rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 538/21
KIO 538/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2021 r. przez odwołującego K&P
Medical Group Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Specjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Ciechanowie przy udziale wykonawcy GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2021 r. przez odwołującego K&P
Medical Group Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Specjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Ciechanowie przy udziale wykonawcy GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty
odwołującego K&P Medical Group Sp. z o.o. w Warszawie z postępowania oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Specjalistyczny
Szpital
Wojewódzki w Ciechanowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego K&P Medical Group Sp. z o.o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego
w Ciechanowie
na rzecz odwołującego K&P Medical Group Sp. z o.o.
w Warszawie
kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 538/21
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie ul. Powstańców
Wielkopolskich 2, 06-
400 Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup tomografu komputerowego, w ramach realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Utworzenie Ośrodka Udarowego w Specjalistycznym Szpitalu
Wojewódzkim w Ciechanowie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S
247-610974
, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 18 lutego 2021 r.
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty
z
postępowania wniósł wykonawca K&P Medical Group Sp. z o.o. ul. Belgijska 11 lok. 12,
02-511 Warszawa
(dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia
odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez
bezpodstawne odrzucenie jego
oferty z postępowania pomimo, że treść oferty pozostaje
zgodna z treścią SIWZ, a także wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji po
stępowania w całości – na okoliczności
wskazane w
odwołaniu, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, jako obarczonej
wadą mającą wpływ na wynik postępowania, dokonanie czynności oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego, co spowoduje jej wybór jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Przedmiot zamówienia
obejmuje zakup tomografu komputerowego. O
pis właściwości, parametrów funkcjonalnych
i
technicznych, a także wyposażenia aparatu został określony w załączniku nr 2a do SIWZ –
formularz ofertowy techniczny. Tabela opisu zawiera
wypełnione przez zamawiającego
informacje dotyczące parametrów, właściwości, funkcji i pozostałych wymagań względem
urządzenia oraz wymóg/wartość graniczną, zaś obowiązkiem wykonawców było wypełnienie
tabeli,
poprzez podanie opisu spełnienia wymogów. Zgodnie z rzeczonym załącznikiem
w pozycji nr 1
– tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 64 nienakładających
się warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-
detektor w polu widzenia min. 50 cm
– odwołujący w polu wymagany opis spełnienia
wymogu wskazał: TAK, 64 warstwy, w pozycji nr 2 – tomograf komputerowy umożliwiający
uzyskanie min. 128 warstw
w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor
w skanie spiralnym i sekwencyjnym w polu widzenia min. 50 cm
– odwołujący w polu
wymagany opis spełnienia wymogu wskazał: TAK, 128 warstwy, w pozycji nr 26 –
maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-1,45 – odwołujący w polu
wymagany opis spełnienia wymogu wskazał: TAK, 0,15-1,5. Ponadto wraz z ofertą złożono
zamawiającemu materiały informacyjne producenta dotyczące zaoferowanego aparatu.
Zamawiający w dniu 10 lutego 2021 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wskazując, że w złożonym wraz
z
ofertą pliku materiały informacyjne CT.pdf na stronie 12, w sekcji wielowarstwowa
akwizycja spiralna,
współczynnik pitch ma wartość 0,15-1,5, natomiast na stronie 11,
w sekcji rekonstrukcja obrazu, pole rekonstrukcji podane jest w zakresie zgodnym z SIWZ
oraz odniesieniem do umieszczonego
w stopce przypisu o treści: pole obrazowania (FoV) 5-
41,5 cm ze wsp. pitch do 1,5; FoV powyżej 41,5 cm z wsp. pitch 0,8. Z powyższego wynika
d
la zamawiającego, że dla pola 50 cm w układzie lampa-detektor oferta nie spełnia wymogu
określonego w pkt 26 załącznika nr 2a do SIWZ.
W ocenie odwołującego powyższe oznacza, że dla zamawiającego podstawą
odrzucenia oferty ma być zestawienie ze sobą dwóch rozłącznych parametrów (z pozycji nr
2 i z pozycji nr 26 tabeli)
, z czym nie sposób się zgodzić. W pozycji nr 2 zostało określone
wymaganie w zakresie ilości warstw jakie posiada oferowany aparat, tj. wymóg dotyczy
konieczności zaoferowania tomografu umożliwiającego uzyskanie min. 128 warstw w czasie
jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor w skanie spiralnym i sekwencyjnym
w polu widzenia min. 50 cm. Wymaganie to
zostało potwierdzone w ofercie, jak również
w
dokumentacji produktowej złożonej z ofertą i jego spełnienie nie jest kwestionowane przez
z
amawiającego. Natomiast parametr, o którym mowa w pozycji nr 26 tabeli, dotyczy
wyłącznie zaoferowania aparatu, w którym maksymalny zakres współczynnika pitch nie jest
mniejszy niż 0,56-1,45. Wymaganie z pozycji nr 26 nie musi być realizowane i nie jest
ograniczone w
powiązaniu z pozycją nr 2, czyli w odniesieniu do podanej w pozycji
2
wielkości pola obrazowania, a co więcej, w pozycji nr 26 nie znajduje się odniesienie do
jakiejkolwiek skonkretyzowanej
wielkości pola obrazowania.
