rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 53721
KIO 53721
KIO 537/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2021 r. przez wykonawcę
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3,
02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice
przy udziale wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1,
41-200 Sosnowiec,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2021 r. przez wykonawcę
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3,
02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice
przy udziale wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1,
41-200 Sosnowiec,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
u
marza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących:
1.1.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom
Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec
pomimo,
iż
przedstawił
informacje
wprowadzające
w
błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego,
1.3.
zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom
Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec
pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu,
1.4.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec pomimo,
iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a wykonawca n
ie złożył odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone
KIO 53721
wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
1.5.
zaniechania czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
Prokom
Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec
pomimo,
iż oferta ta nie spełnia warunków udziału w zakresie osób,
1.6.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-
200 Sosnowiec pomimo, iż treść
oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ,
2.
uwzględnia odwołania w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
udost
ępnienie odwołującemu w całości informacji zawartych w następujących
dokument
ach, złożonych zamawiającemu przez Prokom Construction
Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1 , 41-200 Sosnowiec:
1.1.
o
ferta wraz z załącznikami,
1.2.
pisma z dnia 19 i 26 stycznia 2021 r.
wraz z załącznikami,
1.3.
pisma z dnia 3 i 4 lutego 2021 r.
wraz z załącznikiem „Wykaz osób”,
a
także wezwania zamawiającego do Prokom Construction Sp. z o.o.,
ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec z dnia 25 stycznia 2021 r.
–
wezwani
e do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31,
44-121 Gliwice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Best
Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok U3,
02-326 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego,
2.2.
zasądza od Zarządu Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice na rzecz
wykonawcy Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155
lok U3, 02-326 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
KIO 53721
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
KIO 53721
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum
Przesiadkowe w Gliwicach -
roboty budowlane (część po południowej stronie dworca PKP)”
powadzonego przez
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice (dalej
„zamawiający”) wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k.,
02-
326 Warszawa Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec:
1.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Prokom
Construction Sp. z o.o. (dalej „Prokom”),
2.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom pomimo, iż przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmow
ane przez zamawiającego,
3. zaniechania wykluczenia Prokom
z postępowania pomimo niewykazania spełniania
przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
4.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych
przez Prokom jako niejawnych:
a)
Pełnej treści Oferty Prokom z 07.01.2021 r. wraz z załącznikami,
b) Pisma Prokom
(data nieznana) wraz z załącznikami (dalej„ I Wyjaśnienia RNC),
c) Pisma z
amawiającego z 25.01.2021r. (dalej „II Wezwanie do wyjaśnień RNC),
d) Pisma Prokom (data nieznana) w
raz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC),
e) Pisma Prokom
(data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „Wykaz osób);
pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone.
5.
zaniechania udostępnienia odwołującemu pism zamawiającego z 25.01.2021 r.
pomimo, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie
zostały skutecznie zastrzeżone,
6.
z ostrożności procesowej – zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Prokom nie
złożyło odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny,
7.
z ostrożności procesowej – zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta
ta nie spełnia warunków udziału w zakresie osób,
8. zaniechania odrzucenia oferty Prokom
pomimo, iż treść oferty jest sprzeczna
KIO 53721
z treścią SIWZ,
9.
prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów
ustawy Pzp).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze
zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. ar
t. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy oraz kryteriów oceny ofert
i zaniechanie odrzucenia oferty Prokom
, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna
z treścią SIWZ oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2.
art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96
ust. 3 zdanie drugie, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu wskazanych powyżej dokumentów pomimo, że informacje zawarte
w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto Prokom nie dokonało
skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach,
3.
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 –
naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw
iązku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90
ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Prokom,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Prokom
i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
4.
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 –
naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7
ust. 1
i 3, poprzez brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
niezbędnych osób,
5.
art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz kryteriów oceny
ofert i zaniechanie wykluczenia Prokom
z postępowania, pomimo niewykazania
spełniania przez Prokom warunku udziału w postępowaniu,
6.
art. 7 ust. 1 i 3, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
w/w przepisów ustawy Pzp).
KIO 53721
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom,
4. odrzucenia oferty Prokom,
5. dokonanie ponownej oceny ofert,
6.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
7.
odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu.
W odniesieniu do z
arzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu dokumentów pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto Prokom
nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji
zamieszczonych w tych dokumentach o
dwołujący stanął na stanowisku, że Prokom nie
dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w swoich pismach, tym samym
także zamawiający nie mógł skutecznie nie udostępnić odwołującemu części swoich pismo.
Podniósł, że jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie
dokumenty, jednak zamawiający nie udostępnił całych dokumentów, tj. całość I i II Wyjaśnień
RNC, nie udostępniając nawet uzasadnienia zastrzeżenia.
Uznał, że już samo to wskazuje, że Prokom naruszyło zasadę jawności obowiązującą
dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego gdyż ustawa Pzp nie dopuszcza
w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich.
Stwierdził, że zamawiający nie przekazał uzasadnienia do objęcia tajemnicą
wyjaśnień RNC, tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji brak.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności
zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez
Prokom
pomimo, że to na zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności
i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał
łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji przedsiębiorstwa
zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i przyjąć, że informacje
zawarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania.
Wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe
jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia,
łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
KIO 53721
1. ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość
gospodarczą,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie do przesłanki pierwszej wskazał, że przyjmuje się, że informacje
techniczne, technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego
wykonawcy, uzupełniając że w każdym przypadku konieczne jest zarówno wskazanie
w uzasadnieniu na konkretne informacje oraz podanie wartości gospodarczej.
Stwierdził, że takich cech żadne z uzasadnień przedstawionych przez Prokom nie
ma.
Odnośnie do przesłanki drugiej, tj. nieujawnienia do wiadomości publicznej wskazał,
że przyjmuje się, że informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom; badając skuteczność zastrzeżenia należy
zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez Prokom
stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi – jeśli poszczególne informacje zawarte
w Wyjaśnieniach RNC są jawne np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp. to
Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone.
