rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-23
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 551/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Bartosz Stankiewicz, Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2021 r. przez wykonawcę Apis
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy w Skawinie

orzeka:


1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Apis Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Apis Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Jarosławiu na rzecz zamawiającego Urzędu Miasta i Gminy
w Skawinie
kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych i zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………


Sygn. akt: KIO 551/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Miasta i Gminy w Skawinie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy
Skawina
” Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie rozpoczętej
inwestycji
” (nr ref. ZP.271.52-3.IN.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 grudnia 2020 r. pod numerem 774714-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
19 lutego 2021 r. wykonawca Apis Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wykluczenia go z postępowania
i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
jego zastosowanie i błędne uznanie, że
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w wyniku
zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wykonawca nie wykonał
na rzecz Zamawiającego dwóch zamówień publicznych, tj. „Rozbudowy istniejącego
placu zabaw w Grabin" nr ZP.271.43.IN.2019 oraz
„Przebudowa i rozbudowa
ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną" nr
ZP.271.4.1.IN.201
9, podczas gdy okoliczności takie nie miały miejsca, bowiem
odstąpienie od powyższych dwóch umów przez Zamawiającego z dnia 6.08.2020 r. było
pozbawione podstaw tak faktycznych jak i
prawnych, a przez to było bezskuteczne, co
znalazło wyraz w kolejnych pismach wykonawcy oraz stanowi przedmiot postępowania
sądowego, bowiem wykonawca nie naruszył wymagań dotyczących zatrudnienia, o
których mowa w § 9 ust. 1 lit. j umów, co więcej zgodnie z zapisami umowy, jak i SIWZ
przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o
niepełnosprawności. Co więcej Odwołujący w zasobach pracowniczych wykazywał, aż 4
pracowników z takim orzeczeniem, mimo, że dla spełnienia przesłanki o której mowa w §

9 ust. 4 umowy wystarczające było zatrudnienie 2 pracowników z niepełnosprawnością,
konsekwentnie, wobec postawy Zamawiającego i niemożności realizowania umowy z
przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 24.08.2020
r.
skutecznie odstąpił od umowy nr IN.271.4.1.2020 z winy Zamawiającego, wskazując
również jako podstawę odstąpienia od umowy art 649
4

§ 1 k.c., tj. nieudzielenie przez
Zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane, jak również wystąpienie
przyczyn o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a umowy, a także wskazanych w art. 640
k.c., a co za tym idzie niewykonanie zadania przez
Odwołującego nie nastąpiło w wyniku
zamierzonego działania czy też rażącego niedbalstwa, a wyłącznie Zamawiającego,
który, co niedopuszczalne usiłuje wyciągnąć wobec wykonawcy negatywne
konsekwenc
je z takiego działania, a co za tym idzie nie zostały wypełnione przesłanki
określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym wobec Odwołującego nie
zachodzą podstawy wykluczenia;
2. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego, podczas gdy również w tym przypadku odstąpienie od umowy
nr ZP.271.4.3.IN.
2019 przez Zamawiającego dnia 6.08.2020r. z winy wykonawcy było
pozbawione podstaw tak faktycznych jak i prawnych a przez to było bezskuteczne,
bowiem w
ykonawca nie naruszył wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w
§ 9 ust, 1 lit. j umowy, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIWZ przez cały okres
umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności.
Co więcej, Odwołujący w zasobach pracowniczych wykazywał aż 4 pracowników z takim
orzeczeniem, mimo,
że dla spełnienia przesłanki o której mowa w § 9 ust. 4 umowy
wystarczające jest zatrudnienie 2 pracowników z niepełnosprawnością, ponadto to
Odwołujący w dniu 24.08.2020 r. skutecznie odstąpił od umowy nr IN.271.4.1.2020 z
winy Zamawiającego, podstawą odstąpienia od umowy był art 649
4

§ 1 k.c., tj.
nieudzielenie przez Zamawiającego gwarancji zapiały za roboty budowlane, jak również
wystąpienie przyczyn o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a umowy, a także wskazanych
w art. 640 k.c., a co za tym idzie, przy
wołane przez Zamawiającego okoliczności
związane z realizacją ww. umów nie wypełniają przesłanek określonych w art 24 ust, 5
pkt 4 ustawy Pzp
, a tym samym wobec Odwołującego nie zachodzą podstawy do
wykluczenia;
3. art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezast
osowanie i prowadzenie postępowania
z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4. art 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp
poprzez ich niewłaściwie
zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy,

niepodlegającego wykluczeniu przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej
wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania czynności ponownej oceny oferty Odwołującego, prowadzenia
postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez, Odwołującego. Odwołujący
wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie naruszy! warunków zawartej umowy, tj. obowiązku określonego w § 9
ust. 1 lit j, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIWZ przez cały okres umowy zatrudniał
odpowiednią, liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Odwołujący
w
zasobach pracowniczych wykazywał, aż 4 pracowników z takim orzeczeniem, mimo, że
dla spełnienia przesłanki o której mowa w § 9 ust, 4 umowy wystarczające jest zatrudnienie 2
pracowników z niepełnosprawnością. Odwołujący wskazał także, że w związku z informacją
uzyskaną przez dział realizacji inwestycji od działu kadrowego, nie było potrzeby
informowania Zamawiającego o jakiejkolwiek zmianie w oparciu o § 9 ust 5 umowy w
zakresie zatrudnionych przez wykonawcę pracowników niepełnosprawnych na inwestycji
boiska w Facimiechu w miejsce uprzednio wskazanego W. P. bowiem jego orzeczenie
o
niepełnosprawności zostało automatycznie wydłużone i nadal jest ważne, mimo braku
przedłożenia aktualnego dokumentu, ma on nadal status osoby niepełnosprawnej. Jak
Odwołujący informował Zamawiającego w piśmie z dnia 06.08.2020 r. wynika to z art 15h ust
1 pkt 2) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych,
nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 874).
Powyższe
oznacza, że orzeczenia o niepełnosprawności Pana W. P., które wygasły w okresie stanu
epidemii
koronawirusa
Sars~Cov-
2
wywołującego
chorobę
COVID-19
uległo
automatycznemu przedłużeniu i jest on nadal drugim z dwóch dedykowanych do realizacji
inwestycji w
Facimiechu pracownikiem niepełnosprawnym. Niezależnie od powyższych
argumentów, Odwołujący podkreślił, że nawet idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, tj.
przyjęcia faktu, że na dwóch inwestycjach w Facimiechu i Grabiach pracowało maksymalnie
3 pracowników niepełnosprawnych, to pismem z dnia 7.07.2020 r. wskazano
Zamawiającemu omyłkowo (działając pod wpływem błędu co do wygaśnięcia orzeczenia o
niepełnosprawności Pana W. P.), że Pan P. P. wykonuje obowiązki na budowie w
miejscowości Facimiech bowiem w Grabiu trwa proces produkcji urządzeń, to w momencie

złożenia przez Zamawiającego nieskutecznego odstąpienia od umowy dotyczącego
inwestycji
w Facimiechu, na tej inwestycji zgodnie z informacją jaką posiadał Zamawiający
zatrudniano co najmniej dwóch niepełnosprawnych – W. P. i P. P., a ponadto jeszcze M. O. .
O
powyższym Odwołujący informował, Zamawiającego chociażby w piśmie z dnia 6.08.2020
r.
, czy też 13.08.2020 r. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. KIO
2613/18.
Zdaniem Odwołującego bezskuteczność złożonego przez Zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu od umowy wynika również z faktu, że w § 15 umowy
Zamawiający przewidział tzw. umowne prawo odstąpienia, o którym stanowi art. 395 § 1 k.c.
Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Odwołujący podniósł, że
w
§ 15 ust. 1 lit. i) nie wskazano terminu, w którym Zamawiający może skutecznie odstąpić
od umowy, a jest to warunek przesądzający o możliwości i ważności takiego zastrzeżenia.
Warunkiem ważności umownego prawa odstąpienia jest określenie terminu, w którym
odstąpienie może nastąpić (Odwołujący powołał się w tym zakresie na poglądy orzecznictwa
i doktryny).
Odwołujący podniósł ponadto, iż w trakcie realizacji inwestycji „Rozbudowy
istniejącego placu zabaw w Grabiu" umowa nr ZP.271.4.3.IN.2019, oraz „Przebudowa i
rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną"
umowa nr ZP.271.4.1.IN.2019
Odwołujący wielokrotnie wzywał Zamawiającego do
przedłożenia prawidłowego projektu budowlanego, bowiem przygotowany przez
Zamawiającego projekt budowlany zawierał istotne rozbieżności pomiędzy opinią
geologiczną wchodzącą w skład dokumentacji budowlanej, a dokumentację geologiczną
wykonaną przez wykonawcę, co uniemożliwiało Odwołującemu prowadzenie robót, o czym
informował on chociażby pismem z dnia 30.07.2020 r. i wezwał Zamawiającego do zmiany
sposobu wykonywania umowy i
przywrócenia stanu zgodnego z umową. Odwołujący
wskazał także, iż w trakcie realizacji tych inwestycji Zamawiający nie udzielił mu gwarancji
zapłaty za roboty budowlane, której brak stanowi bezwzględną, zawinioną przez
Zamawiającego przyczynę odstąpienia od umowy. Wszystkie te okoliczności stanowiły
podstawą odstąpienia Odwołującego od umów z winy Zamawiającego na 649
4

