rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-30
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 565/21
KIO 585/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 i 25 marca 2021 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku przez
wykonawców:
1)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS Spółka
A
kcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich (Partner) – KIO 565/21;
2)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Katowicach (Lider); (2) HYDROTECH Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rybniku (Partner)
– KIO 585/21

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lubelskiego Węgla „BOGDANKA”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
1)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS Spółka
A
kcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich (Partner) – KIO 585/21;
2)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Katowicach (Lider); (2) HYDROTECH Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rybniku (Partner)
– KIO 565/21

orzeka:
1.
Oddala oba odwołania.

2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – wykonawców:

1)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS Spółka
Akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich (Partner) – KIO 565/21;
2)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna
z siedzibą w Katowicach (Lider); (2) HYDROTECH Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rybniku (Partner)
– KIO 585/21
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę po 15 000 zł 00 gr (słownie:
po
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem
wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich
(Partner) na rzecz
Zamawiającego – Lubelskiego Węgla „BOGDANKA” Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bogdance kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3.
zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
(Lider); (2) HYDROTECH Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku (Partner)
na rzecz
Zamawiającego – Lubelskiego Węgla „BOGDANKA” Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bogdance kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………
Członkowie:

……………………………..

………………………………

Sygn. akt KIO 565/21; KIO 585/21

UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 565/21
Dnia 22 lutego 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505 ust. 1 oraz art.
513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej jako: Pzp2019) odwołanie złożyli
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) WĘGLOKOKS spółka
akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (Partner), dalej jako
„Odwołujący”. Odwołanie dotyczy Zadania nr 2.
Zamawiający: Lubelski Węgiel „BOGDANKA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance
prowadzi postępowanie na Modernizację oraz dostawę urządzeń układu kompleksu
ścianowego przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i
pyłu węglowego z podziałem na dwa zadania. Nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej to 2020/S172-4X6747 z dnia 4 września 2020 roku.
Odwołujący powziął informacje o czynnościach będących podstawą do wniesienia
odwołania dnia 12 lutego 2021 roku (otrzymanie zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego przesłane drogą elektroniczną). Termin na wniesienie odwołania został
zachowany. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1)
czyn
ności wykluczenia Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału, a co za tym idzie nie podlega wykluczeniu z postępowania;
2)
zaniechania czynności wszechstronnego rozważenia i zbadania oferty Odwołującego
i dokumentów dołączonych do oferty, a zwłaszcza przedstawionych referencji oraz wyjaśnień
Odwołującego, do której to czynności Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
PZP,
ze złożonych dokumentów oraz wyjaśnień wynika potwierdzenie spełniania przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
3)
czynności odrzucenia „na marginesie” oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej
z treścią SIWZ, pomimo że oferta jest zgodna z SIWZ,
4)
czynności odrzucenia „na marginesie” oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej
z ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z ustawą.

Odwołujący zarzucał naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej jako: PZP) p
oprzez jego błędne zastosowanie,
a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu i w sposób należyty wykazał ich spełnianie oraz wyjaśnił dalsze wątpliwości
Zamawiającego;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez jego b
łędne zastosowanie, a w konsekwencji
dokonane „na marginesie” powiadomienie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu za
rzekomą niezgodność oferty z treścią SIWZ, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z
treścią SIWZ, a informacja Zamawiającego nie daje Odwołującemu wiedzy, czy Zamawiający
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, czy jedynie zasugerował
taką możliwość;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
dokonane „na marginesie” powiadomienie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu za
rzekomą niezgodność oferty z ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z
ustawą, a informacja Zamawiającego nie daje Odwołującemu wiedzy, czy Zamawiający
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, czy jedynie zasugerował
taką możliwość;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, faworyzowanie przez Zamawiającego drugiego z
wykonawców, który złożył ofertę konkurencyjną w postępowaniu, będąc jednocześnie
oferentem, który realizował na rzecz Zamawiającego poprzednie zamówienie, jak również
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady proporcjonalności.
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności
dowodów wskazanych w treści odwołania;
3)
powołanie biegłego z zakresu obudów zmechanizowanych w zakresie stwierdzenia
zgodności konstrukcji (np. z jednostki naukowo-technicznej, jak Główny Instytut Górnictwa.
Wyższy Urząd Górniczy, Politechnika Śląska, ITG KOMAG, SITG) i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego w przedmiocie zgodności części technicznej oferty Odwołującego z
częścią techniczną SIWZ (OPZ) w zakresie pięciu zarzutów sformułowanych przez
Zamawiającego w piśmie o wykluczeniu Odwołującego;

4)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz z ostrożności czynności
odrzucenia oferty Odwołującego;
5)
ewentualnie (na wypadek, gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie cz
ęści 2 postępowania przed rozstrzygnięciem odwołania) -
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
6)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
7)
o
bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że spełnia przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1
ustawy PZP2019,
ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył
prawidłową ofertę (zgodną z treścią SIWZ oraz ustawą) przed terminem wyznaczonym przez
Zamawiającego na składanie ofert oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione
przez Zamawiającego. W postępowaniu złożono dwie oferty. Druga oferta została złożona
przez konsorcjum, które uprzednio realizowało zamówienie do którego nawiązuje
zamówienie, niemniej jednak druga ze złożonych ofert jest o około 11,5 mln złotych droższa
od oferty Odwołującego. W wyniku błędnych czynności Zamawiającego oraz uznania, że
Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta „podlega odrzuceniu” Odwołujący utracił
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, co naraża go na bezpośrednią szkodę w
jego nieuzyskaniu.
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Zgodnie z I Częścią SIWZ Rozdział V pkt. 1 ppkt. 1) lit. a) część ii.) o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymagał, aby w celu
po
twierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy
wykazali się, że:
ii.
dotyczy zadania nr 2: w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składnia ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizowali należycie
zamówienia odpowiadające rodzaje i zakresem przedmiotowi postępowania, tj.: co najmniej
jedno zamówienie na:
-
dostawę minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości
min. 100 sekcji o podziałce 1,75m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach
węgla kamiennego,
-
oraz co najmniej jedno zamówienie na usługi remontu lub modernizacji co najmniej
100 sz
t. ścianowej obudowy zmechanizowanej spełniających wymagania dyrektyw

2014/34/UE, 2006/42/WE, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla
kamiennego, w wyrobiskach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.
Odwołujący na spełnienie wymagań przedstawił w JEDZ Przedsiębiorstwa
HYDROMEL oraz w wykazie zrealizowanych usług usługę: Dostawa do JSW S.A. KWK
Budtyk nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem, w tym 118
szt. nowych sekcji z podzi
ałką 1,75m, dołączając również stosowne referencje należytego
wykonania w/w zamówienia. Usługa powyższa realizowana była w konsorcjum trzech
wykonawców: Becker-Warkop sp. z o.o., Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A., Hydrotech S.A.
W dniu 27 stycznia 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów odnosząc się
do wykonanego przez Przedsiębiorstwo HYDROMEL zamówienia referencyjnego - zakresu
doświadczenia nabytego podczas dostaw zrealizowanych przez tego wykonawcę.
W dniu 29 stycznia 2021 roku Odwołujący odpowiedział na wezwanie, wyjaśniając
pełny udział Przedsiębiorstwa HYDROMEL w realizacji zamówienia referencyjnego oraz
wyjaśniając, że nie ma możliwości przedstawienia dokumentów źródłowych, ze względu na
ciążący na Odwołującym obowiązek poufności.
W dniu 3 lutego 2021 roku Zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy PZP wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący niezwłocznie w dniu 4 lutego 2021 roku udzielił wyjaśnień, jednakże
wyjaśnienia te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego.
W dniu 12 lutego 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP 2004.
ZGODNOŚĆ OFERTY Z SIWZ
Czynnościami Zamawiającego wyprzedzającymi korespondencję w zakresie warunku
udziału, była weryfikacja oferty Odwołującego, w ramach której Zamawiający nabrał
określonych wątpliwości odnośnie treści oferty Odwołującego, które wskazał Odwołującemu
w wezwaniu z dnia 13 stycznia 2021 roku do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy PZP.
Na powyższe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w dniu 18 stycznia
2021 roku.
Powyższe wyjaśniania nie były przez Zamawiającego kwestionowane, a
Zamawiający nie wzywał ponownie Odwołującego do składania dalszych wyjaśnień.
W dniu 12 lutego 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PZP. Jednocześnie Zamawiający „na marginesie”
wskazał, że oferta Odwołującego podlega równiej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 u
stawy PZP jako oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy PZP
jako oferta niezgodna z ustawą.
Z działaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 24 UST. 1 PKT 12 USTAWY PZP
Decy
zja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podyktowana była błędnym
przekonaniem Zamawiającego, że przywołane zamówienie referencyjne (polegające na
dostawie do JSW S.A. KWK Budryk nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego
wraz z osprzętem w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75m) nie może stanowić
podstawy do wykazania doświadczenia nabytego przez Przedsiębiorstwo HYDROMEL ze
względu na fakt, że realizowane było w ramach konsorcjum, a z informacji posiadanych
przez Zamawiającego wynikało, że inny uczestnik powyższego konsorcjum dostarczył 40 ze
118 sztuk sekcji obudowy. Zamawiający dokonał więc prostego rachunku, z którego
wynikało, że „wyłączenie” spośród 118 sztuk sekcji, 40 sztuk dostarczonych przez
konsorcjanta, pozwalałoby na wykazanie się doświadczeniem w dostawie nie więcej niż 78
sztuk (podczas gdy w treści warunku udziału wskazano 100 sztuk).
Z zapatrywaniem Zamawiającego Odwołujący się nie godzi, ponieważ nie wynika ono
ani z przepisów ustawy PZP 2004, ani ustawy PZP 2019, ani orzecznictwa oraz
piśmiennictwa. Powyższy pogląd Zamawiającego jest więc jego własnym autorskim
poglądem.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, jeśli dana kwestia
nie wynika wprost z przepisów, ale z przekonania Zamawiającego, a nawet z doktryny czy
orzecznictwa, Zamawiający musi zwrócić na nią uwagę wykonawcom zainteresowanym
złożeniem ofert w treści SIWZ. Nie sposób oczekiwać od wykonawców znajomości doktryny
czy orzecznictwa, a tym bardziej nie sposób wymagać, aby domyślali się oni prywatnych
zapatrywań Zamawiającego na pewne kwestie (tak wyrok KIO z dnia 24 października 2019
roku, sygn. akt KIO 2043/19).
Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał zakazu
powoływania się przez wykonawców na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, jak
r
ównież nie wskazał, że wykonawcy mogą powoływać się wyłącznie na taki zakres, który
wykonali samodzielnie (z wyłączeniem pozostałych konsorcjantów). Skoro Zamawiający nie
wyraził w SIWZ tego rodzaju reguł, a nie wynikają one również z przepisów prawa (w tym
ustawy PZP 2004 oraz ustawy PZP 2019), to Zamawiający nie może wyciągać wobec
Odwołującego negatywnych konsekwencji z posłużenia się przez niego referencjami
zdobytymi w ramach poprzedniej realizacji, która wykonywana była w ramach konsorcjum.
Żaden przepis ustawy PZP 2004 ani ustawy PZP 2019 nie ogranicza możliwości
powoływania się na zasoby nabyte w ramach wcześniejszych realizacji wykonywanych w

ramach konsorcjum wyłącznie do zakresu osobiście wykonanego wyłącznie przez jeden
podmiot.
Odmienne od stan
owiska prezentowanego przez Zamawiającego jest również
podejście do wskazanej kwestii w orzecznictwie. Trybunał Sprawiedliwości, w szeroko
cytowanym orzeczeniu ESAPROJEKT odniósł się do powyższej kwestii, natomiast
stanowisko Trybunału został błędnie zinterpretowane przez Zamawiającego. Wbrew
mniemaniu Zamawiającego, wyrok ten, jak również dalsze orzecznictwo KIO nie stoi na
przeszkodzie powoływaniu się przez pojedynczego wykonawcę na doświadczenie nabyte w
ramach konsorcjum, pod warunkiem (ocenianym jednostkowo
— w zależności od każdego
konkretnego przypadku)
faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach da
nego zamówienia publicznego (z wyroku TS z 4.05.2017 r., C-
387/14, ESAPROJEKT). W
ykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. A więc wykonawca nie
mo
że polegać, do celów wymaganego przez Instytucję zamawiającą doświadczenia, na
realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji
faktycznie i konkretnie nie brał udziału — a contrario jeśli wykonawca brał udział (faktycznie i
konkretnie) w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego
wykonania zobowiązana jest grupa wykonawców, to może powoływać sie na doświadczenie
nabyte w ramach działań konsorcjum.
Orze
cznictwo TS oraz KIO wskazuje wyraźnie, że powyższe okoliczności należy
rozpatrywać w zależności od konkretnego przypadku i nie ma konieczności faktycznej
realizacji całego zakresu zamówienia, ale wystarczający jest faktyczny udział w tej realizacji
pozwal
ający na nabycie doświadczenia (zob. wyrok KIO 2570/19).
Odwołujący stwierdził, że Przedsiębiorstwo HYDROMEL w ramach konsorcjum
składającego się z trzech podmiotów wykonało całkowicie samodzielnie część z
powierzonych konsorcjum dostaw oraz czynnie uczest
niczyło w realizacji całego przedmiotu
zamówienia, m.in. poprzez: udział w tworzeniu i opiniowaniu dokumentacji technicznej
dostaw składających się na całe zamówienie (118 sekcji), uczestnictwo w odbiorach
wstępnych w formie prezentacji sprzętu (składającego się na cały przedmiot zamówienia)
zamawiającemu na powierzchni przed rozpoczęciem seryjnej produkcji, aktywnie i czynnie
(wespół z pozostałymi konsorcjantami) dokonywała wizji na dole kopalni KWK Budryk celem
zapoznania się ze stanem całego przedmiotu zamówienia po pożarze w ścianie oraz
oceniała stan techniczny tego sprzętu, jak również wykonywała szereg dalszych czynności i

działań niezbędnych do prawidłowej realizacji całego przedmiotu zamówienia przez całe
konsorcjum.
Mając na uwadze, że sekcje są elementem powtarzalnym - dostawa kilkudziesięciu
takich samych elementów, stanowiących fragment większej całości (łącznie konsorcjum
dostarczyło 118 sztuk takich sekcji) pozwala na nabycie doświadczenia polegającego na
dostawie całego kompletu sekcji. Sytuacja taka dotyczy realizacji takich samych,
powtarzalnych elementów (w określonej liczbie). Różnica w dostawie pojedynczych sztuk
sekcji oraz 100 sztuk sekcji polega wyłącznie na zakupie większej ilości materiałów do
produkcji, ukształtowaniu planu produkcji, oddelegowaniu większej liczby pracowników do
produkcji, większej liczbie transportów (logistyka). W ramach konsorcjum wykonawców,
Przedsiębiorstwo HYDROMEL brało czynny udział w powyższych czynnościach, stąd nie
sposób zaprzeczyć, że nabyło niezbędne doświadczenie w tym zakresie.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo, w tym:
wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 roku (KIO 2534/18), wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2019
roku (KIO 588/19), wyrok KIO z dnia 19 lipca 2019 roku (KIO 1266/19), wyrok KIO z dnia 15
listopada 2019 roku (KIO 2090/19), wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 roku (KIO 2262/19),
wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 roku (KIO 2570/19), wyrok KIO z dnia 8 lipca 2020 roku
(KIO 933/20).
Zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) prawodawca
dał wyraz temu, jakie rozumienie wyroku ESAPROJEKT ma być obowiązujące, wynikiem
czego w przepisie § 9 ust. 3 rozporządzenia wskazał, że wykonawca może powoływać się na
doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum odnośnie takich robót budowlanych, usług czy
dostaw „w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył”. Prawodawca wyjaśnił, że jego
zamiarem jest aby wykonawcy mogli powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach
dostaw, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyli.
Przedsiębiorstwo HYDROMEL faktycznie wykonywało dostawy sekcji obudowy oraz
bezpośrednio i czynnie uczestniczyło w dostawie wszystkich 118 sztuk sekcji obudowy, a
przez to nabyło doświadczenie w dostawie wszystkich 118 sztuk sekcji obudowy, bez
konieczności faktycznej dostawy wszystkich z nich.
Odmienne podejście Zamawiającego (co wynika również z cytowanego
orzecznictwa), przeczyłoby istocie konsorcjum, jak również wypaczałoby jego sens, z kolei
konsorcjum stałoby zawsze na gorszej pozycji niż pojedynczy wykonawca. W takim bowiem
przypadku pojedynczy wykonawca nabywałby zawsze pełne doświadczenie, z kolei
konsorcjant
— pomimo realizacji takich samych obowiązków oraz takiej samej

odpowiedzialności za cały przedmiot zamówienia — byłby poszkodowany nie mogąc
powołać się na tożsame referencje dotyczące tożsamego zamówienia. Powyższe
wy
paczałoby również jeden z celów zamówień publicznych, jakim jest aktywizacja sektora
MSP (małych i średnich przedsiębiorstw), które najaktywniej działają w ramach konsorcjów
— dzieląc się obowiązkami, ale realizując całe zamówienie wspólnie i w porozumieniu. Tylko
dzięki połączeniu potencjałów technicznych są w stanie zrealizować zamówienie, niemniej
jednak nie można wyciągać z tego dla nich negatywnych konsekwencji, które
doprowadziłyby do monopolizacji zamówień publicznych wyłącznie przez sektor dużych
pr
zedsiębiorstw. Stanowisko Zamawiającego powodowałoby zamrożenie zamówień
publicznych, w których wykonawcy nie rozwijaliby się i nie nabywali większego
doświadczenia, a jedynie mogli działać w ramach raz nabytych kompetencji. Konsorcja mają
za zadanie służyć również rozwijaniu umiejętności i nabywaniu większego doświadczenia
przez podmioty działające w ich ramach — poprzez umożliwienie im dostępu do większych
zakres owo i bardziej skomplikowanych zamówień, a przez to — rozszerzanie ich portfolio o
nowe i bogatsze referencje.
Zamawiający nie może wyciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji
na obecnym etapie (jeśli nie wyraził jasno powyższego zapatrywania w SIWZ — przed
terminem składania ofert), stanowiłoby to bowiem niedopuszczalną w świetle orzecznictwa
KIO zmianę reguł postępowania w trakcie gry.
Zatem
Przedsiębiorstwo HYDROMEL spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym
samym Odwołujący (jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia)
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania jest błędna.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 2 USTAWY PZP
Zamawiający w informacji o wykluczeniu Odwołującego, jako podstawę prawną
podaje art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, niemniej jednak wskazuje „na marginesie”, iż
nienależnie od zaistniałej podstawy wykluczenia oferta podlega również odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP -
jako oferta, której treść nie odpowiada treści
SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP -jako oferta niezgodn
a z ustawą.
Przede wszystkim n
ie jest jasny charakter prawny tych wywodów podanych „na
marginesie”, bez wskazania w petitum pisma, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
N
ie wiadomo, czy Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił, czy stwierdza że mógłby to
zrobić, ale tego nie robi, czy jest to informacja o zamiarze Zamawiającego na przyszłość.
Taki sposób komunikowania jest niedopuszczalny w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem Zamawiający w sposób jasny, jednoznaczny i czytelny
musi dać wyraz dokonanym przez siebie czynnościom. To Zamawiający po jasnym

zakomunikowaniu swojej decyzji i uzasadnieniu podjętych czynności zakreśla granice
możliwego zaskarżenia odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej.
Dlatego też z ostrożności Odwołujący formułuje zarzut na wypadek, że wywody
Zamawiającego prowadzone „na marginesie” oraz w sprawie niepodjętej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego zasługują na rozpoznanie.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu niezgodność oferty z treścią SIWZ na pięciu
płaszczyznach:
1)
zgodnie z wymogami Zamawiającego, przełożenie stropnicy winno zawierać się w
przedziale 2,68-2,72
— zdaniem Zamawiającego (na podstawie jego własnych obliczeń) w
ofercie Odwołującego przełożenie nie zawiera się w w/w przedziale (1,89 oraz 2,78);
2)
zgodnie z wymogami Zamawiającego wymiary sekcji muszą być zgodne z
załącznikiem nr 2 do OPZ — zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie określił wymiarów
sekcji umożliwiających stwierdzenie zgodności sekcji z załącznikiem nr 2 do OPZ;
3)
zgodnie z wym
ogami Zamawiającego przewody magistralne powinny być
podwieszone do stropnicy w taki sposób, aby nie wchodziły w kolizję z osłonami bocznymi
sekcji podczas pracy oraz nie zmniejszały przejścia przeznaczonego dla załogi określonego
normą PN-EN 1804- 1+A1:2011 — zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w dokumentach
dołączonych do oferty nie określił czy przewody magistralne nie zmniejszają przejścia
przeznaczonego dla załogi określonego normą PN-EN 1804-1+A1:2011;
4)
zgodnie z wymogami Zamawiającego sekcja obudowy powinna posiadać główne
charakterystyczne wymiary decydujące o współpracy z przenośnikiem i kombajnem, zgodne
z wymiarami podanymi na szkicu stanowiącym załącznik nr 2 do OPZ — zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie uwzględnił wymiarów decydujących o współpracy z
przenośnikiem i kombajnem zgodnie z wymiarami podanymi na szkicu stanowiącym
załącznik nr 2 do OPZ;
5)
zgodnie z wymogami Zamawiającego urządzenia powinny odpowiadać wymienionym
aktom prawnym
— zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w związku z treścią dokumentów
ofertowych ma zamiar dostarczyć urządzenia odpowiadające nieaktualnym przepisom
prawnym.
ad 1)
Zamawiający dokonuje własnych obliczeń (nieznanych Odwołującemu), podczas
których osiąga dwa wyniki, które wydają się nie przystawać do zakładanego przez
Zamawiającego przedziału. Niemniej jednak:
1)
wynik 1,89
— uzyskany z wyliczeń ze strony 61 Instrukcji (Wersji skróconej),
Obudowa
Zmechanizowana
HYDROMEL-12/31-POz
HYDROMEL-12/31
-POz/BSN,
HYDROMEL- 12/31-P0Z/G, HYDROMEL-12/31 -PO z/ G/BSN, HYDROMEL-12/31-P0z/H,