Odnośnie co przesłanki trzeciej, tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności zaznaczył, że podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich; Prokom ma obowiązek wykazać, że takie kroki
podjęło , a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest.
W oc
enie odwołującego dokonane przez Prokom zastrzeżenie jawności było i jest
dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej i to Prokom
ciąży obowiązek wykazania
skuteczności i zasadności zastrzeżenia jawności.
Podkreślił, że użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie.
Stwierdził, że Prokom złożyło tylko takie ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez
konkretów.
Uznał, że Prokom nie sprostało ciężarowi dowodu w zakresie kwestii charakteru
zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te informacji wartości gospodarczej wobec
czego Prokom
nie wykazało de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji.
Uzupełnił, że za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy
KIO 53721
można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający
się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Stwierdził także, że zastrzeżone informacje dotyczą właściwości poszczególnych
specjalistów, a nie wykonawcy wobec czego nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawców.
W odniesieniu do poszczególnych zastrzeżonych dokumentów wskazał dodatkowo,
co następuje.
I i II Wyjaśnienia RNC.
Oświadczył, że nie udostępniono mu uzasadnienia i wyjaśnień RNC, uznając na tej
podstawie, a cont
rario, że wszystkie informacje zawarte w I Wyjaśnieniach RNC nie zostały
zastrzeżone i powinny zostać mu udostępnione.
Stwierdził, że działanie Prokom w zakresie zastrzegania kolejnych dokumentów ma
na celu wyłącznie ograniczenie innym wykonawcom dostępu do swojej oferty. Oświadczył
także, że zamawiający nie odtajnił „Formularza cenowego"
W odniesieniu do „sprzeczności z treścią oferty” odwołujący podał, że zamawiający
ponownie wezwał Prokom do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w piśmie
z 25.01.2021 r., co
– wedle odwołującego dowodzi, że wyjaśnienia RNC złożone przez
Prokom
nie dotyczą rzetelnego szacowania ceny oferty, a są zbiorem przypadkowych
oświadczeń, nie mających nic wspólnego ze sposobem szacowania oferty.
W od
niesieniu do pisma zamawiającego: II Wezwanie do wyjaśnień RNC podniósł, że
zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania jawności swoich własnych pism, co wynika
z faktu, że jest podmiotem publicznym i jeśli nawet kieruje do wykonawcy pismo, w którym
cy
tuje jakiś fragment pisma wykonawcy stanowiący jego tajemnicę przedsiębiorstwa, to co
najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony, zaś cała reszta pisma powinna być jawna.
Wskazał, że pomimo tego zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko jakiś
cytat czy powołanie się na I Wyjaśnienia RNC, ale także swoje pytanie z tym związane, co –
wedle odwołującego – jest niedopuszczalne.
Uznał, że pytanie zamawiającego powinno być jawne w każdym przypadku, zaś sam
zamawiający ma ewentualnie obowiązek sformułować pytanie do wykonawcy, aby nie
ujawniało ono niczyjej tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile w ogóle taka tajemnica zaistnieje, co
– wedle odwołującego – nie ma miejsca w niniejszym przypadku).
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca w zakresie
p
ersonelu zobowiązany był złożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
KIO 53721
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami o treści załącznika nr 9 do SIWZ.
W odniesieniu do udostępnionego mu dokumentu „Tajemnica Przedsiębiorstwa.
Informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia dla wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" stwierdził, że analiza tego
uzasadnienia wskazuje, że Prokom nie wykazało ziszczenia się ustawowych przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podkreślił, że Prokom w uzasadnieniu nie wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym nie odniósł się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych
informacji, pomijając ten niezbędny element albo też nie wykazując w sposób należyty
gospodarczej
wartości.
Uznał także, że w uzasadnieniu Prokom nie wykazał, aby zastrzegane informacje,
w tym wymagane przez postanowienia SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały charakter
wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może
istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Stwierdził, że przedmiotowe wykazy nie zawierają
treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców, ponieważ ich treść
jest determinowana przez treść SIWZ (SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się
znaleźć w wykazach).
Uzupełnił, że przedmiotowe informacje staną się jawne po podpisaniu umowy wobec
czego Prokom
zdaje sobie sprawę, że nie będą one niedostępne po zawarciu umowy.
Zdaniem odwołującego zastrzeżenie jawności informacji na etapie badania i oceny
ofert, podczas gdy będą one jawne po zawarciu umowy, stanowi oczywiste naruszenie
zasady jawności, zaś celem Prokom było wyłącznie uniemożliwienie konkurentom
zapoznania się z treścią oferty.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo,
iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec niewłaściwej
oceny
wyjaśnień złożonych przez Prokom prowadzenia postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący ocenił, że nie
jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią I i II Wyjaśnień RNC wobec nieudostępnienia
treści tych dokumentów.
Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Prokom, co skutkuje tym, że tak długo, jak nie
zostanie ono obalone przez P Prokom oferta Prokom podlega odrzuceniu.
Uzupełnił, że obalenie tego domniemania powinno już w I Wyjaśnieniach RNC
KIO 53721
obejmować wszystkie elementy wskazane w I wezwaniu, zaś Prokom nie powinien mieć
wątpliwości, jakie informacje i dowody jest zobowiązany zawrzeć w I Wyjaśnieniach.
Tymczasem
– wywodził odwołujący – jak wynika z treści II Wezwania Prokom w zakresie
wskazanym w ponownym wezwani
u zamawiającego z 25.01.2021 r. nie złożyło
wystarczających wyjaśnień – zamawiający wprost wskazał, że treść złożonych wyjaśnień jest
niewystarczająca i zażądał dalszych.