§ 1 k.c., jak
również zaistnienie przyczyn, o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a) umowy, a także
wskazane w art. 640 k.c.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w treści
zawiadomienia w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił istnienia podstaw wykluczenia
Odwołującego z postępowania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2019 r. KIO 589/19).
Zamaw
iający w dniu 16 marca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W treści pisma przedstawił szczegółowo stan
faktyczny sprawy, omawiając postanowienia SIWZ dotyczące postępowań w efekcie, których

Zamawi
ający zawarł z Odwołujący umowy nr IN.271.4.1.2020 oraz IN.271.4.3.2020.
Zamawiający zwrócił uwagę m.in. na okoliczność zadeklarowania przez Odwołującego na
potrzeby kryteriów oceny ofert zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dwóch osób
niepełnosprawnych w części 1 i 2 zamówienia. Zamawiający podkreślił, że powyższe
zdecydowało o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie części 1,
gdyby Odwołujący nie otrzymał 10 pkt za zatrudnienie osób niepełnosprawnych, uzyskałby
w sumie 87,90 pk
t, natomiast większą liczbę punktów otrzymało dwóch innych wykonawców:
BELLSPOT
– 95,27 pkt, TORAKOL – 90 pkt – zgodnie z punktacją w zawiadomieniu o
wyborze oferty dla c
zęści 1, z kolei w zakresie części 2, gdyby Odwołujący nie otrzymał 10
pkt za zatrudni
enie osób niepełnosprawnych uzyskałby w sumie 90,00 pkt, natomiast
większą liczbę punktów otrzymał NOVUM – 90,94 pkt – zgodnie z punktacją w
Zawiadomieniu o wyborze oferty dla c
zęści 2.
W odniesieniu do części 1 (Facimiech) Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią
przekazanych przez Odwołującego dokumentów na potrzeby realizacji tej części zamówienia
jako osoby niepełnosprawne zostali zatrudnieni: 1) M. O. i W. P. od dnia 4 marca 2020 roku
do dnia 19 maja 2020 r., 2) P. P. od dnia 19 maja 2020 roku do dnia 1 czerwca 2020 roku
(lub 7 lipca 2020 roku), 3) P. P. i W. P. od dnia 1 czerwca 2020 roku (lub 7 lipca 2020 roku)
do dnia 6 sierpnia 2020 roku.
Zamawiający podniósł, iż nie posiada jakichkolwiek informacji,
żeby którakolwiek z wyżej wymienionych osób wykonywała jakiekolwiek czynności związane
z realizacją Części 1. Co więcej, wskazane powyżej osoby nigdy nie pojawiły się w miejscu
realizacji inwestycji, a wszelkie roboty były wykonywane przez podwykonawców, tj.:
CITYBRUK sp. z o.o. sp.k. oraz ZELPiG s.c. P. P., G. P.. Dodatkowo, P. P.
był zatrudniony
na stanowisku specjalisty ds. zamówień publicznych, a zatem nie wykonywał żadnych prac
związanych realizacją Części 1. Wskazanie tego pracownika nie wypełnia zobowiązania
określonego w umowie i pozostaje bez znaczenia dla oceny wypełnienia zobowiązania przez
Odwołującego M. O. rozwiązał w maju bądź w czerwcu 2020 roku umowę z Odwołującym, o
czym został poinformowały inspektor nadzoru w rozmowie z P. W., pełnomocnikiem
Odwołującego. Zamawiający podniósł, iż na powyższe okoliczności (tj. brak pracowników
niepełnosprawnych oddelegowanych do realizacji zamówienia) wielokrotnie zwracał uwagę
Odwołującemu inspektor nadzoru powołany przez Zamawiającego. Odwołujący pozostał
jednak bierny w tym
zakresie. Odwołujący nigdy nie wykonał ciążącego na nim
zobowiązania, albowiem całość zleconych mu prac wykonywali podwykonawcy, a wskazane
przez Odwołującego osoby w oświadczeniach nigdy nie pojawiły się na placu budowy oraz
nie wykonały żadnej czynności w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący nie wypełnił
zobowiązania pomimo wielokrotnego zwracania mu na tę okoliczność uwagi przez
Zamawiającego.

W zakresie części 2 (Grabie) Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią przekazanych
przez Odwołującego dokumentów na potrzeby realizacji tej części zamówienia jako osoby
niepełnosprawne zostali zatrudnieni: 1) J. D. i G. B. od dnia 4 marca 2020 roku do dnia 19
maja 2020 roku, 2) J. D. od dnia 19 maja 2020 roku do dnia 6 sierpnia 2020 roku.
Zamawiający nie posiada jakichkolwiek informacji, żeby którakolwiek z wyżej wymienionych
osób wykonywała jakiekolwiek czynności związane z realizacją części 2. Co więcej,
wskazane powyżej osoby nigdy nie pojawiły się w miejscu realizacji inwestycji, a wszelkie
roboty były wykonywane przez podwykonawcę, tj.: AX-BUD A. G. . Zawarta przez
Odwołującego z G. B. umowa o pracę wygasła w dniu 19 maja 2020 roku. 20. Na powyższe
okoliczności wielokrotnie zwracał uwagę Odwołującemu inspektor nadzoru powołany przez
Zamawiającego. Odwołujący pozostał jednak bierny w tym zakresie. Odwołujący nigdy nie
wykonał ciążącego na nim zobowiązania także w ramach tej umowy, albowiem całość
zl
econych mu prac wykonywał podwykonawca, a wskazane przez Odwołującego osoby w
oświadczeniach nigdy nie pojawiły się na placu budowy oraz nie wykonały żadnej czynności
w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący nie wypełnił zobowiązania pomimo wielokrotnego
zwra
cania mu na tę okoliczność uwagi przez Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na notoryczne niewykonywanie przez
Odwołującego przyjętego na siebie (już w ofercie) zobowiązania do zatrudnienia dwóch osób
niepełnosprawnych do realizacji każdej z części zamówienia, w dniu 6 sierpnia 2020 roku,
działając na podstawie § 15 ust. 1 lit. i) umów odstąpił od obu zawartych z Odwołującym
umów z dnia 4 marca 2020 roku. Podkreślił, iż przyjęcie na siebie zobowiązania zatrudnienia
osób niepełnosprawnych, przewidzianego w ramach kryterium oceny ofert, spowodowało, iż
złożona przez Odwołującego oferta na obie części zamówienia została uznana za
najkorzystniejszą a brak powyższej deklaracji skutkowałby wyborem innego wykonawcy.
Wskazane powyżej oświadczenia do dzisiaj nie zostały skutecznie zakwestionowane przez
Odwołującego, natomiast do wskazanych w odwołaniu pism Odwołującego z dnia 6 sierpnia
2020 roku (dwa pisma), 13 sierpnia 2020 roku oraz 24 sierpnia 2020 roku (dwa pisma)
Zamawiający odniósł się kompleksowo pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku, w którym
wskazał na bezpodstawność twierdzeń Odwołującego zarówno z przyczyn faktycznych, jak
i
prawnych. Zamawiający wskazał ponadto, iż do czasu odstąpienia od umów część 1
została wykonana zaledwie w ok. 21,37 % (tj. 493.578,69 zł z 2.309.376,12 zł), natomiast
część 2 została wykonana zaledwie w ok. 20,48 % (tj. 84.853,27 zł z 414.204,30 zł).
Pismami z dnia 31 grudnia 2020 roku Zamawiający naliczył Odwołującemu kary umowne
odpowiednio w
związku z odstąpieniem od umowy dla Części 1 – 150.000,00 zł oraz w
związku z odstąpieniem od umowy dla Części 2 – 90.000,00 zł. Odwołujący do dzisiaj nie
zapłacił należnych Zamawiającemu kar umownych.