Zamawiający odrzucając ofertę odniósł się również do treści § 18 ust. 2 pkt
1 i 2
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji
medycznej (Dz. U. 2017 poz. 884 ze zm.), dalej zwanego
„rozporządzenie ws. warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania”, kiedy zdaniem odwołującego rozporządzenie
w tym
fragmencie wskazuje jedynie, że w technice spiralnej należy zapewnić, aby stosunek
skoku spirali do szerokości wiązki był nie mniejszy od jedności. Rozporządzenie nie
wskazuje
więc na ograniczenie odnoszące się do uzyskania powyższego parametru
w
konkretnej/ograniczonej wielkości pola obrazowania czy też, że parametr ma dotyczyć
każdej wielkości pola obrazowania aparatu, czy nawet warstwowości. W szczególności
r
ozporządzenie nie wspomina o wymogu, by parametr musiał być stosowany przy określonej
wielkości pola obrazowania, np. wynoszącego min. 50 cm. Konsekwentnie także w SIWZ
z
amawiający w pozycji nr 26, opisując treść wymagania, nie wiąże wymogu z zapewnieniem
uzyskania parametru w maksymalnej dostępnej dla aparatu wielkości pola obrazowania
(50
cm to wartość maksymalna takiego pola w polu skanowania). Zamawiający nie
zdefiniował w odrębny sposób i nie ograniczył oczekiwania związanego z wartością
współczynnika wyłącznie do określonej wielkości pola obrazowania, czy też do całego
przedziału/wszystkich dostępnych wartości pola obrazowania aparatu. Podstawą oceny ofert
jest treść wymagań zawartych w SIWZ, a oferowany parametr jest zgodny z dokumentacją
postępowania – oświadczenie zostało zawarte w treści oferty i jego prawdziwość/rzetelność
nie jest kwestionowana przez z
amawiającego, jak również materiały informacyjne
producenta oferowanego aparatu
złożone wraz z ofertą są spójne z jej treścią. Zaś powołana
przez z
amawiającego w treści decyzji o odrzuceniu oferty strona 12 folderu produktowego
Siemens wprost potwierdza
pełną zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Dodatkowo także
powołane przez zamawiającego rozporządzenie nie dowodzi niezgodności oferty z SIWZ,
zdaniem odwołującego aparat spełnia wymaganie zarówno zawarte w SIWZ jak
i w r
ozporządzeniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami dojazdu i
zastępstwa procesowego. Zamawiający wniósł także o przeprowadzenie
dowodu z pisma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2021 r.
zawierającego wyjaśnienia wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art.
87 ust. 1 p.z.p.
W ocenie zamawiającego oba wymagania (z pozycji 2 i 26) są ze sobą ściśle
powiązane, a tym samym ich spełnienie nie może być rozpatrywane oddzielnie, bez
uwzględnienia wzajemnej zależności. Nie da się bowiem rozdzielić możliwości uzyskania
skanu spiralnego w
określonym polu widzenia od wartości współczynnika skoku spirali
(pitch).
Deklarując skan spiralny w polu 50 cm odwołujący winien (zgodnie z danymi
produktowymi firmy Siemens) wpisać w punkcie 26 tabeli zakres 0,15-0,8 i tym samym jego
oferta powinna zostać odrzucona jako niespełniająca parametru granicznego z punktu nr 26.
Analogicznie, deklarując (zgodnie z danymi produktowymi firmy Siemens) zakres
współczynnika spirali 0,15-1,50 w puncie nr 26, powinien zadeklarować punkcie nr 2 skan
spiralny w polu obrazowania 41,5 cm, i tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona
jako niespełniająca parametru granicznego z punktu nr 2.
Zamawiający dodał, że jego celem jest pozyskanie systemu umożliwiającego
przeprowadzanie diagnostyki na wysokim poziomie, zgodnie z
rozporządzeniem ws.
warunków bezpiecznego stosowania promieniowania, zaś z § 18 ust. 2 rozporządzenia
wynika, że podczas dokonywania diagnostycznych badań za pomocą rentgenowskiego
tomografu komputerowego należy w technice spiralnej zapewnić, by stosunek skoku spirali
do szerokości wiązki był nie mniejszy od jedności. Oferowany przez odwołującego tomograf
nie spełnia tego wymogu dla pola widzenia 50 cm.
Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11 wr
ześnia 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 poz. 2020)
– znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Sk
ład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę GE Medical Systems Polska
Sp. z
o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
1 n.p.z.p. i podlega rozpo
znaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w oceni
e składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało
przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład
orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie wadliwej czynności odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania oraz uwzględnienie tej oferty w ponownym badaniu i ocenie
ofert.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy zbadał i ocenił jego ofertę, w konsekwencji czego
odrzucono
ją z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., z powodu niespełnienia
wymogu określonego w pozycji 26 z załącznika nr 2a do SIWZ opisu przedmiotu zamówienia
z pkt I tomograf komputerowy
(dalej zwanego „OPZ”), który zdaniem zamawiającego jest
ściśle związany z wymogiem z pozycji 2 OPZ, i dla pola 50 cm w układzie lampa-detektor
urządzenie odwołującego nie spełnia wymaganego współczynnika pitch, tj. maksymalny
zakres współczynnika nie mniejszy niż 0,56-1,45.
I
zba wskazuje, że nie było spornym, że w polu widzenia 50 cm maksymalny zakres
współczynnika pitch (współczynnika skoku) urządzenia odwołującego nie spełnia zakresu
z pozycji nr 26
– nie jest mniejszy niż 0,56-1,45. Odwołujący temu nie zaprzeczał,
a dodatko
wo wynika to wprost z materiałów producenta Siemens dotyczącego
zaoferowanego tomografu komputerowego, które dołączono do oferty (str. 11-12 materiałów
informacyjnych CT)
. Spornym natomiast było, czy SIWZ daje zamawiającemu podstawę, aby
współczynnik pitch miał być spełniony w polu widzenia 50 cm, ponieważ zdaniem
odwołującego zamawiający nie określił wymaganego pola widzenia i spełnienie określonego
zakresu współczynnika pitch (0,56-1,45) w polu 41,5 cm prawidłowo wypełnia wymagania
dokumentacji przetargu.