Odwołujący wskazał, że z treści II Wezwania wynika, że Prokom wskazał elementy
niezg
odne z SIWZ, jednak wobec nieudostępnienia mu treści I Wyjaśnień RNC nie wie na
czym ta sprzeczność polega, jednak fakt zaistnienia sprzeczności jest obiektywny i taka
sprzeczność potwierdza główną tezę odwołania w tym zakresie – wyjaśnienia złożone przez
PROKOM w zakresie ceny są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie odnoszącymi się do
rzeczywistości. Stwierdził, że są one stworzone wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na
I Wezwanie i nie odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny.
W odniesieniu do zarzutu
braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnych osób odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie podjąć pełnej
polemiki z treścią oferty i wykazem osób wobec nieudostępnienia treści tych dokumentów.
W odniesieniu do zarzutu dokonania
oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy
i zaniechania wykluczenia Prokom
z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez
PROKOM warunku udziału w postępowaniu odwołujący podał, że zamawiający w punkcie
8.3 SWIZ wskazał, że wykonawca winien spełniać następujące warunki udziału
w postępowaniu: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie usługi,
z których każda polegała na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera
Kontraktu/Nadzoru obejmującej prowadzenie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane
wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej
następujących branżach: drogowej, instalacyjnej sanitarnej, instalacyjnej elektrycznej
elektroenergetycznej, teletechnicznej oraz konstrukcyjno-
budowlanej w ramach każdej
z usług, o łącznej wartości nadzorowanych robót budowlanych minimum 20.000.000,00 PLN
brutto dla każdej z usług”
S
tanął na stanowisku, że z wykazu usług złożonego przez PROKOM nie wynika, iż
wskazane doświadczenie spełnia warunki zamawiającego określone w SIWZ.
Podał, że zamawiający 04.02.2021 r. wezwał Prokom na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentu i wyjaśnień.
Podniósł, że ani treść pisma Prokom z 04.02.2021 r., ani przedłożone referencje
KIO 53721
dotyczące doświadczenia z pozycji 2 w wykazie usług nie potwierdza, iż usługa zarzadzania
i nadzoru nad realizacja inwestycji obwodnicy Ćmielowa zawiera w sobie nadzór nad branżą
teletechnicz
ną, co oznacza, że Prokom nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu i Prokom nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, gdyż
takie wezwanie zamawiający już do Prokom wystosował.
Odwołujący podał także, że zamawiający w punkcie 8.2 SWIZ wskazał, że
wykonawca winien spełniać następujące warunki udziału w postępowaniu: „O zamówienie
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową
w kwocie nie mniejszej niż 1.300.000,00 zł brutto. Warunek w zakresie sytuacji finansowej
dla podmiotów występujących wspólnie będzie oceniany łącznie dla wszystkich podmiotów"
Dodatkowo podał, że zamawiający w punkcie 10.3) SWIZ wskazał, jaką formą
dokumentów należy udowodnić zamawiającemu potwierdzenie okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
– „Informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez
zamawiającego dokumentów, o których mowa w niniejszym tiret zamawiający dopuszcza
złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy
pzp
”
Podniósł, że przedstawione przez Prokom pismem z 03.02.2021 r. „kartki" dotyczące
rzekomego konta w ING nie można uznać za spełnienie warunku, iż respektowana przez
zamawiającego jest jedynie informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej.
Podał, że ustawa Prawo bankowe, art. 7 wskazuje na formę dokumentów
stanowiących informacje banku, podnosząc że forma dowodów przedstawionych przez
PROKOM nie odpowiada art. 7 ustawy Prawo bankowe.
Stwierdził, że nie jest to również dokument bankowy, a jedynie nieautoryzowany
wydruk, który nie daje żadnej gwarancji, że dane w nim zawarte nie zostały zmodyfikowane.
Zauważył, że przedstawione przez Prokom „kartki" wskazują na istnieje dwóch stron,
a odwołującemu została przedstawiona jedynie pierwsza strona
W odniesieniu do zarzutu prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący stwierdził, że biorąc
pod uwagę okoliczność, iż zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych
i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie
o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
KIO 53721
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 3 marca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 12 marca 2021 r., a także
oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgo
dnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „nPzp”], ponieważ zostało
ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 18 lutego 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego konsorcjum Porr, posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Interes odwołującego polega także na tym, iż potwierdzenie się zarzutów
dotyczących zaniechania odtajnienia przez zamawiającego i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych przez przystępującego, którego została wybrana jako najkorzystniejsza,
dokumentów,
dawałoby
odwołującemu
możliwość
weryfikacji
spełnienia
przez
przystępującego warunków podmiotowych i przedmiotowych, sformułowania zarzutów
w ramach środków ochrony prawnej, a w dalszej konsekwencji – w razie potwierdzenia się
tych zarzutów – dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia.
Uzupełniająco skład orzekający Izby dla porządku wskazuje, iż interes odwołującego
się wykonawcy we wniesieniu odwołania skład orzekający Izby ustala na moment wniesienia
tegoż odwołania.
KIO 53721
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
Na posiedzeniu zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył
w szczególności, że „4 marca 2021 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i zadecydował o ponownym badaniu ofert, aczkolwiek z przyczyn całkowicie innych niż
podniesione w odwołania” oraz, że „poprzez czynność unieważnienia postępowania nie
uwzględnił argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu” (str. 1).
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że „wobec unieważnienia przez
Zamawiającego w dniu 4 marca 2021 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Przystępującego cofa odwołanie w zakresie zarzutów, według oznaczenia ze strony 1 i 2
odwołania: 1, 2, 3, 6, 7, 8 – wobec odpadnięcia substratu zaskarżenia”
Ze względu na oświadczenie odwołującego o częściowym cofnięciu odwołania,
tj. w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 6, 7, i 8 skład orzekający Izby umorzył postepowania w tym
zakresie, co znala
zło odzwierciedlenie w pkt. 1 sentencji wyroku.