W31.304IOR, W31.305IOR, W31.306IOR, W31.307IOR, W31.308IOR, wydanie Oa (dalej
jako: Instrukcja skrócona) odnosi się do sekcji obudowy HYDROMEL T2/31-POz/G/BSN.
Jest to sekcja skrajna, dla której nie zostało określone w SIWZ wymagane przełożenie
stropnicy. Stąd zaprezentowany przez Zamawiającego wynik (1,89) pozostaje całkowicie
pozbawiony znaczenia w sprawie i nie może być uznany za niezgodny z SIWZ (skoro SIWZ
nie podaje żadnej wartości dla tego rodzaju sekcji);
2)
wynik 2,78
— uzyskany z wyliczeń ze stron 62 oraz 63 Instrukcji skróconej dotyczy
sekcji obudowy powstałych w wyniku modernizacji sekcji GLINIK 12/27-POz i HYDROTECH
12/27-POz. Wymiary stropnic na tych rysunkach
— w ofercie Odwołującego — są zgodne z
rzeczywistymi wymiarami sekcji obudowy GLINIK 12/27-POz i HYDROTECH 12/27-POz
znajdującymi się w posiadaniu Zamawiającego — mając na uwadze, że wymiar wyliczony
przez Zamawiającego wynika bezpośrednio z wymiarów sekcji, którą Zamawiający posiada
— skoro Odwołujący podał wymiary sekcji posiadanej przez Zamawiającego, to wymiar
będący wynikiem obliczeń musi być zgodny z wymogami Zamawiającego (nie istnieje
możliwość, aby przy podaniu wymiarów realnych sekcji osiągnąć wynik, który nie mieściłby
się w przedziale podanym przez Zamawiającego), stąd obliczenia Zamawiającego zawierają
błąd. Dodatkowo, celem potwierdzenia prawidłowości obliczeń Odwołującego, w procedurze
przetargowej w dniu 16 września 2020 roku zadano Zamawiającemu pytanie:
„23. Zwracamy się do Zamawiającego o wyjaśnienie streści SIWZ dotyczącej zakresu
modernizacji sekcji obudowy GUNIK12/27POz i HYDROTECH-12/27-POz,
który ma być
zrealizowany przez zastosowanie
nadstawek spągnicy w układzie lemniskatowym i drugiego
typu stojaków, a w związku z tym brak wpływu modernizacji na takie parametry jak
podporność roboczą, nacisk na spąg, aktywne podparcie stropu, przyłożenie stropnicy,
odkrycie stropu czy równą linię końca stropnic przy jednakowym ustawieniu sekcji w ścianie,
prosimy o potwierdzenie,
że sekcje przed modernizują spełniają wymagania sformułowane w
punktach W 8
— IZ 12 załącznika nr 5 do SIWZ. Jeżeli te wymagania nie są spełnione przed
modernizują to nie ma możliwości ich spełnienia w wyniku modernizacji”.
Odwołujący podał na swoich rysunkach wymiary sekcji posiadanej przez
Zamawi
ającego — zgodnie z jego oświadczeniem z postępowania, że sekcje spełniają
wymagania. W związku z tym, w przypadku jeśli w wyniku obliczeń (na podstawie podanych
przez samego Zamawiającego wartości), Zamawiający dochodzi do przekonania, że wynik
obliczeń nie mieści się w przedziale Zamawiającego, to znaczy że albo wymagania
Zamawiającego są błędne, albo błędnie podał on wymiary, które zastosować mieli
Wykonawcy w swoich rysunkach
— niemniej jednak obie te okoliczności obciążają
Zamawiającego, a nie Odwołującego, który zastosował wymiary sekcji zgodnie z
odpowiedzią Zamawiającego, że wymiary te spełniają wymagania Zamawiającego. W

przypadku, jeśli podane przez Zamawiającego wymiary są prawidłowe (jak wynika z
odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytanie) — wynik ostateczny obliczeń musi być
prawidłowy. Oferent nie miał możliwości skorygowania przełożenia stropnicy przy
narzuconym zakresie modernizacji, stąd podany wymiar wynika bezpośrednio z podanych
przez Zamawiającego wymiarów posiadanych przez niego sekcji.
ad 2)
Wymiary wskazane na powołanych rysunkach na stronach nr 54, 55, 58, 59, 62, 63
Instrukcji skróconej potwierdzają zgodność z wymaganiami załącznika nr 2 do OPZ.
Aktualne w całej rozciągłości pozostają wyjaśnienia poczynione w ad 1) odnośnie wymiarów
s
ekcji (rzeczywistych) oraz udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane w
postępowaniu pytanie. Stąd jeśli wymiary sekcji przed modernizacją Zamawiający podał
prawidłowo, to nie może zaistnieć sytuacja, w której wymiary te będą niezgodne z wymogami
Zamawiającego po modernizacji (ze względu na założony zakres modernizacji). Pozostałe
ujęte w załączniku nr 2 do OPZ wymiary niewidoczne na rysunkach zostały określone w
części tekstowej instrukcji na stronie 10 Instrukcji skróconej oraz na stronie 4 Instrukcji
skróconej.
Zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej i całościowej oceny oferty, a zatem
wymiary podane w wersji pisemnej muszą zostać wzięte przez Zamawiającego pod uwagę.
ad 3)
przez omyłkę do treści załącznika nr 5 nie wpisano odniesienia do strony 4 Instrukcji
skróconej, na której umieszczono zapis:
Zwartość konstrukcji, duży stopień przykrycia stropu oraz przyległe sterowanie
zapewniają prawidłową i ekonomiczną eksploatację, a przejście o szerokości minimum 600
mm (z uwzględnieniem gabarytów magistrali zasilająco-spływowej) pomiędzy zastawką
przenośnika i sekcją obudowy oraz o wysokości nie mniejszej niż 700 mm w zakresie
roboczym sekcji, zapewniają duży komfort załodze zatrudnionej w ścianie, co jest
równoznaczne z deklaracją, że nie zmniejszają przejścia przeznaczonego dla załogi
określonego normą. Na powołanych stronach 20 i 21 Instrukcji skróconej znajduje się zapis,
że „nie zachodzą kolizje przewodów magistralnych z osłonami bocznymi sekcji”.
Powyższa omyłka nie prowadzi jednak w żadnej mierze do niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, ponieważ na Zamawiającym ciąży obowiązek wszechstronnego i
całościowego zbadania oferty oraz wszystkich załączonych do niej dokumentów i
oświadczeń (oferty sensu largo). Skoro w ofercie Odwołującego wskazano wprost, że
spełniony jest wymóg Zamawiającego w postaci odpowiedniego przejścia dla załogi, to nie
sposób przyjąć, że oferta ta niezgodna jest z SIWZ.
Zamawiający nie wymagał, aby w treści dokumentacji ofertowej zawierać konkretne
postanowienia (o konkre
tnej treści), a więc np. konieczne jest zacytowanie wymogu
Zamawiającego o spełnieniu normy PN-EN 1804-1+A1:2011. Jej spełnienie wynika z

prostego porównania wartości — 600 mm szerokości przejścia i 700 mm wysokości przejścia
(w zakresie roboczym)
— przy wymogach min. 600 mm i min. 400 mm wynikających z
przywołanej normy.
ad 4)
Ujęte w załączniku nr 2 do OPZ wymiary dotyczące kombajnu i przenośnika,
niewidoczne na rysunkach zostały określone w części tekstowej instrukcji na stronie 10
Instrukcji skróconej:
W ścianowym kompleksie zmechanizowanym sekcje obudowy HYDROMEL-12/31 -POz
(POz/BSN, POzf G, POz/ G/BSN, POz/ H) mogą współpracować z różnymi przenośnikami
ścianowymi (np. typu JOY AFC 890) oraz Z kombajnami ścianowymi o zabiorze około 1000
mm (np. typu JOY 4LS 22).
Prz
y założeniu współpracy sekcji liniowych z podnośnikiem o szerokości rynny max 1450
mm oraz prz
y ścieżce kombajnowej spągowej wynoszącej max 290 mm, odkrycie stropu
(odległość końca stropnicy do ociosu po dosunięciu sekcji do przenośnika) nie przekracza
550 mm. Unia końca stropnic sekcji nowych i zmodernizowanych jest linią prostą przy
jednakowym ustawieniu tych sekcji obudowy.
W przypadku, gdy sekcja zna
jduje się w pozycji „wyjechanej”, na wysokości 2,0 m, a
wysokość kombajnu - mierzona od spągnicy zastawce do górnej płaszczyzny osłon
złożonych wynosi max. 1400 mm, odległość dolnej płaszczyzny stropnicy do powierzchni
górnej osłon ociosanych kombajnu nie jest mniejsza niż 250 mm
oraz na stronie 4 Instrukcji skróconej:
Zwartość konstrukcji, duży stopień przykrycia stropu oraz przyległe sterowanie zapewniają
prawidłową i ekonomiczną eksploatację, a przejście o szerokości minimum 600 mm (z
uwzględnieniem gabarytów magistrali zasilająco-spływowej) pomiędzy zastawką przenośnika
i sekcją obudowy oraz o wysokości nie mniejszej niż 700 mm w zakresie roboczym sekcji,
zapewniają duży komfort załodze zatrudnionej w ścianie.
Zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej i całościowej oceny oferty, a zatem
wymiary podane
w wersji pisemnej muszą zostać wzięte przez Zamawiającego pod uwagę,
tym bardziej że Zamawiający nie wymagał konkretnej formy przekazania tych informacji w
ofercie.
ad 5)
przywołane w Instrukcji nieaktualne przepisy nie świadczą o fakcie, że Odwołujący
złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ (a więc, że zamierza dostarczyć Zamawiającemu
urządzenia niezgodne z SIWZ, czy tym bardziej z najnowszymi przepisami i normami
Odwołujący oświadczył w ofercie (punkty 2, 12, 17 Formularza Oferty), że w pełni akceptuje
postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy, k
tóre wprost nakładają obowiązek realizacji
przedmiotu zamówienia w oparciu o najnowsze akty prawne (przykładowo § 1 ust. 4 wzoru
umowy).

Omyłka Wykonawcy wynikała z wykorzystania w postępowaniu posiadanej Instrukcji,
która dotyczy sekcji i obudów istniejących, a jej wcześniejsze przygotowanie spowodowało
włączenie do niej aktów prawnych aktualnych na dzień jej sporządzania. Niemniej jednak
bez wątpienia Odwołujący zamierza zrealizować przedmiot zamówienia w pełnej zgodności z
aktualnymi przepisami.
Oferta Odw
ołującego jest w pełni zgodna z. wymaganiami Zamawiającego
postawionymi w treści SIWZ (OPZ). Dodatkowo zastrzeżenia wzbudza formuła przekazania
powyższych informacji Odwołującemu — „na marginesie” oraz niepodjęcie przez
Zamawiającego żadnej merytorycznej i ostatecznej decyzji co do oferty Odwołującego.
D
alsze zastrzeżenia wzbudza fakt, że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty
nastąpiło przed wezwaniami Odwołującego do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie powielał
wezwania do wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe świadczy, że
Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego odnośnie treści oferty i zgodził się z nimi,
uznając że rozwiewają one wątpliwości Zamawiającego i potwierdzają zgodność oferty z
SIWZ, w innym przypadku wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie powinno byłoby się
ziścić ze względu na brzmienie ostatniego fragmentu tego przepisu — Zamawiający wzywa
do ich z
łożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo koniecznie byłoby unieważnienie
postępowania.
Skoro Zam
awiający (mając na tym etapie wiedzę o treści oferty Odwołującego oraz
wyjaśnieniach jej treści) dokonał późniejszego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy PZP, dał tym samym wyraz, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał z jakim konkretnie postanowieniem
SIWZ miałaby być niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający wymagał od wykonawców
potwierdzenia spełniania postawionych wymogów (w formie tabelarycznej). Odwołujący w
każdym miejscu własnej tabeli potwierdził wymagania Zamawiającego, wpisując „TAK”. Z
kolei Zamawiający nie wskazał w SIWZ w jaki sposób odpowiedź twierdząca ma zostać
rozwinięta w złożonych dokumentach (czy przy pomocy obliczeń, czy podania konkretnych
wartości, czy odniesienia do konkretnych norm lub przywołania ich treści, czy w formie
rysunków czy opisu, itd.) — stąd wyciąganie przez Zamawiającego dalekosiężnych
wniosków i podejmowanie ostatecznych czynności wyłącznie z powodu, że sposób
rozwinięcia powyższych kwestii w dokumentacji Odwołującego nie odpowiada założonemu
przez Zamawiającego sposobi ich wyrażenia jest zbyt daleko idące, naruszające
podstawowe zasady PZP
oraz łamiące przepisy ustawy. Zamawiający nie poinformował

wykonawców o swoich wyobrażeniach co do sposobu przedstawienia informacji, a co za tym
idzie
— wobec braku jednolitego i narzuconego wzorca — nie jest obecnie w stanie
przedstawić konkretnego postanowienia SIWZ, z którym niezgodny byłby sposób
przestawienia informacji przez Odwołującego w jego ofercie.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 1 USTAWY PZP
Zamawiający w informacji o wykluczeniu Odwołującego, jako podstawę prawną
podaje art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, niemniej jednak wskazuje „na marginesie”, iż
nienależnie od zaistniałej podstawy wykluczenia oferta podlega równiej odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy PZP -
jako oferta niezgodna z ustawą. Odwołujący
formułuje zarzut z ostrożności.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu niezgodność oferty z ustawą, którą wywodzi z
rzekomej zmiany treści oferty przez Odwołującego na etapie po otwarciu ofert. Odwołujący
nie zmienił oferty sensu stricto i od początku oferował Zamawiającemu ten sam przedmiot
opisany w ofercie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia złożonych
dokumentów, Odwołujący złożył wyjaśnienia, w ramach których wyjaśnił fragmenty oferty
wzbudzające wątpliwości Zamawiającego, W ramach wyjaśnień Odwołujący złożył dokument
pod nazwą Instrukcja (Wersji skróconej), Obudowa zmechanizowana HYDROMEL- 12) 31-
PO z HYDROMEL- 12/31-POz/BSN,
HYDROMEL-12 ) 31 -POzl G,HYDROMEL-12/31
-PO-/ G/BSN, HYDROMEL-12/31-POz/H, W31.304IOR, W31.305IOR,
W31.3061OR,
W31.307IOR, W31.308IOR, wydanie Oa, który w sposób bardziej klarowny obrazował
kwestie poruszone przez Zamawiającego w wezwaniu.
Równoważny skutek Odwołujący osiągnąłby składając obszerne wyjaśnienia
pisemne, niemniej jednak Odwołujący ujął wszystkie te kwestie w wymienionym dokumencie
dla przejrzystości i komplementarności tego dokumentu. Niemniej jednak przedmiot dostawy
oferowany przez Od
wołującego nie zmienił się i jest tożsamy od momentu złożenia oferty do
chwili obecnej. Zmieniono jedynie sformułowania opisujące ten przedmiot na takie, które
byłyby jasne dla Zamawiającego i nie pozostawiały cienia wątpliwości, że przedmiot ten
spełnia wymagania Zamawiającego (które były spełnione od samego początku, od momentu
złożenia oferty przez Odwołującego). Późniejsza data, którą opatrzono dokument nie może
stanowić o zmianie treści oferty. Dokument ten został opatrzony datą bieżącą (z momentu
jego
złożenia Zamawiającemu), w przeciwnym wypadku Odwołujący narażałby się bowiem
na zarzut antydatowania dokumentów lub posługiwania się dokumentami przerobionymi, co
mogłoby narażać go na odpowiedzialność kamą.
Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnienia nie wskazuje na czym miałaby polegać
zmiana w treści oferty Odwołującego, poza stwierdzeniem że złożenie dokumentu z
późniejszą datą wyczerpuje znamiona zmiany oferty. Wniosek taki jest błędny i nie zasługuje