Skład rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym sporny wymóg
z pozycji nr 26
OPZ brzmi „maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-
1,45”, zatem jednoznacznie nie wskazano w nim pola widzenia, w jakim urządzenie ma
posi
adać wymagany pitch, brak jest w wymogu odniesienia do jakiejkolwiek
skonkretyzowanej wielkości pola obrazowania. Zamawiający w SIWZ nie ograniczył
oczekiwania związanego z wartością współczynnika pitch do określonej wielkości pola
obrazowania,
czy też do całego przedziału lub wszystkich dostępnych wartości pola
obrazowania oferowanego aparatu.
Spełnienie przez tomograf odwołującego zakresu pitch
na poziomie 0,15-
1,5 w polu widzenia 41,5 cm spełnia wymagania dokumentacji, zgodnie
z
którą pole widzenia dla zakresu pitch pozostawiono nieuregulowane.
Zamawiający wywodził, że pozycję nr 26 należy odczytywać łącznie z pozycją nr
2
(„tomograf komputerowy umożliwiający uzyskanie min. 128 warstw w czasie jednego
pełnego obrotu/układu lampa-detektor w skanie spiralnym i sekwencyjnym w polu widzenia
min. 50
cm”), tylko umknęło uwadze strony, że stanowisko o ścisłym powiązaniu obu
wymogów nie wynika z SIWZ. Zgodnie z dokumentacją postępowania zamawiający żądał
oddzielnego potwierdzenia przez wykonawców spełnienia poszczególnych parametrów –
w formularzu ofertowym oddzielnie wskazano pojedyncze wymagania (pozycje) i dla
każdego z nich oddzielnie zamawiający podał parametry, zaś wykonawca każdorazowo
wpisywał wymaganą wartość i potwierdzał ich spełnienie. Natomiast tam, gdzie zamawiający
żądał powiązania danych pozycji, to wprost wskazał to w SIWZ, np. w pozycji 36 OPZ
„dawka (…) konieczna do uzyskania rozdzielczości niekontrastowej zadeklarowanej
w
punkcie powyżej (…) z użyciem zaoferowanego powyżej algorytmu iteracyjnego”, tożsamo
pozycja 37 załącznika nr 2b do SIWZ. Zatem przyjęty przez zamawiającego sposób
sformułowania dokumentacji przetargu wskazuje, że kiedy jednostka zamawiająca
wymagała, by poszczególne pozycje były ze sobą powiązane, to wtedy wyraźnie to
zaznaczano w SIWZ.
Analiza stopnia szczegółowości SIWZ w innych pozycjach pozwala na
wyciągnięcie wniosku, że zamawiający – tam, gdzie uważa to za konieczne, jest zdolny do
dostatecznie precyzyjnego ujęcia swoich wymagań, więc braku powiązania ze sobą
omawianych el
ementów nie można było nazwać luką w dokumentacji. Przeciwnie, jako
oczywisty nasuwa się wniosek, że skoro zamawiający nie wskazał wymagania
współczynnika pitch dla konkretnego pola widzenia, to też taki wymóg nie został
w
dokumentacji sformułowany i nie można go następnie twórczo z niej wyinterpretować,
tworząc w toku wykładni treść tam, gdzie w SIWZ jej nie ma.
I jedynie dodatkowo, ponieważ w ocenie Izby w sprawie nie ma konieczności
odwoływania się do analogii historycznej, można dodać, że w innym przetargu
(postępowanie nr ZP/2501/120/20) także na dostawę tomografu, zamawiający określił
wymaganie zakresu współczynnika pitch odnoszące się do określonego pola obrazowania,
zaś w postępowaniu, którego dotyczy spór takiego doprecyzowania nie wskazano, więc gdy
zamawiający wymaga, żeby zakres współczynnika pitch był potwierdzony w określonej
wielkości obrazowania, to w SIWZ jednoznacznie to zastrzega.
Konkludując, z żadnego miejsca dokumentacji postępowania nie wynika, aby sporne
pozycje 2 i 26 były powiązane, czy aby zawarto w niej generalny wymóg potwierdzenia
parametrów w polu widzenia 50 cm. Argumentacja zamawiającego i przystępującego pomija,
że w OPZ przyjęto pewien sposób uszczegółowienia wymogów i kiedy zamawiający chciał je
ze sobą łączyć, to określał to w dokumentacji. Nie można zatem na tym etapie zignorować
konstrukcji SIWZ i dla jednego z parametrów usiłować wywodzić z niej okoliczności, których
w dokumentacji nie zawarto.
O ile zrozumiałym jest, że zamawiający reflektowałby
urządzenie o większym polu widzenia, to wiążąca SIWZ takiego ograniczenia nie zawiera
i
nie można odrzucić oferty wykonawcy na podstawie dowolnych interpretacji lub
spóźnionych intencji jednostki zamawiającej. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
oceny ofert tylko w odniesien
iu do postanowień, które w dokumentacji wskazano w sposób
jednoznaczny.
Okoliczność, że bez wskazania pola widzenia zakup urządzenia
odwołującego ograniczy możliwości diagnostyczne, w porównaniu z przykładowo
urządzeniem przystępującego, należało uwzględnić przy formułowaniu warunków
dokumentacji postępowania, a nie następczo usiłować odrzucić ofertę odwołującego,
z
powodu niewyartykułowanych na właściwym etapie postępowania oczekiwań.
Zamawiający jest także profesjonalnym uczestnikiem systemu zamówień publicznych i jako
gospodarz postępowania może swobodnie określić wymagania w zakresie przedmiotu
zamówienia, jednak absolutną granicą na takie określenie jest upływ terminu na składanie
ofert. Obecna
treść SIWZ wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą.