Zarzuty dotyczące:
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych
przez Prokom jako niejawnych:
f)
Pełnej treści Oferty Prokom z 07.01.2021 r. wraz z załącznikami,
g) Pisma Proko
m (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej„ I Wyjaśnienia RNC),
h)
Pisma zamawiającego z 25.01.2021r. (dalej „II Wezwanie do wyjaśnień RNC),
i)
Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC),
j) Pisma Prokom (data nieznana) wraz z za
łącznikami (dalej „Wykaz osób);
pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone, czym zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
zaniechania udostępnienia odwołującemu pisma zamawiającego z 25.01.2021 r.
pomimo, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
prz
edsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie
zostały skutecznie zastrzeżone
potwierdziły się.
KIO 53721
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust.
1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny ofertowej.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wyjaśnienia –
pismo z 19 stycznia 2021 r., zastrzegając w ostatnim zdaniu, że „ze względu na przekazane
dane personalne, oferty, oraz dokumenty finansowe
” pismo stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
zamawiający, ponownie powołując się na przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, wskazując w pięciu
punktach swoje
wątpliwości, jakie pojawiły się u zamawiającego po złożeniu przez
przystępującego wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2021 r.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia – pismo z 26 stycznia 2021 r., zastrzegając w ostatnim zdaniu, że „ze względu
na przekazane dane personalne, oferty, oraz dokumenty finansowe
” pismo stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 1 lutego 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w tym wykazu usług.
Przystępujący złożył wykaz osób (według opracowanego przez zamawiającego wzoru
stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ) wraz z pismem z dnia 3 lutego 2021 r., wskazując, że
sam wykaz osób, jak i uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób stanowią tajemnice
prz
edsiębiorstwa.
Zamawiający udostępnił odwołującemu, informując o odtajnieniu, pismem z dnia
1 lutego 2021 r.:
załącznik nr 11 – „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa”, zgodnie z którym „Szczegółowa zasadność zastrzeżenia
informacji stanowiących Tajemnicę przedsiębiorstwa została wskazana w załączniku
pod nazwą Tajemnica Przedsiębiorstwa – uzasadnienie Prokom” – jedna strona,
„Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Uzasadnienie zastrzeżenia dla
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” – jedna strona.
KIO 53721
Wskazał również, że pozostałe dokumenty nie zostaną odtajnione.
12 lutego 2021 r. z
amawiający udostępnił także odwołującemu swoje wezwanie
skierowa
ne do przystępującego z 25 stycznia 2021 r. w wersji, która nie obejmowała pkt 1
oraz pkt 5
– niemal w całości.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.” oraz „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie.”
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi zaś: „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajem
nicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U
z 2020 r. poz. 1913)
, do której odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w następujący sposób
definiuje, w art. 11 ust. 2,
tajemnicę przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Uwzględniając powyższe, aby dana informacja mogła zostać zakwalifikowana jako
tajemnica przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy przesłanki, tj. informacja
musi:
1.
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
2.
nie być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie być łatwo dostępna dla takich osób – jako całość lub w szczególnym
zestawieniu
i zbiorze ich elementów,
3.
w stosunku do informacji uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w poufności.
KIO 53721
Wystąpienie tych trzech przesłanek musi wykazać zastrzegający informacje
wykonawca, przy czym skład orzekający Izby zastrzega, że na utożsamienie obowiązku
„wykazania” z obowiązkiem „udowodnienia” nie pozwala literalna wykładania przepisu art. 8
ust. 3 ustawy Pzp (skoro mowa w nim o wykazaniu, a nie udowodnieniu).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do informacji zastrzeżonych przez
przystępującego
w
ramach
wyjaśnień
dotyczących
wyliczenia
ceny
(pisma
z 19 i 25 stycznia 2021 r., dostrzec
należy, że przystępujący swoje „uzasadnienie”
zastrzeżenia informacji zawarł w jednym zdaniu. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził,
że to właśnie zdanie stanowiło wyłączną podstawę jego oceny skuteczności zastrzeżenia
informacji przez przystępującego.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że żadna miarą nie można uznać, że za
pomocą tego zdania przystępujący wykazał, jak wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp spełnienie trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze, nie wiadomo,
jaki charakter mają zastrzegane przez przystępującego
informacje (
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny), a przede
wszystkim jaka jest (na czym polega) ich
wartość gospodarcza.
Po drugie, nie wiadomo, czy są one albo mogą być łatwo dostępne dla osób zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji (całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów),
Po trzecie, nie wiadomo, czy i jakie działania w celu utrzymania ich w poufności
podjął przystępujący w stosunku do tych informacji (przy zachowaniu należytej staranności).
Wiadomo jedynie, że przystępujący stwierdził, że przekazał „dane personalne”,
„oferty” oraz „dokumenty finansowe”, ale nie wiadomo nawet, które to informacje i gdzie się
znajdują.
Z
aznaczyć przy tym należy, że w samych pismach wyjaśniających przystępujący nie
ujął żadnych danych personalnych, ale opis poszczególnych stanowisk (np. koordynator
zespołu, geodeta, prawnik, archeolog) w ramach kalkulacji kosztów personelu. Przystępujący
nie pokusił się nawet o wskazanie konkretnych, składanych zamawiającemu jako załączniki
dokumentów i przypisanie im, jaki jest ich charakter.
W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę znikomy walor „poznawczy”
(w kontekście trzech ww. przesłanek) ww. jednozdaniowego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa i brak jego powiązania z informacjami, które przystępujący chciał chronić
stwierdzić należy (co nasuwa wręcz wniosek o „przypadkowości” tego zdania), że
uzasadnienia tego w istocie przystępujący nie złożył, a tym samym, że zamawiający nie mógł
uznać, że zastrzeżenie informacji ujętych w pismach z 19 i 26 stycznia 2021 r. było
KIO 53721
skuteczne.
Nie sposób także dostrzec jakiejkolwiek informacji wymagających ochrony w samym
jednozdaniowym uzasadnieniu zastrzeżenia ww. pism.