W ocenie Zamawiającego w stosunku do Odwołującego zaistniały dwie fakultatywne
przes
łanki wykluczenia - z art. 24 ust. 5 pkt 2 i z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający
przedstawił szczegółową argumentację prawną odnoszącą się do interpretacji ww. podstaw
wykluczenia, omawiając wystąpienie poszczególnych przesłanek wskazanych w tych
przepisach.
Odnosząc się zaś do treści odwołania Zamawiający wskazał, iż twierdzenia tam
zawarte są gołosłowne i nieprawdziwe. Nieprawdą jest, że Odwołujący zgodnie z zapisami
SIWZ i umowy przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników
z orzeczeniami o
niepełnosprawności, albowiem jak wynika z przeprowadzonych przez
inspektora nadzoru kontroli, analizy dokumentów uzyskanych od podwykonawców oraz
oświadczeń samego Odwołującego, Odwołujący nigdy nie skierował do wykonania
przedmiotu zamówienia żadnej osoby niepełnosprawnej, która ponadto byłaby zatrudniona
na umowę o pracę. Analiza okoliczności związanych z realizacją umów przez Odwołującego,
w tym przedkładanych Zamawiającemu dokumentów (oświadczeń), prowadzi do wniosku, iż
spełnienie przyjętego dobrowolnie obowiązku realizacji przedmiotu umowy przy pomocy
dwóch osób niepełnosprawnych przeznaczonych do realizacji zamówienia w całym okresie
jego trwania, zatrudnionych na umowie o pracę, było wyłącznie iluzoryczne i nie spełniało
celu jakiemu
spełnienie tego obowiązku miało w rzeczywistości przyświecać. Znamienne
zdaniem Zamawiającego jest, iż pomimo upływu ponad 7 miesięcy od dnia odstąpienia od
umów przez Zamawiającego oraz wymienienia pomiędzy stronami licznej korespondencji, a
także wykluczenia Odwołującego z kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, Odwołujący do dzisiaj nie wskazał precyzyjnie w jakich przedziałach
czasowych, jakie osoby niepełnosprawne pracowały w ramach poszczególnych zamówień, a
ponadto nie poparł tego żadnymi dokumentami, choć zgodnie z zawartymi umowami był do
tego
zobowiązany. Nieprawdą jest w ocenie Zamawiającego, że do spełnienia przesłanki
określonej w § 9 ust. 2 umów wystarczy zatrudnienie 2 pracowników niepełnosprawnych.
Zamawiający powołał się na treść SIWZ, wskazując, że Odwołujący realizując dwie części
zamówienia
zobowiązany
był
do
zatrudnienia
co
najmniej
4
pracowników
niepełnosprawnych, tj. co najmniej po dwóch przy realizacji każdej z części.
Zamawiający podniósł, iż bez znaczenia dla sprawy pozostaje przedłużenie ważności
orzeczenia
o niepełnosprawności W. P. na podstawie przepisów wydanych w związku z
pandemią COVID-19, gdyż Zamawiający nigdy nie kwestionował posiadania przez tą osobę
orzeczenia o niepełnosprawności, lecz wskazywał na niewykonywanie przez nią
jakichkolwiek czynności w ramach realizowanego zamówienia (żadnej z części). Nieprawdą
jest
także zdaniem Zamawiającego fakt, że P. P. wykonywał obowiązki na budowie w
Facimiechu
lub w Grabiu, ponieważ osoba ta została zatrudniona na stanowisku specjalisty
ds. zamówień publicznych i nigdy nie pojawiła się w miejscu wykonywania przedmiotu

zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, iż bez znaczenia dla sprawy i gołosłowny
pozostaje wskazany przez
Odwołującego (a kwestionowany przez Zamawiającego) fakt, iż w
Grabiu (c
zęść 2) trwał proces produkcji urządzeń, dlatego też P. P. został przeniesiony z
budowy w Grabiu na budowę w Facimiechu (część 1), ponieważ P. P. nigdy nie wykonywał
także żadnych czynności w ramach części 2. Powyższe nie było także przedmiotem żadnego
oświadczenia Odwołującego przekazanego Zamawiającemu. Zdaniem Zamawiającego
nieprawdą jest także, że M. O. w sierpniu 2020 roku wykonywał jakiekolwiek obowiązki na
budowie w Facimiechu, p
onieważ jak wynika z informacji pozyskanych przez inspektora
nadzoru osoba ta w czerwcu 2020 roku nie
świadczyła już pracy na rzecz Odwołującego. Nie
jest również prawdą że Odwołujący kwestionuje skuteczność złożonych przez
Zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umów w ramach postępowania sądowego,
bowiem do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie takie postepowanie nie zostało
wszczęte, natomiast przeciwne twierdzenia Odwołującego są gołosłowne.
W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania
cytowany przez Odwołującego wyrok Krajowe Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2019
roku, ponieważ odnosi się on do odmiennej sytuacji niż sytuacja opisana w stanie
faktycznym niniejszej sprawy.
Zamawiający zwrócił również uwagę, iż prawo odstąpienia od
umowy przewidziane w
§ 15 ust. 1 lit i (w brzmieniu tożsamym dla każdej z powołanych na
wstępie umów) nie może być uznane za nieważne. Podnoszony przez odwołującego zarzut
nie dość że pozostaje bez znaczenia dla sprawy (nie wpływa na uprawnienie do
zastosowania przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp), to również jest
sprzeczny z obowiązującymi przepisami oraz treścią aktualnego orzecznictwa sądów
powszechnych. Ww. zapis jest odzwierciedleniem regulacji przewidzianej w art. 492 kodeksu
cywilnego
– przepis ten, w przeciwieństwem do art. 395 kodeksu cywilnego, odnosi się do
odstąpienia sankcyjnego zastrzeżonego na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie
ściśle określonym. Przyjmuje się, że w przypadku realizacji uprawnienia do odstąpienia od
umowy na ww. podstawie nie
jest konieczne wprowadzenie terminu do klauzuli odstąpienia
(tak m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2018 roku, sygn. akt: I
ACa 504/18,
wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 września 2016 roku, sygn. akt:
I ACa 207/16).
Bez znaczenia dla sprawy pozostają także twierdzenia odnoszące się do
rzekomo wadliwego projektu budowlanego, które do dzisiaj pozostały gołosłowne, a którym
Zamawiający wielokrotnie zaprzeczył, rzekomej wadliwości przedłożonej przez
Zamawiającego gwarancji zapłaty i zaistnienia podstaw do odstąpienia od umów przez
Odwołującego, którym również Zamawiający wielokrotnie zaprzeczył. Zamawiający
podkreślił, iż przy pomocy dokumentów, w tym w szczególności oświadczeń złożonych przez

Odwołującego wykazał i udowodnił, iż zaistniały wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust.
5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba
stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania i nakazania Zamawiającemu przez Izbę unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o
zamówieniu, SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, zawiadomienie o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez
Strony na okoliczność ich treści, tj.:
1.
z dokumentów złożonych przez Odwołującego:
 umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.1.2020;
 umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.3.2020;
 pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.1.2020

o
wstrzymaniu robót na wniosek Zamawiającego;
 pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.1.2020 o podjęciu
prac związanych z zabezpieczeniem terenu budowy;
 pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.3.2020
o
wstrzymaniu robót na wniosek Zamawiającego;
 pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.3.2020 o podjęciu
prac związanych z zabezpieczeniem terenu budowy;
 dokumenty potwierdzające zgłoszenie do ubezpieczeń p. P., p. P., p. O., p. D. z
adnotacjami specjalisty ds. kadr;
 pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 30.07.2020 r. dot. uzupełniających
badań geotechnicznych;
 pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 13.08.2020 r. – wezwanie do zmiany
sposobu wykonywania umowy (dot. umów nr IN.271.4.1.2020 oraz IN.271.4.3.2020);
 oświadczenie Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. o odstąpieniu od umowy nr
IN.271.4.1.2020;
 oświadczenie Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. o odstąpieniu od umowy nr
IN.271.4.3.2020;
 dokument potwierdzający zgłoszenie do ubezpieczeń p. M. O. z dniem 1.02.2019 r. z
adnotacją specjalisty ds. kadr o jego dalszym zatrudnieniu;
2.
z dokumentów złożonych przez Zamawiającego:
 ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 19 sierpnia 2020 r. pod numerem 2019/S 158-389719;
 SIWZ dla postępowania na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
„Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina” (ZP.271.43.IN.2019) wraz
z
załącznikami, w tym wzorem umowy;
 oferta Odwołującego w postępowaniu ZP.271.43.IN.2019;
 informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP.271.43.IN.2019;
 zawiadomienie
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej
w
postępowaniu
ZP.271.43.IN.2019;
 umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.1.2020;
 umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.3.2020;
 oświadczenie Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. dot. zatrudnienia osób do
realizacji umowy nr
IN.271.4.1.2020 wraz z załącznikami (umowy o pracę, orzeczenia
o
niepełnosprawności oraz dokumenty potwierdzające zgłoszenie do ubezpieczeń);
 oświadczenie Odwołującego z dnia 19 maja 2020 r. dot. zatrudnienia osób do
realizacji umowy nr IN.271.
4.1.2020 wraz z załącznikami (umowa o pracę, orzeczenie

o
niepełnosprawności oraz dokument potwierdzający zgłoszenie do ubezpieczeń);
 pismo Odwołującego z dnia 7 lipca 2020 r. wraz ze zaktualizowanym oświadczeniem
dot. zatrudnienia osób do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 i załącznikami;
 notatka inspektora nadzoru z dnia 19 czerwca 2020 r.;
 oświadczenie Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. dot. zatrudnienia osób do
realizacji umowy nr
IN.271.4.3.2020 wraz z załącznikami (umowy o pracę, orzeczenia
o
niepełnosprawności oraz dokumenty potwierdzające zgłoszenie do ubezpieczeń);
 notatka ze spotkania Zamawiającego i Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r.;
 oświadczenie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. o odstąpieniu od umowy nr
IN.271.4.1.2020;
 oświadczenie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. o odstąpieniu od umowy nr
IN.271.4.3.2020;
 pismo Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2020 r.;
 protokół odbioru technicznego wykonanych robót budowlanych z dnia 23.09.2020 r.
dot. umowy nr IN.271.4.1.2020 wraz z protoko
łem inwentaryzacji;
 protokół odbioru technicznego wykonanych robót budowlanych z dnia 23.09.2020 r.
dot. umowy nr IN.271.4.3.2020 wraz z
protokołem inwentaryzacji;;
 oświadczenia Zamawiającego z dnia 31.12.2020 r. o naliczaniu kar umownych dot.
umów nr IN.271.4.1.2020 i IN.271.4.3.2020;
 dokumenty dotyczące realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 przy pomocy
podwykonawców (umowa z Citybruk Sp. z o.o. Sp. k., dowody potwierdzające
zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę przez podwykonawcę, umowa
z ZELPiG s.c.);
 dokumenty dotyczące realizacji umowy nr IN.271.4.3.2020 przy pomocy
podwykonawców (umowa z Ax-Bud A. G.);
 korespondencja pomiędzy Zamawiającym a podwykonawcami dotycząca wypłacenia
wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcom (wraz z dokumentacją rozliczeniową);
 oświadczenie Citybruk Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 16 marca 2021 r.;
 oświadczenie ZELPiG s.c. z dnia 16 marca 2021 r.;
 oświadczenie Ax-Bud. z dnia 16 marca 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Izba ustaliła, iż
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta i Gminy
w Skawinie
pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów
wiejskich Gminy Skawina” Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie

rozpoczętej inwestycji”.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ przewidział fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zama
wiający w punkcie 5.5. SIWZ wskazał, iż na podstawie art.
24 ust. 5 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza
również wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (ppkt 2)
oraz wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (ppkt 2). Analogiczne
podstawy wykluczenia wskazano w pkt III.2.2
ogłoszeniu o zamówieniu.
Pismem z dnia 15 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu g
o z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp i uznaniu
jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący w ciągu ostatnich trzech lat: 1) poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość. Jest tak ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub co
najmniej rażącego niedbalstwa Wykonawca nie wykonał na rzecz Zamawiającego dwóch
zamówień publicznych, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych w postaci dokumentacji przedmiotowych postępowań, umów
zawartych
pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym oraz korespondencji stron; 2) z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego zawartych z Zamawiającym, co doprowadziło do
rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez Zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu
od umowy. Stanowisko Zamawiającego odnosiło się do następujących zamówień
publicznych:
1)
„Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu” nr ZP.271.43.lN.2019, w którym:
a)
została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą umowa nr IN.271.4.3.2020
z dnia 4 marca 2020 roku,
b)
Wykonawca naruszył warunki ww. umowy (tj. określony w § 9 ust. 1 lit. j - obowiązek
zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót
budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji
zamówienia, co było powiązane z naruszeniem określonych przez Zamawiającego

w
postępowaniu przetargowym kryteriów oceny złożonej przez Wykonawcę oferty
w
zakresie kryterium Aspekty społeczne - zatrudnianie osób niepełnosprawnych, za
które Wykonawca otrzymał maksymalną ilość punktów, a których spełnienie
Wykonawca był zobowiązany zapewnić przez cały czas realizacji ww. umowy,
c)
Zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących wyłączenie po stronie
wykonawcy działając na podstawie § 15 ust. 1 lit i) ww. umowy, z uwagi na
niespełnienie przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa
w § 9 ust. 1 lit j ww. umowy,
d) n
iewykonanie obowiązku zatrudnienia osób niepełnosprawnych stanowiło
niewykonanie ww. umowy w istotnym stopniu, albowiem zaciągnięcie przez
Wykonawcę zobowiązania w tym zakresie i złożenie w ramach postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia o zatrudnieniu osób
niepełnosprawnych skutkowało przyznaniem Wykonawcy dodatkowych 10 punktów
przy ocenie złożonej przez niego oferty, co spowodowało jego wygraną w tym
postępowaniu.
2)
„Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z infrastrukturą
rekreacyjną” nr ZP.271.43.lN.2019, w którym:
a)
została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą umowa nr IN.271.4.1.2020
z dnia 4 marca 2020 roku,
b)
Wykonawca naruszył warunki ww. umowy (tj. określony w § 9 ust. 1 lit. j - obowiązek
zatrudnienia
w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich Robót
budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji
zamówienia), co było powiązane z naruszeniem określonych przez Zamawiającego
w
postępowaniu przetargowym, znak: ZP.271.43.lN.2019, kryteriów oceny złożonej
przez Wykonawcę oferty w zakresie kryterium Aspekty społeczne - zatrudnianie osób
niepełnosprawnych, za które Wykonawca otrzymał maksymalną ilość punktów,
a
których spełnienie Wykonawca był zobowiązany zapewnić przez cały czas realizacji
ww. umowy,
c)
Zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących wyłączenie po stronie
Wykonawcy działając na podstawie § 15 ust. 1 lit i) ww. umowy, z uwagi na
niespełnienie przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa
w
§ 9 ust. 1 lit j ww. umowy,
d)
niewykonanie obowiązku zatrudnienia osób niepełnosprawnych stanowiło
niewykonanie
ww. umowy w istotnym stopniu, albowiem zaciągnięcie przez
Wykona
wcę zobowiązania w tym zakresie i złożenie w ramach postępowania

o
udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia o zatrudnieniu osób
niepełnosprawnych skutkowało przyznaniem Wykonawcy dodatkowych 10 punktów
przy ocenie złożonej przez niego oferty, co spowodowało jego wygraną w tym
postępowaniu.
W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła w szczególności,
iż Zamawiający 19 sierpnia 2019 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy
Skawina” (postępowanie nr ZP.271.43.IN.2019). Przedmiot zamówienia został podzielony na
cztery części, wśród których część 1 obejmowała przebudowę i rozbudowę
ogólnodostępnego boiska wraz z infrastrukturą rekreacyjną w Facimiechu, a część druga
rozbudowę istniejącego placu zabaw w Grabiu.
W przedmiotowym postępowaniu jedynym z kryteriów oceny ofert było kryterium
dotyczące aspektów społecznych - zatrudnienia osób niepełnosprawnych o wadze 10%.
Zgodnie z pkt 14.7 SIWZ
punkty w przedmiotowym kryterium oceniane były na podstawie
przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby
niepełnosprawne poprzez wskazanie liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych do
realizacji
zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na cały czas realizacji
zamówienia w pełnym wymiarze etatu. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady
odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy załączonym do
SIWZ. Zamawiający wskazał, iż za deklarację zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
jednej osoby niepełnosprawnej w pełnym wymiarze etatu przeznaczonej do realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca otrzyma 5 pkt, przy czym wykonawca
może zatrudnić więcej osób na odpowiednie cząstki etatu, niemniej za jeden pełny wymiar
etatu otrzyma 5 pkt, a w przypadku niepełnego wymiaru nie otrzyma punktów. Za deklarację
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dwóch osób niepełnosprawnych w pełnym
wymiarze etatu przeznaczonej do real
izacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ
wykonawca otrzyma 10 pkt. Zamawiający wskazał ponadto m.in., iż zatrudnienie osoby
niepełnosprawnej powinno trwać przez cały okres realizacji zamówienia, a w przypadku
wygaśnięcia lub rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, wykonawca
jest obowiązany do zatrudnienia na to miejsce innej osoby niepełnosprawnej. Zamawiający
zastrzegł także, iż w przypadku wyboru oferty wykonawcy na więcej niż jedną część
zamówienia i złożenia stosownej deklaracji zatrudnienia osób niepełnosprawnych,
wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia odpowiedniej liczby zadeklarowanych
różnych osób oddzielnie dla każdej z części, w której zostanie mu udzielone zamówienie.
W ww. postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, która obejmowała m.in. realizację
części 1 i 2 zamówienia. Odwołujący dla każdej z ww. części zadeklarował na potrzeby

oceny w
kryterium aspekty społeczne, że przyjmuje na siebie zobowiązanie realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy dwóch osób niepełnosprawnych przeznaczonych do
realizacji zamówienia w całym okresie jego trwania, zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę, co odpowiada dwóm pełnym wymiarom etatów. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020
r. wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w części 1 i 2 zamówienia. W obu
częściach zamówienia Odwołujący otrzymał w kryterium aspekty społeczne maksymalną
liczbę 10 pkt.
W dniu 4 marca 2020 roku Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę nr
IN.271.4.1.2020 obejmującą przebudowę i rozbudowę ogólnodostępnego boiska
w
Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną (Część 1 zamówienia) oraz umowę nr
IN.271.4.3.2020 obejmującą rozbudowę istniejącego placu zabaw w Grabiu (Część 2
zamówienia). W § 9 ust. 1 ww. umów wyszczególniono obowiązki wykonawcy, w tym m.in.
obowiązek zatrudnienia w trakcie wykonywania umowy na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych
oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia, za wyjątkiem
osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie oraz prowadzących
indywidualną działalność gospodarczą (lit. j). § 9 ust. 2 umów nakładał na wykonawcę m.in.
obowiązek przedstawienia Zamawiającemu przed rozpoczęciem prac dowodów
potwierdzających zatrudnienie osób, w tym oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy
o
zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności określone w § 9
ust. 1 lit. j oraz kopii umów o pracę. Wykonawca zobowiązany był ponadto do aktualizacji
ww. oświadczenia przez cały okres wykonywania prac określonych w § 9 ust. 1 lit. j.
Ponadto zgodnie z § 9 ust. 4 umowy jeżeli wykonawca złożył oświadczenie w treści
oferty, zobowiązany jest do zatrudniania w trakcie wykonywania umowy na podstawie
umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w
wymiarze czasu pracy określonym w ustawie o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych przez cały okres wykonywania umowy. Zgodnie z § 9
ust. 5 umów wykonawca w terminie 21 dni od dnia jej zawarcia zobowiązany jest do
przedłożenia Zamawiającemu kompletu dokumentów stwierdzających zatrudnienie danej
osoby, tj. kopii umowy o pracę i orzeczenia o niepełnosprawności oraz do niezwłocznego,
nie późniejszego niż do 10 dnia każdego miesiąca, aktualizowania przekazanych
Zamawiającemu informacji w przypadku ustania umowy z ww. osobą i przedkładanie
kompletu dokumentów potwierdzających zatrudnienie w jej miejsce osoby spełniającej
kryter
ia określone w ust. 4. W § 9 ust. 6 umów wskazano ponadto na uprawnienie
Zamawiającego do wykonywania czynności kontrolnych odnośnie spełnienia przez
wykonawcę wymogu zatrudnienia, o którym mowa w ust.4 W § 15 ust. 1 lit. i umów