Brak sprecyzowania pola widzenia dla zakresu współczynnika pitch, a także brak jego
powiązania z pozycją nr 2 OPZ powoduje, że nie można następczo dokonać dowolnej
„wykładni” SIWZ i zastosować sankcji w postaci odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., bez
wyraźnie określonego brzmienia SIWZ, który
pozwalałby na stwierdzenie sprzeczności oferty z jej treścią. Zastosowanie omawianej
przesłanki odrzucenia oferty wymaga bowiem jednoznacznego wykazania na czym
niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne
z
dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji
z
wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ. Zatem punktem wyjścia dla
stwierdzenia wad
y oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji
sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły –
stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień
publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole
dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością
przy ocenie ofert.
S
kład orzekający wskazuje dalej, że umknęło uwadze zamawiającego, że wszystkie
argumenty, które spowodowały odrzucenie oferty odwołującego z przetargu należało
wskazać w informacji o odrzuceniu, która stanowiła asumpt do wniesienia odwołania.
Natomiast zama
wiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić
zawiadomienie o
eliminacji odwołującego z przetargu wskazując, dlaczego w jego ocenie
należy połączyć obie pozycje. Aczkolwiek nadal jest to dość ograniczona argumentacja
w
porównaniu do stanowiska przystępującego – który, choć usiłował wyręczyć
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty konkurencji, również nie był w stanie
uporać się z faktem, iż postulowana niezgodność nie występowała w relacji SIWZ i oferty
wykonawcy, a
wynikała ze spóźnionej, niewyartykułowanej w dokumentacji intencji
zamawiającego.
P
ostępowanie odwoławcze przez Izbą ma charakter weryfikacyjny – Izba bada, czy
zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy, więc nie może
być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać, czy zamawiający miał
uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez
odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętych decyzji.
Art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust.
1 p.z.p. sprzeciwia się wykorzystaniu postępowania
odwoławczego do przedstawiania tego, co legło u podstaw odrzucenia oferty, a zasada
przejrzyst
ego prowadzenia postępowania oznacza, że wszelkie czynności podejmowane
przez zamawiającego winny wynikać z klarownie określonych przesłanek, którymi kierował
się zamawiający – i co najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania
i
ujawnione wykonawcy w informacji stanowiącej podstawę odrzucenia. Pomijając już, że
jeżeli przystępujący uznaje, że odrzucenie oferty jego konkurencji winno opierać się na
znacznie szerszych okolicznościach, niż podano w zawiadomieniu o odrzuceniu, to praktyką
jest wniesienie własnego odwołania wobec tej czynności, a nie próba zastąpienia
zamawiającego na rozprawie i uzupełnienia rzekomych podstaw do odrzucenia przed Izbą.
Więc jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje, że skoro nie można rozdzielać
parametru współczynnika skoku od pola obrazowania, to powstaje pytanie, dlaczego nie
określono wprost wielkości pola dla zakresu współczynnika pitch w SIWZ. Nie tylko
wykonawcy są profesjonalistami, także zamawiający w sposób zawodowy opisuje
wymagania przedmiotu umowy. Nie można z tego powodu czynić domniemań, że co prawda
nie wskazano
wielkości pola obrazowania dla współczynnika pitch, ale należy powiązać go
z
wartością z innej pozycji, gdzie akurat pole obrazowania określono (pomimo, że z treści
i z konstrukcji SIWZ nic takiego nie wynika). W
szczególności, że nawet gdyby dojść do
wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który
mógł ją interpretować w różny sposób (jak to czynił odwołujący i tak, jak to czynił
przystępujący), to wówczas odwołującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może
rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność
treści SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację
oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem, por. wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 16 maja 2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam
obszernie orzecznictwo).
Izba podzieliła również argumentację odwołującego, że nie ma podstaw, aby uznać,
że jego oferta jest niezgodna z § 18 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia ws. warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania
, ponieważ wymagania rozporządzenia nie
normują, ani nie ograniczają wielkości pola widzenia, dla którego tomograf miałby osiągnąć
wartość współczynnika skoku. Normy rozporządzenia nie wskazują na ograniczenia
odnoszące się do współczynnika pitch w konkretnej wielkości pola obrazowania (np. min.
50 cm)
, czy każdej wielkości pola obrazowania aparatu, czy nawet warstwowości.
Dodatkowo zgodność z rozporządzeniem potwierdzają niepodważane przez zamawiającego
oświadczenie producenta (ze zgłoszeniem do rejestracji w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) i badania parametrów
fizycznych rentgenowskiego zestawu diagnostycznego
odwołującego, gdzie potwierdzono
wynik
objętościowego tomograficznego indeksu dawki CTDIvol jako zgodny z wymaganiami
ww.
rozporządzenia, a także dwa oświadczenia szpitali, które użytkują przedmiotowy sprzęt.
Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez strony
dokumenty, które dotyczą dokumentacji postępowania i ofert z innych przetargów, chociaż
okazały się one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdzie osią sporu jest stwierdzenie
zgodności oferty na kanwie dokumentacji konkretnego postępowania. Inne SIWZ raczej
poglądowo pokazują, jak mogą być formułowane wymagania przez obecnego
zamawiającego, ale nie są wprost związane z treścią dokumentacji postępowania objętego
sporem, która jest nadrzędna. Dokumenty dotyczące urządzenia przystępującego są
w ocenie Izby
całkowicie poza spektrum rozstrzygnięcia, ponieważ spór nie dotyczy tej
oferty.