Nawiązując do argumentu zamawiającego, iż „Odwołujący buduje – całkowicie
bezzasadnie
– domniemanie faktyczne, iż skoro Zamawiający zastrzegł dostęp do
uzasadnienia zastrzeżenia informacji przez jej dysponenta (wykonawcę) to zastrzeżenie
takie nie nastąpiło. Takie domniemanie pozostaje w sprzeczności z zasadami logiki
formalne.
” (str. 3 czwarty akapit), skład orzekający Izby wskazuje, że choć wniosek
odwołującego („Zamawiający nie przekazał uzasadnienia objęcia tajemnicą wyjaśnień RNC,
tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak”
(str. 4
odwołania) nie jest prawidłowy (to, że dokumentu nie otrzymał wykonawca nie musi,
i najczęściej nie oznacza, że dokumentu nie ma), to w tym przypadku wniosek ten okazał się
być prawdziwy.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że fakt, że zamawiający dokonał
błędnej oceny, iż przystępujący skutecznie zastrzegł informacje w ww. wyjaśnieniach, nie
oznacza jeszcze, że zamawiający „nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia”
(str. 4 odwołania), a jedynie, że wynik tej analizy nie był prawidłowy.
Podkreślić należy, że to zamawiający jest zobligowany, przepisem art. 8 ust.3 ustawy
Pzp
[„Nie ujawnia się informacji (…), jeżeli wykonawca (…) wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” – adresatem normy jest zamawiający], do
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy zastrzegający informacje
wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia ustawowych przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa (z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do uznania, że
zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, a w konsekwencji udostępnienie pozostałym
wykonawcom tych informacji.
W tym przypadku z obowiązku tego zamawiający się nie wywiązał.
Przechodząc do informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ramach
złożonego wykazu osób, stwierdzić należy, że przystępujący swoje uzasadnienie
zastrzeżenia informacji zawarł w odrębnej od samego wykazu osób informacji, która składa
się zasadniczo z pięciu akapitów (zdanie ostatnie to jedynie ocena samego przystępującego,
że „zastrzeżenie poufności przez Wykonawcę było w pełni uzasadnione”), przy czym:
akapit pierwszy to przytoczenie brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
akapit drugi to przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (zgodnie
z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
akapit piąty to cytat z jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.
KIO 53721
Uwzględniając powyższe, uznać należy, że badanie skuteczności zastrzeżenia przez
przystępującego informacji ujętych w wykazie osób sprowadza się do oceny dwóch
akapitów: trzeciego i czwartego, które brzmią:
akapit trzeci: „W świetle powyższej definicji wyjaśniamy, iż informacje zastrzeżone zawierają
informacje o danych osób na stałe współpracujących z firmą PROKOM Construction
Sp. z o.o. i, z uwagi na to, świadczących swoje usługi na rzecz ww. firmy na preferencyjnych
zasadach. Informacje te, mogą w szczególności zostać uznane za informacje organizacyjne,
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ( w szczególności nie publikuje się imion
i nazwisk oraz innych danych związanych z doświadczeniem i kwalifikacjami osób
wskazanych w wykazie na stronie internetowej tak więc „ brak jest dostępu w zwykłej drodze
do nich”) a zastrzeżone informacje w ofercie w ww. zakresie w całości stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i posiadają niewątpliwie wartość gospodarczą, jako że identyfikacja tychże
osób, dysponujących cennym doświadczeniem, przez innych oferentów stwarza zagrożenie
podjęcia w przyszłości kontaktu innych oferentów z tymi osobami w celu wykorzystania ich
doświadczenia zawodowego w swoich ofertach, co zagrażałoby interesom ekonomicznym
firmy PROKOM Construction, w szczególności poprzez powstanie ryzyka wzrostu kosztów
współpracy z tymi osobami, a w skrajnych przypadkach nawet utraty możliwości takiej
współpracy.”;
akapit czwarty
: „Firma PROKOM Construction podjęła niezbędne działania w celu
zachowania poufności zastrzeżonych danych – były one dostępne tylko wąskiemu gronu
men
agerów firmy i są traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności firma
PROKOM Construction ustanowiła bezwzględny zakaz ujawniania tychże danych
jakimkolwiek osobom, czy podmiotom trzecim.„
W akapicie czwartym mowa o charakterze zastrzeganyc
h informacji i ich wartości
gospodarczej,
a także o braku dostępności tych informacji, co referuje do pierwszej i drugiej
przesłanki określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Taki
charakter tych informacji został także wskazany przez przystępującego w załączniku nr 11,
do którego załącznikiem było uzasadnienie zastrzeżenia dla wykazu osób.
W akapicie piątym mowa wprawdzie o podjętych przez przystępującego działaniach
w celu zachowania informacji w
poufności, co referuje do trzeciej przesłanki określonej
w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, j
ednak nie można uznać, że
w tej części przystępujący wykazał, że podjął wymagające ochrony działania, ponieważ
uzasadnienia w tym zakresie to jedynie ocena własna przystępującego („Firma PROKOM
Construction podjęła niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych
danych
”) oraz szczątkowa informacja, że ograniczona (co do osób) dostępność informacji
KIO 53721
stanowiła skutek „bezwzględnego zakazu ujawniania tychże danych jakimkolwiek osobom,
czy podmiotom trzecim
”, bez podania konkretnych, obowiązujących u przystępującego
uregulowań, które dawałyby zamawiającemu podstawę do weryfikacji, że rzeczywiści zakaz
taki w odniesieniu do właściwych osób (z dostępem do informacji wymagających ochrony),
skutecznie został wprowadzony.
Niezależnie od oceny wykazania przez przystępującego dwóch pierwszych ww.
przesłanek, skład orzekający Izby uznał, że nie budzi wątpliwości, że przesłanką, która
niewątpliwie nie została wykazana jest przesłanka podjęcia przez przystępującego działań
w celu zachowania informacji w poufności.
Przypominając, że aby dana informacja mogła zostać zakwalifikowana jako tajemnica
przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy przesłanki, skład orzekający Izby uznał,
że przystępujący nie wykazał co najmniej przesłanki trzeciej.