na uwzględnienie, ponieważ Odwołujący nie zmienił oferty, nie zmienił warunków tejże oferty
i konsekwentnie oferuje Zamawiającemu to samo, co w momencie składania oferty.
D
alsze zastrzeżenia wzbudza fakt, że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści
oferty nastąpiło przed wezwaniami Odwołującego do wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający
nie powielał wezwania do wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 7 ustawy PZP. Zatem
Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego odnośnie treści oferty i zgodził się z nimi,
uznając że rozwiewają one wątpliwości i potwierdzają zgodność oferty z SIWZ, w innym
przypadku wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie powinno byłoby się ziścić.
ZARZUT NARUSZENIA ART. 7 UST. 1 USTAWY PZP
W stanie faktycznym s
prawy w ocenie Odwołującego zarzut taki wydaje się
uzasadniony.
Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie w sposób niekonkurencyjny oraz
naruszając zasady równego traktowania wykonawców. Wskazywane na etapie
poprzedzającym składanie ofert naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych (w
tym zasady proporcjonalności w opisie warunków udziału w postępowaniu) nie spowodowały
zmiany postępowania Zamawiającego.
Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego faworyzuje wykonawcę
który zrealizował poprzednie zamówienie dla Zamawiającego, polegające na dostawie
obudowy w ilości 174 sztuk sekcji o podziałce 1,75 m. Zamawiający wymaga w OPZ dostawy
przedmiotu, który jest niemal identyczny (a miejscami identyczny) z przedmiotem
dostarczonym przez wy
konawcę w ramach poprzedniego zamówienia.
Również warunki udziału w postępowaniu są postawione w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. W uprzednim postępowaniu warunki udziału odnosiły się do
dostawy 100 dowolnych sekcji (bez wskazania podziałki 1,75 m) oraz dostawy sekcji o
podziałce 1,75 m (bez wskazania ilości — a więc wystarczająca była dostawa jednej sekcji o
takiej podziałce). W tym zamówieniu Zamawiający stawia warunek udziału w postaci
wymogu wykazania się doświadczeniem w dostawie 100 sztuk sekcji o podziałce 1,75 m
(gdy tymczasem 176 sztuk sekcji wchodzących w zakres zamówienia nie podlega dostawie,
ale jedynie modernizacji i remontowi). W sposób ewidentny dochodzi do faworyzowania
poprzedniego wykonawcy, na co wskazuje również fakt, że poza Odwołującym oraz drugim
oferentem, do postępowania o udzielenie zamówienia nie przystąpili żadni inni wykonawcy,
ze względu na skrajnie nieproporcjonalne i zawężające warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący stanowi konsorcjum złożone z dwóch firm, z których każda ma
kilkudziesięcioletnie doświadczenie w produkcji i remoncie maszyn i urządzeń tożsamych z

przedmiotem tego postępowania, aczkolwiek o innej podziałce niż 1,75 m. Niemniej jednak
różnica w podziałce sprowadza się do różnicy w wysokości danego przedmiotu. Nie sposób
stwierdzić, że doświadczenie wykonawcy nabyte przy dostawie np. stołu o wysokości 1 metr
nie pozwala na realizację dostawy stołu o wysokości 1,25 metra. Spółka WĘKLOKOKS S.A.
w okresie od 2017 roku zrealizowała i odpowiadała za dostawy około 598 sztuk sekcji
obudów. Wskazana w JEDZ tego podmiotu oraz wykazie zrealizowanych dostaw dostawa
141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej na rzecz PGG S.A. Oddział KWK
RUDA Ruch Halemba jest jedynie jednym z przykładów posiadanego przez tę spółkę
doświadczenia w dostawie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej — co łącznie z
doświadczeniem konsorcjanta daje wszechstronne doświadczenie w dostawie sekcji, w
li
czbie przekraczającej liczbę wymaganą przez Zamawiającego — stąd wywodzenie przez
Zamawiającego o braku doświadczenia w dostawie określonej liczby sekcji jest
nieprawdziwe i krzywdzące dla Odwołującego. Spółka Przedsiębiorstwo HYDROMEL sp. z
o.o. w okresie
ostatnich 8 lat zrealizowała na podstawie własnych dokumentacji i rozwiązań
dostawy około 1005 sztuk sekcji obudów (w tym 406 sztuk nowych oraz 599 sztuk sekcji
zmodernizowanych), ponadto w tym okresie spółka wykonała dodatkowo w ramach
konsorcjów lub jako podwykonawca około 700 sztuk sekcji, w tym około 400 sztuk nowych
obudów zmechanizowanych. Z tego powodu zarzut Zamawiającego o braku doświadczenia i
wiedzy jest zarzutem krzywdzącym i niesprawiedliwym w świetle przedstawionych
materiałów dowodowych, jak i samego faktu istnienia i funkcjonowania spółek Odwołującego
na rynku krajowym i zagranicznym.
Reasumując Odwołujący podkreślił, że podejmowane przez Zamawiającego
czynności naruszają podstawowe zasady PZP, w tym zasadę uczciwej konkurencji, zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w sposób ewidentny
faworyzując drugiego z wykonawców, który zrealizował na rzecz Zamawiającego poprzednie
zamówienie. Ze względu na podjęte czynności i zaniechania, Zamawiający naraża siebie (a
przed
e wszystkim środki publiczne) na wydatki o ponad 11 milionów złotych większe, niż
musiałby ponieść w przypadku zgodnego z przepisami ustawy PZP przygotowania i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy,
Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.

Sygn. akt KIO 585/21

W prowadzonym postępowaniu, podstawie art. 513 ustawy Pzp2019, odwołanie
złożyli również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: (1) FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach (Lider; (2) HYDROTECH S.A. z siedzibą

w Rybniku (Partner
), dalej jako „Odwołujący 2” lub „Odwołujący Famur” lub „konsorcjum
Famur”.
Odwołanie złożono w Zadaniu 2 - Modernizacja 168 szt. sekcji obudowy
zmechanizowanej typu GLINIK 12/27 POz do obudowy typu 12/31 POz i modernizacja 8 szt.
sekcji obudowy zmechanizowanej typu HYDROTECH 12/27 POz do obudowy typu 12/31
POz z podziałem na dwa zakresy: 1,2m 2,7m i 1,6m v 3,1m oraz dostawa kompletnych,
fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i prawnych
sekcji liniowych w ilości 35 szt. i 2
szt. sekcji skrajnych, zmechanizowanej obudowy ścianowej typu POz o zakresie wysokości
geometrycznej 1,2 v 3,1 m -
z podziałem na dwa zakresy: 1,2 - 2,7 i 1,6 - 3,1 wraz z
wyposażeniem każdej sekcji w kompletne zasilanie i sterowanie - współpracujących z
urządzeniami objętymi Zadaniem 1.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu w zakresie Zadania 2, tj.:
a)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS;
b)
zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum WĘGLOKOKS z postępowania z
przyczyn wskazanych w odwołaniu i zaniechania czynności uznania oferty Konsorcjum
WĘGLOKOKS za odrzuconą;
c)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS z przyczyn
wskazanych w odwołaniu.
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oraz dostawa urządzeń układu
kompleksu ścianowego przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i
pyłu węglowego z podziałem na dwa zadania. Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert częściowych na poszczególne zadania (obejmujących pełny zakres danego zadania).
Odwołujący Famur stawia następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WĘGLOKOKS oraz zaniechanie uznania oferty
Konsorcjum WĘGLOKOKS za odrzuconą, pomimo że Konsorcjum WĘGLOKOKS w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że
Konsorcjum WĘGLOKOKS w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS, pomimo że treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ;
c)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 u
stawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zezwolenie na dokonanie przez Konsorcjum WĘGLOKOKS w toku
badania i oceny ofert bardzo istotnych zmian w
treści oferty, pomimo że art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp zabrania dokonywania jakiejkolwiek zmiany.
Odwołujący Famur wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
aby w zakresie Zadania 2:
a)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum
WĘGLOKOKS;
b)
wykluczył Konsorcjum WĘGLOKOKS z postępowania z przyczyn wskazanych w
o
dwołaniu oraz uznał ofertę Konsorcjum WĘGLOKOKS za odrzuconą;
c)
odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum WĘGLOKOKS z przyczyn wskazanych w
odwołaniu;
d)
w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący Famur wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia w zakresie Zadania 2. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu zamówienia w zakresie Zadania nr 2. Odwołujący złożył ofertę, której treść
odpowiada
treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o
udzielenie mu zamówienia w zakresie Zadania nr 2. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W razie odrzucenia
oferty Konsorcjum W
ĘGLOKOKS i w razie wykluczenia tego Wykonawcy to oferta
Odwołującego Famur będzie ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną nieodrzuconą ofertą
w zakresie Zadania 2. Jak wynika z zamieszczonej na platformie zakupowej Zamawiającego
informacji z otwarcia ofe
rt, ofertę z najniższą ceną w zakresie Zadania 2 złożyło Konsorcjum
WĘGLOKOKS, natomiast drugą i ostatnią w kolejności ofertą pod względem wysokości ceny
jest oferta Odwołującego. Na dzień wniesienia odwołania Zamawiający nie dokonał jeszcze
wyboru najkorz
ystniejszej oferty. Zamawiający w dniu 12 lutego 2021 roku zawiadomił
wszystkich wykonawców o wykluczeniu Konsorcjum WĘGLOKOKS z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, jednak czynność wykluczenia Konsorcjum
WĘGLOKOKS nie jest jeszcze ostateczna i może zostać podważona poprzez skorzystanie
przez Konsorcjum ze
środków ochrony prawnej. Ponadto Zamawiający nie wykluczył
Konsorcjum WĘGLOKOKS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp, jak również nie odrzucił oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że przesłanki do takiego wykluczenia i odrzucenia są spełnione.

Odwołujący zmuszony był wnieść odwołanie z zarzutami wskazującymi na inne, niż podał
Zamawiający, podstawy wykluczenia oraz z zarzutami wskazującymi na konieczność
odrzucenia oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyż Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS, mimo że w piśmie z 12
lutego 2021 r. Zamawiający wskazał na liczne niezgodności treści oferty Konsorcjum
WĘGLOKOKS z treścią SIWZ. Zatem Odwołujący Famur może utracić szansą na uzyskanie
zamówienia w zakresie Zadania 2 oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została w formie
elektronicznej
prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Odwołujący Famur uiścił wpis w
wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi
ązku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
Jak wynika z pisma z
12 lutego 2021 r. Zamawiający wykluczył Konsorcjum
WĘGLOKOKS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał
spełnienia warunku udziału doświadczenia. W ocenie Odwołującego w sprawie spełnione są
również przesłanki wykluczenia Konsorcjum WĘGLOKOKS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z 1 Częścią SIWZ Rozdział V pkt 1 ppkt. 1) lit. a) ii.) Zamawiający wymagał,
aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej,
Wykonawcy wykazali, że:
„ii. dotyczy zadania nr 2: w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizowali
należycie zamówienia odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowi postępowania, tj.
co najmniej jedno zamówienie na:
-
dostawę minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min.
100 sekcji o podziałce 1.75 m. które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla
kamiennego
-
oraz co najmniej jedno zamówienie na usługi remontu lub modernizacji co najmniej
100 szt. ścianowej obudowy zmechanizowanej spełniających wymagania dyrektyw
2014/34/UE, 2006/42/WE, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla
kamiennego, w wyrobiskach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego."
Konsorcjum WĘGLOKOKS załączyło do oferty dokumenty JEDZ dla WĘGLOKOKS
S.A. dla Przedsiębiorstwa HYDROM EL Sp. z o.o.
W Części IV JEDZ WĘGLOKOKS S.A.: Kryteria kwalifikacji - C: Zdolność techniczna i
zawodowa, w punkcie dotyczącym dostaw kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej

WĘGLOKOKS S.A. powołała się na realizację następujących dostaw: „opis”: 141 kompletów
nowych sekcji obudowy zmechanizowanej wykonanych według dokumentacji dostarczonej
przez Zamawiającego wraz z kompletna hydrauliką sterowniczą doposażonych w system
monitoringu i wizualizacji ciśnień w stojakach, kwota 51 326 946,39 PLN (Zloty); Data
początkowa 19-08-2019; Data końcowa 20-02-2020; odbiorcy Polska Grupa Górnicza S.A.
Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA"
W Części IV JEDZ Przedsiębiorstwa HYDROM EL Sp. z o.o.: Kryteria kwalifikacji —
C: Zdolność techniczna i zawodowa, w punkcie dotyczącym dostaw kompletów ścianowej
obudowy zmechanizowanej Przedsiębiorstwo HYDROMEL powołało się natomiast na
realizację następujących dostaw:
„opis”: Dostawa do JSW S.A. KWK Budryk nowego zmechanizowanego kompleksu
ścianowego wraz z osprzętem w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałka 1.75 m; kwota
141818678 PLN (Zloty);
Data początkowa 26-03-2019; Data końcowa 14-10-2019; odbiorcy
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. KWK Budryk"
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13.01.2021r na podstawie art. 26
ust. 2
f ustawy Pzp, Konsorcjum WĘGLOKOKS przedstawiło wykaz należycie wykonanych
zamówień z podziałem na zamówienia wykonane przez WĘGLOKOKS S.A. oraz
Przedsiębiorstwo HYDROMEL Sp. z o.o. W wykazie dotyczącym zamówień wykonanych
przez WĘGLOKOKS S.A. w części dotyczącej dostaw kompletów ścianowej obudowy
zmechanizowanej (Zadanie 2), WĘGLOKOKS S.A. przedstawiła poniższe zamówienie:
dostawy kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej (zadanie 2) 141 kompletów
nowych sekcji obudowy zmechanizowanej wykonanych według dokumentacji dostarczonej
prze
z Zamawiającego wraz z kompletną hydrauliką sterowniczą doposażonych w system
monitoringu i wizualiza
cji ciśnień w stojakach. Kwota 51 326 946, 39 zł; 19-08-2019 do 20-
02-2020;
Sekcje liniowe z jednostronnie ruchomymi osłonami bocznymi typu ZRP-19/41-
POZ oraz sekcje skrajne typu ZRP 19/41-POz/BSW wykonane dla
Polska Grupa Górnicza
S.A. Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA.
Z kolei w wykazie dotyczącym zamówień wykonanych przez Przedsiębiorstwo
HYDROMEL Sp. z o.o., w części dotyczącej dostaw kompletów ścianowej obudowy
zmechanizowanej (Zadanie 2), wskazano
zamówienie: dostawy kompletów ścianowej
obudowy zmechanizowanej (zadanie 2); Dostawa do JSW S.A, KWK Budryk nowego
zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem w tym i 18 szt, nowych sekcji
z podziałką 1.75 m; kwota 141 818 678,94 zl netto; od 26.03.2019 do 14.10.2019; Sekcje
obudowy BW- 24/44-PO
z o podziałce 1.75 m (118 sekcji); wykonane dla Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A, KWK „Budryk".

Zdaniem Odwołującego Famur Konsorcjum WĘGLOKOKS dwukrotnie jako
spełniające warunek dotyczący dostawy minimum jednego kompletu ścianowej obudowy
zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1.75 m wskazała zamówienie
wykonane dla Polskiej Grupy Górniczej S.A., Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA.
Zamawiający, po analizie informacji przedstawionych przez WĘGLOKOKS S.A. 27
stycznia 2021 r., wskazał odnośnie zamówienia realizowanego przez Węglokoks, że: „Z
zawartego w złożonym wykazie opisu zrealizowanego zamówienia oraz załączonych do
wykazu dow
odów w postaci referencji nie wynika jednak po pierwsze, ażeby przedmiotem
dostawy była ścianowa obudowa zmechanizowana o podziałce 1,7 m. Ponadto z treści
referencji wystawionych przez Polską Grupą Górniczą S.A. wynika, iż przedmiotowe
zamówienie wykonywane było przez konsorcjum firm: Węglokoks S.A. Katowice,
Przedsiębiorstwo HYDROM EL S.A. Siemianowice Śląskie, Becker Warkop Sp. z o.o.
Świerklany. Z opisu zrealizowanego zamówienia oraz załączonych do wykazu dowodów w
postaci referencji nie wynika jednakże, jaki był zakres udziału poszczególnych uczestników
konsorcjum, czyli ich faktyczny wkład w realizację przedmiotu tego zamówienia (jaką liczbę
sekcji dostarczył każdy z uczestników konsorcjum)."
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum
WĘGLOKOKS do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie
należytego zrealizowania przez Konsorcjum WĘGLOKOKS zamówienia na dostawę
minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o
podziałce 1,75 m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla
kamiennego, w szczególności poprzez wskazanie:
„- jaka konkretnie i w jakiej podziałce ścianowa obudowa zmechanizowana była przedmiotem
dostawy na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA
przez konsorcjum firm: Węglokoks S.A., Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A, Becker Warkop
Sp. z o.o. oraz jaki był zakres udziału poszczególnych uczestników konsorcjum, czyli ich
faktyczny wkład w realizację przedmiotu tego zamówienia (jaką liczbę sekcji obudowy
dostarczył każdy z uczestników konsorcjum)".
Konsorcjum WĘGLOKOKS, stwierdziło, że: „Wykonawcy działający w ramach
konsorcjum firm spełniają wymagania zawarte w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppkt 1) lit. a)
ii) w
zakresie zadania nr 2 tj. w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składania
ofert zrealizowali należycie zamówienia odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowym
postępowania, tj. co najmniej jedno zamówienie na:
-
dostawę minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min.
100 sekcji o podziałce 1,75m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla
kamiennego -
na potwierdzenie tego Wykonawca (uczestnik konsorcjum) przedłożył

referencje otrzymane od firmy Jast
rzębska Spółka Węglowa S.A. KWK Budryk dostawa
nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem, w tym 118 szt.
nowych sekcji z podziałką 1,75 m (uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIWZ), oraz
Wykonawca (Lider) przedłożył referencie otrzymane od firmy Polska Grupa Górnicza S.A.
Oddz
iał KWK Ruda z dnia 27.05.2020 r., w których wskazano na przedmiot zrealizowanego
uprzednio zamówienia - dostawa 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej
(uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIWZ)"
Zdan
iem Odwołującego Famur przez złożenie powyższych wyjaśnień Konsorcjum
WĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekonać go, że 141 kompletów
nowych sekcji
obudowy zmechanizowanej dostarczonych do Polskiej Grupy Górniczej S.A.
Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA spełnia wymóg dotyczący podziałki o wielkości
1.75m. Konsorcjum WĘGLOKOKS stanowczo zapewniło Zamawiającego, że spełnia
warunek dotyczący dostawy minimum jednego kompletu ścianowej obudowy
zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1,75m i że spełnianie tego warunku
potwierdzają referencje otrzymane od firmy Polska Grupa Górnicza S.A. Odział KWK Ruda z
dnia 27 maja 2020 r.
Tymczasem zamówienie wykonane dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK
RUDA RUCH HALEMBA nie spełnia wymogu dotyczącego podziałki o wielkości 1,75m, gdyż
141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej ma wielkość podziałki wynoszącą
1,5 m, a zatem mniej niż wymagał Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu. Kwestia
wielkości podziałki w sekcjach nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż wielkość ta została
podana przez Konsorcjum WĘGLOKOKS w kolejnym piśmie do Zamawiającego z 04 lutego
2021r.
Konsorcjum WĘGLOKOKS wskazało wprost, że 141 kompletów nowych sekcji
obudowy zmechanizowanej wykonanej dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. Oddział KWK Ruda
Ruch Halemba było o podziałce 1.5m, czyli mniejszej niż wymagana w warunku
doświadczenia. Była to odpowiedź na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału.
Zdaniem Odwołującego Famur Konsorcjum WĘGLOKOKS w piśmie z 04 lutego
2021r. całkowicie zmieniło swoje dotychczasowe stanowisko. Konsorcjum WĘGLOKOKS
oświadczyło, że: „(...) Wykonawca załączył referencie dotyczące dostawy 141 kompletów
nowych sekcji obudowy zmechanizowanej wykonanej dla Polskiej Grupy Górniczej S.A,
Oddział KWK Ruda Ruch Halemba o podziałce 1.5m celem dodatkowej informacji dla
zobrazowania doświadczenia Wykonawcy w produkcji sekcji ścianowych obudów
zmechanizowanych. Po
wyższe referencie nie zostały załączone, aby spełnić wymagania
postawione przez Zamawiającego w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppk.lj lit, a) ii) w zakresie
zadania nr 2."