Zaś wyciąg z podręcznika pt. „Spiralna i wielorzędowa tomografia komputerowa
człowieka”, red. M. Prokop, M. Galański jest opracowaniem akademickim bez ścisłego
związku z brzmieniem SIWZ, więc poglądowo wskazuje na okoliczność powiązania
parametru pitch
i skanu spiralnego, co nie było sporne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone n
aruszenia przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zamawiający w sposób
bezprawny chciał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty
odwołującego, z powodu wadliwego odrzucenia jej z postępowania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę
przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT,
zmniejszone do
limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty
odwołującego K&P Medical Group Sp. z o.o. w Warszawie z postępowania oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Specjalistyczny
Szpital
Wojewódzki w Ciechanowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego K&P Medical Group Sp. z o.o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego
w Ciechanowie
na rzecz odwołującego K&P Medical Group Sp. z o.o.
w Warszawie
kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 538/21
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie ul. Powstańców
Wielkopolskich 2, 06-
400 Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup tomografu komputerowego, w ramach realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Utworzenie Ośrodka Udarowego w Specjalistycznym Szpitalu
Wojewódzkim w Ciechanowie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S
247-610974
, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 18 lutego 2021 r.
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty
z
postępowania wniósł wykonawca K&P Medical Group Sp. z o.o. ul. Belgijska 11 lok. 12,
02-511 Warszawa
(dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia
odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez
bezpodstawne odrzucenie jego
oferty z postępowania pomimo, że treść oferty pozostaje
zgodna z treścią SIWZ, a także wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji po
stępowania w całości – na okoliczności
wskazane w
odwołaniu, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, jako obarczonej
wadą mającą wpływ na wynik postępowania, dokonanie czynności oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego, co spowoduje jej wybór jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Przedmiot zamówienia
obejmuje zakup tomografu komputerowego. O
pis właściwości, parametrów funkcjonalnych
i
technicznych, a także wyposażenia aparatu został określony w załączniku nr 2a do SIWZ –
formularz ofertowy techniczny. Tabela opisu zawiera
wypełnione przez zamawiającego
informacje dotyczące parametrów, właściwości, funkcji i pozostałych wymagań względem
urządzenia oraz wymóg/wartość graniczną, zaś obowiązkiem wykonawców było wypełnienie
tabeli,
poprzez podanie opisu spełnienia wymogów. Zgodnie z rzeczonym załącznikiem
w pozycji nr 1
– tomograf komputerowy umożliwiający akwizycję min. 64 nienakładających
się warstw badanego obszaru w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-
detektor w polu widzenia min. 50 cm
– odwołujący w polu wymagany opis spełnienia
wymogu wskazał: TAK, 64 warstwy, w pozycji nr 2 – tomograf komputerowy umożliwiający
uzyskanie min. 128 warstw
w czasie jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor
w skanie spiralnym i sekwencyjnym w polu widzenia min. 50 cm
– odwołujący w polu
wymagany opis spełnienia wymogu wskazał: TAK, 128 warstwy, w pozycji nr 26 –
maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-1,45 – odwołujący w polu
wymagany opis spełnienia wymogu wskazał: TAK, 0,15-1,5. Ponadto wraz z ofertą złożono
zamawiającemu materiały informacyjne producenta dotyczące zaoferowanego aparatu.
Zamawiający w dniu 10 lutego 2021 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wskazując, że w złożonym wraz
z
ofertą pliku materiały informacyjne CT.pdf na stronie 12, w sekcji wielowarstwowa
akwizycja spiralna,
współczynnik pitch ma wartość 0,15-1,5, natomiast na stronie 11,
w sekcji rekonstrukcja obrazu, pole rekonstrukcji podane jest w zakresie zgodnym z SIWZ
oraz odniesieniem do umieszczonego
w stopce przypisu o treści: pole obrazowania (FoV) 5-
41,5 cm ze wsp. pitch do 1,5; FoV powyżej 41,5 cm z wsp. pitch 0,8. Z powyższego wynika
d
la zamawiającego, że dla pola 50 cm w układzie lampa-detektor oferta nie spełnia wymogu
określonego w pkt 26 załącznika nr 2a do SIWZ.
W ocenie odwołującego powyższe oznacza, że dla zamawiającego podstawą
odrzucenia oferty ma być zestawienie ze sobą dwóch rozłącznych parametrów (z pozycji nr
2 i z pozycji nr 26 tabeli)
, z czym nie sposób się zgodzić. W pozycji nr 2 zostało określone
wymaganie w zakresie ilości warstw jakie posiada oferowany aparat, tj. wymóg dotyczy
konieczności zaoferowania tomografu umożliwiającego uzyskanie min. 128 warstw w czasie
jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor w skanie spiralnym i sekwencyjnym
w polu widzenia min. 50 cm. Wymaganie to
zostało potwierdzone w ofercie, jak również
w
dokumentacji produktowej złożonej z ofertą i jego spełnienie nie jest kwestionowane przez
z
amawiającego. Natomiast parametr, o którym mowa w pozycji nr 26 tabeli, dotyczy
wyłącznie zaoferowania aparatu, w którym maksymalny zakres współczynnika pitch nie jest
mniejszy niż 0,56-1,45. Wymaganie z pozycji nr 26 nie musi być realizowane i nie jest
ograniczone w
powiązaniu z pozycją nr 2, czyli w odniesieniu do podanej w pozycji
2
wielkości pola obrazowania, a co więcej, w pozycji nr 26 nie znajduje się odniesienie do
jakiejkolwiek skonkretyzowanej
wielkości pola obrazowania.