Także i w tym przypadku z obowiązku nałożonego nań przepisem art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp
zamawiający się nie wywiązał.
Próbując dokonać gradacji uzasadnienia zastrzeżenia dla wykazu osób
i „uzasadnienia” (jedno zdanie) w ramach pism przystępującego z 19 i 26 stycznia 2021 r.,
stwierdzić należy, że pierwsze z nich było „bardziej rozbudowane” i powiązane z definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak żadne nie stanowiło wystarczającej podstawy do oceny,
jak uczynił to zamawiający, że przystępujący skutecznie wykazał wszystkie przesłanki
niezbędne do zachowania informacji w poufności.
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że choć w Odpowiedzi na odwołanie
zamawiający oświadczył, że – podobne jak odwołujący dokumenty – procedura polityki
bezpieczeństwa (str. 3 drugi akapit) – złożył przystępujący, to brak takich dokumentów
w przypadku przystępującego.
Nie znajduje także uzasadnienia, w świetle przesłanek warunkujących zachowanie
informacji w poufności, ocena skuteczności zastrzeżenia informacji przez pryzmat
podobieństwa rodzaju informacji zastrzeganych przez innego wykonawcę (w szczególności
odwołującego), a nadto przez pryzmat tego, jakie rodzaje informacji w toku postepowań
o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce są zastrzegane najczęściej.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie
zastrzegł skutecznie informacji w ramach swoich wyjaśnień z 19 i 26 stycznia 2021 r.,
a także w ramach wykazu osób, ocena zamawiającego była nieprawidłowa wobec czego
KIO 53721
winie on udostępnić odwołującemu te informacje.
Zarzut dotyczący prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wcześniej
wskazanych
przepisów ustawy Pzp) potwierdził się.
Odwołujący postawił ten zarzut jako zarzut wynikowy – w konsekwencji naruszenia
przez zamawiaj
ącego przepisów wskazanych w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych,
toteż skład orzekający Izby, w konsekwencji uznania zarzutów wcześniejszych, uznał, że
także ten zarzut się potwierdził.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, iż „Zamawiający – poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów – dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców” (str. 11 ostatni akapit odwołania).
Wobec potwierdzenia się zarzutów (w zakresie, w którym nie umorzono
postepowania odwoławczego) skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wykonanie
czynności jak w sentencji wyroku.
KIO 53721
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawi
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………………….
1.
u
marza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących:
1.1.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom
Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec
pomimo,
iż
przedstawił
informacje
wprowadzające
w
błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego,
1.3.
zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom
Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec
pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu,
1.4.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec pomimo,
iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a wykonawca n
ie złożył odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone
KIO 53721
wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
1.5.
zaniechania czynności
odrzucenia oferty wykonawcy
Prokom
Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec
pomimo,
iż oferta ta nie spełnia warunków udziału w zakresie osób,
1.6.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-
200 Sosnowiec pomimo, iż treść
oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ,
2.
uwzględnia odwołania w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
udost
ępnienie odwołującemu w całości informacji zawartych w następujących
dokument
ach, złożonych zamawiającemu przez Prokom Construction
Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1 , 41-200 Sosnowiec:
1.1.
o
ferta wraz z załącznikami,
1.2.
pisma z dnia 19 i 26 stycznia 2021 r.
wraz z załącznikami,
1.3.
pisma z dnia 3 i 4 lutego 2021 r.
wraz z załącznikiem „Wykaz osób”,
a
także wezwania zamawiającego do Prokom Construction Sp. z o.o.,
ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec z dnia 25 stycznia 2021 r.
–
wezwani
e do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31,
44-121 Gliwice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Best
Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok U3,
02-326 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego,
2.2.
zasądza od Zarządu Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice na rzecz
wykonawcy Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155
lok U3, 02-326 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
KIO 53721
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
KIO 53721
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum
Przesiadkowe w Gliwicach -
roboty budowlane (część po południowej stronie dworca PKP)”
powadzonego przez
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice (dalej
„zamawiający”) wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k.,
02-
326 Warszawa Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec:
1.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Prokom
Construction Sp. z o.o. (dalej „Prokom”),
2.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom pomimo, iż przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmow
ane przez zamawiającego,
3. zaniechania wykluczenia Prokom
z postępowania pomimo niewykazania spełniania
przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
4.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych
przez Prokom jako niejawnych:
a)
Pełnej treści Oferty Prokom z 07.01.2021 r. wraz z załącznikami,
b) Pisma Prokom
(data nieznana) wraz z załącznikami (dalej„ I Wyjaśnienia RNC),
c) Pisma z
amawiającego z 25.01.2021r. (dalej „II Wezwanie do wyjaśnień RNC),
d) Pisma Prokom (data nieznana) w
raz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC),
e) Pisma Prokom
(data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „Wykaz osób);
pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone.
5.
zaniechania udostępnienia odwołującemu pism zamawiającego z 25.01.2021 r.
pomimo, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie
zostały skutecznie zastrzeżone,
6.
z ostrożności procesowej – zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Prokom nie
złożyło odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny,
7.
z ostrożności procesowej – zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta
ta nie spełnia warunków udziału w zakresie osób,
8. zaniechania odrzucenia oferty Prokom
pomimo, iż treść oferty jest sprzeczna
KIO 53721
z treścią SIWZ,
9.
prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów
ustawy Pzp).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze
zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. ar
t. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy oraz kryteriów oceny ofert
i zaniechanie odrzucenia oferty Prokom
, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna
z treścią SIWZ oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2.
art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96
ust. 3 zdanie drugie, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu wskazanych powyżej dokumentów pomimo, że informacje zawarte
w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto Prokom nie dokonało
skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach,
3.
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 –
naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw
iązku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90
ust. 1-
3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Prokom,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Prokom
i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
4.
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 –
naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7
ust. 1
i 3, poprzez brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
niezbędnych osób,
5.
art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz kryteriów oceny
ofert i zaniechanie wykluczenia Prokom
z postępowania, pomimo niewykazania
spełniania przez Prokom warunku udziału w postępowaniu,
6.
art. 7 ust. 1 i 3, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
w/w przepisów ustawy Pzp).