przewidziano prawo Zamawia
jącego do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy
wykonawca nie spełnia wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit. j
i k lub nie przedstawia dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 2-3.
Odwołujący w dniu 4 marca 2020 r. złożył oświadczenie do umowy nr IN.271.4.1.2020
(Facimiech) o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
w
zakresie realizacji zamówienia, wśród których wskazał m.in. p. W. P. (czas nieokreślony,
wymiar etatu 1/1) i p. M. O. (
czas nieokreślony, wymiar etatu 1/1). Do oświadczenia
Odwołujący załączył umowę o pracę zawartą z p. P. w dniu 21 sierpnia 2019 r.
(obowiązującą od 22.08.2019 r. na czas nieokreślony, rodzaj umówionej pracy: ślusarz,
wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wr
az z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności z dnia 28
kwietnia 2018 r.
(wydanym do 31.05.2020 r.) oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie
ww. osoby do ubezpieczeń (data powstania obowiązku 22.05.2019 r.). Załączono także
umowę o pracę zawartą z p. O. w dniu 1 kwietnia 2016 r. (na czas nieokreślony, rodzaj
umówionej pracy: kierowca zaopatrzenia, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wraz z
orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności z dnia 4 czerwca 2018 r. (wydanym do
30.06.2022 r.) oraz dokumentem potwierdza
jącym zgłoszenie ww. osoby do ubezpieczeń
(data powstania obowiązku 1.04.2016 r.).
W trakcie realizacji robót w miejscowości Facimiech Odwołujący w dniu 19 maja 2020
r. złożył oświadczenie o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę p. P. P. na czas
nieokreślony w wymiarze 1 etatu, do którego załączono umowę o pracę z dnia 14.01.2019 r.
(obowiązującą od 15.01.2019 r. na czas nieokreślony, rodzaj umówionej pracy: specjalista
ds. zamówień publicznych, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu), wraz z orzeczeniem o stopniu
niepełnosprawności z dnia 14.07.2010 r. (wydanym na stałe) oraz dokumentem
potwierdzającym zgłoszenie ww. osoby do ubezpieczeń (data powstania obowiązku
15.01.2019 r.).
W dniu 7 lipca 2020 r. Odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, iż prace
na
inwestycji w miejscowości Grabie zostały wstrzymane ze względu na proces produkcji
urządzeń zabawowych, w związku z tym p. P. wykonuje obecnie obowiązki na budowie
w
miejscowości Facimiech. Do pisma załączono oświadczenie dotyczące zatrudnienia na
pod
stawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia
datowane na 1.06.2020 r., w którym wskazano p. W. P. i p. P. P. (w wykazie osób nie
wskazano p. M. O.).
W zakresie robót realizowanych w miejscowości Grabie Odwołujący w dniu 4 marca
2020 r. złożył oświadczenie do umowy nr IN.271.4.3.2020 o zatrudnieniu na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, wśród
których wskazał m.in. p. G. B. (czas określony, wymiar etatu 1/1) i p. J. D. (czas
nieokreślony, wymiar etatu 1/1). Do oświadczenia Odwołujący załączył umowę o pracę

zawartą z p. B. w dniu 17 maja 2019 r. (obowiązującą od 20 maja 2019 r. do 19 maja 2020 r.
na czas określony, rodzaj umówionej pracy: ślusarz, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wraz z
orzeczeniem o stopni niepełnosprawności oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie
ww. osoby do ubezpieczeń (data powstania obowiązku 28.06.2019 r.). Załączono także
umowę o pracę zawartą z p. D. w dniu 31.12.2018 r. (obowiązującą od 1.01.2019 r. na czas
nieokreślony, rodzaj umówionej pracy: stolarz, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wraz z
orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie
ww. osoby do
ubezpieczeń (data powstania obowiązku 1.11.2018 r.).
W dniu 19 czerwca 2020 r. sporządzona została przez inspektora nadzoru notatka
z rozmowy z p. P. W.
, przedstawicielem Odwołującego, w której wskazano, iż ww.
przedstawiciel poinformował inspektora nadzoru, że p. M. O. nie pracuje już w firmie
Odwołującego. W notatce wskazano ponadto, iż do dnia sporządzenia notatki nie
stwierdzono obecności pracowników wykonawcy na budowie. Roboty w zakresie części 1 i 2
realizowane są jedynie pracownikami podwykonawców.
Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył oświadczenia o odstąpieniu od umów nr
IN.271.4.1.2020 oraz IN.271.4.3.2020
na podstawie § 15 ust. 1 lit. i umowy, z uwagi na
niespełnienie przez Odwołującego wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w §
9 ust. 1 lit. j. Zamawiający wskazał, iż naruszenie ww. warunków umowy powiązane jest
z
naruszeniem określonych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym kryteriów
oceny ofert
– kryterium aspekty społeczne – zatrudnienie osób niepełnosprawnych, za które
wykonawca otrzymał maksymalną ilość punktów, a których spełnienie zobowiązany był
zapewnić przez cały czas realizacji umowy.
Odwołujący pismami z dnia 13 sierpnia 2020 r. poinformował Zamawiającego o
uznaniu za bezskuteczne jego oświadczeń o odstąpieniu od umów nr IN.271.4.1.2020
i
IN.271.4.3.2020. Odwołujący w treści tego pisma podniósł, iż przez cały okres zatrudniał
odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Powołał się m.in. na
uchylenie
się od skutków prawnych złożonego pod wpływem błędu oświadczenia o zmianie
zakresu czynności w ramach poszczególnych inwestycji pracownika P. P., co było wynikiem
omyłki i nie miało faktycznie miejsca. Wykonawca wskazał także, iż nie było potrzeby
informowania Zamaw
iającego o jakiejkolwiek zmianie w oparciu o § 9 ust 5 umowy w
zakresie zatrudnionych przez w
ykonawcę pracowników niepełnosprawnych, bowiem
orzeczenie o
niepełnosprawności mimo upływu czasu jest automatycznie wydłużone i nadal
jest ważne, mimo braku przedłożenia aktualnego dokumentu, uwagi na brzmienie art. 15h
ust. 1 pkt 2) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę,

że intencja Zamawiającego jest zaniechanie realizacji z przyczyn w całości leżących po
stronie Zmawiającego, z uwagi na wyjście na jaw poważnych błędów dokumentacji
projektowej i
geologicznej za których prawidłowość Zamawiający ponosi odpowiedzialność,
z
aistnienia złożonych warunków geologicznych w miejsce przewidywanych prostych (dot.
inwestycji
w Facimiechu),
k
onieczności
poniesienia
znacznych
dodatkowych
i
nieprzewidzianych kosztów realizacji inwestycji oraz kosztów koniecznych robót
dodatkowych, nieobjętych zamówieniem i umową, braku należytego przygotowania terenu
budowy, co jest obowiązkiem Inwestora, braku właściwych uzgodnień branżowych.
Odwołujący w przedmiotowych pismach wezwał także Zamawiającego w do zaniechania
naruszeń skutkujących brakiem możliwości realizacji umowy, wskazanych w treści pism.
Następnie w dniu 24 sierpnia 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenia o odstąpieniu od
umów nr IN.271.4.1.2020 i IN.271.4.3.2020 z uwagi na nieudzielenie gwarancji zapłaty za
roboty budowlane oraz zaistnienie przyczyn, o których mowa w art. 15 ust. 2 lit a umowy , a
także wskazanych w art. 640 k.c.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
fakty
czne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak
podstaw do uwzględnienia odwołania.
W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu
z
postępowania na ww. podstawie.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Zgodnie z art. 24 ust. 6 u
stawy Pzp, jeżeli Zamawiający przewiduje
wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu,
SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zarówno w treści SIWZ, jak i
ogłoszenia o zamówieniu przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
. Fakultatywność powyższej podstawy wykluczenia, wbrew
stanowisku Odwołującego prezentowanemu podczas rozprawy, nie oznacza, że
Zamawiający nie miał obowiązku wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy spełnione zostały
przesłanki wskazane w tym przepisie. Okoliczność, że ww. podstawa wykluczenia

