rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 593/21
KIO 593/21
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie
z udziałem stron w dniu 19 marca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r.
przez
odwołującego: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach
(Kudrowice 12, 95-200 Pabianice) w
postępowaniu prowadzonym przez Gmina Tykocin (ul.
11 Listopada 8, 16-080 Tykocin),
przy udziale wykonawcy Ekoserwis Bp Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielsku Białej (Al.
Tysiąclecia 20/1, 21-500 Biała Podlaska) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
z udziałem stron w dniu 19 marca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r.
przez
odwołującego: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach
(Kudrowice 12, 95-200 Pabianice) w
postępowaniu prowadzonym przez Gmina Tykocin (ul.
11 Listopada 8, 16-080 Tykocin),
przy udziale wykonawcy Ekoserwis Bp Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielsku Białej (Al.
Tysiąclecia 20/1, 21-500 Biała Podlaska) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
(Kudrowice 12, 95-200 Pabianice) i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uisz
czoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 593/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę: FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Pabianicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym
przez Z
amawiającego: Gmina Tykocin w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w prz
edmiocie zamówienia publicznego:
„Wdrożenie rozwiązań z zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin” Nr postępowania:
RNZ.271.2.g.2020.
Nr ogłoszenia w Dz. U. UE: Dz. U./S S248 21/12/2020 616558-2020-PL
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wobec czynności Zamawiającego
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. oraz
wcześniej zaniechania odrzucenia tej oferty w postępowaniu pn. Wdrożenie rozwiązań z
zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. w sytuacji, w której zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
wskazanego wykonawcy,
II. art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ, podczas gdy złożony przez tegoż wykonawcę w ramach oferty
dokument ,Certyfikat autoryzacji” nie stanowi i nie ma cech dokument, o którym mowa w
pkt. 6 na str. 18 SIWZ tj. autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych
(wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji), a który to dokument stanowić miał
część oferty, a jako taki nie podlega uzupełnieniu,
III. art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ polegającą na braku potwierdzenia spełniania przez zaoferowane
urządzenia wymogu zgodności zaoferowanych paneli fotowoltaicznych z normami IEC
61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 (wymaganie określone w Minimalnych
parametrach technicznych mikroinstalacjí fotowoltaicznej w budynkach użyteczności
publicznej
— str. 51 SIWZ, załącznik nr 9 do SIWZ),
IV. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp -
nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez
wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała
odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała
odrzuceniu.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o.,
Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz dokumentacji
postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia pn. „Wdrożenie rozwiązań z
zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin
”.
Stwierdził, że „Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej przewidziane w
ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz p
oniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
p.z.p. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Odwołująca się ma interes w uzyskaniu
zamówienia będącego przedmiotem analizowanego postępowania. Wynika to z faktu, że
u
czestniczyła ona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca,
jej oferta wstępnie nie została odrzucona i prezentowała drugą punktowo najkorzystniejszą
ofertą, po ofercie ostatecznie wybranej jako najkorzystniejszą, lecz podlegającej odrzuceniu,
spośród złożonych. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania oferta FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. mogłaby zostać poddana ocenie pod
kątem przesłanek spełniania warunków postępowania. Niezgodne z przepisami zaniechanie
odrzucenie oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. naraża zatem Odwołującą się na szkodę w
granicach lucrum cessans tj. korzyści jakie mógłby odnieść, gdyby doszło do realizacji
przezeń zamówienia”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyły m.in. Ekoserwis BP Sp. z o.o. oraz
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Dowody: oferta Ekoserwis BP Sp. z o.o. wraz z
załącznikami w szczególności dokumentem pn. „Certyfikat autoryzacji” z dnia 19 stycznia
2021
r. oraz tłumaczeniami poświadczonymi z języka angielskiego certyfikatów (w aktach
postępowania), oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. (w aktach postępowania), Informacja
z otwarcia ofert z dnia 22 stycznia 2021 r. (w aktach postępowania)
W dniu 12 lute
go 2021 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
jaką taką wskazując ofertę Ekoserwis BP Sp. z o.o. Wybór ten miał jednak miejsce wadliwie
— treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie zapewniała, że wykona on zamówienie
zgodnie
z warunkami SIWZ. Wykonawca nie potwierdził spełniania przez oferowane przez
niego urządzenia wymogów przetargu. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 12 lutego 2021 r.
W ocenie Odwołującej się wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem
przepisów ustawy przy nieuprawnionym zaniechaniu odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z
o.o.
z następujących powodów:
1)
Brak obligatoryjnego elementu oferty w postaci autoryzacji producenta na montaż i
serwis paneli fotowoltaicznych (
wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji)
w ofercie Ekoserwis BP Sp. z o.o.
Złożony przez Ekoserwis BP Sp. z o.o. dokument pn. „Certyfikat autoryzacji” nie posiada
cech, które pozwalałyby na uznanie, iż jest dokumentem ważnym i stanowiącym wymaganą
SIWZ (pkt 6 na str. 18) autoryzację producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych
(wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Główną wadliwością przedmiotowego
dokumentu jest to, że zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający wymagał, aby autoryzacja
została wystawiona przez producenta urządzenia. Zgodnie z treścią oferty Ekoserwis BP Sp.
z o.o. Wykonawca ten oferował panel fotowoltaiczny LR4-60HPH 370M produkcji firmy
LONGI z siedzibą w Szanghaju, co wynika z przedłożonej na wezwanie w dniu 4 lutego 2021
r. karty katalogowej, która nota bene winna zostać złożona wraz z ofertą.
Dowody: SIWZ wraz z załącznikami; złożona w dniu 4 lutego 2021 r. przez Ekoserwis BP
Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego karta katalogowa panelu LR4-60HPH 370M
produkcji Longi;
Dokument pn. „Certyfikat autoryzacji" został podpisany i wystawiony przez osobę
identyfikowaną podpisem jako P. G. wraz z adnotacją, że osoba ta jest prezesem zarządu
Keno Sp. z o.o.
Z treści dokumentu wynika zatem wyraźnie, że to nie producent tj. LONGI, a
podmiot trzeci wystawił dokument, co już dyskwalifikuje go jako spełniający przesłanki, o
których mowa w SIWZ a przywołane powyżej. Treść dokumentu nie pozwala nawet założyć,
że Keno Sp. z o.o. jest przedstawicielem czy dystrybutorem szanghajskiej firmy LONGI czy
też podmiotem w inny sposób powiązanym z LONGI, nie został bowiem przedłożony żaden
dokument tego dowodzący.
Cechą dyskwalifikującą przedłożony certyfikat jest również fakt,
iż nie spełnia on wymogu wyrażonego przez Zamawiającego wydania go min. 12 miesięcy
przed montażem instalacji, która zgodnie z warunkami przedmiotowego przetargu miałaby
zakończyć się w kwietniu 2021 r. Certyfikat, jak wynika z jego treści, wydany został dopiero
19 stycznia 2021 r., a więc trzy dniu przed upływem terminu składania ofert. Kolejny brak
dokument stanowi jego treść, która nie wskazuje wprost na wymagany zakres autoryzacji tj.
konkretnie autoryzację na montaż paneli.
W związku z powyższym złożony wraz z ofertą dokument pn. „Certyfikat autoryzacji”
nie może zostać uznany za dokument autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli
fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji, o którym mowa w
SIWZ a co za tym idzie uznać należy, że Ekoserwis BP Sp. z o.o. nie przedstawił w istocie
wymaganej autoryzacji pochodzącej od producenta stanowiącej, co należy podkreślić,
element oświadczenia Wykonawca w ramach treści jego oferty, co czyni ofertę niezgodną z
SIWZ.