KIO 53721
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom,
4. odrzucenia oferty Prokom,
5. dokonanie ponownej oceny ofert,
6.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
7.
odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu.
W odniesieniu do z
arzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu dokumentów pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto Prokom
nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji
zamieszczonych w tych dokumentach o
dwołujący stanął na stanowisku, że Prokom nie
dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w swoich pismach, tym samym
także zamawiający nie mógł skutecznie nie udostępnić odwołującemu części swoich pismo.
Podniósł, że jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie
dokumenty, jednak zamawiający nie udostępnił całych dokumentów, tj. całość I i II Wyjaśnień
RNC, nie udostępniając nawet uzasadnienia zastrzeżenia.
Uznał, że już samo to wskazuje, że Prokom naruszyło zasadę jawności obowiązującą
dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego gdyż ustawa Pzp nie dopuszcza
w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich.
Stwierdził, że zamawiający nie przekazał uzasadnienia do objęcia tajemnicą
wyjaśnień RNC, tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji brak.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności
zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez
Prokom
pomimo, że to na zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności
i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał
łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji przedsiębiorstwa
zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i przyjąć, że informacje
zawarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania.
Wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe
jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia,
łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
KIO 53721
1. ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość
gospodarczą,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie do przesłanki pierwszej wskazał, że przyjmuje się, że informacje
techniczne, technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego
wykonawcy, uzupełniając że w każdym przypadku konieczne jest zarówno wskazanie
w uzasadnieniu na konkretne informacje oraz podanie wartości gospodarczej.
Stwierdził, że takich cech żadne z uzasadnień przedstawionych przez Prokom nie
ma.
Odnośnie do przesłanki drugiej, tj. nieujawnienia do wiadomości publicznej wskazał,
że przyjmuje się, że informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom; badając skuteczność zastrzeżenia należy
zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez Prokom
stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi – jeśli poszczególne informacje zawarte
w Wyjaśnieniach RNC są jawne np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp. to
Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone.
Odnośnie co przesłanki trzeciej, tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności zaznaczył, że podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich; Prokom ma obowiązek wykazać, że takie kroki
podjęło , a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest.
W oc
enie odwołującego dokonane przez Prokom zastrzeżenie jawności było i jest
dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej i to Prokom
ciąży obowiązek wykazania
skuteczności i zasadności zastrzeżenia jawności.
Podkreślił, że użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się
obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co
do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie.
Stwierdził, że Prokom złożyło tylko takie ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez
konkretów.
Uznał, że Prokom nie sprostało ciężarowi dowodu w zakresie kwestii charakteru
zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te informacji wartości gospodarczej wobec
czego Prokom
nie wykazało de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji.
Uzupełnił, że za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy
KIO 53721
można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający
się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Stwierdził także, że zastrzeżone informacje dotyczą właściwości poszczególnych
specjalistów, a nie wykonawcy wobec czego nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawców.
W odniesieniu do poszczególnych zastrzeżonych dokumentów wskazał dodatkowo,
co następuje.
I i II Wyjaśnienia RNC.
Oświadczył, że nie udostępniono mu uzasadnienia i wyjaśnień RNC, uznając na tej
podstawie, a cont
rario, że wszystkie informacje zawarte w I Wyjaśnieniach RNC nie zostały
zastrzeżone i powinny zostać mu udostępnione.
Stwierdził, że działanie Prokom w zakresie zastrzegania kolejnych dokumentów ma
na celu wyłącznie ograniczenie innym wykonawcom dostępu do swojej oferty. Oświadczył
także, że zamawiający nie odtajnił „Formularza cenowego"
W odniesieniu do „sprzeczności z treścią oferty” odwołujący podał, że zamawiający
ponownie wezwał Prokom do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w piśmie
z 25.01.2021 r., co
– wedle odwołującego dowodzi, że wyjaśnienia RNC złożone przez
Prokom
nie dotyczą rzetelnego szacowania ceny oferty, a są zbiorem przypadkowych
oświadczeń, nie mających nic wspólnego ze sposobem szacowania oferty.
W od
niesieniu do pisma zamawiającego: II Wezwanie do wyjaśnień RNC podniósł, że
zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania jawności swoich własnych pism, co wynika
z faktu, że jest podmiotem publicznym i jeśli nawet kieruje do wykonawcy pismo, w którym
cy
tuje jakiś fragment pisma wykonawcy stanowiący jego tajemnicę przedsiębiorstwa, to co
najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony, zaś cała reszta pisma powinna być jawna.
Wskazał, że pomimo tego zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko jakiś
cytat czy powołanie się na I Wyjaśnienia RNC, ale także swoje pytanie z tym związane, co –
wedle odwołującego – jest niedopuszczalne.
Uznał, że pytanie zamawiającego powinno być jawne w każdym przypadku, zaś sam
zamawiający ma ewentualnie obowiązek sformułować pytanie do wykonawcy, aby nie
ujawniało ono niczyjej tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile w ogóle taka tajemnica zaistnieje, co
– wedle odwołującego – nie ma miejsca w niniejszym przypadku).
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca w zakresie
p
ersonelu zobowiązany był złożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
KIO 53721
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami o treści załącznika nr 9 do SIWZ.
W odniesieniu do udostępnionego mu dokumentu „Tajemnica Przedsiębiorstwa.
Informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia dla wykazu
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" stwierdził, że analiza tego
uzasadnienia wskazuje, że Prokom nie wykazało ziszczenia się ustawowych przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podkreślił, że Prokom w uzasadnieniu nie wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym nie odniósł się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych
informacji, pomijając ten niezbędny element albo też nie wykazując w sposób należyty
gospodarczej
wartości.