W ocenie Odwołującego Konsorcjum WĘGLOKOKS za wszelką cenę usiłowało
uniknąć wykluczenia z postępowania ze względu na złożenie informacji wprowadzających w
błąd Zamawiającego. Konsorcjum WĘGLOKOKS zapewne dowiedziało się, że Zamawiający,
o wyjaśnienia wystąpił również do Polskiej Grupy Górniczej S.A. jako odbiorcy zamówienia.
Licząc się z tym, że Polska Grupa Górnicza S.A. udzieli Zamawiającemu informacji
zgodnych z prawdą, Konsorcjum WĘGLOKOKS podjęło próbę wycofania się ze złożonych
wcześniej Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, chcąc ratować się przed
spodziewanym wykluczeniem.
W ocenie Famur
zamówienie wykonane na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A.
Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA, w rzeczywistości nie spełnia wymogu dotyczącego
podziałki o wielkości 1,75m. Konsorcjum WĘGLOKOKS przyznało to wprost w piśmie z 04
lutego 2021r. Wcześniejsze, przeciwne sugestie i zapewnienia Konsorcjum WĘGLOKOKS,
były niezgodne z rzeczywistością i miały wprowadzić Zamawiającego w błąd.

Drugi z członków konsorcjum - Przedsiębiorstwo HYDROMEL w ocenie Famur
przypisało sobie w całości wykonanie dostawy 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1.75 m dla
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. KWK „Budryk”. Natomiast wraz z wykazem zamówień
Konsorcjum WĘGLOKOKS przedstawiło referencje wystawione przez Jastrzębską Spółkę
Węglową S.A. Z treści referencji wynika, iż przedmiotowe zamówienie wykonywane było
przez konsorcjum firm: Becker Warkop,
Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A., Hydrotech S.A.
(spółka wchodząca w skład Odwołującego). Z treści referencji nie wynika natomiast, jaki był
zakres udziału poszczególnych uczestników konsorcjum, czyli ich faktyczny wkład w
realizację przedmiotu tego zamówienia.
T
aki sposób przedstawienia informacji dotyczących zamówienia dla Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. KWK „Budryk" miał wywołać u Zamawiającego wrażenie, iż to
Przedsiębiorstwo HYDROMEL w całości wykonało dostawę 118 szt. nowych sekcji z
podziałką 1,75 m i że w związku z tym może sie powołać na całość wynikającego z tej
dostawy doświadczenia.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przez
Konsorcjum WĘGLOKOKS do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów dla zamówienia
referencyjnego, w
szczególności poprzez wskazanie jaką liczbę sekcji obudowy dostarczyło
Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. w ramach zamówienia na dostawę na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KWK Budryk nowego zmechanizowanego kompleksu
ścianowego wraz z osprzętem, biorąc pod uwagę, że zamówienie to obejmowało łącznie 118
szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m, spośród których 40 szt. dostarczył HYDROTECH S.A.

W odpowiedzi Konsorcjum WĘGLOKOKS w piśmie z 29 stycznia 2021r. uchyliło się
od odpowiedzi i ograniczyło się do twierdzenia, że umowa na dostawę zawarta była w
ramach konsorcjum, gdzie każdy z członków konsorcjum ponosił solidarną odpowiedzialność
za realizację całego przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy; wewnętrzną sprawą
konsorcjum jest podział prac pomiędzy członkami konsorcjum; Zamawiający nie może żądać
od Wykonawcy wewnętrznych umów stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa oraz innych
dokumentów niezwiązanych z tym postępowaniem oraz wykraczających poza wymagania
związane z tym postępowaniem.
Zdaniem Famur informacja na temat liczby sekcji obudowy dostarczonych przez
Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. nie jest też tajemnicą przedsiębiorstwa, a nawet gdyby
taką tajemnicę faktycznie stanowiła, to Konsorcjum WĘGLOKOKS składając żądane
wyjaśnienia mogło ją zastrzec zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odmowa udzielenia
odpowiedzi na konkretne pytanie Zamawiającego jednoznacznie dowodzi, że Konsorcjum
WĘGLOKOKS nie chciało się przyznać, iż usiłowało wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Wbrew treści Wykazu Wykonawca nie wykonał w całości dostawy 118 szt. nowych sekcji z
podziałką 1,75 m i w związku z tym nie może się powołać na całość wynikającego z tej
dostawy doświadczenia.
Odwołujący Famur podkreślił, że zgodnie z umową zawartą pomiędzy Becker-Warkop
Sp. z o.o. oraz HYDROTECH S.A., regulującą współpracę firm podczas realizacji umowy
firma Hydrotech S.A. wykonała i dostarczyła 40 szt. obudowy zmechanizowanej BW24/44.
Jest zatem oczywiste, że Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. nie wykonało i nie dostarczyło
na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KWK Budryk ani 118 szt. nowych sekcji z
podziałką 1.75 m, ani nawet 100 szt. nowych sekcji z podziałka 1.75 m. lecz znacznie mniej.
Z informacji posia
danych przez HYDROTECH S.A. wynika, że podział wykonania nowych
sekcji dla Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KWK Budryk pomiędzy ówczesnych
konsorcjantów wyglądał następująco:
-
HYDROTECH S.A. - 40 sekcji
-
BECKER WARKOP SP.ZO.O. - 38 sekcji
-
HYDROMEL S.A. -
40 sekcji, łącznie wykonano 118 sekcji.
Z
atem Przedsiębiorstwo HYDROMEL może sie powołać tylko i wyłącznie na
doświadczenie wynikające z realizacji tej części zamówienia, którą faktycznie zrealizowało,
czyli na doświadczenie w dostawie 40 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m. Natomiast nie
miało prawa wskazać, że w całości wykonało dostawę 118 szt. nowych sekcji z podziałką
1.75 m i że w związku z tym może sie powołać na całość wynikającego z tej dostawy
doświadczenia.

Opis zakresu doświadczenia Przedsiębiorstwa HYDROMEL S.A. w wykazie
zamówień, jest niezgodny z rzeczywistością i miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do
doświadczenia Konsorcjum WĘGLOKOKS, tj. przekonać Zamawiającego, że Konsorcjum
WĘGLOKOKS spełnia ustalony warunek doświadczenia.
Z
estawienie prawdziwych informacji dotyczących wielkości podziałki w zamówieniu
wykonanym dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA oraz
prawdziwych informacji na temat zakresu zaangażowania Przedsiębiorstwa HYDROMEL
S.A. w realizację zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KWK Budryk z
informacjami przedstawionymi przez Konsorcjum WĘGLOKOKS w wykazach zamówień oraz
w wyjaśnieniach nie pozostawia wątpliwości, że Konsorcjum WĘGLOKOKS przedstawiło
informacje nieprawdziwe, tj. ni
ezgodne z obiektywnie istniejącą rzeczywistością. Konsorcjum
WĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający na podstawie
przedstawionych
informacji miał podjąć decyzję, że Konsorcjum WĘGLOKOKS spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia i że tym samym nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
W sprawie
mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich trzech przesłanek
wynikających z treści art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. (1) w wyniku przedstawienia
informacji w wykazach zamówień oraz w wyjaśnieniach z 29 stycznia 2021r., Zamawiający
miał nabrać błędnego przekonania co do spełnienia przez Konsorcjum WĘGLOKOKS
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, pomimo iż w rzeczywistości
Konsorcjum WĘGLOKOKS tego warunku nie spełnia. (2) Konsorcjum WĘGLOKOKS w
wykazach zamówień wskazało wyłącznie dostawy wykonane przez swoich członków
(WĘGLOKOKS S.A. i Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A.), a nie przez inne podmioty. Nie
sposób przyjąć zatem, że składając wykazy zamówień a następnie wyjaśnienia dotyczące
tych wykazów Konsorcjum WĘGLOKOKS nie wiedziało, że dostawy wskazane w wykazach
w rzeczywistości nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w warunku
doświadczenia. Konsorcjum chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, podając w
wykazach zamówień, jak i w wyjaśnieniach z 29 stycznia 2021r., nieprawdziwe informacje,
mimo że miało pełną wiedzę na temat wielkości podziałki w zamówieniu wykonanym dla
Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA oraz na temat zakresu
zaangażowania Przedsiębiorstwa HYDROMEL S.A. w realizację zamówienia dla
Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KWK Budryk. W ocenie Odwołującego Konsorcjum
WĘGLOKOKS działało świadomie i z rozmysłem, gdyż zdawało sobie sprawę, że w

rzeczywistości żaden z podmiotów tworzących Konsorcjum WĘGLOKOKS nie posiada
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Składając nieprawdziwe informacje
Konsorcjum WĘGLOKOKS chciało zatem uniknąć wykluczenia z postępowania z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp). (3)
błąd, w który Konsorcjum WĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego, miał
dotyczyć informacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum WĘGLOKOKS co najmniej nie dołożyło należytej staranności wymaganej
od
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli nawet przyjąć, iż
Konsorcjum WĘGLOKOKS nie działało w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie
Konsorcjum cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustaw
y Pzp. Konsorcjum powinno było dochować należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Złożenie wykazu zamówień a następnie wyjaśnień opisujących zakres wykonanych dostaw
w sposób tak dalece niezgodny z rzeczywistością należy uznać za zachowanie
zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej
staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo.
W ocenie Odwołującego Famur Konsorcjum WĘGLOKOKS miało pełną świadomość
tego, iż w rzeczywistości nie spełnia warunku doświadczenia.
N
ie jest żadnym argumentem w sprawie to, iż ostatecznie Zamawiający nie dał się
wprowadzić w błąd, gdyż prawidłowo ustalił, że Konsorcjum WĘGLOKOKS nie wykazało
spełniania warunku udziału i wykluczył Konsorcjum WĘGLOKOKS z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. Nie ma znaczenia czy
zamawiający został
skutecznie wprowad
zony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał
jakiek
olwiek czynności.

Odwołujący Famur podkreślił, że kierując się ugruntowaną linią orzeczniczą Sądów
Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, opierającej się na orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. (a tym samym
Konsorcjum WĘGLOKOKS) nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego
z realizacji zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki Węgłowej S.A. KWK Budryk, skoro
Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. zrealizowało ją w ramach konsorcjum i jego udział
og
raniczał się jedynie do realizacji określonej części tego zamówienia, tj. dostawy 40 sekcji.
Nie sposób zaakceptować twierdzeń Konsorcjum WĘGLOKOKS jakoby: „(...) członek
konsorcjum, będąc solidarnie odpowiedzialnym za realizację całego zamówienia, nabywa
doświadczenie w jego realizacji nie zaś tylko doświadczenie związane z pewnym zakresem
prac, jakie wykonał samodzielnie." Zmiana podejścia do kwestii możliwości wykorzystania

całości doświadczenia konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjaInej
została definitywnie rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W
wyroku z 4 maja 2017 r. (sprawa C-387/14 Esaprojekt)
TSUE orzekł, że artykuł 44 dyrektywy
2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 iit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania
wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie
dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w
zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się
poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego
ramach.
Obecnie kwestia realnego podejścia do zagadnienia doświadczenia zdobytego w
ramach konsorcjum znalazła trwałe uzasadnienie w orzecznictwie nakładając na podmiot
zamawiający obowiązek szczegółowej analizy zakresu zdobytego przez wykonawcę
doświadczenia na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dlatego też Zamawiający tak szczegółowo weryfikował tę kwestię. Żadnym argumentem w
sp
rawie nie jest również to, że warunkiem uznania możliwości powołania się na
doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział
np. w z
arządzaniu sprawami konsorcjum. W przypadku zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki
Węgłowej S.A. KWK Budryk Przedsiębiorstwo HYDROMEL nie brało udziału w zarządzaniu
sprawami konsorcjum, nie było bowiem liderem konsorcjum, funkcja ta pełniła natomiast
spółka Becker-Warkop. Wreszcie nic nie wnosi do sprawy wskazanie ponoszenia solidarnej
odpowied
zialności za realizację całego przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy.
Kwestia doświadczenia nie ma bowiem nic wspólnego z kwestią solidarnej
odpowiedzialności za realizację całości zamówienia. Doświadczenie wykonawcy należy
postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Solidarna (i zresztą tylko
potencjalna) odpowiedzialność za realizację całości zamówienia w żaden sposób nie
przekłada się na doświadczenie wynikające w realizacji całości zamówienia. Takiego
doświadczenia Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. po prostu nie nabyło.
Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17
ustawy Pzp
., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust 3
ustawy Pzp. E
wentualne wezwanie do uzupełnienia wykazu zamówień nie wchodzi w
rachubę. Poza tym Zamawiający już takiego wezwania dokonał.

Z
arzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Treść oferty złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS nie odpowiada treści SIWZ, a
zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
powinna zostać ona odrzucona przez Zamawiającego.
Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców,
Rozdział VI pkt. 3: „Przez ofertę rozumie sie prawidłowo wypełnione przez Wykonawcę:
Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz następujące dokumenty, które Wykonawca
zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert (niepodlegające
uzupełnieniu na późniejszym etapie):
1)
Dowód wniesienia wadium,
2)
Dokumenty wymienione w Rozdziale XIII Części III SIWZ - Opisu przedmiotu
zamówienia."
W Rozdzia
le XII Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
wskazała, że: „Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz ofertą następujące dokumenty:
1.
Skróconą Instrukcję Obsługi dla urządzeń zadania pierwszego i drugiego, zgodną z
dyrektywą 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r (zwaną
dalej: DTR), która powinna zawierać: charakterystykę, dane techniczne urządzeń, rysunki,
wykaz wyposażenia podstawowego normalnego i dodatkowego, instrukcję bezpiecznego
użytkowania (obsługi, konserwacji i napraw), schemat instalacji elektrycznej, a także
określać sposób załadunku, transportu elementów urządzeń, przygotowanie stanowiska
montażowego, montażu i uruchomienia oraz rozruchu urządzeń, jak również zawierać
katalog części zamiennych [wraz z cennikiem tych części, niezmiennym w okresie gwarancji
- zgodnym z arkuszem kalkulacyjnym (wersje elektroniczne w systemie np. linkone)]
2.
Wykres podporności sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem
wyników obliczeń w formie tabelarycznej (dotyczy Zadania 2).
3.
Wykaz części zamiennych wraz z cennikiem w wersji elektronicznej (na bazie
programu pozwalającego na szybkie sporządzanie zamówień). Cennik powinien zawierać
ceny netto i brutto oferowanych części.
4.
Wykaz części szybkozużywających się wraz z cennikiem w wersji elektronicznej (na
bazie programu pozwalającego na szybkie sporządzanie zamówień). Cennik powinien
zawierać ceny netto i brutto oferowanych części.
5.
Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów.
6.
Wyka
z spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych
(zał. nr 5 do SIWZ).

7.
Sposób zagospodarowania opakowań i odpadów w świetle obowiązujących
przepisów (powstałych przy dostawie).
8.
Zestawienie asortymentowo-
ilościowe wyprawki."
Wszystkie te
dokumenty stanowiły ofertę, wykonawca zobowiązany był je złożyć
przed upływem terminu składania ofert a ponadto Zamawiający wprost wskazał w SIWZ na
brak możliwości ich uzupełnienia na późniejszym etapie.
Konsorcjum WĘGLOKOKS złożyło dokumenty wraz z formularzem ofertowym.
Zamaw
iający po ich analizie, pismem z dnia 13 stycznia 2021r., wezwał Konsorcjum
WĘGLOKOKS do ich wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wezwanie Konsorcjum WĘGLOKOKS zamiast udzielić Zamawiającemu żądanych
w
yjaśnień złożyło jeszcze raz nowe dokumenty, tj.:
a)
nową skróconą instrukcję obudowy, czyli: INSTRUKCJA (Wersja skrócona) Obudowa
zmechanizowana HYDROMEL-12/31 -POz HYDROMEL-12/31 -POz/BSN HYDROMEL-
12/31- POz/G HYDROMEL-12/31 -POz/G/BSN HYDROMEL-12/31-POz
/H (część Skróconej
Instrukcji Obsługi wymaganej w Rozdziale XIII pkt 1 Części III SIWZ);
b)
nową Dokumentację Techniczno Ruchową - Skróconą Instrukcję Stosowania i
Obsługi SPk24- 12/16f-DTR oferta, sterowanie pilotowe kompakt 12/16 funkcyjne do
obudowy: Hydromel 12/31-POz
— sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/G — sekcja liniowa,
Hydromel 12/31-POz/H
— sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/BSN — sekcja skrajna,
Hydromel 12/31POz/G/BSN
— sekcja skrajna (część Skróconej Instrukcji Obsługi
wymaganej w Rozdziale XI
II pkt 1 Części III SIWZ);
c)
nowy Wykres podporności sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z
przedstawieniem wyników obliczeń w formie tabelarycznej;
d)
nowy Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów;
e)
nowy Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych (zał. nr 5 do SIWZ).
W
Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych (zał. nr 5 do SIWZ) wykonawcy w kolumnie nr 5 (zgodnie z jej opisem) mieli
podać dokument potwierdzający spełnianie danego parametru i numer strony w tym
dokumencie. Ponadto po
d tabelą w załączniku nr 5 do SIWZ Zamawiający zamieścił
następujące pouczenie:
„Zestawienie powinno zawierać wszystkie wymagania zawarte w Pkt. III Opisu przedmiotu
zamówienia. Część III. TECHNICZNA Parametry nie mogą być sprzeczne z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, muszą być zgodne z Wymaganiami technicznymi.
Wszystkie parametry winny być wyrażone w tych samych jednostkach miar, których użył
Zamawiający.

Powyższe parametry muszą być zawarte w Dokumentacji Techniczno Ruchowej stanowiącej
załącznik do złożonej oferty. W przypadku braku zapisów parametrów technicznych w
Dokumentacji Techniczno Ruchowej należy dołączyć inne dokumenty (zaświadczenia,
certyfikaty, atesty,
oświadczenie oferenta Itp.) świadczące o spełnianiu warunków dla
przedmiotu zamówienia.
Zestawienie oprócz potwierdzenia istnienia danego parametru w kol. 4) powinno określać w
kol. 5 konkretną stronę w ofercie lub w innym dokumencie. z opisem, w przypadku braku
podania strony lub nieścisłości oferta podlega uzupełnieniu przez oferenta, a w razie braku
uzupełnienia odrzuceniu.”
Zatem
Zamawiający dopuścił jednokrotne uzupełnienie tylko i wyłącznie załącznika nr
5 do SIWZ w przypadku braku podania w kolumnie 5 konkretnej strony w ofercie (DTR lub
innym dokumencie) z opisem lub w przypadku innej nieścisłości w kolumnie 5. Natomiast
uzupełnienie innych dokumentów składających sie na ofertę nie było możliwe, co
Zamawiający wyraźnie zaznaczył w SIWZ.
Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego przekazanym w piśmie o
wykluczeniu Konsorcjum, a odnoszącym się do zmiany treści dokumentów po terminie
składania ofert oraz wyliczonych przez Zamawiającego błędach w uzupełnionych
dokumentach.
Jednak z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów Zamawiający nie
odrzucił oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do
stwierdzenia, że: „Na marginesie Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż niezależnie
od zaistniałej przesłanki wykluczenia Wykonawcy konsorcjum WĘGLOKOKS S.A. i
Przedsiębiorstwo HYDROMEL Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy PZP,
oferta tego Wykonawcy podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
PZP
— jako oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP — jako oferta niezgodna z ustawą."
Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS na podstawie
wskazanych
przepisów, czego nie sposób zrozumieć wobec jednoznacznego stwierdzenia
przez Zamawiającego przesłanek faktycznych do takiego odrzucenia.
Odwołujący Famur musiał postawić zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum WĘGLOKOKS, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, zarówno
z p
owodów wskazanych przez Zamawiającego, jak i z innych, dodatkowych powodów
wskazanych w odwołaniu.