Zamawiający odrzucając ofertę odniósł się również do treści § 18 ust. 2 pkt
1 i 2
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji
medycznej (Dz. U. 2017 poz. 884 ze zm.), dalej zwanego
„rozporządzenie ws. warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania”, kiedy zdaniem odwołującego rozporządzenie
w tym
fragmencie wskazuje jedynie, że w technice spiralnej należy zapewnić, aby stosunek
skoku spirali do szerokości wiązki był nie mniejszy od jedności. Rozporządzenie nie
wskazuje
więc na ograniczenie odnoszące się do uzyskania powyższego parametru
w
konkretnej/ograniczonej wielkości pola obrazowania czy też, że parametr ma dotyczyć
każdej wielkości pola obrazowania aparatu, czy nawet warstwowości. W szczególności
r
ozporządzenie nie wspomina o wymogu, by parametr musiał być stosowany przy określonej
wielkości pola obrazowania, np. wynoszącego min. 50 cm. Konsekwentnie także w SIWZ
z
amawiający w pozycji nr 26, opisując treść wymagania, nie wiąże wymogu z zapewnieniem
uzyskania parametru w maksymalnej dostępnej dla aparatu wielkości pola obrazowania
(50
cm to wartość maksymalna takiego pola w polu skanowania). Zamawiający nie
zdefiniował w odrębny sposób i nie ograniczył oczekiwania związanego z wartością
współczynnika wyłącznie do określonej wielkości pola obrazowania, czy też do całego
przedziału/wszystkich dostępnych wartości pola obrazowania aparatu. Podstawą oceny ofert
jest treść wymagań zawartych w SIWZ, a oferowany parametr jest zgodny z dokumentacją
postępowania – oświadczenie zostało zawarte w treści oferty i jego prawdziwość/rzetelność
nie jest kwestionowana przez z
amawiającego, jak również materiały informacyjne
producenta oferowanego aparatu
złożone wraz z ofertą są spójne z jej treścią. Zaś powołana
przez z
amawiającego w treści decyzji o odrzuceniu oferty strona 12 folderu produktowego
Siemens wprost potwierdza
pełną zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Dodatkowo także
powołane przez zamawiającego rozporządzenie nie dowodzi niezgodności oferty z SIWZ,
zdaniem odwołującego aparat spełnia wymaganie zarówno zawarte w SIWZ jak
i w r
ozporządzeniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami dojazdu i
zastępstwa procesowego. Zamawiający wniósł także o przeprowadzenie
dowodu z pisma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2021 r.
zawierającego wyjaśnienia wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art.
87 ust. 1 p.z.p.
W ocenie zamawiającego oba wymagania (z pozycji 2 i 26) są ze sobą ściśle
powiązane, a tym samym ich spełnienie nie może być rozpatrywane oddzielnie, bez
uwzględnienia wzajemnej zależności. Nie da się bowiem rozdzielić możliwości uzyskania
skanu spiralnego w
określonym polu widzenia od wartości współczynnika skoku spirali
(pitch).
Deklarując skan spiralny w polu 50 cm odwołujący winien (zgodnie z danymi
produktowymi firmy Siemens) wpisać w punkcie 26 tabeli zakres 0,15-0,8 i tym samym jego
oferta powinna zostać odrzucona jako niespełniająca parametru granicznego z punktu nr 26.
Analogicznie, deklarując (zgodnie z danymi produktowymi firmy Siemens) zakres
współczynnika spirali 0,15-1,50 w puncie nr 26, powinien zadeklarować punkcie nr 2 skan
spiralny w polu obrazowania 41,5 cm, i tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona
jako niespełniająca parametru granicznego z punktu nr 2.
Zamawiający dodał, że jego celem jest pozyskanie systemu umożliwiającego
przeprowadzanie diagnostyki na wysokim poziomie, zgodnie z
rozporządzeniem ws.
warunków bezpiecznego stosowania promieniowania, zaś z § 18 ust. 2 rozporządzenia
wynika, że podczas dokonywania diagnostycznych badań za pomocą rentgenowskiego
tomografu komputerowego należy w technice spiralnej zapewnić, by stosunek skoku spirali
do szerokości wiązki był nie mniejszy od jedności. Oferowany przez odwołującego tomograf
nie spełnia tego wymogu dla pola widzenia 50 cm.
Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11 wr
ześnia 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 poz. 2020)
– znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Sk
ład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę GE Medical Systems Polska
Sp. z
o.o. ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
1 n.p.z.p. i podlega rozpo
znaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w oceni
e składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało
przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład
orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie wadliwej czynności odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania oraz uwzględnienie tej oferty w ponownym badaniu i ocenie
ofert.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy zbadał i ocenił jego ofertę, w konsekwencji czego
odrzucono
ją z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., z powodu niespełnienia
wymogu określonego w pozycji 26 z załącznika nr 2a do SIWZ opisu przedmiotu zamówienia
z pkt I tomograf komputerowy
(dalej zwanego „OPZ”), który zdaniem zamawiającego jest
ściśle związany z wymogiem z pozycji 2 OPZ, i dla pola 50 cm w układzie lampa-detektor
urządzenie odwołującego nie spełnia wymaganego współczynnika pitch, tj. maksymalny
zakres współczynnika nie mniejszy niż 0,56-1,45.
I
zba wskazuje, że nie było spornym, że w polu widzenia 50 cm maksymalny zakres
współczynnika pitch (współczynnika skoku) urządzenia odwołującego nie spełnia zakresu
z pozycji nr 26
– nie jest mniejszy niż 0,56-1,45. Odwołujący temu nie zaprzeczał,
a dodatko
wo wynika to wprost z materiałów producenta Siemens dotyczącego
zaoferowanego tomografu komputerowego, które dołączono do oferty (str. 11-12 materiałów
informacyjnych CT)
. Spornym natomiast było, czy SIWZ daje zamawiającemu podstawę, aby
współczynnik pitch miał być spełniony w polu widzenia 50 cm, ponieważ zdaniem
odwołującego zamawiający nie określił wymaganego pola widzenia i spełnienie określonego
zakresu współczynnika pitch (0,56-1,45) w polu 41,5 cm prawidłowo wypełnia wymagania
dokumentacji przetargu.
Skład rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym sporny wymóg
z pozycji nr 26
OPZ brzmi „maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-
1,45”, zatem jednoznacznie nie wskazano w nim pola widzenia, w jakim urządzenie ma
posi
adać wymagany pitch, brak jest w wymogu odniesienia do jakiejkolwiek
skonkretyzowanej wielkości pola obrazowania. Zamawiający w SIWZ nie ograniczył
oczekiwania związanego z wartością współczynnika pitch do określonej wielkości pola
obrazowania,
czy też do całego przedziału lub wszystkich dostępnych wartości pola
obrazowania oferowanego aparatu.
