ produktu tego producenta.
Dodatkowo, wskazać należy, że odpowiedź na pytanie nr 120 do treści SIWZ z dnia
23.09.2020 r., na którą powoływał się odwołujący, dotyczyła braku możliwości dopuszczenia
strzykawki bez nazwy producenta występującej bezpośrednio na cylindrze oraz typu
strzykawki
, w sytuacji, gdy cylinder posiada naniesioną nazwę Importera/Dystrybutora, a
pełna identyfikacja była możliwa w oparciu o dane opisane na opakowaniu. W odniesieniu do
s
trzykawki oferowanej przez przystępującego taka sytuacja nie występuje.
III. W k
onsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 poprzez prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w z
w. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie zaś do treści art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. określa wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym,
określonym w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp, lub przekraczającej te progi na kwotę 15.000,00 zł.
Z
§ 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) wynika, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza
się wpis, a także uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym
wynagrodzenie i
wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych. Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia w
przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy nPzp i
rozporządzenia, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000,00 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……...................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 576/21 z dnia 2021-04-19