1)
Z
godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i

konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
11. Przełożenie stropnicy i=A / fB+C) (Załącznik nr 31 powinno zawierać sie w przedziale od
2.68 do 2.72, przy czym wymiar C <150mm.)"
W nowym Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych (zał. nr 5 do SIWZ), na str. 33, Konsorcjum WĘGLOKOKS oświadczyło, iż
oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego oraz wskazało dokument i stronę
mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54, 55 58, 59,62,63).
O
bliczenia na podstawie wymiarów podanych na str. 62 i 63 nowej skróconej
instrukcji obudowy,
pokazują, że przełożenie stropnicy wynosi i - 2.78. dowodzą, że wymiary
te są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Części III SIWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V Zadanie 2 pkt. 11.
2)
Z
godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i
konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
10. Wymiar
y sekcji muszą być zgodne z załącznikiem nr 2 do OPZ, natomiast aktywne
podparcie stropu należy uzyskać poprzez geometrię stropnicy zapewniającą podparcie
stropu przy ociosie przez wykonanie jej podgięcia w przedniej części."
W nowym Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych (
zał. nr 5 do SIWZ), na str. 33, Konsorcjum WĘGLOKOKS oświadczyło, iż
oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego oraz wskazało dokument i stronę
mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54,55 58, 59.62, 63).
W rzeczywistości informacje na stronie 54, 55, 58, 59, 62, 63 nowej skróconej
instrukcji obudowy, nie określają wymiarów sekcji zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ, czyli
zgod
nie z wymaganiami Zamawiającego - brak jest wymiarów umożliwiających stwierdzenie
zgodności wymiarów sekcji z załącznikiem nr 2 do OPZ.
3)
Z
godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i
konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
„41. Przewody magistralne powinny być podwieszone do stropnicy w taki sposób, aby nie
wchodziły w kolizję z osłonami bocznymi sekcji podczas pracy oraz nie zmniejszały przejścia
przeznaczonego dla za
łogi określonego normą PN-EN 1804-1+A1:2011."
W nowym
Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych (zał. nr 5 do SIWZ), na str. 35, Konsorcjum WĘGLOKOKS oświadczyło, iż

oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego oraz wskazało dokument i stronę
mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 20, 21).
W nowej skróconej instrukcji obudowy, nie określono czy przewody magistralne nie
zmniejszają przejścia przeznaczonego dla załogi określonego normą PN-EN 1804-
1+AI:2011, a tym samym nie potwierdz
ono wymagań Zamawiającego.
4)
Z
godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i
konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
„50. Sekcja obudowy powinna posiadać główne charakterystyczne wymiary decydujące o
współpracy z przenośnikiem i kombajnem, zgodne z wymiarami podanymi na szkicu
stan
owiącym Załącznik nr 2 do OPZ."
W nowym
Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych (zał. nr 5 do SIWZ), na str. 36, Konsorcjum WĘGLOKOKS oświadczyło, iż
oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego oraz wskazało dokument i stronę
mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54, 55 58, 59, 62,63).
Wskazane strony Instrukcji
nie uwzględniają wymiarów (brak wymiarów w odniesieniu
do kombajnu i przenośnika) decydujących o współpracy z przenośnikiem i kombajnem,
zgodnie z wymiarami podanymi na szkicu stanowiącym Załącznik nr 2 do OPZ.
5)
Z
godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V: „V. Urządzenia objęte Zadaniami 1 i 2 powinny odpowiadać następującym
warunkom technicznym:
9.
Urządzenia powinny spełniać wymogi obowiązujących aktualnych przepisów, w tym
między innymi wymogi
•
Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych.
•
Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla maszyn, wdrażającego postanowienia dyrektywy 2006/42/WE.
•
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 6 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla
urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie
wybuchowej implementującego Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/34/UE z
dnia 26 lutego 2014r.
•
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych."

Przesłana nowa Dokumentacja Techniczno Ruchowa - Skrócona Instrukcja
Stosowania i Obsługi SPk24-12/16f-DTR oferta, sterowanie pilotowe kompakt 12/16
funkcyjne do obudowy: Hydromel 12/31-POz
— sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/G —
sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/H
— sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/BSN —
sekcja skrajna, Hydromel 12/31POz/G/BSN
— sekcja skrajna, przywołuje nieaktualne akty
prawne:
a)
Dyrektywa 94/9/WE (ATEX) z dnia 23 marca 19
94r. w sprawie zbliżenia
ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących urządzeń i systemów ochronnych
przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem, która została
implementowana do polskiego p
rawodawstwa Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia
22 grudnia 2005r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń i systemów ochronnych
przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem (Dz.U. 2005 Nr 263
poz. 2203).
b)
Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. 2002 Nr 139 poz. 1169 z
późn.zm.).
c)
Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca w ;
sprawie zagrożeń naturalnych w zakładach górniczych {Dz.U. 2002 Nr 94 poz. 841 z
późn.zm.).
Zatem z nowej Dokumentacji Techniczno Ruchowej -
Skróconej Instrukcji Stosowania
i Obsługi wynika, że zaoferowane urządzenia nie spełniają wymogów obowiązujących
aktualnych przepisów, w tym między innymi wymogów wskazanych aktów prawnych.
6)
N
owa skrócona instrukcja obudowy, złożona w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego stanowi całkowicie nowy dokument (opracowany w styczniu 2021 roku, czyli
po termin
ie złożenia ofert, zawierający inną treść i zawartość dostosowaną do wymagań
technicznych Zamawiającego zawartych w OPZ), mający zastąpić Instrukcję złożoną przed
upływem terminu składania ofert jako część oferty. Zaakceptowanie przez Zamawiającego
dokonan
ej modyfikacji treści oferty w powyższym zakresie winno zostać zakwalifikowane
jako niedopuszczalna (
w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty
po upływie terminu składania ofert — wbrew dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp
Zam
awiający, poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS, de facto zezwolił
na dokonanie przez Konsorcjum WĘGLOKOKS w toku badania i oceny ofert bardzo
istotnych zmian w treści złożonej oferty, pomimo że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zabrania
dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Nowa skrócona instrukcja obudowy,
złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego to zupełnie inny dokument niż skrócona

instrukcja obudowy złożona wraz z formularzem ofertowym. Oczywiste i zasadnicze różnice
pomiędzy ww. dokumentami wynikają już z ich stron tytułowych:
-
na stronie tytułowej nowej skróconej instrukcji obudowy, wskazano, że jest to wydanie
Oa (czyli późniejsze), podczas gdy na stronie tytułowej skróconej instrukcji obudowy złożonej
wraz z formularzem ofe
rtowym wskazano, że jest to wydanie 0 (czyli wcześniejsze);
-
na stronie tytułowej nowej skróconej instrukcji obudowy, wskazano, że jest to wydanie
ze stycznia 2021 (
czyli późniejsze), podczas gdy na stronie tytułowej skróconej instrukcji
obudowy złożonej wraz z formularzem ofertowym wskazano, że jest to wydanie z listopada
2020 (czyli wcześniejsze).

Niezależnie od powyższego Odwołujący Famur wskazał, że treść skróconej instrukcji
obudowy złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS wraz z formularzem ofertowym jest
wręcz rażąco niezgodna z treścią SIWZ.
1)
Z
godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i
konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
3. Musi być obudową dwustojakową, podporowo-osłonową, zawałową do pracy w pokładach
nietąpiących — z trybem pracy kroku wstecz"
Z
załączonej do oferty Instrukcji, wynika, że sekcje skrajne oferowanej obudowy
pracują bez „kroku wstecz" - str. 4 Instrukcji:
„Sekcje HYDROMEL-12/31-POz/BSN i HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN (sekcje skrajne)
współpracują z przenośnikiem ścianowym w rejonie jego napędów, w pozycji wyjściowej bez
kroku wstecz".
Ponadto na str.
10 INSTRUKCJI w pkt. 7 OPIS KONSTRUKCJI I DZIAŁANIA,
Konsorcjum WĘGLOKOKS wskazało, że:
„Sekcje obudowy HYDROMEL-12/31-POz/BSN i HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN pracują
jako dosunięte do przenośnika (bez tzw. kroku wstecz), tzn. po wykonaniu skrawu
kombajnem w p
ierwszej kolejności wysuwana jest stropnica wysuwna i przesuwany
przenośnik, a następnie dosuwana jest do czoła ściany sekcja obudowy zmechanizowanej."
Ponadto na str. 32 Instrukcji wskazan
o, że:
„W pozycji wyjściowej sekcja obudowy jest dosunięta do przenośnika (pracuje bez kroku
wstecz."
2)
Z
godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i

konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
16. Muszą posiadać osłony boczne ruchome z prawej strony, lewa strona spawana na stałe
dotyczy
to tylko sekcji liniowych. Sekcje skrajne mają mieć ruchome osłony boczne z obu
stron."
Z
załączonej do oferty INSTRUKCJI (Wersja skrócona) wynika, że sekcje skrajne nie
mają ruchomych osłon bocznych z obu stron, lecz lewa strona jest spawana na stałe
(nieruchoma) - str. 12:
„Osłona odzawałowa kompletna wyposażona jest w osłony boczne. Służą one do
uszczelni
enia przestrzeni zawałowej między osłonami odzawałowymi sąsiednich sekcji i
korygowania ich wzajemnego położenia. Jedna z osłon bocznych (prawa) wysuwana jest
siłownikiem. Druga z osłon (lewa) jest nieruchoma (spawana)."
Ze str. 13
Instrukcji wynika, że:
„Stropnica zasadnicza wyposażona jest w osłony boczne. Służą one do uszczelnienia stropu
między stropnicami sąsiednich sekcji i korygowania ich wzajemnego położenia. Jedna z
osłon bocznych (prawa) wysuwana jest poprzez prowadniki dwoma siłownikami. Druga z
osłon (lewa) jest nieruchoma (spawana)."
3)
Z
godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i
konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
2. Mieć dwa zakresy pracy: pierwszy - 1.4 - 2.6 m i drugi 1.7 - 3.0 m — realizowane przez
zastosowanie dwóch różnych typów stojaków hydraulicznych i nadstawek w układzie
lemniskatowym, przy czy
m Zamawiający wymaga ażeby wysokość geometryczna
zmodernizowanych i fabrycznie nowych sekcji obudowy wynosiła 16/31."
W
załączonej do oferty INSTRUKCJI (Wersja skrócona) na str. 6 w tabeli, w wierszu
„Zakres wysokości pracy", podano że:
Zakres wysokości obudowy
1.2+3.1 w podzakresach 1.2+ 7 _ 1,6 + 3.1m
Zakres wysokości pracy

1,4 +3,0 w podzakresach 1,4+2.6_ 1.8+ 3.0 m
Konsorcjum WĘGLOKOKS w tabeli wskazało i zaoferowało zakres pracy sekcji 1,8m
— 3,0m zamiast wymaganego przez Zamawiającego zakresu pracy 1,7m — 3,0m.

W nowej skróconej instrukcji obudowy, złożonej w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Konsorcjum WĘGLOKOKS usunęło wprawdzie wszystkie wskazane
niezgodności z treścią SIWZ, jednak złożenie nowej skróconej instrukcji obudowy stanowiło
w ocenie FAMUR
niedopuszczalną zmianę treści oferty, sprzeczną zarówno z art. 87 ust. 1

ustawy Pzp,
jak i z SIWZ, gdzie w Części I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział VI
pkt. 3 Zamawiający wprost wskazał na brak możliwości uzupełnienia takich dokumentów na
późniejszym etapie.
Złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nowa Dokumentacja Techniczno
Ruchowa -
Skrócona Instrukcja Stosowania i Obsługi SPk24-12/16f- DTR oferta, stanowi
całkowicie nowy dokument (opracowany w styczniu 2021 roku, czyli po terminie złożenia
ofert, zawierający inną treść i zawartość dostosowaną do wymagań technicznych
Zamawiającego zawartych w OPZ), mający zastąpić Skróconą Instrukcję Stosowania i
Obsługi złożoną przed upływem terminu składania ofert jako część oferty. Zaakceptowanie
przez Zamawiającego dokonanej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS modyfikacji treści jego
oferty w powyższym zakresie winno zostać zakwalifikowane jako niedopuszczalna (w świetle
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty po upływie terminu składania
ofert
— wbrew dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
W
brew twierdzeniom Konsorcjum WĘGLOKOKS nie jest tak, iż w Skróconej Instrukcji
Stosowania i Obsługi złożonej wraz z formularzem ofertowym jedynie omyłkowo wpisano
nazwy obudowy
będące przedmiotem modernizacji, nie jest też tak, że nowej Skróconej
Instrukcji -
Stosowania i Obsługi, zmieniono jedynie nazwy obudowy na prawidłowe. W
rzeczywistości dokonane zmiany były daleko dalej idące i polegały również na usunięciu
ewidentnych niezgodności pomiędzy treścią SIWZ a treścią Skróconej Instrukcji Stosowania i
Obsługi złożonej wraz z formularzem ofertowym.

4)
Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: „Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne i
konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
38. Sekcje skrajne powinny posiadać korekcję podstropnicową z układem hydraulicznym
sterowania umiejscowionym w rozdzielaczu kompa
ktowym. Również sterowanie osłonami
bocznymi, w tych sekcjach powinno odbywać sie niezależnie dla każdej ze stron, z
rozdzielacza kompaktowego."
Z
załączonej do oferty Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi wynika, że nie
zostało zapewnione sterowanie osłonami bocznymi w sekcjach skrajnych, niezależnie dla
każdej ze stron, z rozdzielacza kompaktowego. Mianowicie z Rys. 2 Schemat układu
hydraulicznego sterowania 12+4 f. BW-Glinik-12/27-POz/S (nr rys UH 1120-01.02) na str. 22
Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi wynika, że zaoferowano sterowanie 16 funkcyjne,
czyli o zbyt małej liczbie funkcji, aby zapewnić sterowanie osłonami bocznymi w sekcjach
skrajnych, niezależnie dla każdej ze stron, z rozdzielacza kompaktowego. Powyższe było

ściśle powiązane z tym, że sekcie skrajne nie mają ruchomych osłon bocznych z obu stron,
lecz lewa strona jest spawana na stałe (nieruchoma). Dlatego też, konsekwentnie,
Konsorcjum WĘGLOKOKS nie przewidziało dla nieruchomych osłon bocznych funkcji
sterowania z rozdzielacza kompaktowego .
N
iemożliwe jest uzupełnienie / rozbudowanie sterowania o drugą ruchomą stronę
osłon bocznych bez zmiany ilości funkcji na rozdzielaczu, gdyż nie ma już tam wolnej pary
funkcji (konieczna jest para funkcji, gdyż są to dwie funkcje - rozpieranie, czyli rozsuwanie
siłowników, oraz ruch przeciwny, czyli ich zsuwanie). Uzupełnienie / rozbudowanie
sterowania o drugą ruchomą stronę osłon bocznych wymaga innego, większego
rozdzielacza. Dlatego też Konsorcjum WĘGLOKOKS dokonało zmian w treści nowej
Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi i w miejsce poprzednio oferowanych 12 funkcji + 4
funkcji z rozdzielacza osobnego (łącznie 16 funkcji) zaoferowało nowe sterowanie 18
funkcyjne, umożliwiające sterowanie obustronnie ruchomymi osłonami bocznymi sekcji
skrajnej (16 funkcji oferowanych pierwotnie + 2 funkcje sterowania drugiej ruchomej strony
osłon bocznych, łącznie 18 funkcji).
5)
Złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nowy Wykres podporności sekcji
w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem wyników obliczeń w formie
tabelarycznej stanowi całkowicie nowy dokument (opracowany w styczniu 2021 roku, czyli po
terminie złożenia ofert, zawierający inną treść i zawartość dostosowaną do wymagań
technicznych Zamawiającego zawartych w OPZ), mający zastąpić Wykres podporności
sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem wyników obliczeń w formie
tabelarycznej złożony przed upływem terminu składania ofert jako część oferty.
Zaakceptowanie przez Zamawiającego dokonanej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS
modyfikacji treści jego oferty w powyższym zakresie winno zostać zakwalifikowane jako
niedopuszczalna (w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty po
upływie terminu składania ofert — wbrew dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.
6)
Złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2021 r. nowy
Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów stanowi całkowicie
nowy dokument (opracowany w styczniu 2021 roku, czyli po terminie złożenia ofert,
zawierający inną treść i zawartość dostosowaną do wymagań Zamawiającego zawartych w
OPZ), mający zastąpić Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i
dokumentów złożony przed upływem terminu składania ofert jako część oferty.
Zaakceptowanie przez Zamawiającego dokonanej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS
modyfikacji treści jego oferty w powyższym zakresie winno zostać zakwalifikowane jako
niedopuszczalna (w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty po
upływie terminu składania ofert — wbrew dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle

postanowień SIWZ Harmonogram dostaw stanowił część oferty a ponadto Zamawiający
wprost wskazał w SIWZ na brak możliwości jego uzupełnienia na późniejszym etapie.
Odwołujący zaznaczył, że zmiany w treści nowego Harmonogramu dostaw były bardzo
istotne i polegały na usunięciu ewidentnych niezgodności pomiędzy treścią Harmonogramu
dostaw złożonego wraz z formularzem ofertowym a treścią SIWZ. W szczególności
zmienione zostały terminy dostaw, zamiast terminów określonych w miesiącach podano
terminy określone w tygodniach, ponadto wskazano rodzaje oraz ilości sekcji dostarczanych
w poszczególnych przedziałach czasowych (tygodniach). Ponadto zmieniono rodzaje oraz
ilości sekcji dostarczanych w ramach poszczególnych Etapów:
-
Harmonogram dostaw złożony wraz z formularzem ofertowym przewidywał w Etapie I
dostawę 28 kpl sekcji po modernizacji, natomiast nowy Harmonogram dostaw przewiduje w
Etapie I dostawę 4 szt. sekcji liniowych zmodernizowanych i 2 szt. sekcji skrajnych
zmodernizowanych (łącznie 6 szt. sekcji zmodernizowanych):
-
Harmonogram dostaw złożony wraz z formularzem ofertowym przewidywał w Etapie
II dostawę 148 kpl sekcji po modernizacji, natomiast nowy Harmonogram dostaw przewiduje
w Etapie II dostawę 4 szt. sekcji skrajnych zmodernizowanych i 166 szt. sekcji liniowych
zmodernizowanych (łącznie 170 szt. sekcji zmodernizowanych).
Odwołujący podkreślił, że treść Harmonogramu dostaw złożonego wraz z
formularzem ofertowym jest rażąco niezgodna z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z
wymaganiami zawartymi w Części II SIWZ — Projekt umowy — zadanie nr 2 (Modernizacja i
Dostawa Obudowy) § 2 ust. 2 zdanie szóste i siódme: „(...) Harmonogram Dostaw
(obejmujący oba Etapy) powinien zawierać podział Obudowy (w ramach każdego z Etapów)
na główne podzespoły, określenie terminów dostawy poszczególnych głównych
podzespołów, poprzez wskazanie kolejnego tygodnia (okresu realizacji Umowy liczonego od
dnia zawarcia Umowy, określonego w komparycji Umowy), w którym nastąpi dostawa
danych głównych podzespołów. Zamawiający przy tym wymaga ażeby w Harmonogramie
Dostaw zostały przewidziane i następnie zrealizowane: Etap I: 1/ w pierwszej kolejności:
dostawy sekcji liniowych (35 szt. sekcji nowych plus 4 szt. sekcji zmodernizowanych). 2/ w
drugiej
kolejności: dostawy 4 szt. sekcji skrajnych, oraz wszystkie przewody magistralne
zgodnie z OPZ,. Etap 11:1/ w pierwszej kolejności: dostawy 4 szt. sekcji skrajnych, 2/ w
drugiej kolejności: dostawy 166 szt. sekcji liniowych, oraz wszystkie przewody magistralne
zgodnie z OPZ."
W
treści Harmonogramu dostaw złożonego wraz z formularzem ofertowym wskazano
terminy wyłącznie w miesiącach. Ponadto z Harmonogramu nie wynika rodzaj ani ilość sekcji
dostarczanych w poszczególnych przedziałach czasowych (w poszczególnych miesiącach),