Spełnienie przez tomograf odwołującego zakresu pitch
na poziomie 0,15-
1,5 w polu widzenia 41,5 cm spełnia wymagania dokumentacji, zgodnie
z
którą pole widzenia dla zakresu pitch pozostawiono nieuregulowane.
Zamawiający wywodził, że pozycję nr 26 należy odczytywać łącznie z pozycją nr
2
(„tomograf komputerowy umożliwiający uzyskanie min. 128 warstw w czasie jednego
pełnego obrotu/układu lampa-detektor w skanie spiralnym i sekwencyjnym w polu widzenia
min. 50
cm”), tylko umknęło uwadze strony, że stanowisko o ścisłym powiązaniu obu
wymogów nie wynika z SIWZ. Zgodnie z dokumentacją postępowania zamawiający żądał
oddzielnego potwierdzenia przez wykonawców spełnienia poszczególnych parametrów –
w formularzu ofertowym oddzielnie wskazano pojedyncze wymagania (pozycje) i dla
każdego z nich oddzielnie zamawiający podał parametry, zaś wykonawca każdorazowo
wpisywał wymaganą wartość i potwierdzał ich spełnienie. Natomiast tam, gdzie zamawiający
żądał powiązania danych pozycji, to wprost wskazał to w SIWZ, np. w pozycji 36 OPZ
„dawka (…) konieczna do uzyskania rozdzielczości niekontrastowej zadeklarowanej
w
punkcie powyżej (…) z użyciem zaoferowanego powyżej algorytmu iteracyjnego”, tożsamo
pozycja 37 załącznika nr 2b do SIWZ. Zatem przyjęty przez zamawiającego sposób
sformułowania dokumentacji przetargu wskazuje, że kiedy jednostka zamawiająca
wymagała, by poszczególne pozycje były ze sobą powiązane, to wtedy wyraźnie to
zaznaczano w SIWZ.
Analiza stopnia szczegółowości SIWZ w innych pozycjach pozwala na
wyciągnięcie wniosku, że zamawiający – tam, gdzie uważa to za konieczne, jest zdolny do
dostatecznie precyzyjnego ujęcia swoich wymagań, więc braku powiązania ze sobą
omawianych el
ementów nie można było nazwać luką w dokumentacji. Przeciwnie, jako
oczywisty nasuwa się wniosek, że skoro zamawiający nie wskazał wymagania
współczynnika pitch dla konkretnego pola widzenia, to też taki wymóg nie został
w
dokumentacji sformułowany i nie można go następnie twórczo z niej wyinterpretować,
tworząc w toku wykładni treść tam, gdzie w SIWZ jej nie ma.
I jedynie dodatkowo, ponieważ w ocenie Izby w sprawie nie ma konieczności
odwoływania się do analogii historycznej, można dodać, że w innym przetargu
(postępowanie nr ZP/2501/120/20) także na dostawę tomografu, zamawiający określił
wymaganie zakresu współczynnika pitch odnoszące się do określonego pola obrazowania,
zaś w postępowaniu, którego dotyczy spór takiego doprecyzowania nie wskazano, więc gdy
zamawiający wymaga, żeby zakres współczynnika pitch był potwierdzony w określonej
wielkości obrazowania, to w SIWZ jednoznacznie to zastrzega.
Konkludując, z żadnego miejsca dokumentacji postępowania nie wynika, aby sporne
pozycje 2 i 26 były powiązane, czy aby zawarto w niej generalny wymóg potwierdzenia
parametrów w polu widzenia 50 cm. Argumentacja zamawiającego i przystępującego pomija,
że w OPZ przyjęto pewien sposób uszczegółowienia wymogów i kiedy zamawiający chciał je
ze sobą łączyć, to określał to w dokumentacji. Nie można zatem na tym etapie zignorować
konstrukcji SIWZ i dla jednego z parametrów usiłować wywodzić z niej okoliczności, których
w dokumentacji nie zawarto.
O ile zrozumiałym jest, że zamawiający reflektowałby
urządzenie o większym polu widzenia, to wiążąca SIWZ takiego ograniczenia nie zawiera
i
nie można odrzucić oferty wykonawcy na podstawie dowolnych interpretacji lub
spóźnionych intencji jednostki zamawiającej. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
oceny ofert tylko w odniesien
iu do postanowień, które w dokumentacji wskazano w sposób
jednoznaczny.
Okoliczność, że bez wskazania pola widzenia zakup urządzenia
odwołującego ograniczy możliwości diagnostyczne, w porównaniu z przykładowo
urządzeniem przystępującego, należało uwzględnić przy formułowaniu warunków
dokumentacji postępowania, a nie następczo usiłować odrzucić ofertę odwołującego,
z
powodu niewyartykułowanych na właściwym etapie postępowania oczekiwań.
Zamawiający jest także profesjonalnym uczestnikiem systemu zamówień publicznych i jako
gospodarz postępowania może swobodnie określić wymagania w zakresie przedmiotu
zamówienia, jednak absolutną granicą na takie określenie jest upływ terminu na składanie
ofert. Obecna
treść SIWZ wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą.
Brak sprecyzowania pola widzenia dla zakresu współczynnika pitch, a także brak jego
powiązania z pozycją nr 2 OPZ powoduje, że nie można następczo dokonać dowolnej
„wykładni” SIWZ i zastosować sankcji w postaci odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., bez
wyraźnie określonego brzmienia SIWZ, który
pozwalałby na stwierdzenie sprzeczności oferty z jej treścią. Zastosowanie omawianej
przesłanki odrzucenia oferty wymaga bowiem jednoznacznego wykazania na czym
niezgodność oferty polega – poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne
z
dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji
z
wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ. Zatem punktem wyjścia dla
stwierdzenia wad
y oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji
sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły –
stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień
publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole
dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością
przy ocenie ofert.