Uzupełnienie braku oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. wskazanego powyżej byłoby
niedopuszczalne albowiem dokument ten stanowił w istocie element treści oferty wykonawcy
a zatem jego oświadczenia woli co wynika wprost z jego charakteru oraz sformułowaniu
przez Zamawiającego wymogu przedstawienia tegoż dokumentu wraz z oferta.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
niedopuszczalne jest prowadzenie przez Zamawiającego
z wykonawcą negocjacji w zakresie złożonej oferty oraz wprowadzanie zmian w jej treści, do
czego doszłoby gdyby Zamawiający lub Wykonawca podjęli jakiekolwiek działania mające na
celu ingerencję dot. złożonego dokumentu. W zakresie charakteru dokumentu jakim jest
autoryzacja producenta pomocniczo można odnieść się do aktualnego brzmienia przepisów
p.z.p.
— art. 104 j następne. Ze wspomnianych przepisów można wywieść wniosek, iż
p
rzedmiotowe środki dowodowe (przede wszystkim w postaci dokumentów), a więc
potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone
przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria podlegają uzupełnieniu i tylko takie
dokumen
ty podlegają uzupełnieniu.
Wymagany w SI
WZ dokument autoryzacji stanowić miał natomiast środek dowodowy
będący oświadczeniem właściwego podmiotu — producenta — że wykonawca posiada
odpowiednią wiedzę i doświadczenie, aby móc w sposób właściwy i ważny dokonywać
montażu i serwisowania urządzeń producenta, które oferuje. Jeśli tak, to nie można mówić w
przypadku dokumentu autoryzacyjnego o jakimkolwiek potwierdzaniu spełniania przez
oferowane urządzenia jakichkolwiek parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W
związku z powyższym dokument autoryzacji nie może podlegać jakimkolwiek uzupełnieniom,
gdyż w istocie stanowi on element samej oferty.
2)
Brak spełnienia przez zaoferowane dostawy wymogów technicznych SIWZ
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał dla panelu fotowoltaicznego
spełniania m. in. następujących wymogów określonych w załączniku nr 9 do SIWZ (str. 51 i
52 słwz): zgodności z normami PN-EN 61730:2007, PN-EN 61215:2005, ICE 62804-1:2015.
Na potwierdzenie spełniania powyższego wymogu Wykonawca zobowiązany byt złożyć do
oferty certyfikaty potwierdzające pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC
61215,
IEC 61730, IEC 61701 lub z normami równoważnymi (str. 9 SIWZ, pkt 8.3. ust. 4).
Wykonawca Ekoserwis BP Sp. z o.o.
złożył dokumenty jedynie w postaci przetłumaczonych
certyfikatów w języku polskim bez jednoczesnego przedstawienia dokumentów oryginalnych
tj. w języku angielskim. Certyfikaty jednostki badawczej wydane zostały w oryginale w języku
angielskim, o czym świadczy chociażby fakt, iż na samych tłumaczeniach uczynione
adnotację iż pochodzą one z języka angielskiego. Przedstawienie jedynie tłumaczeń bez
oryginałów nie jest właściwie wypełnionym obowiązkiem przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane urządzenia wymogów SIWZ, gdyż zgodnie z
pkt. 14 ust. 6 lit. f SIWZ (str. 17) dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym
winne być w postępowaniu składane w oryginale tzn. w języku angielskim jeśli w takim
zostały sporządzone. Dodatkowo w takim przypadku Wykonawca ma obowiązek złożyć je
wraz z tłumaczeniem na język polski. Ze względu na brak przedłożenia oryginalnych
dokumentów nie było możliwe ani dla Zamawiający ani też dla innych oferentów pełne
zweryfikowanie czy certyfikaty są autentyczne i istniejące. Zamawiający jednak zaniechał
podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia wadliwości. W przypadku gdy okazałoby się,
iż wskazane certyfikaty nie są prawdziwe przekreślona zostałaby możliwość ustalenia, że
oferta EkoSerwis BP Sp. z o.o. jest zgodna z S
IWZ a zatem podlegałaby ona odrzuceniu
również z tej przyczyny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 d.p.z.p. Z weryfikacji jaką udało się
jednak przeprowadzić Odwołującej na podstawie przedłożonych tłumaczeń certyfikatów
wynika, iż certyfikaty, na które powołuje się EkoSerwis BP Sp. z o.o. są nieważne. Z
powyższego wynika, że panel fotowoltaiczny oferowany przez EkoSerwis dodatkowo nie
spełnia wymogów określonych w SIWZ, co wskazuje na niezgodność oferty ze specyfikacją.
W uzasadnieniu prawnym wskazanych zarz
utów stwierdził, że czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez kontroli
spełniania wszystkich wymogów nałożonych przez SIWZ, co sprawia, że oferta Ekoserwis
BP Sp. z o.o. nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ i powinna zostać odrzucona.
T
akże wskazał, że niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać takie zachowanie
Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. W świetle powyższego nie budzi
wątpliwości także zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp statuującego zasadę legalizmu.
Zgodnie z nią zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami prawa zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazanej wyżej
zasadzie. Z zasady równego traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS (wyroki ETS: z
dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune
di Cingia de' Botti,; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni
v. Dimos Alexandroupolis) oraz KIO (wyrok z dnia 25 listopada 2010 r. KIO/UZP 2483/10)
Zgodnie z dyrektywą transparentności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 d.p.z.p. należy zatem uznać takie zachowanie
Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu.
Wskazał ponadto, że zgodnie z art. 554 ust. 1 nowej Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Unieważnienie wyboru oferty Ekoserwis
BP Sp. z o.o. i jej odrzucenie
miałoby taki wpływ na wynik, że oferta innego wykonawcy w
tym Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Jak wskazuje Izba m.in. w wyroku z dnia 5 października 2016 r. (KIO 1760/16) „Za wynik
postępowania należy uznać wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11/03/21) wniósł o jego
oddalenie
. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1) Certyfikat autoryzacji wystawiony
przez autoryzowanego przedstawiciela producenta firmę
KENO;
2)
Certyfikat nr Z2 99333 0045 Wer. 03 z dnia 30 września 2019 r.;
3)
Certyfikat nr Z2 099333 0054 Wer. 02 z dnia 30 września 2019 r.
4)
Certyfikat nr Z2 099333 0055 Wer. 02 z dnia 30 września 2019 r.
(przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego) na następujące okoliczności:
-
spełnienia przez EKOSERWIS BP sp. z o.o. postawionego w pkt 6 na str. 18 SIWZ
wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli
fotowoltaicznych (wydane
min. 12 miesięcy przed montażem instalacji),
-
potwierdzenia zgodności zaoferowanych paneli fotowoltaicznych Ekosewis BP SP. z o.o. z
normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 i na tej podstawie przyjęcia
spełniania warunku zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ na str. 51 specyfikacji,
-
spełnienia przez EKOSERWIS BP wymogu dysponowania oryginałami certyfikatów, z
uwagi na to, że EKOSERWIS BP przedłożył tłumaczenie dokumentów na język polski przez
tłumacza przysięgłego.
W uzasadnieni
u wskazał na następujące okoliczności:
Ekoserwis BP SP. z o.o.
dostarczył „certyfikat autoryzacji" wystawiony przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta firmę KENO Sp. z o.o. o treści między innymi -
„Firma EKOSERWIS BP może udzielać gwarancji w imieniu autoryzowanego importera oraz
ser
wisować i odbierać wykonane instalacje. Tym samym oświadczamy, że bierzemy
solidarną odpowiedzialność za dostarczone i zamontowane przez nią urządzenia (…)
upoważniamy firmę EKOSERWIS BP do składania ofert, tym samym znamy i akceptujemy
treść ofert oraz zakres gwarancji naszych urządzeń.