podano bowiem tylko ogólnie ilość sekcji dostarczanych w danym miesiącu, bez wskazania
czy są to sekcje liniowe czy skrajne.
Ponadto sprzeczne z SIWZ są ilości sekcji nowych i zmodernizowanych
przewidzianych do dostarczenia w Etapie I i
w Etapie II. Harmonogram dostaw złożony wraz
z formularzem ofertowym prze
widuje w Etapie I dostawę 28 kpl sekcji po modernizacji,
natomiast zgodnie z SIWZ w Etapie I przewidziano dostawę 4 szt. sekcji liniowych
zmodernizowanych i 2 szt. sekcji skrajnych z
modernizowanych (łącznie 6 szt. sekcji
zmodernizowanych).
Ponadto Harmonogram dostaw złożony wraz z formularzem ofertowym przewiduje w
Etapie II dostawę 148 kpl sekcji po modernizacji, natomiast zgodnie z SIWZ w Etapie II
przewidziano dostawę 4 szt. sekcji skrajnych zmodernizowanych i 166 szt. sekcji liniowych
zmodernizowanych (łącznie 170 szt. sekcji zmodernizowanych!.
W
załączonym do oferty Harmonogramie dostaw Konsorcjum WĘGLOKOKS zawarło
również wskazanie dotyczące Etapu II, tj. stwierdzenie, że: „termin rozpoczęcia odbioru
sekcji nie później niż 02.05.2021r."
W nowym Harmonogramie dostaw
Konsorcjum WĘGLOKOKS usunęło wprawdzie
wszystkie wskazane niezgodności z treścią SIWZ, jednak złożenie nowego Harmonogramu
stanowiło niedopuszczalną zmianę treści oferty, sprzeczną zarówno z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp jak i z SIWZ, gdzie w Części I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział VI pkt. 3
Zamawiający wprost wskazał na brak możliwości uzupełnienia takich dokumentów na
późniejszym etapie.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w oparciu o
przepisy ustawy Pzp jest postępowaniem sformalizowanym, wymagającym stosowania
zasad ustanowionych w treści SIWZ z uwagi na zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (co wyraża się m.in. brakiem możliwości zmiany ustalonych
wymagań po terminie składania ofert). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
w p
ostępowaniu są związani treścią SIWZ. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki
SIWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty
poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIWZ wymagań. Jeżeli treść
jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści wymagań określonych przez Zamawiającego (a
zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te dotyczące opisu przedmiotu zamówienia),
Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wymienione niezgodności treści oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS z postanowieniami SIWZ
mają charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczą niezgodności z wymaganiami
jasno sprecyzowanymi w SIWZ, tym samym ziściły się wszystkie przesłanki odrzucenia

oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a brak dokonania
powyższej czynności przez Zamawiającego stanowi również naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
Pzp. N
ie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden sposób
przewidziany ustawą Pzp. Każda próba usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby
bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych w ofercie urządzeń innymi, niewskazanymi w
ofercie urządzeniami, spełniającym wymagania SIWZ. Art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu
składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie
wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem
Krajowej Izby Odwoławczej warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż Zamawiający ma możliwość
samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które
umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści
oferty informacji z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości
co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. W ofercie Konsorcjum
WĘGLOKOKS brak jest informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu na samodzielne
poprawienie tej oferty i dostosowanie jej do treści SIWZ. Z oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS
nie wynika bowiem w żaden sposób jakie inne urządzenia, spełniające wymagania SIWZ,
wykonawca ten miałby oferować Zamawiającemu w miejsce urządzeń wskazanych w
ofercie.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący Famur wnosił jak w petitum odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach
procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia
2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp” lub
„Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.),

do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.

Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują
zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.

Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołania na rozprawę.

Ustalono dalej, że Wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy Pzp2019.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego Węglokoks z postępowania,
pozbawia
Wykonawców możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne prze
słanki do rozpoznania odwołań.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wymienieni w sentencji niniejszego orzeczenia. Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień.

Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej,
Izba ustaliła, że Zamawiający w zadaniu nr 2 wyznaczył następujący warunek udziału
dot
yczący doświadczenia zawodowego (zdolność techniczna lub zawodowa):
„dotyczy zadania nr 2: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie) zrealizowali należycie

zamówienia odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowi postępowania, tj. co najmniej
jedno zamówienie na:

dostawę minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min.
100 sekcji o podziałce 1,75m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla
kamiennego

oraz co najmniej jedno zamówienie na usługi remontu lub modernizacji co najmniej 100 szt.
ścianowej obudowy zmechanizowanej spełniających wymagania dyrektyw 2014/34/UE,
2006/42/WE, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla kamiennego,
w wyrobiskach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.”

W celu potwierdzenia spełniania opisanych warunków oraz potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia Wykonawcy z
udziału w postępowaniu, a także w celu
p
otwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Wykonawca złoży dokumenty określone w rozdziale VI.
Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 4 Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wzywa
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie określonych w pkt 5-13 niniejszego Rozdziału - aktualnych na
dzień złożenia - oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia,
Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać Wykonawców do złożenia
wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają
wykluczeniu i/lub spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Przez ofertę Zamawiający rozumiał prawidłowo wypełnione przez Wykonawcę:
Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz następujące dokumenty, które Wykonawca
zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert (niepodlegające
uzupełnieniu na późniejszym etapie):
1) Dowód wniesienia wadium,
2) Dokumenty wymienione w Rozdziale XII Części III SIWZ - Opisu przedmiotu
zamówienia.
Z Rozdziału XII Części III SIWZ wynikało, że należało przedstawić Zamawiającemu:
1. Skróconą Instrukcję Obsługi dla urządzeń zadania pierwszego i drugiego, zgodną
z dyrektywą 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r (zwaną
dalej: DTR), która powinna zawierać: charakterystykę, dane techniczne urządzeń, rysunki,

wykaz wyposażenia podstawowego normalnego i dodatkowego, instrukcję bezpiecznego
użytkowania (obsługi, konserwacji i napraw), schemat instalacji elektrycznej, a także
określać sposób załadunku, transportu elementów urządzeń, przygotowanie stanowiska
montażowego, montażu i uruchomienia oraz rozruchu urządzeń, jak również zawierać
katalog części zamiennych [wraz z cennikiem tych części, niezmiennym w okresie gwarancji
- zgodnym z arkuszem kalkulacyjnym (wersje elektroniczne w systemie np. linkone)]
2. Wykres podporności sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem wyników
obliczeń w formie tabelarycznej (dotyczy Zadania 2).
3.Wykaz części zamiennych wraz z cennikiem w wersji elektronicznej (na bazie programu
pozwalającego na szybkie sporządzanie zamówień). Cennik powinien zawierać ceny netto
i brutto oferowanych części.
4. Wykaz części szybkozużywających się wraz z cennikiem w wersji elektronicznej (na bazie
programu pozwalającego na szybkie sporządzanie zamówień). Cennik powinien zawierać
ceny netto i brutto oferowanych części.
5.
Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów.
6. Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych
(zał. nr 5 do SIWZ).
7. Sposób zagospodarowania opakowań i odpadów w świetle obowiązujących przepisów
(powst
ałych przy dostawie).
8. Zestawienie asortymentowo-
ilościowe wyprawki.

W załączniku nr 5 do SIWZ pod tabelą Zamawiający wskazał, że Zestawienie
powinno zawierać wszystkie wymagania zawarte w Pkt. III Opisu przedmiotu zamówienia.
Część III. TECHNICZNA Parametry nie mogą być sprzeczne z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego, muszą być zgodne z Wymaganiami technicznymi. Wszystkie
parametry winny być wyrażone w tych samych jednostkach miar, których użył Zamawiający.
Powyższe parametry muszą być zawarte w Dokumentacji Techniczno Ruchowej stanowiącej
załącznik do złożonej oferty. W przypadku braku zapisów parametrów technicznych
w
Dokumentacji Techniczno Ruchowej należy dołączyć inne dokumenty (zaświadczenia,
certyfikaty, atesty, oświadczenie oferenta itp.) świadczące o spełnianiu warunków dla
przedmiotu zamówienia.
Zestawienie oprócz potwierdzenia spełnienia danego parametru (kol. 4) powinno określać
w kol. 5 konkretną stronę w ofercie (DTR lub innym dokumencie) z opisem, w przypadku
braku podania strony
lub nieścisłości oferta podlega uzupełnieniu przez oferenta, a w razie
braku uzupełnienia odrzuceniu.

Odpowiadając na pytanie nr 23 z dnia 16 września 2020 roku dotyczące zakresu
modernizacji sekcji obudowy GLINIK-12/27/POz i HYDROTECH-12/27-
POz, który ma
zrealizowany przez zastosowanie nadstawek spągnicy w układzie lemniskatowym i drugiego
typu stojaków, a w związku z tym brak wpływu modernizacji na takie parametry jak
podporność robocza, nacisk na spąg, aktywne podparcie stropu, przełożenie stropnicy,
odkrycie stropu czy równą linię końca stropnic przy jednakowym ustawieniu sekcji w ścianie,
Wykonawca prosiło potwierdzenie, że sekcje przed modernizacją spełniają wymagania
sformułowane w punktach V.8 –V.12 załącznika nr 5 do SIWZ. Jeżeli te wymagania nie są
spełnione przed modernizacją, to nie ma możliwości ich spełnienia w wyniku modernizacji,
Zamawiający odpowiedział, że wymagania są spełnione.

13 stycznia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
konsorcjum WĘGLOKOKS do wyjaśnienia treści oferty.

Zamawiający podkreślił jakich dokumentów wymagał zgodnie z Rozdziałem XII
Części III SIWZ. Konsorcjum WĘGLOKOKS w złączonym do oferty Wykazie spełnienia
istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIWZ), podał
m.in. typ urządzeń. Wykonawca podał następujące typy urządzeń: Obudowa
zmechanizowana HYDROMEL-12/31-POz, HYDROMEL-12/31-POz/BSN; HYDROMEL-
12/31-POz/G;
HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN;
HYDROMEL-12/31-POz/H.
Ponadto
Wykonawca załączył do oferty Skróconą Instrukcję Obsługi dla obudowy zmechanizowanej
oraz
Dokumentację Techniczno Ruchową - Skróconą Instrukcję Stosowania i Obsługi dla
sterowania: Sterowanie pilotowe kompakt 12/16 funkcyjne do obudowy BW-Glinik 12/27-
POz-sekcja liniowa, BW-Glinik 12/27-POz/S-sekcja skrajna.
W ocenie Zamawiającego,
z treści złożonej DTR sterowania wynika, że nie dotyczy ona oferowanej przez Wykonawcę
obudowy typu HYDROMEL, lecz obudowy BW-
GLINIK 12/27, która nie jest przedmiotem
oferty.

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Cz
ęści III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne
i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
(…)
2. Mieć dwa zakresy pracy: pierwszy - 1,4 ÷ 2,6 m i drugi 1,7 ÷ 3,0 m – realizowane przez
zastosowanie dwóch różnych typów stojaków hydraulicznych i nadstawek w układzie
lemniskatowym, przy czym Zamawiający wymaga ażeby wysokość geometryczna
zmodernizowanych i fab
rycznie nowych sekcji obudowy wynosiła 16/31.

Ponadto zgodnie z wymaganiami zawartymi w
Rozdziale XII Części III SIWZ - Opisu
przedmiotu zamówienia.”, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące
dokumenty:
„1. Skróconą Instrukcję Obsługi dla urządzeń zadania pierwszego i drugiego, zgodną
z dyrektywą 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r (zwaną
dalej: DTR), która powinna zawierać: charakterystykę, dane techniczne urządzeń, rysunki,
wykaz wyposażenia podstawowego normalnego i dodatkowego, instrukcję bezpiecznego
użytkowania (obsługi, konserwacji i napraw), schemat instalacji elektrycznej, a także
określać sposób załadunku, transportu elementów urządzeń, przygotowanie stanowiska
montażowego, montażu i uruchomienia oraz rozruchu urządzeń, jak również zawierać
katalog części zamiennych [wraz z cennikiem tych części, niezmiennym w okresie gwarancji
- zgodnym z arkuszem kalkulacyjnym (wersje elektroniczne w systemie np. linkone)]
2. Wykres podporności sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem wyników
obliczeń w formie tabelarycznej (dotyczy Zadania 2).
(…)
6. Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych
(zał. nr 5 do SIWZ).
Zapisy z oferty konsorcjum
WĘGLOKOKS nie potwierdzają zakresu pracy oferowanej
obudowy HYDROMEL z wymaganiami Zamawiającego (Część III SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia, Rozdział V Zadanie 2 pkt. 2), pomimo że w złączonym do oferty Wykazie
spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do
SIWZ),
na str. 31, Wykonawca oświadczył, iż oferowana obudowa spełnia ww. wymagania
Zamawiającego. Tymczasem w załączonym do oferty Wykresie podporności sekcji
HYDROMEL. Tabela i wykresy podporności sekcji w zakresie jej roboczej wysokości zostały
podane dla zakresu roboczego 1,8m
– 3,0m.
Ponadto Wykonawca, w przedstawionej Skróconej Instrukcji Obsługi obudowy
zmechanizowanej HYDROMEL na str. 6 w tabeli, w wierszu „Zakres wysokości pracy”, podał
zakres pracy sekcji 1,8m
– 3,0m zamiast wymaganego przez Zamawiającego zakresu pracy
1,7m
– 3,0m. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia powyższej wewnętrznej niezgodności
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia,
Rozdział V ZADANIE 2: Ścianowa obudowa zmechanizowana: Wymagania techniczne
i konstrukcyjne, które muszą spełniać sekcje obudowy zmechanizowanej po modernizacji
(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:
(…)

3. Musi być obudową dwustojakową, podporowo-osłonową, zawałową do pracy w pokładach
nietąpiących – z trybem pracy ,,kroku wstecz”.
E
lementy oferty konsorcjum WĘGLOKOKS nie potwierdzają posiadania przez
oferowaną obudowę HYDROMEL wymaganego trybu pracy „kroku wstecz”, pomimo że
w złączonym do oferty Wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań
i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIWZ), na str. 31, Wykonawca oświadczył,
iż oferowana obudowa spełnia wymagania Zamawiającego.

Z
załączonej do oferty
INSTRUKCJI (Wersja skrócona) Obudowy zmechanizowanej HYDROMEL-12/31-POz
HYDROMEL-12/31-POz/BSN HYDROMEL-12/31-POz/G HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN
HYDROMEL-12/31-
POz/H, wynika, że sekcje skrajne oferowanej obudowy pracują bez
„kroku wstecz”, na str. 4 oraz na stronie 10 pkt 7. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia
wewnętrznej niezgodności treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP.

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w
Rozdziale XII Części III SIWZ - Opisu
przedmiotu zamówienia.”, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące
dokumenty:
„5. Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów”.
Obowiązek ten potwierdzają także zapisy wzoru umowy (§ 2 ust. 2 zdanie szóste i siódme),
gdzie harmonogram winien uwzględniać poszczególne dostawy w podziale na tygodnie.
W
załączonym do oferty Harmonogramie dostaw, Wykonawca wskazał termin
w miesiącach. Ponadto z przedstawionego harmonogramu nie wynika rodzaj ani ilość sekcji
dostarczanych w poszczególnych przedziałach czasowych. Wykonawca w załączonym do
oferty Harmonogramie dosta
w zawarł również informację: ”termin rozpoczęcia odbioru sekcji
nie później niż 02.05.2021r.”
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wezwał do wyjaśnienia treści oferty
w powyższym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP – w szczególności poprzez
wyszczególnienie w złożonym Harmonogramie w ramach Etapu I: dostawy sekcji liniowych
(35 szt. sekcji nowych plus 4 szt. sekcji zmodernizowanych), 4 szt. sekcji skrajnych
i wszystkich przewodów magistralnych; w ramach Etapu II: dostawy 4 szt. sekcji skrajnych,
166 szt. sekcji liniowych i wszystkich przewodów magistralnych.

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w
Rozdziale XII Części III SIWZ - Opisu
przedmiotu zamówienia.”, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące
dokumenty: (
…) „3.Wykaz części zamiennych wraz z cennikiem w wersji elektronicznej
(na bazie programu pozwalającego na szybkie sporządzanie zamówień). Cennik powinien
zawierać ceny netto i brutto oferowanych części.

4. Wykaz części szybkozużywających się wraz z cennikiem w wersji elektronicznej
(na bazie programu pozwalającego na szybkie sporządzanie zamówień). Cennik powinien
zawierać ceny netto i brutto oferowanych części.”
Wykonawca załączył do oferty wykaz części zamiennych wraz z cennikiem, w którym
winien podać „Termin dostawy” oraz „Okres gwarancji od dostawy”. W obu kolumnach tabeli,
Wykonawca wpisał „zgodnie z SIWZ”. Ponadto Wykonawca załączył do oferty wykaz części
szybkozużywających oraz materiałów eksploatacyjnych wraz z cennikiem, w którym
w kolumnie „Termin dostawy”, Wykonawca również wpisał „zgodnie z SIWZ”.
Zamawiający przywołał również postanowienia Części II SIWZ Projektu umowy dla
Zadania n
r 2 paragraf 6 ust. 10, 13 i 19 w zakresie warunków gwarancyjnych i serwisowych.
Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, wezwał do wyjaśnienia czy
Wykonawca przez sformułowanie "zgodnie z SIWZ" rozumie 30-dniowy termin dostawy
części zamiennych (w tym części szybkozużywających się) oraz – z zastrzeżeniem
postanowień § 6 ust. 13 projektu umowy - 12-miesięczny termin gwarancji jakości na te
części. Ponadto w wykazie części zamiennych wraz z cennikiem przedstawionym przez
Wykonawcę, na końcu wykazu znajduje się gwiazdka i komentarz: „*wykaz części
zamiennych zostanie skorygowany po aktualizacji układu hydraulicznego w czasie prototypu
i zaakceptowaniu ostatecznej wersji przez Zamawiającego”. W tym zakresie Zamawiający
również poprosił o wyjaśnienia.