S
kład orzekający wskazuje dalej, że umknęło uwadze zamawiającego, że wszystkie
argumenty, które spowodowały odrzucenie oferty odwołującego z przetargu należało
wskazać w informacji o odrzuceniu, która stanowiła asumpt do wniesienia odwołania.
Natomiast zama
wiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić
zawiadomienie o
eliminacji odwołującego z przetargu wskazując, dlaczego w jego ocenie
należy połączyć obie pozycje. Aczkolwiek nadal jest to dość ograniczona argumentacja
w
porównaniu do stanowiska przystępującego – który, choć usiłował wyręczyć
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty konkurencji, również nie był w stanie
uporać się z faktem, iż postulowana niezgodność nie występowała w relacji SIWZ i oferty
wykonawcy, a
wynikała ze spóźnionej, niewyartykułowanej w dokumentacji intencji
zamawiającego.
P
ostępowanie odwoławcze przez Izbą ma charakter weryfikacyjny – Izba bada, czy
zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy, więc nie może
być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać, czy zamawiający miał
uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez
odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętych decyzji.
Art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust.
1 p.z.p. sprzeciwia się wykorzystaniu postępowania
odwoławczego do przedstawiania tego, co legło u podstaw odrzucenia oferty, a zasada
przejrzyst
ego prowadzenia postępowania oznacza, że wszelkie czynności podejmowane
przez zamawiającego winny wynikać z klarownie określonych przesłanek, którymi kierował
się zamawiający – i co najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania
i
ujawnione wykonawcy w informacji stanowiącej podstawę odrzucenia. Pomijając już, że
jeżeli przystępujący uznaje, że odrzucenie oferty jego konkurencji winno opierać się na
znacznie szerszych okolicznościach, niż podano w zawiadomieniu o odrzuceniu, to praktyką
jest wniesienie własnego odwołania wobec tej czynności, a nie próba zastąpienia
zamawiającego na rozprawie i uzupełnienia rzekomych podstaw do odrzucenia przed Izbą.
Więc jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje, że skoro nie można rozdzielać
parametru współczynnika skoku od pola obrazowania, to powstaje pytanie, dlaczego nie
określono wprost wielkości pola dla zakresu współczynnika pitch w SIWZ. Nie tylko
wykonawcy są profesjonalistami, także zamawiający w sposób zawodowy opisuje
wymagania przedmiotu umowy. Nie można z tego powodu czynić domniemań, że co prawda
nie wskazano
wielkości pola obrazowania dla współczynnika pitch, ale należy powiązać go
z
wartością z innej pozycji, gdzie akurat pole obrazowania określono (pomimo, że z treści
i z konstrukcji SIWZ nic takiego nie wynika). W
szczególności, że nawet gdyby dojść do
wniosku, że omawiana treść SIWZ jest niejednoznaczna z perspektywy wykonawcy, który
mógł ją interpretować w różny sposób (jak to czynił odwołujący i tak, jak to czynił
przystępujący), to wówczas odwołującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie może
rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność, bądź niejednoznaczność
treści SIWZ autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację
oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem, por. wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 16 maja 2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam
obszernie orzecznictwo).
Izba podzieliła również argumentację odwołującego, że nie ma podstaw, aby uznać,
że jego oferta jest niezgodna z § 18 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia ws. warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania
, ponieważ wymagania rozporządzenia nie
normują, ani nie ograniczają wielkości pola widzenia, dla którego tomograf miałby osiągnąć
wartość współczynnika skoku. Normy rozporządzenia nie wskazują na ograniczenia
odnoszące się do współczynnika pitch w konkretnej wielkości pola obrazowania (np. min.
50 cm)
, czy każdej wielkości pola obrazowania aparatu, czy nawet warstwowości.
Dodatkowo zgodność z rozporządzeniem potwierdzają niepodważane przez zamawiającego
oświadczenie producenta (ze zgłoszeniem do rejestracji w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) i badania parametrów
fizycznych rentgenowskiego zestawu diagnostycznego
odwołującego, gdzie potwierdzono
wynik
objętościowego tomograficznego indeksu dawki CTDIvol jako zgodny z wymaganiami
ww.
rozporządzenia, a także dwa oświadczenia szpitali, które użytkują przedmiotowy sprzęt.
Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez strony
dokumenty, które dotyczą dokumentacji postępowania i ofert z innych przetargów, chociaż
okazały się one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdzie osią sporu jest stwierdzenie
zgodności oferty na kanwie dokumentacji konkretnego postępowania. Inne SIWZ raczej
poglądowo pokazują, jak mogą być formułowane wymagania przez obecnego
zamawiającego, ale nie są wprost związane z treścią dokumentacji postępowania objętego
sporem, która jest nadrzędna. Dokumenty dotyczące urządzenia przystępującego są
w ocenie Izby
całkowicie poza spektrum rozstrzygnięcia, ponieważ spór nie dotyczy tej
oferty.
Zaś wyciąg z podręcznika pt. „Spiralna i wielorzędowa tomografia komputerowa
człowieka”, red. M. Prokop, M. Galański jest opracowaniem akademickim bez ścisłego
związku z brzmieniem SIWZ, więc poglądowo wskazuje na okoliczność powiązania
parametru pitch
i skanu spiralnego, co nie było sporne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone n
aruszenia przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zamawiający w sposób
bezprawny chciał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty
odwołującego, z powodu wadliwego odrzucenia jej z postępowania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę
przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT,
zmniejszone do
limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 535/21 z dnia 2021-04-13