Wymóg autoryzacji producenta nie wyklucza, że dokona jej przedstawiciel producenta na
dany rynek, jak w przypadku LO
NGi SOLAR firma KENO sp. z o.o. Stwierdził, że KENO sp. z
o.o. to jedyny i strategiczny przedstawiciel producenta LONGi Solar (autoryzowany
dystrybutor w Europie), więc wystawienie przez niego autoryzacji jest w pełni uprawnione.
Firma LONGi Solar bezpośrednio nie wystawia autoryzacji, natomiast ustanowiła
przedstawiciela w Polsce w postaci KENO sp. z o.o.
W związku z powyższym Zamawiający
potraktował certyfikat autoryzacji jako prawidłowy dokument, zgodny z wymogami SIWZ. Na
tej podstawie należy przyjąć spełnienie przez wykonawcę postawionego w pkt 6 na str. 18
SIWZ wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli
fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Autoryzacja daje
gwarancję, że montaż i serwis odbywać się będą pod nadzorem lub za aprobatą jakościową
producenta takiego sprzętu. W takim przypadku zamawiający ma gwarancję, że świadczona
usługa montażu i serwisu wykonywana jest w sposób zapewniający najwyższą jakość usług.
Podmiot posiadający autoryzację producenta ma bowiem dostęp do najnowszych informacji i
danych na temat serwisowanego produktu. W
skazał ponadto, że „Autoryzacja" nie jest
pojęciem prawnym i nie ma definicji legalnej. Według Słownika Języka Polskiego PWN jest
to "zezwolenie producenta na prowadzenie działalności w jego imieniu". Innymi słowy,
ubieganie się o autoryzację jest wyrazem pewnej decyzji biznesowej, którą dany podmiot
podejmuje w zakresie współpracy z producentem określonego sprzętu. Z jednej bowiem
strony, możliwość prowadzenia działalności w imieniu producenta wiąże się z pewnymi
korzyściami, takimi jak umieszczanie informacji o autoryzowanym podmiocie na stronie
internetowej producenta czy możliwość korzystania z jego marki. Z drugiej zaś, autoryzacja
powoduje także określone ograniczenia dla podmiotu, który ją uzyskuje, a które są związane
głównie z obowiązkiem niedziałania na szkodę firmy podmiotu jej udzielającego, w tym
przede wszystkim zaprzestania prowadzenia wobec niego działalności konkurencyjnej.
Innymi słowy, uzyskanie autoryzacji wiąże się z przejściem z relacji horyzontalnej z
producentem (konkurencja) na relację wertykalną (podporządkowanie).
D
ziałanie Zamawiającego podjęte na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do
złożenia Karty katalogowej i przesłanej przez EKOSERWIS BP na wezwanie Zmawiającego,
a „winna zostać złożona wraz z ofertą" - było prawidłowe. Wskazał na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: sygn. KIO 266/14 oraz sygn. KIO 2407/18, zaznaczając następujące
okoliczności:
(...)
art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyróżnia trzy rodzaje dokumentów,
tj. potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,3) brak podstaw wykluczenia. Przy czym dokumenty, o których mowa
w punkcie 1. i 3., są dokumentami podmiotowymi (dotyczącymi właściwości wykonawcy), a
dokumenty, o których mowa w punkcie 2., są dokumentami przedmiotowymi (dotyczącymi
przedmiotu zamówienia). Tym samym dokumenty, o których mowa w punkcie 1. i 3. - co do
zasady -
nie są treścią oferty w rozumieniu art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie
dotyczą ich podstawy odrzucenia oferty wskazane w tym artykule, natomiast dokumenty, o
których mowa w punkcie 2. - co do zasady - stanowią treść oferty. Natomiast, spośród
dokumentów wymaganych przez zamawiającego jako „dokumenty przedmiotowe” wyróżnia
je to, że można je uzupełniać, ze względu na dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Karty katalogowe i inne dokumenty zawierające specyfikację
techniczną oferowanych urządzeń mogą mieć zarówno charakter dokumentów
uzupełnialnych, jak i nieuzupełnialnych - w zależności od wskazania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (...) Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał na
charakter spornego dokumentu, ale ze względu na dane, które miał on zawierać, tj.
potwierdzać deklarację wykonawcy zawartą w formularzu ofertowym, należy się zgodzić, że
w tym przypadku mają one charakter uzupełnialny, ponieważ jedynie potwierdzają a nie
wskazują parametry, które zostały określone w samym formularzu ofertowym, tym samym
nie budują tej ścisłej treści oferty, którą są dane zawarte w formularzu ofertowym (sygn. KIO
2407/18).
(...) przystępujący nie uzupełniał w tym zakresie specyfikacji technicznej bo ona była już w
ofercie, a jedynie dołączył kartę katalogową tego zaoferowanego elementu. W ocenie Izby
nie doszło zatem do niedozwolonej na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy zmiany treści oferty. Od
początku bowiem przystępujący oferował to samo. W tej sytuacji wezwanie do uzupełnienia
było prawidłowe i dotyczyło jedynie karty katalogowej, co sam odwołujący uważał za
dopuszczalne (...) Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy (sygn. KIO 266/14).
Ekoserwis BP SP. z o.o.
dostarczył certyfikaty wraz z ofertą (tj. CERTYFIKAT nr Z2
99333 0045 Wer. 03 z dnia 1 1 lipca 2019 r. i CERTYFIKAT nr Z2 099333 0055 Wer. 02
przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego), potwierdzające zgodność zaoferowanych
paneli fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 i na tej
podstawie należy przyjąć spełnienie warunku zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ na str. 51
specyfikacji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku przedłożenia oryginalnych certyfikatów
(wykonawca złożył tłumaczenie) Zamawiając uznał, że z uwagi na to, że EKOSERWIS BP
przedstawił tłumaczenia dokumentów sporządzone przez tłumacza przysięgłego, oznacza to
niewątpliwie, że dysponuje on oryginałami certyfikatów w języku angielskim. Ponadto
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim a jedynie w
szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń,
oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w
handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane (art. 9 ust. 1
-
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), z którego to
upr
awnienia Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie skorzystał.
W podsumowaniu stwierdził, że pozostałe zarzuty są także niezasadne.
Zamawiający przestrzegał podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a
mianowicie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz że
wytworzone w postępowaniu dokumenty swym zakresem przedmiotowym odpowiadały
wymogom ustawy Pzp dla dokumentu SIWZ. Zasada zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych,
której odpowiadały wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach
przygotowania i prowadzenia postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.
zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Do odpowiedzi załączył wskazane w jej treści cztery Certyfikaty (pkt 2 str 2 pisma)
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca EkoS
erwis Bp Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, wnosząc także o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 22 lutego 2021 r. Izba
zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Kluczowy zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy braku:
1) autoryzacji produce
nta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy
przed montażem instalacji) w ofercie EkoSerwis BP Sp. z o.o. – kwestionowany dokument
Certyfikat autoryzacji” z dnia 19 stycznia 2021 r.
2)
spełnienia przez zaoferowane dostawy wymogów technicznych SIWZ
Stosownie do postanowień punktu 3.2.8 specyfikacji:
„W celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Wykonawca do oferty dołączy:
1) karty techniczne -
dla oferowanego modułu fotowoltaicznego, optymalizatorów mocy oraz
inwerterów fotowoltaicznych potwierdzające spełnianie parametrów zawartych w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 9 do SIWZ,
2)
gwarancja producenta w zakresie zaproponowanych inwerterów fotowoltaicznych tj.
oryginalny lub poświadczony za zgodność z oryginałem, dokument w języku polskim,
wystawiony przez producenta oferowanego w ofercie inwertera/inwerterów z informacją o
długości udzielonej gwarancji na zastosowany w niniejszym postepowaniu inwerter,
3)
certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215,
IEC 61730, EC 61701 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
4)
certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie
z normą IEC 62716:2013 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność
zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp”,
Analogiczne wymagania zostały opisane w punkcie 8.3 wskazanym także na potwierdzenie,
p
roponowane materiały i urządzenie odpowiadają minimalnym wymaganiom postawionym w
tej specyfikacji.