wykonawcy z postępowania ma charakter fakultatywny oznacza, że Zamawiający może, lecz
nie musi podstawę taką przewidzieć w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Natomiast jeśli już zdecyduje się na jej wskazanie w dokumentach zamówienia, to ziszczenie
się przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, co do zasady obliguje
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba uznała, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał okoliczność,
że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego, które Odwołujący zawarł
z
Zamawiającym w dniu 4 marca 2020 r. nr IN.271.4.1.2020 („Przebudowa i rozbudowa
ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z infrastrukturą rekreacyjną”) i
IN.271.4.3.2020 („Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu”).
W świetle poczynionych przez Izbę ustaleń faktycznych nie budziła wątpliwości
okoliczność, że na Odwołującym spoczywał – zgodnie z postanowieniami SIWZ dla
postępowania nr ZP.271.43.IN.2019, treścią złożonej w tym postępowaniu oferty oraz
postanowieniami zawartych w
jego wyniku umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 -
obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę po dwie osoby niepełnosprawne do
realizacji każdej z ww. umów, przez cały okres ich wykonywania. Nie było w tym zakresie
wystraczające, jak zdaje się sugerować Odwołujący, samo zatrudnienie osób
niepełnosprawnych w przedsiębiorstwie Odwołującego, lecz zatrudnienie tych osób do
realizacji zamówienia. Powyższe jest równoznaczne z tym, że osoby niepełnosprawne miały
brać udział w realizacji zamówienia, czyli w przedmiotowym przypadku tej części
zamówienia, do realizacji której zostały wskazane (część 1 - umowa nr IN.271.4.1.2020 lub
część 2 - umowa nr IN.271.4.3.2020). Wskazuje na to m.in. treść kryterium – aspekty
społeczne, a konkretnie pkt 14.7 SIWZ, zgodnie z którym punkty w przedmiotowym kryterium
oceniane były na podstawie przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji
przedmiotu zamówienia przez osoby niepełnosprawne poprzez wskazanie liczby
zatrudnionych osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę na cały czas realizacji zamówienia w pełnym wymiarze etatu.
Zamawiający wyraźnie zastrzegł także, iż w przypadku wyboru oferty wykonawcy na więcej
niż jedną część zamówienia i złożenia stosownej deklaracji zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia odpowiedniej liczby
zadeklarowanych różnych osób oddzielnie dla każdej z części, w której zostanie mu
udzielone zamówienie.
Ponadto obowiązek wynikający ze złożonej w ofercie deklaracji na potrzeby ww.
kryterium oceny ofert o zatrudnieniu do realizacji każdej z części zamówienia po dwie osoby
niepełnosprawne nie może być interpretowany w oderwaniu od pozostałych postanowień

SIWZ oraz umów zawartych w Odwołującym, które dotyczyły zatrudnienia osób w oparciu
o
umowę o pracę. Jak wskazano jednoznacznie w § 9 ust. 1 lit. j) ww. umów Odwołujący miał
obowiązek zatrudnienia w trakcie ich wykonywania na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych
oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia, za wyjątkiem
osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie oraz prowadzących
indywidualną działalność gospodarczą. Powyższe potwierdza, że osoby niepełnosprawne
miały brać czynny udział w realizacji zamówienia, wykonując czy to czynności podstawowe,
czy pomocnicze w
zakresie robót budowlanych, czy też obsługując sprzęt wykorzystywany
do realizacji zamówienia.
Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż Odwołujący powyższego obowiązku nie
dopełnił, co przesądza o tym, że umowy nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 nie zostały
przez niego należycie wykonane. Nienależytym wykonaniem ww. umów nie jest bowiem
wyłącznie wadliwe wykonanie robót budowlanych stanowiących ich przedmiot, lecz także
realizacja tych umów z naruszeniem istotnych obowiązków umownych.
Odnosząc się do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 dotyczącej przebudowy
i
rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną, Izba
stwierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza stanowisko
Zamawiającego o niedopełnieniu przez Odwołującego obowiązku zatrudnienia do realizacji
ww. zamówienia dwóch osób niepełnosprawnych na umowę o prace przez cały okres jego
wykonywania.
W oświadczeniu z dnia 4 marca 2020 r. Odwołujący jako osoby
niepełnosprawne zatrudnione do realizacji ww. umowy p. W. P. oraz p. M. O. . Poza sporem
pozostaje fakt formalnego wskazania do realizacji przedm
iotowego zamówienia p. W. P.
zatrudnionego u Odwołującego na umowę o pracę i posiadającego ważne orzeczenie o
niepełnosprawności – Zamawiający nie kwestionował faktu zatrudnienia ww. osoby ani faktu,
że ważność ww. orzeczenia uległa przedłużeniu na mocy postanowień ustawy z dnia 2
marca
2020
r.
o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.)
. Zamawiający kwestionował
wyłącznie faktyczne uczestnictwo ww. osoby w realizacji przedmiotu zamówienia, do czego
Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia.
Przedmiotem sporu było natomiast istnienie stosunku pracy przez cały okres realizacji
umowy nr IN.271.4.1.2020
z drugą wskazaną w oświadczeniu z dnia 4 marca 2020 r. osobą
niepełnosprawną - p. M. O. . W oparciu o przedstawione dowody Izba uznała za wiarygodne
twierdzenia Zamawiającego, iż stosunek pracy z ww. osobą ustał w trakcie realizacji
zamówienia. Na powyższe wskazuje po pierwsze notatka inspektora nadzoru z dnia 19

czerwca 2020 r., a po drugie oświadczenie Odwołującego z dnia 1 czerwca 2020 r. złożone
wraz z pismem z dnia 7 lipca 2020 r., w którym jako osoby niepełnosprawne zatrudnione do
realizacji umowy wskazano p. W. P. i p. P. P. . Z
powyższego oświadczenia jednoznacznie
wynika, że to p. M. O. zastąpiono p. P. P., co potwierdza tezę Zamawiającego, że osoba ta
nie świadczyła już pracy na rzecz Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego jakoby w
powyższym zakresie doszło do omyłki, gdyż P. P. miał zastąpić W. P., a nie M. O., nie
zostały w żaden sposób uprawdopodobnione. Odwołujący, dysponując szerokimi
możliwościami w zakresie wykazania, że stosunek pracy z ww. osobą trwał przez cały okres
realizacji umowy nr
IN.271.4.1.2020 nie przedstawił na tę okoliczność żadnych wiarygodnych
dowodów. Nie stanowi takiego dowodu złożony dokument potwierdzający zgłoszenie p. M.
O.
do ubezpieczeń, wynika bowiem z niego wyłącznie data powstania obowiązku dokonania
takiego zgłoszenia. Własnoręczna adnotacja osoby ds. kadr, że ww. osoba jest dalej
zatrudniona w
przedsiębiorstwie Odwołującego po pierwsze nie posiada dostatecznej mocy
dowodowej, a
po drugie nie wykazuje, że stosunek pracy trwał nieprzerwanie, w tym przede
wszystkim
, że trwał on w okresie od 4 marca 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r. Izba miała także
na względzie, iż pomimo, że przebieg rozmów inspektora nadzoru z przedstawicielem
Odwołującego wskazujący na ustanie stosunku pracy z p. M. O. został szczegółowo opisany
podczas rozprawy przez pełnomocnika Zamawiającego, którym była osoba pełniąca funkcję
inspektora nadzoru,
Odwołujący w ogóle nie zakwestionował przedstawionych okoliczności
ani treści notatki inspektora nadzoru.
Kolejną kwestią mającą znaczenie w zakresie oceny prawidłowości realizacji
zamówienia dotyczącego przebudowy i rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu
jest wskazanie do realizacji ww. zamówienia p. P. P. . Po pierwsze zwrócić należy tutaj
uwagę na daleko idącą niekonsekwencję Odwołującego, który w treści odwołania powołuje
się na fakt, iż w momencie odstąpienia od umowy nr IN.271.4.1.2020 (Facimiech) na tej
inwestycji zatrudniano „co najmniej dwóch niepełnosprawnych, a to W. P., jak również P. P.,
a ponadto jeszcze M. O.
” podczas, gdy jako dowód składa pismo z dnia 13 sierpnia 2020 r.
dotyczące realizacji drugiej z umów (zamówienie w Grabiu), w którym wprost wskazuje, że
wpisanie P. P.
w oświadczeniu dotyczącym umowy nr IN.271.4.1.2020 (Facimiech) „było
wynikiem omyłki, było niepotrzebne i nie miało faktycznie miejsca.” Zestawienie całokształtu
prezentowanej przez Odwołującego w trakcie realizacji zamówień oraz w postępowaniu
odwoławczym argumentacji wskazuje na jej wewnętrzną sprzeczność – Odwołujący zdaje
się przyjmować takie stanowisko, jakie jest korzystne z perspektywy konkretnego
zamówienia, nie zważając na brak spójności.
Po drugie
wskazać należy, iż okolicznością bezsporną, wynikającą z treści umowy
o
pracę P. P., jak i potwierdzoną przez Odwołującego na rozprawie, było pełnienie przez tę