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w
Rozdziale XII Części III SIWZ - Opisu
przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz ofertą następujące
dokumenty:
(…) „6. Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
technicznych (zał. nr 5 do SIWZ).”
Wykonawca w
Załączniku nr 5 do SIWZ w kolumnie nr 5 (zgodnie z opisem kolumny
nr 5) winien podać dokument i numer strony. Zamawiający odwołał się również do UWAGI
zamieszczonej pod tabelą Załącznika nr 5.
Wykonawca konsorcjum WĘGLOKOKS S załączył do oferty Wykaz spełnienia
istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych zgodny z Załącznikiem nr
5 do SIWZ, potwierdzając w kolumnie nr 4 tabeli spełnianie danego parametru. W pierwszej
części tabeli w Załączniku nr 5 do SIWZ, sekcja: Warunki geologiczno- górnicze i miejsce
pracy urządzeń z obu zadań. Urządzenia objęte zadaniami 1 i 2 powinny odpowiadać
następującym warunkom technicznym: Wykonawca nie podał nazwy dokumentu, z którego
wynika potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego, ani nie podał numeru strony.
Ponadto dla pozostałych wierszy tabeli dla Zadania nr 2, Wykonawca potwierdził
w kol
umnie 4 tabeli spełnianie danego parametru oraz w kolumnie nr 5 podał nazwę

dokumentu bez podania numeru strony. W związku z powyższym Zamawiający wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, poprzez
podanie brakuj
ących nazw dokumentów oraz numerów stron.
Pomimo braku podania numerów stron dokumentów wskazanych w kolumnie nr 5
Załącznika nr 5 do SIWZ, Zamawiający dokonał analizy oferty złożonej przez Wykonawcę
i nie zn
alazł potwierdzenia wymagań SIWZ, w dokumentach wskazany przez Wykonawcę w
kolumnie nr 5 Załącznika nr 5 do SIWZ i jednocześnie załączonych do oferty dla 52
wyszczególnionych punktów. Dlatego też poproszono Konsorcjum o złożenie wyjaśnień.
Następnie Zamawiający przywołał warunek udziału w postępowaniu dla zdolności
technicznej i zawodowej dla zadania nr 2 i opisał jakie elementy przedstawiło Konsorcjum
WĘGLOKOKS w ofercie w Wykazie dostaw i usług.
Z uwagi na fakt, iż Zamawiający przewidział aukcję elektroniczną w postępowaniu,
w celu zapewnienia odp
owiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia,
Zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 2f ustawy PZP wezwał Wykonawcę do złożenia
dokumentów, o których mowa w Części I SIWZ – Rozdział VI pkt. 10 ppkt. 1 (wykaz dostaw
i usług).

Konsorcjum złożyło następujące wyjaśnienia:
1.
W instrukcji sterowania omyłkowo wpisano nazwy obudowy będące przedmiotem
modernizacji.
Złożono uzupełnioną instrukcję sterowania z prawidłową nazwą obudowy:
HYDROMEL-12/31-POz
HYDROMEL-12/31-POz/BSN
HYDROMEL-12/31-POz/G
HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN
HYDROMEL-12/31-POz/H
2.
Wyjaśniono, że w instrukcji obudowy, w charakterystyce technicznej w zakresie
wysokości omyłkowo wpisano parametr 1,8m – 3,0m. W załączeniu złożono uzupełnioną
instrukcję z parametrem 1,7m-3,0m
3.
W instrukcj
i obudowy omyłkowo wpisano informację, że sekcje skrajne pracują bez
kroku wstecz. W załączeniu złożono uzupełnioną instrukcję, w której znajduje się zapis, że
sekcje skrajne pracują z krokiem wstecz, spójną z załącznikiem nr 5.
4.
Złożono uzupełniony harmonogram realizacji dostaw tygodniowych wraz z rodzajem
i ilościami sekcji w poszczególnych przedziałach czasowych.
5.
Wykonawca
wskazał, że przez sformułowanie „zgodnie z SIWZ” rozumie 30 dniowy
termin dostaw części oraz 12 miesięczną gwarancję. W załączeniu złożono uzupełnione
cenniki części zamiennych i wykreślono omyłkowo wpisaną uwagę.

6.
W załączeniu złożono uzupełnione skrócone instrukcje obudowy i sterowania,
oświadczenie producenta sterowania oraz załącznik nr 5 uzupełniony o wskazanie
dokumentu
i nr strony potwierdzający spełnienie wymagań Zamawiającego.
7.
Złożono dokumenty WĘGLOKOKS S.A. oraz Przedsiębiorstwa HYDROMEL
Sp. z o.o., o których mowa w Części I SIWZ – Rozdział VI pkt 10 ppkt 1 tj. Załącznik nr 2 do
SIWZ -
Wykaz należycie zrealizowanych zamówień wraz z referencjami.
Z dokumentów dla firmy Węglokoks wynika przedstawienie referencji od Polskiej Grypy
Górniczej dla zadania realizowanego na rzecz KWK Ruda Ruch Halemba, iż Węglokoks,
w ramach konsorcjum z Hydromel i Becker Warkop Sp. z
o.o. zrealizowało zamówienie,
którego przedmiotem była dostawa 141 kpl nowych sekcji obudowy zmechanizowanej
wykonanych wg dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego wraz z kompletną
hydrauliką sterowniczą, doposażonych w system monitoringu i wizualizacji ciśnień
w stojakach. Podano wartość netto zamówienia i okres realizacji zamówienia. Dostawa
została wykonana terminowo i zgodnie z zawartą umową.
Dla Przedsiębiorstwa Hydromel przedstawiono referencje wydane przez JSW ZWP
przy KWK Budryk, z których wynika, że Hydromel w ramach konsorcjum w składzie: Becker-
Warkop, Hydrotech dostarczyło nowy zmechanizowany kompleks ścianowy wraz
z osprzętem na podstawie zawartej umowy, podano również wartość zamówienia netto.
Dodano, że dostawa została wykonana należycie, terminowo i bez zastrzeżeń.
W obu przypadkach ilości dostaw wynikają z załączonych Wykazów.

27 stycznia Zamawiający odniósł się do uzupełnionych dokumentów w zakresie
warunku udziału:
1)
W zakresie dostawy dla PGG wskazał, że z opisu zrealizowanego zamówienia
i referencji nie wynika, by przedmiotem dostawy była ścianowa obudowa zmechanizowana
o podziałce 1,7m. ponadto z referencji wynika, że zamówienie realizowane było przez
konsorcjum wskazanych firm
, ale nie wynika z dokumentów jaki był zakres udziału
poszczególnych uczestników konsorcjum, czyli ich faktyczny wkład w realizację
przedmiotowego zamówienia. Dlatego też w ocenie Zamawiającego Wykaz oraz referencje
nie stanowią potwierdzenia spełnienia warunku.
2)
W przypadku zadania przedstawionego przez H
ydromel Zamawiający zauważył, że
złożone referencje wystawione są dla konsorcjum określonych wykonawców i nie wynika
z nich, jaki był zakres udziału poszczególnych uczestników konsorcjum, czyli ich faktyczny
wkład w realizację przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający jest w posiadaniu umowy
zawartej przez Becker-
Warkop oraz Hydrotech regulującej współpracę podczas realizacji
umowy referencyjnej. Z dokumentu tego wynika, że Hydrotech w ramach umowy wykonał

i dostarczył 40 szt obudowy. Z treści dokumentów złożonych przez Hydromel nie wynika jaki
zakres zamówienia został wykonany przez pozostałych uczestników konsorcjum, w tym
Hydromel.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień
w zakresie warunku, w szczególności przez wskazanie:
-
jaka konkretnie (o jakiej podziałce) ścianowa obudowa zmechanizowana była przedmiotem
dostawy na rzecz PGG przez konsorcjum Węglokoks, Hydromel oraz Becker Warkop oraz
jaki był zakres udziału poszczególnych uczestników konsorcjum, czyli ich faktyczny wkład
w realizację przedmiotu zamówienia (jaką liczbę sekcji obudowy dostarczył każdy
z uczestników konsorcjum);
-
jaką liczbę sekcji obudowy dostarczył Hydromel w ramach zamówienia na dostawę na
rzecz JSW nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem, biorąc
pod uwagę że zamówienie obejmowało łącznie 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75m,
spośród których 40 szt. dostarczył Hydrotech.

Konsorcjum Węglokoks złożył następujące wyjaśnienia:
- na potwierdzenie warunku uczestnik konsorcjum
– Hydromel - złożyło referencje otrzymane
od JSW
KWK Budryk dostawa nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz
z osprzętem, w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m (uszczegółowione
w załączniku nr 2 do SIWZ), oraz Lider - Węglokoks przedłożył referencje otrzymane od
firmy Polska Grupa Górnicza S.A. Odział KWK Ruda, w których wskazano na przedmiot
zrealizowanego uprzednio zamówienia – dostawa 141 kompletów nowych sekcji obudowy
zmechanizowanej
(uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIWZ),
-
Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, iż realizacja dostaw w ramach konsorcjum i wykazanie
zdolności technicznej lub zawodowej przez konsorcjantów obejmuje tylko i wyłącznie
faktyczną realizację dostaw przez dany podmiot, czyli przez każdego członka konsorcjum
z osobna. N
ie taki jest cel tworzenia konsorcjów i takie założenie było by sprzeczne z ideą
ich tworzenia;
-
odwołano się do definicji konsorcjum ujętej w orzecznictwie Sądu Najwyższego, definicji
i zasad odnoszących się do konsorcjum ujętych w ustawie Pzp oraz orzecznictwa KIO
i TSUE;
-
członek konsorcjum, będąc solidarnie odpowiedzialnym za realizację całego zamówienia,
nabywa doświadczenie w jego realizacji nie zaś tylko doświadczenie związane z pewnym
zakresem prac, jakie wykonał samodzielnie;
-
Referencje składane w przetargu mają potwierdzać należyte wykonanie zamówienia, co
jednoznacznie wynika z przedłożonych Zamawiającemu dokumentów. Dokument referencji

służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia, a dokonując oceny treści
referencji, za wystarczające należy uznać istnienie możliwości przyporządkowania złożonych
referencji do jednego spośród zamówień wskazanych w wykazie, oraz zawarcie w jej treści,
stwierdzenia, że zamówienie to zostało wykonane należycie. Przedłożone referencje
wyczerpują wytyczne ustawowe, bowiem wskazane w nich potwierdzenie wykonania
zamówienia dokonane jest przez pryzmat oceny prawidłowości wykonania zamówienia, czyli
istota i cel referencji zostały zrealizowane.
-
w odniesieniu do zamówień realizowanych przez konsorcja firm, nie ma wymogu, aby
w treści referencji wskazywać zakres procentowy udziału poszczególnych członków
konsorcjum. Takiego warunku nie postawił również Zamawiający w SIWZ;
-
warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez
pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum.
W przypadku realizowania przez
Węglokoks, który działał w ramach konsorcjum, role
konsorcjantów były ściśle określone, a Węglokoks S.A. jako lider konsorcjum brał czynny
udział w ich realizacji. Dokładny podział prac pomiędzy członkami konsorcjum stanowi ich
wewnętrzne uzgodnienia i wynika z zawartych umów konsorcjum. Węglokoks S.A. przy
realizacji wskazanych zamówień czynnie uczestniczył w ich realizacji m.in. będąc
odpowiedzialnym za cały proces składania ofert i uczestniczenia w postępowaniach. Zakres
czynności, które wykonywał Węglokoks S.A. był szeroki i obejmował w szczególności
podpisywanie i składanie wszelkich dokumentów i oświadczeń w toku postępowań
przetargowych, wnoszenie wadiów i zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
reprezentowanie Konsorcjum podczas procedur otwierania ofert, reprezentowanie
Konsorcjum w ewentualnych aukcjach elektronicznych, przygotowanie, podpisanie
i wnosze
nie ewentualnych środków ochrony prawnej, w szczególności odwołań lub
przystąpień do postępowań odwoławczych, a także skarg do sądu oraz reprezentowanie
Konsorcjum w postępowaniach związanych z rozstrzyganiem sporów dotyczących
przetargów, podejmowanie wszelkich czynności faktycznych i prawnych dla zabezpieczenia
praw Lidera i uczestników konsorcjów (m.in. podpisywanie dokumentacji, w tym protokołów).
Węglokoks S.A. jako lider konsorcjów reprezentował konsorcja we wszystkich czynnościach
podejmowanych przez
Konsorcjum oraz uczestnika konsorcjum w związku z realizacją celu,
dla którego Konsorcjum zostało powołane. Węglokoks S.A. wydawał przedmioty zamówień
zamawiającym, sporządzał faktury VAT za dostarczone zamawiającym przedmioty
zamówień, dokonywał rozliczeń z zamawiającymi. Przy realizacji zamówień Węglokoks S.A.
nie pełnił roli biernego obserwatora, brał czynny udział w ich realizacji poprzez zarządzanie
sprawami konsorcjum jako jego lider.

-
Wymieniona z Jastrzębską Spółką Węglową S.A. na dostawę nowego zmechanizowanego
kompleksu ścianowego wraz z osprzętem, w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75m
zawarta była w ramach konsorcjum, gdzie każdy z członków konsorcjum ponosił solidarną
odpowiedzialność za realizację całego przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy.
-
Wewnętrzną sprawą konsorcjum jest podział prac pomiędzy członkami konsorcjum.
Wykonawca nie będzie odnosił się w szczegółach do kwestii umowy będącej w posiadaniu
Zamawiającego zawartej pomiędzy spółkami o firmach: Becker-Warkop Sp. z o.o. oraz
Hydrotech S.A., gdyż treść tej umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie
z definicją zawartą art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (
tj. z dnia 8 października 2020 r. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913).
-
Wykonawca nie może ujawnić jaki zakres prac wykonywany był przez firmę Becker-Warkop
Sp. z o.o. czy firmę Hydrotech S.A., a firma Hydrotech S.A. będącą w postępowaniu nr
4114/EZP/PFR/2020 innym oferentem Zamawiającego, a dla Wykonawcy podmiotem
konkure
ncyjnym, może załączyć różne dokumenty wg swojego uznania, do których
Wykonawca nie ma obowiązku się odnosić.
-
W świetle wymagań formalno-prawnych Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy
wewnętrznych umów stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa oraz innych dokumentów
niezwiązanych z tym postępowaniem oraz wykraczających poza wymagania związane z tym
postępowaniem. Zamawiający nie określił w SIWZ, że Wykonawca biorący udział
w postępowaniu ma wykazywać się dodatkowymi dokumentami wykraczającymi poza
określone w rozporządzeniu o dokumentach. Wymienione w Rozporządzeniu dokumenty
stanowią katalog zamknięty, zatem Zamawiający nie może wymagać od Wykonawców
innych
dokumentów, jak również nie może wymagać, aby treść tych dokumentów odbiegała
od dyspozycji zawar
tych w Rozporządzeniu. Rozporządzenie jako jeden z dokumentów,
wskazuje wykaz robót budowlanych wraz dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a w przypadku
usług lub dostaw wykaz wykonanych dostaw lub usług (w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych) wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi lub
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zdaniem Konsorcjum Węglokoks
Wykonawca spełnia warunki postawione przez Zamawiającego w postępowaniu
nr 4114/EZP/PFR/2020 w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

3 lutego 2021 roku Zamawiający stwierdził, że złożone dotychczas dokumenty i

wyjaśnienia nie potwierdzają spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, dlatego też działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający

wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających warunek określony
w Części I SIWZ Rozdział V pkt 1 ppkt 1) lit a) ii) tiret pierwsze.

Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, gdzie podkreślono, że po raz kolejny wskazuje się:
-
Wykonawcy, wbrew opinii i treści wezwania Zamawiającego, działający w ramach
konsorcjum bez wątpienia spełniają wymagania zawarte w części I SIWZ rozdział V pkt 1
ppk.1) lit. a) ii) w zakresie zadania nr 2,
co potwierdzają referencje otrzymane od firmy
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. KWK Budryk dostawa nowego zmechanizowanego
kompleksu ścianowego wraz osprzętem, w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m
(uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIWZ),
− Wykonawcy działający w ramach umowy konsorcjum zrealizowali należycie zamówienia
odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowi tego postępowania, na dowód tego
załączyli do dokumentacji przetargowej referencje odpowiadające wszelkim wymaganiom
stawianym przez Zamawiającego w SIWZ, w tym wymaganiom zawartym w SIWZ
dotyczącym zadania nr 2;
-
Referencje przedłożone przez członków konsorcjum odpowiadają wszelkim wymaganiom
stawianym przez Zamawiającego w SIWZ. Przedłożone referencje wyczerpują i spełniają
wszystkie przesłanki i zasady określone w ustawie Pzp i w przepisach wykonawczych,
bowiem wskazane w nich potwierdzenie wykonania zamówienia dokonane jest przez
pryzmat oceny prawidłowości wykonania zamówienia, czyli istota i cel referencji zostały
zrealizowane.
-
Wykonawca załączył referencje dotyczące dostawy 141 kompletów nowych sekcji obudowy
zmechanizowanej wykonanej dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Ruda Ruch
Halemba o podziałce 1,5m celem dodatkowej informacji dla zobrazowania doświadczenia
Wykonawcy w produkcji sekcji ścianowych obudów zmechanizowanych. Powyższe
referencje nie zostały załączone, aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego
w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppk.1) lit. a) ii) w zakresie zadania nr 2.
-
W celu spełnienia wymagań określonych w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppk.1) lit. a) ii)
w zakresie zadania nr 2, Wykonawca załączył stosowne referencje w zakresie dostawy do
JSW S.A. KWK Budryk nowego zmechani
zowanego kompleksu ścianowego wraz
z osprzętem w tym 118 sztuk nowych sekcji z podziałką 1,75m oraz referencje dotyczące
przeprowadzenia modernizacji i remontu 150 sekcji obudowy zmechanizowanej Glinik 16/37
POz dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK ROW Ruch Marcel, co w pełni
wyczerpuje wymagania postawione przez Zamawiającego.

-
obszerne wyjaśnienia, odpowiedzi i z powołaniem na podstawy prawne, zostały zawarte
w piśmie Wykonawcy z dnia 29.01.2021r. a pisma Zamawiającego powielają treść
pierwotn
ych wezwań.
-
Wykonawca spełnia warunki postawione przez Zamawiającego w postępowaniu nr
4114/EZP/PFR/2020 w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, a w jego
opinii dotychczasowe działania Zamawiającego w przedmiocie ogłoszenia przetargu
pu
blicznego nacechowane jest zbędnym formalizmem, nie mającego żadnych podstaw ani
w ustawie PZP, ani w SIWZ.

W dniu 22 lutego 2021 roku Zamawiający poinformował o wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy Konsorcjum Węglokoks z powodu niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, opisując przebieg postępowania wyjaśniającego, treść
złożonej oferty, przedstawionych dokumentów i wyjaśnień przez tego Wykonawcę jak
przywołano w treści obu odwołań. Zamawiający przywołał orzeczenie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie Esaprojekt (sygn. akt
C-
387/14), z którego wynika, że niedopuszczalne jest by wykonawca biorący udział
indywidualnie w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji.

Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, że oferta konsorcjum Węglokoks podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferta,
której treść nie
odpowiada treści SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – jako oferta
niezgodna z ustawą. Powyższe Zamawiający wiąże z okolicznością, iż dokumenty złożone
wraz z ofertą w postaci Skróconej Instrukcji wzbudziły jego wątpliwości i dlatego Wykonawca
wezwany został do złożenia wyjaśnień, w ramach których złożono nowe dokumenty.
Po zapoznaniu się z ich treścią Zamawiający wskazał na 5 niezgodności opisanych w
odwołaniu konsorcjum Węglokoks.

Poza tym Zamawiający stwierdził, że złożona Skrócona Instrukcja stanowi całkowicie
nowy dokument, opracowany w styczniu 2021 roku, czyli po terminie składania ofert,
zawierający inną treść i zawartość dostosowaną do wymagań Zamawiającego zawartych
w OPZ. W ocenie Zamawiającego takie działanie stanowi modyfikację treści oferty po
terminie składania ofert i jest niedopuszczalne (art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp),
mogłoby być odebrane jako prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty wbrew
dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. To z
aś jest podstawą do odrzucenia oferty zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołania podlegały oddaleniu w całości.