Z kolei w punkcie 16 ppkt 6) specyfikacji
Zamawiający podał:
„6) Należy dołączyć do oferty autoryzację producenta na montaż i serwis paneli
fotowoltaicznych
(wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji) oraz symulacje pracy
poszczególnych instalacji (zestawów) potwierdzające spełnienie minimalnej mocy oraz
uzysku energetycznego z instalacji fotowoltaicznej
.”.
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wymagana Autoryzacja producenta na
montaż i serwis paneli fotowoltanicznych jest jednym z dokumentów przedkładanych na
potwierdzenie, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w siwz. Zatem jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ust.1 pkt 2 Pzp,
To oznacza, że w myśl art. 26 ust.3 Pzp: „3.Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień (…).
Tym samym -
uzupełnienie takiego dokumentu (każdego ze wskazanych powyżej
m.in. w pkt 3.2.8 specyfikacji)
byłoby – wbrew twierdzeniom Odwołującego - dopuszczalne
na podstawie wskazanego art. 26 ust.3 ustawy Pzp. To oznacza, że podnoszony zarzut w
tyc
h okolicznościach faktycznych oparty na twierdzeniu niedopuszczalności uzupełnienia
wskazanego dokumentu jest przedwczesny. Nie mógł bowiem powodować automatycznie
odrzucenia oferty EkoSerwis na
podnoszonej w odwołaniu podstawie prawnej (art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp)
bez uprzedniego wezwania we wskazanym trybie. W konsekwencji powyższe
skutkowało koniecznością oddalenia tego zarzutu.
Izba jednocześnie nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że cechą
dyskwalifikującą przedłożony certyfikat jest fakt, że (…) nie spełnia on wymogu wyrażonego
przez Zamawiającego wydania go min. 12 miesięcy przed montażem instalacji, która zgodnie
z warunkami przedmiotowego przetargu miałaby zakończyć się w kwietniu 2021 r.”.
Certyfikat, jak wynika z jego treści, wydany został 19 stycznia 2021 r., a zatem został wydany
minimum 12 miesięcy przed montażem instalacji (zakończenie prac jest planowane do 30
kwietnia 2021 r.) ). Z jego treści wynika także, że ta autoryzacja daje gwarancję, że montaż i
serwis odbywać się będą pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego
sprzętu. Tym samym także twierdzenie Odwołującego braku wskazania zakresu autoryzacji
(dotyczącej montażu paneli) nie znajduje potwierdzenia. Niewątpliwie z treści dokumentu
wynika, że podmiot trzeci wystawił dokument, (nie producent według wskazanych
postanowień SIWZ) jednakże ta okoliczność nie dyskwalifikuje automatycznie tego
dokumentu. Wymóg autoryzacji producenta nie mógł bowiem wykluczać z założenia
możliwości takiej autoryzacji przez przedstawiciela producenta na dany rynek. Także treść
dokumentu nie pozwala założyć, że KENO Sp. z o.o. nie jest przedstawicielem czy
dystrybutorem szanghajskiej firmy LONGI czy też podmiotem w inny sposób powiązanym z
LONGI. Nie został przedłożony bowiem żaden dokument tego dowodzący. Izba zauważa, że
Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że KENO sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach to jedyny i strategiczny przedstawiciel producenta LONGi Solar
(autoryzowany dystrybutor w Europie). Także nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego,
że firma LONGi Solar bezpośrednio nie wystawia autoryzacji i dla tego m.in. celu ustanowiła
przedstawiciela w Polsce w postaci KENO sp. z o.o. Tym samym, Zamawiający dysponujący
taką wiedzą, miał podstawy potraktować Certyfikat autoryzacji jako prawidłowy dokument
dotyczący wymaganej autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych
(wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Izba dodatkowo zwraca uwagę, że
zamawiający w dokumentacji przekazanej do akt sprawy załączył dokument opatrzony datą
15 grudnia 2020 r. wystawiony dla KENO przez LONGI SOLAR (dokument w j. angielskim i
jego tłumaczeniu) informujący, że KENO jest „autoryzowanym dystrybutorem na Europę w
2021
”.
Także zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - z uwagi na złożone jedynie
tłumaczenia certyfikatów na język polski bez jednoczesnego przedstawienia dokumentów w
języku angielskim, w których zostały sporządzone i z którego to języka nastąpiło tłumaczenie
-
nie podlega uwzględnieniu. W przypadku tych dokumentów, ich uzupełnienie – wbrew
twierdzeniom Odwołującego - byłoby dopuszczalne na podstawie wskazanego art. 26 ust.3
ustawy Pzp. To oznacza, że również zarzut zaniechania odrzucenia oferty EkoSerwis w tych
okolicznościach faktycznych oparty na twierdzeniu niedopuszczalności uzupełnienia tych
dokumentów nie podlega uwzględnieniu.
Natomiast, co do argumentacji Zamawiającego, Izba zwraca uwagę, że stosownie do
punktu 14.6 lit.
f) siwz: „f.) dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2016
r. poz. 1126 ze zm.), sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na
język polski”. Analogiczne wymaganie wynika ze wskazanego rozporządzenia jego § 16,
który w tej sprawie powinien mieć zastosowanie. Złożenie tłumaczenia dokumentu
sporządzonego przez tłumacza przysięgłego nie mogło zastąpić (wymaganego zarówno w
siwz jak i wskazanym
rozporządzeniem) dokumentu sporządzonego w języku obcym. Brak
jest podstawy do uznania, że przepisy nadają tłumaczeniu przysięgłemu prymat nad
tłumaczeniami zwykłymi (ustawa z dnia 25 listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza
p
rzysięgłego - Dz. U. z dnia 27.12. 2004 r. ze zm.). Certyfikaty wymagane sporządzono w
języku angielskim, zgodnie z adnotacją na ich tłumaczeniach. Tym samym należało zgodzić
się z Odwołującym, w tej części jego twierdzenia, że przedstawienie tłumaczeń bez ich wersji
w języku angielskim, nie jest wypełnionym obowiązkiem przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane urządzenia wymogów SIWZ zgodnie z pkt. 14
ust. 6 lit. f SIWZ (str. 17). Jednakże ten brak nie mógł (podobnie jak wskazany wcześniej)
powodować automatycznie odrzucenie oferty EkoSerwis na żądanej przez Odwołującego
podstawie prawnej bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy we wskazanym trybie. W
konsekwencji powyższe skutkowało koniecznością oddalenia tego zarzutu.
Przedkładane na rozprawie tytułem dowodów: przez Przystępującego - certyfikaty w
języku angielskim, przez Odwołującego - wydruki ze screenu ekranu (sce.tuv-sud.com) nie
zostały przez Izbę uwzględnione. Ocena certyfikatów przedłożonych przez Przystępującego,
jako
dokumentów wymaganych w postępowaniu, jest w pierwszej kolejności kompetencją
Zamawiającego. Natomiast Odwołujący wskazując na wydruki ze screenu i powołując się na
kody zamieszczone na tych certyfikatach wskazywał na utratę ich ważności. Izba przede
wszystkim
nie zgodziła się z Odwołującym, że „Ze względu na brak przedłożenia
oryginalnych dokumentów nie było możliwe ani dla Zamawiającego ani też dla innych
oferentów pełne zweryfikowanie czy certyfikaty są autentyczne i istniejące”. Ich tłumaczenie
zawiera
ło dane identyfikujące certyfikat, ich symbole, a także informacje co do zgodności z
normami dla produktu, których dotyczyły. W ich treści wskazano także na datę ważności
certyfikatu. Izba również zwraca uwagę, że ustalenie braku ważności certyfikatu w formie
wiążącej wymagałoby jednak dowodu, chociażby informacji jednostki certyfikującej o
cofniętym certyfikacie, z uwagi na zamieszczanie przez taką jednostkę daty ważności
certyfikatu i braku adnotacji o możliwym unieważnieniu certyfikatu.