osobę funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych. W świetle tej okoliczności nie sposób
uznać za wiarygodne prezentowanego przez Odwołującego w korespondencji
z
Zamawiającym i odwołaniu stanowiska, iż pan P. P. „wykonywał obowiązki na budowie w
miejscowości Facimiech.” W ocenie Izby trudno uznać, aby zatrudnianie osoby
niepełnosprawnej jako specjalisty ds. zamówień publicznych wypełniało spoczywający na
Odwołującym obowiązek zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę na pełny etat osoby do
realizacji robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie boiska. Odwołujący
nie
pokusił się o wyjaśnienie jakie to obowiązki specjalista ds. zamówień publicznych może
wykonywać – jak twierdził – „na budowie”. Nie podjął także próby wykazania, że P. P.
wykony
wał w pełnym wymiarze etatu jakiekolwiek czynności pomocnicze wiążące się
z przedmiotowym
zamówieniem, chociażby o charakterze administracyjno-biurowym,
poprzestając na lakonicznym stwierdzeniu, że P. P. obsługiwał zamówienia publiczne
i realizacje inwestycji
. Przypomnieć zaś należy, że w świetle deklaracji złożonej na potrzeby
oceny ofe
rty Odwołującego w kryterium aspekty społeczne zobowiązany był on zatrudnić
osoby niepełnosprawne do realizacji zamówienia, a nie do realizacji innych czynności
związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez Odwołującego. Ponadto skoro
Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem z dnia 1 czerwca 2020 r., wskazał do realizacji
umowy tylko dwie osoby (p. P. i p. P.), to obie te osoby zgodnie z postanowieniami SIWZ
musiały być zatrudnione do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 na pełny etat.
Odnos
ząc się do realizacji umowy nr IN.271.4.3.2020 dotyczącej rozbudowy
istniejącego placu zabaw w Grabiu Izba miała na względzie, że w treści odwołania
w
zasadzie nie odniesiono się do kwestii dopełnienia obowiązku z § 9 ust. 1 lit. j umowy w
przypadku
tego
zadania
. Odwołujący nie wskazał nawet jakich pracowników
niepełnosprawnych i przez jaki okres zatrudniał do wykonania tego zadania, poprzestając na
lakonicznym stwierdzeniu
że przez cały okres umowy zatrudniano odpowiednią liczbę
pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Ponadto z dokumentów przedstawionych
przez Odwołującego w związku z wykonywaniem umowy nr IN.271.4.3.2020 jednoznacznie
wynikało, że przez cały okres realizacji przedmiotowych robót budowlanych Odwołujący
zatrudniał w oparciu o umowę o pracę wyłącznie jedną osobę niepełnosprawną formalnie
wskazaną do tego zadania – Pana J. D. . Z przedstawionego przez Odwołującego
oświadczenia z dnia 4 marca 2020 r. o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących czynności w zakresie realizacji ww. zamówienia wprost wynikało, że druga ze
wskazanych osób niepełnosprawnych – p. G. B. był zatrudniony na umowę o pracę na czas
określony. Potwierdzała to treść załączonej do oświadczenia umowy o pracę, w której
wskazano, iż umowa zawarta jest na czas określony od 20 maja 2019 r. do 19 maja 2020 r.
Odwołujący, nie kwestionując faktu, że umowa z p. B. przestała obowiązywać w tracie

realizacji zamówienia w Grabiu, jednocześnie nie przedstawił żadnych dowodów, które
potwierdzałyby, że zastąpił tę osobę inną osobą. Odwołujący, pomimo ciążącego na nim
obowiązku aktualizacyjnego wynikającego z § 9 umowy, nie przekazał Zamawiającemu
podczas wykonywania zamówienia dokumentów wskazujących na powyższe, tego rodzaju
dokumentów nie złożył również jako dowodów w postępowaniu odwoławczym.
Podnoszone
przez Odwołującego podczas rozprawy twierdzenia, iż w miejsce G. B. do
realizacji umów skierowano P. P. nie zostały niczym poparte. W odniesieniu do osoby P. P.
Izb
a wskazuje na omówioną już powyżej okoliczność, iż zatrudnienie tej osoby jako
specjalisty ds. zamówień publicznych nie wypełniało obowiązku zatrudnienia osoby
niepełnosprawnej do realizacji zamówienia - w tym przypadku do realizacji robót
budowlanych pole
gających na rozbudowie istniejącego placu zabaw w Grabiu. Niezależnie
od powyższego w materiale dowodowym sprawy brak jest dokumentów, które
potwierdz
ałyby stanowisko Odwołującego, że p. P. w ogóle został wskazany do realizacji
umowy nr IN.271.4.3.2020.
Co więcej, jak wynika z oświadczeń i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego Zamawiającemu w związku z realizacją robót
budowlanych w miejscowości Facimiech (umowa nr IN.271.4.1.2020), to na potrzeby tego
zadania, a nie inwestycji w Grabiu, Odwołujący wskazał jako osobę niepełnosprawną p. P.
P.
. Również z treści odwołania wynika, iż na fakt zatrudnienia ww. osoby Odwołujący
powołuje się w kontekście realizacji robót budowlanych w miejscowości Facimiech, a nie
Grabie. W ocenie Izby argumentac
ja Odwołującego jest nie tylko niespójna, ale wręcz
sprzeczna z oświadczeniami i dokumentami składanymi przez niego podczas realizacji obu
inwestycji. W tym miejscu
można zwrócić uwagę na kolejną niekonsekwencję w argumentacji
Odwołującego, który na potrzeby umowy nr IN.271.4.1.2020 twierdził, że P. P. został
przesunięty do realizacji zamówienia w miejscowości Facimiech, ponieważ w Grabiu trwał
proces produkcji urządzeń, podczas gdy w ramach umowy nr IN.271.4.3.2020. ani nie zgłosił
formalnie P. P.
do realizacji zamówienia w Grabiu, ani nie wskazał innej osoby
niepełnosprawnej w miejsce p. P., co zobowiązany był zrobić „przusuwając” p. P. do
realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020.
Treść SIWZ i obu umów jednoznacznie wskazywały, że
obowiązek zatrudnienia zadeklarowanej liczby osób niepełnosprawnych do realizacji każdej
z
umów ma trwać nieprzerwanie, tj. przez cały okres ich wykonywania.
W ocenie Izby zarówno działania podejmowane przez Odwołującego podczas realizacji
umów ustalone na podstawie zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, jak
i prezentowana przez niego w
postępowaniu odwoławczym niespójna, lakoniczna
argumentacja,
potwierdzają tezę Zamawiającego, iż Odwołujący nie dochował należytej
staranności podczas realizacji obowiązków umownych w zakresie zatrudnienia osób
niepełnosprawnych. Już tylko na podstawie wyżej opisanych okoliczności stwierdzić można

nienależyte wykonanie przez Odwołującego umów nr IN.271.4.1.2020 oraz nr
IN.271.4.3.2020.
Ponadto w
świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała za
wykazane
twierdzenia Zamawiającego, iż osoby niepełnosprawne wskazane przez
Odwołującego formalnie do realizacji każdej z umów, w istocie nie wykonywały w ramach
realizacji tych umów czynności. Świadczy o tym po pierwsze notatka inspektora nadzoru
z dnia 19 czerwca 2020 r., po drugie złożone przez Zamawiającego dokumenty związane z
realizacją umów przez podwykonawców, w tym oświadczenia podwykonawców dotyczące
zatrudnianych przez nich osób oraz dokumenty wskazujące na zakres realizowanych przez
podwykonawców robót, a po trzecie złożone przez Zamawiającego na rozprawie
oświadczenia podwykonawców, potwierdzające brak obecności pracowników Odwołującego
podczas realizacji obu zadań. Odwołujący w żaden sposób okoliczności tych nie podważył,
a
jednocześnie nie podjął nawet próby wykazania, że jego pracownicy faktycznie
uczestniczyli w realizacji umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020. Odwołujący nie był
w stanie nawet precyzyjnie wskazać jakie czynności wykonywały poszczególne osoby, na
czym konkretnie polegała ich praca przy realizacji danej inwestycji. Poza opisem stanowisk
pracy w treści umów o pracę, który jednak sam w sobie nie wskazuje na zakres obowiązków
poszczególnych osób podczas realizacji robót budowlanych w miejscowości Facimiech i
Grabie, brak jest jakichkolwiek dowodów wyjaśniających powyższe, co więcej, brak jest
nawet samych twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie. Nie było zaś wystarczające, co
wyjaśniono już powyżej, samo formalne zatrudnienie osób niepełnosprawnych na podstawie
umowę o pracę, lecz zatrudnienie tych osób do realizacji zamówienia, co siłą rzeczy wiązać
się powinno z bezpośrednim udziałem tych osób w realizacji zamówienia.
Mając na względzie wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający
wykazał zaistnienie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w postaci
nienależytego wykonania przez Odwołującego wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba zgodziła się ponadto z Zamawiającym, że nienależyte wykonanie umów nr
IN.271.4.1.2020 i nr
IN.271.4.3.2020 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
To wyłącznie Odwołujący był zobowiązany do dopełnienia przez cały okres realizacji ww.
umów obowiązku zatrudnienia osób niepełnosprawnych do realizacji tych umów, w tym także
dopilnowania, aby w trakcie wykonywania umów nie doszło do sytuacji, w której wymagana
liczba osób niepełnosprawnych ulegnie zmniejszeniu, jak i należytego aktualizowania
oświadczeń i dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był przedstawiać Zamawiającemu
w celu wykazania dochowania powyższego obowiązku. Na jego realizację żadnego wpływu
nie miało zachowanie Zamawiającego, w tym także okoliczności, na które zwracał uwagę