KIO 565/21
Zarzut naruszenia przez Zamawia
jącego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp

Rozważania rozpocząć należy, iż od stwierdzenia, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp
do konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że
zarówno konsorcjum, jak i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca.
W
arunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje
prawne (podwykonawca, konsorcjum), w których wykonawca może nabyć doświadczenie.
Mimo tego
nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału winna nastąpić
nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy
uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego
zamówienia w przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte
w ramach konsorcjum.
Tylko taka ocena pozwala dokonać wyboru oferty wykonawcy, który
gwarantuje należyte wykonanie zadania, posiada bowiem niezbędne ku temu wcześniejsze
doświadczenie zawodowe i odpowiedni potencjał do realizacji zadania o określonym
rozmiarze i założeniach. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania
potencjałów (tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). Obowiązkiem
Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę
w ramach konsorcjum, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem
realnego udziału
podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt
KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO 2014/17).
Aby móc dokonać takiej oceny, Zamawiający nie musiał w SIWZ określać jakichkolwiek
szczególnych warunków odnośnie do udziału grupy wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Trafnie zauważyło konsorcjum Famur, iż Zamawiający
nie ma obowiązku informować wykonawców jaka jest przyjmowana w orzecznictwie
wykładnia przepisów ustawy Pzp. Jeżeli zaś Wykonawca miał wątpliwości, czy w konkretnej
konfiguracji doświadczenia własnego i innego podmiotu będzie spełniał ustalony warunek,
można było skorzystać z art. 38 ustawy Pzp i zadać Zamawiającemu pytanie przed upływem
terminu na składanie ofert.
Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest
odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość
postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi
być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego
w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.

Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia
di fermo
(wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną
zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów, zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku
specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji
zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez
proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien
minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany
wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego
wymogu do celów zamówienia.
W
przedmiotowej
sprawie
Izb
a nie dopatrzyła się naruszenia zasady
proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia. Pomijając oczywisty fakt, że na
obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kwestionowanie
brzmienia warunków udziału w postępowaniu jest spóźnione, to na wstępnym etapie
postępowania po jego ogłoszeniu żaden z wykonawców nie zgłaszał uwag, iż poziom
warunku nie jest adekwatny do przedmiotu zamówienia. Nie jest natomiast możliwe ustalenie
nowych reguł oceny ofert już po ich złożeniu. Takie działania można byłoby z pewnością
uznać za złamanie podstawowych zasad prowadzenia postępowania określonych w ustawie
Pzp. Z chwilą otwarcia ofert, tak Zamawiający, jak również wykonawcy związani są
ostatecznym kształtem SIWZ. Oznacza to, Zamawiający zobowiązany jest stosować reguły
oceny ofert, które ustalił, a Wykonawcy zobowiązani są wykazać, że spełniają warunki
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a treść ich oferty odpowiada treści i wymaganiom
SIWZ co do opisu przedmiotu zamówienia. Izba również jest tymi regułami związana
i dokonać ma oceny w odniesieniu do obowiązującego kształtu SIWZ. Ustalony
w postępowaniu warunek udziału nie budził w ocenie Izby wątpliwości interpretacyjnych.
Tak w warstwie językowej, jak i celowościowej jasno prezentował oczekiwania
Zamawiającego posiadania doświadczenia w dostawie minimum jednego kompletu
ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o podziałce 1,75m, które
pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla kamiennego. Nie było konieczne
stosowanie
innych wykładni. Zamawiający precyzyjnie dał wyraz wymaganiom rzeczywistego
udziału danego wykonawcy w realizacji dostawy o określonej wielkości. Nie należy traktować
jako naruszenia zasady proporcjonalności uszczegółowienie warunku w przedmiocie

oczekiwa
ń zamawiającego, jeżeli są one usprawiedliwione jego obiektywnymi potrzebami.
Braku takiej analogii między opisem przedmiotu zamówienia a warunkiem udziału
w postępowaniu Odwołujący Węglokoks nie wykazał.
Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości
powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest
jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym
ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojekt
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Nie ma przy tym
znaczenia dla nabycia doświadczenia ponoszenie odpowiedzialności solidarnej członków
konsorcjum. Ma ona bowiem charakter hipotetyczny i potencjalny. Nie świadczy o realności
zdobytego doświadczenia, a to ten element należy oceniać z punktu potwierdzenia
wymaganego doświadczenia zawodowego (zdolności technicznej do realizacji danego
zamierzenia inwestycyjnego).
Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiaj
ącego w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego, iż do
oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie,
biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia
i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki
sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania
wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie
wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między

konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia,
czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie
zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony
Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności
wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego
zamówienia. Jeżeli Wykonawcy uważali, że warunek narusza reguły konkurencyjności,
to zgodnie z zasadami ustawy Pzp mogli kwestionować prawidłowość czynności
Zamawiającego na etapie ogłoszenia postępowania. Na obecnym etapie postępowania
zarzuty wobec treści SIWZ należy bezsprzecznie uznać za spóźnione.

W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
dokonał szczegółowej analizy realnego udziału Odwołującego przy realizacji zamówienia,
w którym nabył sporne doświadczenie. Wynik tej analizy, który przybrał postać decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba uważa za prawidłowy. Odwołujący
obowiązkom dowodowym nie sprostał, choć kilkukrotnie miał możliwość złożenia wyjaśnień
lub przedstawienia dodatkowych dokumentów.
Odwołujący Węglokoks nie udowodnił, że jego rola i udział w konsorcjum z Becker
Warkop i Hydrotech wykraczała poza obowiązki związane z dostawą 40 sztuk sekcji.
Odwołujący Węglokoks nie przedstawił Zamawiającemu umowy regulującej współpracę
podmiotów, z której wynikałby obowiązki wykonywane przez każdego z członków
konsorcjum. Zasłanianie się poufnym charakterem tej umowy jest nie na miejscu, ponieważ
regulacje ustawy Pzp zabezpieczają w tej materii interesy wykonawcy, umożliwiając
składanie materiałów stanowiących tajemnicę danego przedsiębiorstwa. Taka możliwość
istnieje w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też w postępowaniu
odwoławczym. Z drugiej strony konsorcjum Famur przedstawiło wyciąg z przywołanej
umowy, z którego niezbicie wynikało, że to Becker Warkop pełnił na zadaniu referencyjnym
rolę lidera konsorcjum, partnerzy konsorcjum mieli zaś mniej więcej w równej ilości
dostarczyć określoną ilość sekcji. Ani Izbie, ani Zamawiającemu nie przedstawiono
dowodów, na okoliczność, że rola partnera Hydromel wiązała się z większym zakresem
obowiązków niż dostawa 40 sztuk sekcji. Złożone protokoły odbioru wskazują na
uczestnictwo w odbiorach technicznych jednego z przedstawicieli Hydromel, podczas gdy
pozostałych partnerów reprezentowały liczniejsze delegacje. Złożone przez Odwołującego
Węglokoks protokoły ustaleń w związku z pożarem w kopalni dotyczą konieczności
poczynienia ustaleń między konsorcjantami w związku z zaistniałym zdarzeniem
i odpowiedzialności gwarancyjną poszczególnych konsorcjantów. Nie dowodzą one, że rola
podmiotu Hydromel była istotniejsza na zadaniu referencyjnym. Ze złożonych Izbie

zestawień tabelarycznych, jak określił to Odwołujący Węglokoks – przepływów finansowych
między Becker Warkop a Hydromel, nie wynikają wcale jakiekolwiek przepływy. Słusznie
podkreśliło na rozprawie konsorcjum Famur, że to zestawienie obrazuje prace wykonane
przez wykonawcę Becker i poniesione przez tego wykonawcę koszty. Nie jest to z pewnością
dokument obrazujący wysokość wynagrodzenia należnego Hydromel. Nie pokazuje on
końcowego efektu finansowo-rzeczowego rozliczeń pomiędzy konsorcjantami Ze złożonej
korespondencji między członkami konsorcjum wynika, że dotyczy ona ilości sekcji w ramach
dostaw
określonych w umowie, nie wynika z tych dokumentów, że zakres obowiązków
Hydromel związanych z realizacją całego zamówienia wykraczał poza elementy dostawy, że
wykonawca realizował jakieś inne dodatkowe obowiązki. Wszystkie inne złożone materiały
(w tym dowody oznaczone 9b) dotyczą ilości podstawowej dostawy, czyli 40 sztuk.
Reasumując, Odwołujący Węglokoks nie udowodnił i nie wykazał, że nabył
doświadczenie w zakresie wyprodukowania i dostawy większej ilości sekcji niż 40 sztuk
o danej podziałce. Nie jest natomiast zadaniem Zamawiającego ogólna ocena renomy
przedsiębiorstwa konkretnego Wykonawcy, ogólnego poziomu znajomości przez dany
podmiot
przedmiotu zamówienia ale ocena poziomu wymaganego doświadczenia
w odniesieniu do wymogów opisanych w SIWZ z momentem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawionych zadań referencyjnych, co do wyboru
których każdy podmiot przed złożeniem oferty ma swobodny wybór. Rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia daje bowiem Wykonawca mający doświadczenie
i wiedzę zbieżne/tożsame z przedmiotem zamówienia.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Izba pragnie
podkreślić, iż Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w
stosunku do konsorcjum Węglokoks nie dokonał czynności odrzucenia oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie kilkukrotnie to przyznał i zaznaczył, że wywody
odnoszące się do warstwy „technicznej” oferty czyni niejako na marginesie. Konsorcjum
Węglokoks zostało wykluczone z postępowania, ponieważ zdaniem Zamawiającego nie
wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej lub
zawodowej.
Względem tej oferty była to jedyna czynność wykonana przez Zamawiającego.
Jeżeli dana czynność nie miała miejsca, to stawiane wobec niej zarzuty przez
Odwołującego Węglokoks i Odwołującego Famur nie mogą być podstawą rozpoznania przez
Izbę. Odwołanie przysługuje bowiem od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego,
podjętej w postępowaniu, a czynność odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu nie

miała miejsca. Odwołanie może być składane przez wykonawcę jedynie wobec czynności
lub zaniechania zamawiającego, a nie wobec przypuszczeń wykonawcy co do czynności
zamawiającego lub jego zaniechań w przyszłości.
Co prawda, zgodnie z art. 513 ustawy Pzp, oprócz czynności zamawiającego,
zaskarżeniu podlegają również zaniechania czynności i do elementów zaniechania odnosi
się odwołanie Famur. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż podstawą zaskarżenia zaniechania
czynności jest okoliczność, że do wykonania określonej czynności zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy. Przedmiotowe postępowanie Zamawiający prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego z wykorzystaniem etapu aukcji elektronicznej, jedn
akże
nie przewidziano zastosowania procedury odwróconej. Oznacza to, że Zamawiający
uprawniony był do zbadania w pierwszej kolejności czy wykonawcy potwierdzili spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. W przypadku
stwierdze
nia jednej z przywołanych okoliczności obowiązkiem Zamawiającego było
wykluczyć takiego wykonawcę, nie było natomiast jego obowiązkiem badać stronę
przedmiotową oferty wykonawcy. Innymi słowy, Zamawiający nie mógł zaniechać czynności,
do wykonania której nie zobowiązywała go ustawa. Warto także dodać, że zgodnie z art. 24
ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może zweryfikować Wykonawcę, czy spełnia on warunki podmiotowe udziału w
postępowaniu i podjąć decyzję o wykluczeniu danego Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe, w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie miała
podstaw dokonywać oceny, czy oferta Węglokoks podlega odrzuceniu z postępowania
z powodu
niezgodności jej treści z wymaganiami SIWZ, czy też brak jest podstaw do takiego
odrzucenia.
Izba nie przesądziła więc, czy twierdzenia którejkolwiek ze stron sporu
postępowania odwoławczego znajdują poparcie w zgromadzonym materiale dowodowym
i zostały wykazane. Nie dokonywano również merytorycznej oceny dokumentów włączonych
w poczet materiału dowodowego odnoszących się do tej części zarzutów odwołań. Obecnie,
na dzień wyrokowania, nie zaistniała czynność w postaci odrzucenia oferty Odwołującego
Węglokoks z postępowania, badanie spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu zostało zakończone, a jego wynik w postaci Informacji o wykluczeniu został
zakomunikowany Wykonawcom
. Jeśli czynność odrzucenia zostanie dokonana w wyniku
dalszych czynności możliwych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
w wyniku wzruszenia wyroku Izby, wykonawcy
będą mieli prawo skorzystania ze środków
ochrony prawnej
w ramach kolejnego postępowania odwoławczego. Wszelkie zarzuty
dotyczące oceny zagadnień technicznych proponowanego przez konsorcjum Węglokoks
rozwiązania, w tym przede wszystkim zarzuty odwołania konsorcjum Famur należało uznać
za przedwczesne.

KIO 585/21

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust.
4 ustawy Pzp

Nie mogły zostać uwzględnione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Odwołujący Famur nie wskazał w jakim zakresie
przedstawione przez Przystępującego konsorcjum Węglokoks dokumenty przedstawione
w wykazie dostaw i referenc
jach nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu i wprowadzają lub
mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd, choćby przy przyjęciu działania lekkomyślnego
po stronie wykonawcy Węglokoks.
Jak już wspomniano w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia Przystępujący
Węglokoks nie ukrywał, w jaki sposób wykonywane były prace przedstawione w Wykazie.
Węglokoks składając wyjaśnienia doprecyzowało, że referencje od PGG złożyło w ramach
dodatkowych informacji dla Zamawiającego, nie dotyczyły potwierdzenia spełnienia
warunków i choć ujęte zostały w Wykazie dostaw, to miały charakter nadmiarowy. Sam
Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał, że z opisu dostaw i referencji nie
wynika, by przedmiotem dostawy była ścianowa obudowa zmechanizowana o podziałce
1,7m.
W przypadku referencji i dostawy zrealizowanej na rzecz JSW KWK Budryk
konsorcjum Węglokoks pozostawało w przekonaniu, że dostawa spełnia ustalony warunek
udziału w postępowaniu. Nie odpowiadają prawdzie twierdzenia Odwołującego Famur, że
konsorcjum Węglokoks przypisało sobie w całości realizację 118 sztuk nowych sekcji
z podziałką 1,75 m dla JSW. W ocenie Izby Wykonawca ten uważał, że firma Hydromel jako
partner w konsorcjum może posiłkować się doświadczeniem rozumianym jako realizacja
całej dostawy. Nie twierdził nigdy, że realizował całą dostawę ale wykonywał takie czynności,
które uprawniają go do powoływania się na doświadczenie rozumiane jako realizacja całości
dostawy
. Referencje wprost przecież wskazują na działanie kilku podmiotów w konsorcjum,
a nie na sa
modzielne działanie firmy Hydromel. Całokształt składanych przez konsorcjum
Węglokoks wyjaśnień prowadzi do wniosku, że próbowało ono przekonać Zamawiającego do
przyjęcia interpretacji zapisów warunku w rozumieniu konsorcjum. To nie oznacza, że
wykonawca w
prowadził, bądź też próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Zamawiający w ramach przysługujących mu kompetencji do zbadania czy określony
Wykonawca warunki udziału spełnia, dokonał analizy na podstawie złożonych przez
Przystępującego Węglokoks i dostępnych z innych źródeł dokumentów, stwierdzając, że
przedstawione prace
w Wykazie dostawy nie można uznać za odpowiadające zakresowi

rzeczowemu warunku. W żadnym momencie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czy też postępowania sprawdzającego nie doszło do
przedstawienia Zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, które
mogłyby wywołać u niego mylne przekonanie. Zamawiający samodzielnie przeprowadził
analizę dostępnej dokumentacji zadań referencyjnych, uzyskał w toku prowadzenia
postępowania wyjaśniającego dodatkowe informacje od Wykonawcy i na tej podstawie podjął
ostatecznie decyzję o wykluczeniu konsorcjum Węglokoks z postępowania. Do przyjęcia za
właściwe wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp konieczne jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nigdy w takim mylnym przekonaniu co do rzeczywistości nie pozostawał.

Słusznie zauważono w odpowiedzi na odwołanie, że czym innym jest podanie
informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem, a czym innym jest dokonywanie oceny
spełniania warunków na podstawie informacji przedstawionych przez danego Wykonawcę
w JEDZ i innych dokumentach. Wykonawca może być wewnętrznie przekonany, że
doświadczenie, które prezentuje Zamawiającemu spełnia warunki określone w SIWZ.
Takie przekonanie nie powoduje, że prezentowane elementy stanu faktycznego
(wykazy, referencje) przedstawiają obraz niezgodny z rzeczywistością. Negatywna ocena
przez Zamawiającego spełnienia warunku nie oznacza w każdym przypadku, że dany
wykonawca przedstawił stan niezgodny z rzeczywistością. Kwestia odmiennej oceny wynikać
bowiem może z przyjęcia innej interpretacji postanowień SIWZ przez każdą ze stron, ale
przedstawione informacje obiektywni
e odzwierciedlają rzeczywisty stan rzeczy.

Pozostałe zarzuty
W zakresie zarzutów naruszenia art. 87, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba podtrzymuje
twierdzenia orzeczenia wyrażone w sprawie KIO 565/21 o przedwczesności zarzutów
odwołania Famur dotyczących merytorycznej części treści oferty konsorcjum Węglokoks
o przedwczesności sformułowanych zarzutów, jednocześnie podkreślając, że Zamawiający
uprawniony jest korzystać z art. 87 ustawy Pzp celem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co
do treści oferty danego wykonawcy, zanim podejmie ostateczną decyzję o dalszym bycie
danego wykonawcy w postępowaniu. Nie jest również działaniem nieprawidłowym badanie
merytorycznej warstwy oferty i spełniania warunków udziału w postępowaniu, przed
wysłaniem do wykonawców zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej. Wynik takiego
sprawdzenia / badania może doprowadzić do decyzji o wykluczeniu wykonawcy bez
odnoszenia się do treści oferty i decyzji, czy oferta podlega odrzuceniu. W sytuacji, kiedy w
postępowaniu oferty złożyło tylko dwóch wykonawców jest w takim momencie wiadome, że

nie dojdzie do aukcji elektronicznej, bowiem nie są spełnione przesłanki określone w art. 91a
ustawy Pzp, nie złożono co najmniej dwóch oferty niepodlegających odrzuceniu.
Izba uważa, iż dostrzeżenia wymaga również, że na obecnym etapie Odwołujący
Famur nie
wykazał, że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym zaniechaniem
czynności przez Zamawiającego. Nawet przywrócenie Odwołującego Węglokoks do
postępowania, nie pozbawi Odwołującego Famur możliwości zwalczania oferty Węglokoks
na etapie badania jej zgodności z treścią SIWZ. Wobec nowych decyzji Zamawiającego,
które może on podjąć w postępowaniu lub do pojęcia których będzie zobowiązany, nadal
Odwołującemu Famur będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Będą to bowiem nowe
okoliczności, dotychczas nie badane i oceniane w toku postępowania odwoławczego.

Dodatkowo Izba zauważa, że niezrozumiałe jest zarzucanie przez Odwołującego
Famur
, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje
do udzielenia
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie wiadomo, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu w sytuacji, gdy
zamówienie nie zostało udzielone. Co więcej, na dzień orzekania nie została nawet wybrana
oferta najkorzystniejsza.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli poszczególnych wykonawców Odwołujących.

Na podstawie art. 556
w związku z art. 544 ust. 2 ustawy Pzp2019 w sprawie wydano
łączne orzeczenie.

Przewodniczący:

……………………………
Członkowie:

……………………………..

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
• Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
• Sygn. akt KIO 535/21 z dnia 2021-04-13