Tym sam
ym wobec powyższych ustaleń nie podlega również uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
podnoszony wobec wyboru najkorzystniejszej oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o..
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
(Kudrowice 12, 95-200 Pabianice) i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uisz
czoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 593/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę: FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Pabianicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym
przez Z
amawiającego: Gmina Tykocin w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w prz
edmiocie zamówienia publicznego:
„Wdrożenie rozwiązań z zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin” Nr postępowania:
RNZ.271.2.g.2020.
Nr ogłoszenia w Dz. U. UE: Dz. U./S S248 21/12/2020 616558-2020-PL
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wobec czynności Zamawiającego
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. oraz
wcześniej zaniechania odrzucenia tej oferty w postępowaniu pn. Wdrożenie rozwiązań z
zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. w sytuacji, w której zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
wskazanego wykonawcy,
II. art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ, podczas gdy złożony przez tegoż wykonawcę w ramach oferty
dokument ,Certyfikat autoryzacji” nie stanowi i nie ma cech dokument, o którym mowa w
pkt. 6 na str. 18 SIWZ tj. autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych
(wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji), a który to dokument stanowić miał
część oferty, a jako taki nie podlega uzupełnieniu,
III. art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ polegającą na braku potwierdzenia spełniania przez zaoferowane
urządzenia wymogu zgodności zaoferowanych paneli fotowoltaicznych z normami IEC
61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 (wymaganie określone w Minimalnych
parametrach technicznych mikroinstalacjí fotowoltaicznej w budynkach użyteczności
publicznej
— str. 51 SIWZ, załącznik nr 9 do SIWZ),
IV. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp -
nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez
wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała
odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała
odrzuceniu.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o.,
Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz dokumentacji
postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia pn. „Wdrożenie rozwiązań z
zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin
”.
Stwierdził, że „Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej przewidziane w
ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz p
oniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
p.z.p. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Odwołująca się ma interes w uzyskaniu
zamówienia będącego przedmiotem analizowanego postępowania. Wynika to z faktu, że
u
czestniczyła ona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca,
jej oferta wstępnie nie została odrzucona i prezentowała drugą punktowo najkorzystniejszą
ofertą, po ofercie ostatecznie wybranej jako najkorzystniejszą, lecz podlegającej odrzuceniu,
spośród złożonych. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania oferta FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. mogłaby zostać poddana ocenie pod
kątem przesłanek spełniania warunków postępowania. Niezgodne z przepisami zaniechanie
odrzucenie oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. naraża zatem Odwołującą się na szkodę w
granicach lucrum cessans tj. korzyści jakie mógłby odnieść, gdyby doszło do realizacji
przezeń zamówienia”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyły m.in. Ekoserwis BP Sp. z o.o. oraz
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Dowody: oferta Ekoserwis BP Sp. z o.o. wraz z
załącznikami w szczególności dokumentem pn. „Certyfikat autoryzacji” z dnia 19 stycznia
2021
r. oraz tłumaczeniami poświadczonymi z języka angielskiego certyfikatów (w aktach
postępowania), oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. (w aktach postępowania), Informacja
z otwarcia ofert z dnia 22 stycznia 2021 r. (w aktach postępowania)
W dniu 12 lute
go 2021 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
jaką taką wskazując ofertę Ekoserwis BP Sp. z o.o. Wybór ten miał jednak miejsce wadliwie
— treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie zapewniała, że wykona on zamówienie
zgodnie
z warunkami SIWZ. Wykonawca nie potwierdził spełniania przez oferowane przez
niego urządzenia wymogów przetargu. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 12 lutego 2021 r.
W ocenie Odwołującej się wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem
przepisów ustawy przy nieuprawnionym zaniechaniu odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z
o.o.
z następujących powodów:
1)
Brak obligatoryjnego elementu oferty w postaci autoryzacji producenta na montaż i
serwis paneli fotowoltaicznych (
wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji)
w ofercie Ekoserwis BP Sp. z o.o.
Złożony przez Ekoserwis BP Sp. z o.o. dokument pn. „Certyfikat autoryzacji” nie posiada
cech, które pozwalałyby na uznanie, iż jest dokumentem ważnym i stanowiącym wymaganą
SIWZ (pkt 6 na str. 18) autoryzację producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych
(wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Główną wadliwością przedmiotowego
dokumentu jest to, że zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający wymagał, aby autoryzacja
została wystawiona przez producenta urządzenia. Zgodnie z treścią oferty Ekoserwis BP Sp.
z o.o. Wykonawca ten oferował panel fotowoltaiczny LR4-60HPH 370M produkcji firmy
LONGI z siedzibą w Szanghaju, co wynika z przedłożonej na wezwanie w dniu 4 lutego 2021
r. karty katalogowej, która nota bene winna zostać złożona wraz z ofertą.
Dowody: SIWZ wraz z załącznikami; złożona w dniu 4 lutego 2021 r. przez Ekoserwis BP
Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego karta katalogowa panelu LR4-60HPH 370M
produkcji Longi;
Dokument pn. „Certyfikat autoryzacji" został podpisany i wystawiony przez osobę
identyfikowaną podpisem jako P. G. wraz z adnotacją, że osoba ta jest prezesem zarządu
Keno Sp. z o.o.
Z treści dokumentu wynika zatem wyraźnie, że to nie producent tj. LONGI, a
podmiot trzeci wystawił dokument, co już dyskwalifikuje go jako spełniający przesłanki, o
których mowa w SIWZ a przywołane powyżej. Treść dokumentu nie pozwala nawet założyć,
że Keno Sp. z o.o. jest przedstawicielem czy dystrybutorem szanghajskiej firmy LONGI czy
też podmiotem w inny sposób powiązanym z LONGI, nie został bowiem przedłożony żaden
dokument tego dowodzący.
Cechą dyskwalifikującą przedłożony certyfikat jest również fakt,
iż nie spełnia on wymogu wyrażonego przez Zamawiającego wydania go min. 12 miesięcy
przed montażem instalacji, która zgodnie z warunkami przedmiotowego przetargu miałaby
zakończyć się w kwietniu 2021 r. Certyfikat, jak wynika z jego treści, wydany został dopiero
19 stycznia 2021 r., a więc trzy dniu przed upływem terminu składania ofert. Kolejny brak
dokument stanowi jego treść, która nie wskazuje wprost na wymagany zakres autoryzacji tj.
konkretnie autoryzację na montaż paneli.
W związku z powyższym złożony wraz z ofertą dokument pn. „Certyfikat autoryzacji”
nie może zostać uznany za dokument autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli
fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji, o którym mowa w
SIWZ a co za tym idzie uznać należy, że Ekoserwis BP Sp. z o.o. nie przedstawił w istocie
wymaganej autoryzacji pochodzącej od producenta stanowiącej, co należy podkreślić,
element oświadczenia Wykonawca w ramach treści jego oferty, co czyni ofertę niezgodną z
SIWZ.
Uzupełnienie braku oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. wskazanego powyżej byłoby
niedopuszczalne albowiem dokument ten stanowił w istocie element treści oferty wykonawcy
a zatem jego oświadczenia woli co wynika wprost z jego charakteru oraz sformułowaniu
przez Zamawiającego wymogu przedstawienia tegoż dokumentu wraz z oferta.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
niedopuszczalne jest prowadzenie przez Zamawiającego
z wykonawcą negocjacji w zakresie złożonej oferty oraz wprowadzanie zmian w jej treści, do
czego doszłoby gdyby Zamawiający lub Wykonawca podjęli jakiekolwiek działania mające na
celu ingerencję dot. złożonego dokumentu. W zakresie charakteru dokumentu jakim jest
autoryzacja producenta pomocniczo można odnieść się do aktualnego brzmienia przepisów
p.z.p.