Odwołujący, dotyczące nieprawidłowości w treści gwarancji zapłaty, wadliwości projektów
budowlanych czy warunków gruntowych i konieczności realizacji dodatkowych badań
geotechnicznych. Powyższe kwestie miały znaczenie wtórne i jako takie pozostawały bez
wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy, podobnie jak składane na tę okoliczność
przez Odwołującego dowody (tj. pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 30.07.2020
r. dotyczące uzupełniających badań geotechnicznych, pisma Odwołującego do
Zamawiającego z dnia 13.08.2020 r., oświadczenia Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. o
odstąpieniu od obu umów). Izba weryfikowała prawidłowość decyzji Zamawiającego przez
pryzmat okoliczności, które stały się podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
dokonując ich oceny pod kątem wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp.
Fakt, że być może Zamawiający nie dopełnił pewnych ciążących na nim w
świetle umów obowiązków (co, jak wskazano powyżej, nie podlega ocenie Izby w tym
postępowaniu), w żaden sposób nie wpływa na to, że Odwołujący, z przyczyn zależnych
wyłącznie od niego, nie wykonywał umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 w sposób
należyty w zakresie obowiązku wynikającego z § 15 ust. 1 lit j) umów oraz złożonych w
ofercie deklaracji o
zatrudnieniu osób niepełnosprawnych na potrzeby kryterium oceny ofert
dotyczącego aspektów społecznych.
W ocenie
składu orzekającego Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że
nienależyte wykonanie umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 przez Odwołującego
nastąpiło w istotnym stopniu. Podzielić należy wyrażany jednolicie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej pogląd, iż nie można utożsamiać „istotności” nienależytego lub
niewykonania umowy wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem
wartościowym czy rzeczowym, ponieważ przepis nie konkretyzuje takiego punktu
odniesienia.
Warto zwrócić uwagę, iż art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację
stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
przesądza, że chodzi tu nie tylko o wspomniany
istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia
wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego
umową, ale również o niespełnienie
przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego
wymogom wynikającym z tej umowy (por. m.in. wyrok z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
139/17, wyrok z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 335/18).
W konsekwencji
użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp sformułowanie „w istotnym
stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze
znaczącym naruszeniem jej postanowień. Obowiązek zatrudnienia do realizacji obu umów
o
sób niepełnosprawnych na umowę o pracę miał bardzo ważne znaczenie, ponieważ

stanowił bezpośredni wyraz realizacji deklaracji wykonawcy złożonej na potrzeby jednego z
kryteriów oceny ofert. W efekcie przyznanej m.in. na podstawie tych deklaracji punktacji
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w części 1 i 2 zamówienia i
zawarł z Odwołującym umowy nr IN.271.4.1.2020 oraz IN.271.4.3.2020. Niedochowanie
przedmiotowego obowiązku umownego nie może być interpretowane wyłącznie jako brak
dopełnienia wymogów o charakterze formalnym, w oderwaniu od dokumentacji
postepowania o udzielenie zamówienia, w efekcie którego zawarto ww. umowy, skoro to
właśnie omawiany aspekt społeczny, tj. zatrudnienie do realizacji zamówienia osób
niepełnosprawnych na umowę o pracę, miał bezpośredni wpływ na ocenę ofert złożonych w
tym postepowaniu.
Nie sposób także tracić z oczu okoliczności, że celem ustanawiania
kryteriów oceny ofert odnoszących się do aspektów społecznych jest w szczególności
integracja
zawodowa
i sp
ołeczna osób będących członkami grup społecznie
marginalizowanych. W sytuacji, gdy wykonawca, pomimo złożonej deklaracji o zatrudnieniu
takich osób do realizacji danego zamówienia, obowiązku tego na etapie wykonywania
umowy nie realizuje
, powyższy cel nie zostaje spełniony.

W przedmiotowej sprawie zaistniała również ostatnia z przesłanek wskazanych w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp -
bezpośrednim skutkiem nienależytego wykonania umów przez
Odwołującego w istotnym stopniu było rozwiązanie tych umów, a dokładniej odstąpienie od
nich przez Zamawiającego w oparciu o § 15 ust. 1 lit. i), który dawał Zamawiającemu takie
uprawnienie w przypadku niedopełnienia obowiązków określonych w § 9 ust. 1 lit. j umów.
Za
bezzasadną Izba uznała argumentację Odwołującego wskazującą na bezskuteczność
czynności odstąpienia przez Zamawiającego od umowy. Odwołujący zaniechał
jakiegokolwiek odniesienia się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w
odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu
od umów, które zresztą było już komunikowane Odwołującemu w szerszym zakresie w
piśmie z dnia 27 sierpnia 2020 r.. Jednocześnie Odwołujący powołując się na fakt toczącego
się postępowania sądowego w tym przedmiocie okoliczności takiej nawet nie
upraw
dopodobnił, podczas gdy Zamawiający kwestionował istnienie takiego sporu
sądowego.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, iż brak jest podstaw do
stwierdzenia, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania w oparciu o art.
24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp naruszył ww. przepis.
Natomiast o
dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Izba
stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny ziszczenia się wszystkich
przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, skutkujących wykluczeniem wykonawcy
z
postępowania.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Wykluczając wykonawcę na podstawie ww. przepisu Zamawiający, oprócz samego
powołania się na treść art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, obciążony jest powinnością
wykazania, że naruszenie obowiązków umownych stanowiło naruszenie obowiązków
zawodowych, a do tego
było poważne i przez wykonawcę zawinione (było efektem
zamierzonego dzi
ałania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy). W tym kontekście warto
zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia
2012 r., w sprawie o sygn. C-
65/11, Forposta S.A. i ABC Direct Contact Sp. z o.o., w którym
wskaza
no, iż pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się
ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie
wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie
równoważne z poważnym wykroczeniem. Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów
świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych we wskazanym przepisie przesłanek
łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich, co ma istotne znaczenie dla realizacji
zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania, jak również zasady uczciwej
konkurencji.
W ocenie Iz
by, w przeciwieństwie do uzasadnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku której Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu omówił
każdą z przesłanek, w odniesieniu do art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał
wsk
azania dlaczego w jego ocenie naruszenie obowiązków umownych przez Odwołującego
należy uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych i dlaczego wykonawcy
należy przypisać co najmniej rażące niedbalstwo przy nienależytym wykonaniu umowy.
Podkreślić należy, że mimo zbliżonego zakresu przedmiotowego art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
, ustawodawca wyraźnie rozróżnia dwie wyżej wskazane podstawy
wykluczenia, a
każda z nich zawiera inne przesłanki, które muszą zostać spełnione w
sposób kumulatywny, aby wykluczyć danego wykonawcę z postępowania. W konsekwencji
nie sposób uznać za wystarczające, jak uczynił to Zamawiający, wyprowadzenia w sposób
dorozumiany z faktu zaistnienia podstawy do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, wniosku,
że spełnione zostały również przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że omawiane regulacje mają charakter sankcyjny,

niedopuszczalne
jest
jakiekolwiek
automatyczne
działanie w tym przedmiocie.
Przedstawione w od
powiedzi na odwołanie przez Zamawiającego uzasadnienie w zakresie
podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, nie czyni zadość
obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę. Zamawiający w treści zawiadomienia
o wykluczeniu - po
za wskazaniem, iż jego zdaniem zachodzi ww. podstawa wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie uzasadnił, że spełnione zostały kumulatywnie wszystkie
przesłanki wskazane w tym przepisie. Izba dokonuje zaś weryfikacji prawidłowości działań
Zamawiającego przez pryzmat uzasadnienia podstaw wykluczenia, jakie zostało
zakomunikowane wykonawcom.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zaistniałe po stronie Zamawiającego
uchybienie w zakresie uzasadnienia istnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2
u
stawy Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
n
Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem uwzględnienia
odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie
takiego, które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania.
Ponieważ względem Odwołującego ziściła się inna podstawa do wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia (tj. podstawa o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp)
, wynik postępowania – pomimo niewykazania przez Zamawiającego drugiej
podstawy wykluczenia -
nie ulegnie zmianie, a zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu. W tym stanie rzeczy
podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie mógł zostać
uwzględniony.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, wobec oddalenia odwołania w zakresie
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, brak było także podstaw do uznania,
że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zarzuty te
zostały bowiem
oparte na tych samych okolicznościach faktycznych i stanowiły wyłącznie konsekwencję
zarzutów wcześniej podniesionych. Jedynie tytułem uzupełnienia należy wskazać, że art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach
udzielania zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w
przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. Uznanie oferty wykonawcy wykluczonego
z
postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego za odrzuconą następuje

ex lege, w oparciu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. To ten przepis jest zatem p
rawidłową podstawą
odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania i to ten przepis został wskazany
przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
• Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
• Sygn. akt KIO 535/21 z dnia 2021-04-13