— art. 104 j następne. Ze wspomnianych przepisów można wywieść wniosek, iż
p
rzedmiotowe środki dowodowe (przede wszystkim w postaci dokumentów), a więc
potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone
przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria podlegają uzupełnieniu i tylko takie
dokumen
ty podlegają uzupełnieniu.
Wymagany w SI
WZ dokument autoryzacji stanowić miał natomiast środek dowodowy
będący oświadczeniem właściwego podmiotu — producenta — że wykonawca posiada
odpowiednią wiedzę i doświadczenie, aby móc w sposób właściwy i ważny dokonywać
montażu i serwisowania urządzeń producenta, które oferuje. Jeśli tak, to nie można mówić w
przypadku dokumentu autoryzacyjnego o jakimkolwiek potwierdzaniu spełniania przez
oferowane urządzenia jakichkolwiek parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W
związku z powyższym dokument autoryzacji nie może podlegać jakimkolwiek uzupełnieniom,
gdyż w istocie stanowi on element samej oferty.
2)
Brak spełnienia przez zaoferowane dostawy wymogów technicznych SIWZ
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał dla panelu fotowoltaicznego
spełniania m. in. następujących wymogów określonych w załączniku nr 9 do SIWZ (str. 51 i
52 słwz): zgodności z normami PN-EN 61730:2007, PN-EN 61215:2005, ICE 62804-1:2015.
Na potwierdzenie spełniania powyższego wymogu Wykonawca zobowiązany byt złożyć do
oferty certyfikaty potwierdzające pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC
61215,
IEC 61730, IEC 61701 lub z normami równoważnymi (str. 9 SIWZ, pkt 8.3. ust. 4).
Wykonawca Ekoserwis BP Sp. z o.o.
złożył dokumenty jedynie w postaci przetłumaczonych
certyfikatów w języku polskim bez jednoczesnego przedstawienia dokumentów oryginalnych
tj. w języku angielskim. Certyfikaty jednostki badawczej wydane zostały w oryginale w języku
angielskim, o czym świadczy chociażby fakt, iż na samych tłumaczeniach uczynione
adnotację iż pochodzą one z języka angielskiego. Przedstawienie jedynie tłumaczeń bez
oryginałów nie jest właściwie wypełnionym obowiązkiem przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane urządzenia wymogów SIWZ, gdyż zgodnie z
pkt. 14 ust. 6 lit. f SIWZ (str. 17) dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym
winne być w postępowaniu składane w oryginale tzn. w języku angielskim jeśli w takim
zostały sporządzone. Dodatkowo w takim przypadku Wykonawca ma obowiązek złożyć je
wraz z tłumaczeniem na język polski. Ze względu na brak przedłożenia oryginalnych
dokumentów nie było możliwe ani dla Zamawiający ani też dla innych oferentów pełne
zweryfikowanie czy certyfikaty są autentyczne i istniejące. Zamawiający jednak zaniechał
podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia wadliwości. W przypadku gdy okazałoby się,
iż wskazane certyfikaty nie są prawdziwe przekreślona zostałaby możliwość ustalenia, że
oferta EkoSerwis BP Sp. z o.o. jest zgodna z S
IWZ a zatem podlegałaby ona odrzuceniu
również z tej przyczyny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 d.p.z.p. Z weryfikacji jaką udało się
jednak przeprowadzić Odwołującej na podstawie przedłożonych tłumaczeń certyfikatów
wynika, iż certyfikaty, na które powołuje się EkoSerwis BP Sp. z o.o. są nieważne. Z
powyższego wynika, że panel fotowoltaiczny oferowany przez EkoSerwis dodatkowo nie
spełnia wymogów określonych w SIWZ, co wskazuje na niezgodność oferty ze specyfikacją.
W uzasadnieniu prawnym wskazanych zarz
utów stwierdził, że czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez kontroli
spełniania wszystkich wymogów nałożonych przez SIWZ, co sprawia, że oferta Ekoserwis
BP Sp. z o.o. nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ i powinna zostać odrzucona.
T
akże wskazał, że niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać takie zachowanie
Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. W świetle powyższego nie budzi
wątpliwości także zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp statuującego zasadę legalizmu.
Zgodnie z nią zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami prawa zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazanej wyżej
zasadzie. Z zasady równego traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS (wyroki ETS: z
dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune
di Cingia de' Botti,; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni
v. Dimos Alexandroupolis) oraz KIO (wyrok z dnia 25 listopada 2010 r. KIO/UZP 2483/10)
Zgodnie z dyrektywą transparentności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 d.p.z.p. należy zatem uznać takie zachowanie
Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu.
Wskazał ponadto, że zgodnie z art. 554 ust. 1 nowej Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Unieważnienie wyboru oferty Ekoserwis
BP Sp. z o.o. i jej odrzucenie
miałoby taki wpływ na wynik, że oferta innego wykonawcy w
tym Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Jak wskazuje Izba m.in. w wyroku z dnia 5 października 2016 r. (KIO 1760/16) „Za wynik
postępowania należy uznać wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11/03/21) wniósł o jego
oddalenie
. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1) Certyfikat autoryzacji wystawiony
przez autoryzowanego przedstawiciela producenta firmę
KENO;
2)
Certyfikat nr Z2 99333 0045 Wer. 03 z dnia 30 września 2019 r.;
3)
Certyfikat nr Z2 099333 0054 Wer. 02 z dnia 30 września 2019 r.
4)
Certyfikat nr Z2 099333 0055 Wer. 02 z dnia 30 września 2019 r.
(przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego) na następujące okoliczności:
-
spełnienia przez EKOSERWIS BP sp. z o.o. postawionego w pkt 6 na str. 18 SIWZ
wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli
fotowoltaicznych (wydane
min. 12 miesięcy przed montażem instalacji),
-
potwierdzenia zgodności zaoferowanych paneli fotowoltaicznych Ekosewis BP SP. z o.o. z
normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 i na tej podstawie przyjęcia
spełniania warunku zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ na str. 51 specyfikacji,
-
spełnienia przez EKOSERWIS BP wymogu dysponowania oryginałami certyfikatów, z
uwagi na to, że EKOSERWIS BP przedłożył tłumaczenie dokumentów na język polski przez
tłumacza przysięgłego.
W uzasadnieni
u wskazał na następujące okoliczności:
Ekoserwis BP SP. z o.o.
dostarczył „certyfikat autoryzacji" wystawiony przez
autoryzowanego przedstawiciela producenta firmę KENO Sp. z o.o. o treści między innymi -
„Firma EKOSERWIS BP może udzielać gwarancji w imieniu autoryzowanego importera oraz
ser
wisować i odbierać wykonane instalacje. Tym samym oświadczamy, że bierzemy
solidarną odpowiedzialność za dostarczone i zamontowane przez nią urządzenia (…)
upoważniamy firmę EKOSERWIS BP do składania ofert, tym samym znamy i akceptujemy
treść ofert oraz zakres gwarancji naszych urządzeń.
Wymóg autoryzacji producenta nie wyklucza, że dokona jej przedstawiciel producenta na
dany rynek, jak w przypadku LO
NGi SOLAR firma KENO sp. z o.o. Stwierdził, że KENO sp. z
o.o. to jedyny i strategiczny przedstawiciel producenta LONGi Solar (autoryzowany
dystrybutor w Europie), więc wystawienie przez niego autoryzacji jest w pełni uprawnione.
Firma LONGi Solar bezpośrednio nie wystawia autoryzacji, natomiast ustanowiła
przedstawiciela w Polsce w postaci KENO sp. z o.o.
W związku z powyższym Zamawiający
potraktował certyfikat autoryzacji jako prawidłowy dokument, zgodny z wymogami SIWZ. Na
tej podstawie należy przyjąć spełnienie przez wykonawcę postawionego w pkt 6 na str. 18
SIWZ wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli
fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Autoryzacja daje
gwarancję, że montaż i serwis odbywać się będą pod nadzorem lub za aprobatą jakościową
producenta takiego sprzętu. W takim przypadku zamawiający ma gwarancję, że świadczona
usługa montażu i serwisu wykonywana jest w sposób zapewniający najwyższą jakość usług.
Podmiot posiadający autoryzację producenta ma bowiem dostęp do najnowszych informacji i
danych na temat serwisowanego produktu. W
skazał ponadto, że „Autoryzacja" nie jest
pojęciem prawnym i nie ma definicji legalnej. Według Słownika Języka Polskiego PWN jest
to "zezwolenie producenta na prowadzenie działalności w jego imieniu". Innymi słowy,
ubieganie się o autoryzację jest wyrazem pewnej decyzji biznesowej, którą dany podmiot
podejmuje w zakresie współpracy z producentem określonego sprzętu. Z jednej bowiem
strony, możliwość prowadzenia działalności w imieniu producenta wiąże się z pewnymi
korzyściami, takimi jak umieszczanie informacji o autoryzowanym podmiocie na stronie
internetowej producenta czy możliwość korzystania z jego marki. Z drugiej zaś, autoryzacja
powoduje także określone ograniczenia dla podmiotu, który ją uzyskuje, a które są związane
głównie z obowiązkiem niedziałania na szkodę firmy podmiotu jej udzielającego, w tym
przede wszystkim zaprzestania prowadzenia wobec niego działalności konkurencyjnej.
Innymi słowy, uzyskanie autoryzacji wiąże się z przejściem z relacji horyzontalnej z
producentem (konkurencja) na relację wertykalną (podporządkowanie).
D
ziałanie Zamawiającego podjęte na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do
złożenia Karty katalogowej i przesłanej przez EKOSERWIS BP na wezwanie Zmawiającego,
a „winna zostać złożona wraz z ofertą" - było prawidłowe. Wskazał na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: sygn. KIO 266/14 oraz sygn. KIO 2407/18, zaznaczając następujące
okoliczności:
(...)
art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyróżnia trzy rodzaje dokumentów,
tj. potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,3) brak podstaw wykluczenia. Przy czym dokumenty, o których mowa
w punkcie 1. i 3., są dokumentami podmiotowymi (dotyczącymi właściwości wykonawcy), a
dokumenty, o których mowa w punkcie 2., są dokumentami przedmiotowymi (dotyczącymi
przedmiotu zamówienia). Tym samym dokumenty, o których mowa w punkcie 1. i 3. - co do
zasady -
nie są treścią oferty w rozumieniu art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie
dotyczą ich podstawy odrzucenia oferty wskazane w tym artykule, natomiast dokumenty, o
których mowa w punkcie 2. - co do zasady - stanowią treść oferty. Natomiast, spośród
dokumentów wymaganych przez zamawiającego jako „dokumenty przedmiotowe” wyróżnia
je to, że można je uzupełniać, ze względu na dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Karty katalogowe i inne dokumenty zawierające specyfikację
techniczną oferowanych urządzeń mogą mieć zarówno charakter dokumentów
uzupełnialnych, jak i nieuzupełnialnych - w zależności od wskazania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (...) Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał na
charakter spornego dokumentu, ale ze względu na dane, które miał on zawierać, tj.
potwierdzać deklarację wykonawcy zawartą w formularzu ofertowym, należy się zgodzić, że
w tym przypadku mają one charakter uzupełnialny, ponieważ jedynie potwierdzają a nie
wskazują parametry, które zostały określone w samym formularzu ofertowym, tym samym
nie budują tej ścisłej treści oferty, którą są dane zawarte w formularzu ofertowym (sygn. KIO
2407/18).
(...) przystępujący nie uzupełniał w tym zakresie specyfikacji technicznej bo ona była już w
ofercie, a jedynie dołączył kartę katalogową tego zaoferowanego elementu. W ocenie Izby
nie doszło zatem do niedozwolonej na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy zmiany treści oferty. Od
początku bowiem przystępujący oferował to samo. W tej sytuacji wezwanie do uzupełnienia
było prawidłowe i dotyczyło jedynie karty katalogowej, co sam odwołujący uważał za
dopuszczalne (...) Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy (sygn. KIO 266/14).
Ekoserwis BP SP. z o.o.
dostarczył certyfikaty wraz z ofertą (tj. CERTYFIKAT nr Z2
99333 0045 Wer. 03 z dnia 1 1 lipca 2019 r. i CERTYFIKAT nr Z2 099333 0055 Wer. 02
przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego), potwierdzające zgodność zaoferowanych
paneli fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 i na tej
podstawie należy przyjąć spełnienie warunku zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ na str. 51
specyfikacji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku przedłożenia oryginalnych certyfikatów
(wykonawca złożył tłumaczenie) Zamawiając uznał, że z uwagi na to, że EKOSERWIS BP
przedstawił tłumaczenia dokumentów sporządzone przez tłumacza przysięgłego, oznacza to
niewątpliwie, że dysponuje on oryginałami certyfikatów w języku angielskim. Ponadto
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim a jedynie w
szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń,
oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w
handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane (art. 9 ust. 1
-
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), z którego to
upr
awnienia Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie skorzystał.
W podsumowaniu stwierdził, że pozostałe zarzuty są także niezasadne.
Zamawiający przestrzegał podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a
mianowicie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz że
wytworzone w postępowaniu dokumenty swym zakresem przedmiotowym odpowiadały
wymogom ustawy Pzp dla dokumentu SIWZ. Zasada zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych,
której odpowiadały wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach
przygotowania i prowadzenia postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.
zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Do odpowiedzi załączył wskazane w jej treści cztery Certyfikaty (pkt 2 str 2 pisma)
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca EkoS
erwis Bp Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, wnosząc także o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 22 lutego 2021 r. Izba
zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Kluczowy zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy braku:
1) autoryzacji produce
nta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy
przed montażem instalacji) w ofercie EkoSerwis BP Sp. z o.o. – kwestionowany dokument
Certyfikat autoryzacji” z dnia 19 stycznia 2021 r.
2)
spełnienia przez zaoferowane dostawy wymogów technicznych SIWZ
Stosownie do postanowień punktu 3.2.8 specyfikacji:
„W celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Wykonawca do oferty dołączy:
1) karty techniczne -
dla oferowanego modułu fotowoltaicznego, optymalizatorów mocy oraz
inwerterów fotowoltaicznych potwierdzające spełnianie parametrów zawartych w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 9 do SIWZ,
2)
gwarancja producenta w zakresie zaproponowanych inwerterów fotowoltaicznych tj.
oryginalny lub poświadczony za zgodność z oryginałem, dokument w języku polskim,
wystawiony przez producenta oferowanego w ofercie inwertera/inwerterów z informacją o
długości udzielonej gwarancji na zastosowany w niniejszym postepowaniu inwerter,
3)
certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215,
IEC 61730, EC 61701 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą
zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp,
4)
certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie
z normą IEC 62716:2013 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność
zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp”,
Analogiczne wymagania zostały opisane w punkcie 8.3 wskazanym także na potwierdzenie,
p
roponowane materiały i urządzenie odpowiadają minimalnym wymaganiom postawionym w
tej specyfikacji.
Z kolei w punkcie 16 ppkt 6) specyfikacji
Zamawiający podał:
„6) Należy dołączyć do oferty autoryzację producenta na montaż i serwis paneli
fotowoltaicznych
(wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji) oraz symulacje pracy
poszczególnych instalacji (zestawów) potwierdzające spełnienie minimalnej mocy oraz
uzysku energetycznego z instalacji fotowoltaicznej
.”.
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wymagana Autoryzacja producenta na
montaż i serwis paneli fotowoltanicznych jest jednym z dokumentów przedkładanych na
potwierdzenie, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w siwz. Zatem jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ust.1 pkt 2 Pzp,
To oznacza, że w myśl art. 26 ust.3 Pzp: „3.Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień (…).
Tym samym -
uzupełnienie takiego dokumentu (każdego ze wskazanych powyżej
m.in. w pkt 3.2.8 specyfikacji)
byłoby – wbrew twierdzeniom Odwołującego - dopuszczalne
na podstawie wskazanego art. 26 ust.3 ustawy Pzp. To oznacza, że podnoszony zarzut w
tyc
h okolicznościach faktycznych oparty na twierdzeniu niedopuszczalności uzupełnienia
wskazanego dokumentu jest przedwczesny. Nie mógł bowiem powodować automatycznie
odrzucenia oferty EkoSerwis na
podnoszonej w odwołaniu podstawie prawnej (art. 89 ust.1
pkt 2 Pzp)
bez uprzedniego wezwania we wskazanym trybie. W konsekwencji powyższe
skutkowało koniecznością oddalenia tego zarzutu.
Izba jednocześnie nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że cechą
dyskwalifikującą przedłożony certyfikat jest fakt, że (…) nie spełnia on wymogu wyrażonego
przez Zamawiającego wydania go min. 12 miesięcy przed montażem instalacji, która zgodnie
z warunkami przedmiotowego przetargu miałaby zakończyć się w kwietniu 2021 r.”.
Certyfikat, jak wynika z jego treści, wydany został 19 stycznia 2021 r., a zatem został wydany
minimum 12 miesięcy przed montażem instalacji (zakończenie prac jest planowane do 30
kwietnia 2021 r.) ). Z jego treści wynika także, że ta autoryzacja daje gwarancję, że montaż i
serwis odbywać się będą pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego
sprzętu. Tym samym także twierdzenie Odwołującego braku wskazania zakresu autoryzacji
(dotyczącej montażu paneli) nie znajduje potwierdzenia. Niewątpliwie z treści dokumentu
wynika, że podmiot trzeci wystawił dokument, (nie producent według wskazanych
postanowień SIWZ) jednakże ta okoliczność nie dyskwalifikuje automatycznie tego
dokumentu. Wymóg autoryzacji producenta nie mógł bowiem wykluczać z założenia
możliwości takiej autoryzacji przez przedstawiciela producenta na dany rynek. Także treść
dokumentu nie pozwala założyć, że KENO Sp. z o.o. nie jest przedstawicielem czy
dystrybutorem szanghajskiej firmy LONGI czy też podmiotem w inny sposób powiązanym z
LONGI. Nie został przedłożony bowiem żaden dokument tego dowodzący. Izba zauważa, że
Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że KENO sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach to jedyny i strategiczny przedstawiciel producenta LONGi Solar
(autoryzowany dystrybutor w Europie). Także nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego,
że firma LONGi Solar bezpośrednio nie wystawia autoryzacji i dla tego m.in. celu ustanowiła
przedstawiciela w Polsce w postaci KENO sp. z o.o. Tym samym, Zamawiający dysponujący
taką wiedzą, miał podstawy potraktować Certyfikat autoryzacji jako prawidłowy dokument
dotyczący wymaganej autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych
(wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Izba dodatkowo zwraca uwagę, że
zamawiający w dokumentacji przekazanej do akt sprawy załączył dokument opatrzony datą
15 grudnia 2020 r. wystawiony dla KENO przez LONGI SOLAR (dokument w j. angielskim i
jego tłumaczeniu) informujący, że KENO jest „autoryzowanym dystrybutorem na Europę w
2021
”.
Także zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - z uwagi na złożone jedynie
tłumaczenia certyfikatów na język polski bez jednoczesnego przedstawienia dokumentów w
języku angielskim, w których zostały sporządzone i z którego to języka nastąpiło tłumaczenie
-
nie podlega uwzględnieniu. W przypadku tych dokumentów, ich uzupełnienie – wbrew
twierdzeniom Odwołującego - byłoby dopuszczalne na podstawie wskazanego art. 26 ust.3
ustawy Pzp. To oznacza, że również zarzut zaniechania odrzucenia oferty EkoSerwis w tych
okolicznościach faktycznych oparty na twierdzeniu niedopuszczalności uzupełnienia tych
dokumentów nie podlega uwzględnieniu.
Natomiast, co do argumentacji Zamawiającego, Izba zwraca uwagę, że stosownie do
punktu 14.6 lit.
f) siwz: „f.) dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2016
r. poz. 1126 ze zm.), sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na
język polski”. Analogiczne wymaganie wynika ze wskazanego rozporządzenia jego § 16,
który w tej sprawie powinien mieć zastosowanie. Złożenie tłumaczenia dokumentu
sporządzonego przez tłumacza przysięgłego nie mogło zastąpić (wymaganego zarówno w
siwz jak i wskazanym
rozporządzeniem) dokumentu sporządzonego w języku obcym. Brak
jest podstawy do uznania, że przepisy nadają tłumaczeniu przysięgłemu prymat nad
tłumaczeniami zwykłymi (ustawa z dnia 25 listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza
p
rzysięgłego - Dz. U. z dnia 27.12. 2004 r. ze zm.). Certyfikaty wymagane sporządzono w
języku angielskim, zgodnie z adnotacją na ich tłumaczeniach. Tym samym należało zgodzić
się z Odwołującym, w tej części jego twierdzenia, że przedstawienie tłumaczeń bez ich wersji
w języku angielskim, nie jest wypełnionym obowiązkiem przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane urządzenia wymogów SIWZ zgodnie z pkt. 14
ust. 6 lit. f SIWZ (str. 17). Jednakże ten brak nie mógł (podobnie jak wskazany wcześniej)
powodować automatycznie odrzucenie oferty EkoSerwis na żądanej przez Odwołującego
podstawie prawnej bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy we wskazanym trybie. W
konsekwencji powyższe skutkowało koniecznością oddalenia tego zarzutu.
Przedkładane na rozprawie tytułem dowodów: przez Przystępującego - certyfikaty w
języku angielskim, przez Odwołującego - wydruki ze screenu ekranu (sce.tuv-sud.com) nie
zostały przez Izbę uwzględnione. Ocena certyfikatów przedłożonych przez Przystępującego,
jako
dokumentów wymaganych w postępowaniu, jest w pierwszej kolejności kompetencją
Zamawiającego. Natomiast Odwołujący wskazując na wydruki ze screenu i powołując się na
kody zamieszczone na tych certyfikatach wskazywał na utratę ich ważności. Izba przede
wszystkim
nie zgodziła się z Odwołującym, że „Ze względu na brak przedłożenia
oryginalnych dokumentów nie było możliwe ani dla Zamawiającego ani też dla innych
oferentów pełne zweryfikowanie czy certyfikaty są autentyczne i istniejące”. Ich tłumaczenie
zawiera
ło dane identyfikujące certyfikat, ich symbole, a także informacje co do zgodności z
normami dla produktu, których dotyczyły. W ich treści wskazano także na datę ważności
certyfikatu. Izba również zwraca uwagę, że ustalenie braku ważności certyfikatu w formie
wiążącej wymagałoby jednak dowodu, chociażby informacji jednostki certyfikującej o
cofniętym certyfikacie, z uwagi na zamieszczanie przez taką jednostkę daty ważności
certyfikatu i braku adnotacji o możliwym unieważnieniu certyfikatu.
Tym sam
ym wobec powyższych ustaleń nie podlega również uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
podnoszony wobec wyboru najkorzystniejszej oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o..
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 576/21 z dnia 2021-04-19