Uznał także, że w uzasadnieniu Prokom nie wykazał, aby zastrzegane informacje,
w tym wymagane przez postanowienia SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały charakter
wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może
istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Stwierdził, że przedmiotowe wykazy nie zawierają
treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców, ponieważ ich treść
jest determinowana przez treść SIWZ (SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się
znaleźć w wykazach).
Uzupełnił, że przedmiotowe informacje staną się jawne po podpisaniu umowy wobec
czego Prokom
zdaje sobie sprawę, że nie będą one niedostępne po zawarciu umowy.
Zdaniem odwołującego zastrzeżenie jawności informacji na etapie badania i oceny
ofert, podczas gdy będą one jawne po zawarciu umowy, stanowi oczywiste naruszenie
zasady jawności, zaś celem Prokom było wyłącznie uniemożliwienie konkurentom
zapoznania się z treścią oferty.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo,
iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec niewłaściwej
oceny
wyjaśnień złożonych przez Prokom prowadzenia postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący ocenił, że nie
jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią I i II Wyjaśnień RNC wobec nieudostępnienia
treści tych dokumentów.
Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Prokom, co skutkuje tym, że tak długo, jak nie
zostanie ono obalone przez P Prokom oferta Prokom podlega odrzuceniu.
Uzupełnił, że obalenie tego domniemania powinno już w I Wyjaśnieniach RNC
KIO 53721
obejmować wszystkie elementy wskazane w I wezwaniu, zaś Prokom nie powinien mieć
wątpliwości, jakie informacje i dowody jest zobowiązany zawrzeć w I Wyjaśnieniach.
Tymczasem
– wywodził odwołujący – jak wynika z treści II Wezwania Prokom w zakresie
wskazanym w ponownym wezwani
u zamawiającego z 25.01.2021 r. nie złożyło
wystarczających wyjaśnień – zamawiający wprost wskazał, że treść złożonych wyjaśnień jest
niewystarczająca i zażądał dalszych.
Odwołujący wskazał, że z treści II Wezwania wynika, że Prokom wskazał elementy
niezg
odne z SIWZ, jednak wobec nieudostępnienia mu treści I Wyjaśnień RNC nie wie na
czym ta sprzeczność polega, jednak fakt zaistnienia sprzeczności jest obiektywny i taka
sprzeczność potwierdza główną tezę odwołania w tym zakresie – wyjaśnienia złożone przez
PROKOM w zakresie ceny są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie odnoszącymi się do
rzeczywistości. Stwierdził, że są one stworzone wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na
I Wezwanie i nie odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny.
W odniesieniu do zarzutu
braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnych osób odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie podjąć pełnej
polemiki z treścią oferty i wykazem osób wobec nieudostępnienia treści tych dokumentów.
W odniesieniu do zarzutu dokonania
oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy
i zaniechania wykluczenia Prokom
z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez
PROKOM warunku udziału w postępowaniu odwołujący podał, że zamawiający w punkcie
8.3 SWIZ wskazał, że wykonawca winien spełniać następujące warunki udziału
w postępowaniu: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie usługi,
z których każda polegała na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera
Kontraktu/Nadzoru obejmującej prowadzenie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane
wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej
następujących branżach: drogowej, instalacyjnej sanitarnej, instalacyjnej elektrycznej
elektroenergetycznej, teletechnicznej oraz konstrukcyjno-
budowlanej w ramach każdej
z usług, o łącznej wartości nadzorowanych robót budowlanych minimum 20.000.000,00 PLN
brutto dla każdej z usług”
S
tanął na stanowisku, że z wykazu usług złożonego przez PROKOM nie wynika, iż
wskazane doświadczenie spełnia warunki zamawiającego określone w SIWZ.
Podał, że zamawiający 04.02.2021 r. wezwał Prokom na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentu i wyjaśnień.
Podniósł, że ani treść pisma Prokom z 04.02.2021 r., ani przedłożone referencje
KIO 53721
dotyczące doświadczenia z pozycji 2 w wykazie usług nie potwierdza, iż usługa zarzadzania
i nadzoru nad realizacja inwestycji obwodnicy Ćmielowa zawiera w sobie nadzór nad branżą
teletechnicz
ną, co oznacza, że Prokom nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu i Prokom nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, gdyż
takie wezwanie zamawiający już do Prokom wystosował.
Odwołujący podał także, że zamawiający w punkcie 8.2 SWIZ wskazał, że
wykonawca winien spełniać następujące warunki udziału w postępowaniu: „O zamówienie
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową
w kwocie nie mniejszej niż 1.300.000,00 zł brutto. Warunek w zakresie sytuacji finansowej
dla podmiotów występujących wspólnie będzie oceniany łącznie dla wszystkich podmiotów"
Dodatkowo podał, że zamawiający w punkcie 10.3) SWIZ wskazał, jaką formą
dokumentów należy udowodnić zamawiającemu potwierdzenie okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
– „Informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez
zamawiającego dokumentów, o których mowa w niniejszym tiret zamawiający dopuszcza
złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy
pzp
”
Podniósł, że przedstawione przez Prokom pismem z 03.02.2021 r. „kartki" dotyczące
rzekomego konta w ING nie można uznać za spełnienie warunku, iż respektowana przez
zamawiającego jest jedynie informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej.
Podał, że ustawa Prawo bankowe, art. 7 wskazuje na formę dokumentów
stanowiących informacje banku, podnosząc że forma dowodów przedstawionych przez
PROKOM nie odpowiada art. 7 ustawy Prawo bankowe.
Stwierdził, że nie jest to również dokument bankowy, a jedynie nieautoryzowany
wydruk, który nie daje żadnej gwarancji, że dane w nim zawarte nie zostały zmodyfikowane.
Zauważył, że przedstawione przez Prokom „kartki" wskazują na istnieje dwóch stron,
a odwołującemu została przedstawiona jedynie pierwsza strona
W odniesieniu do zarzutu prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący stwierdził, że biorąc
pod uwagę okoliczność, iż zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych
i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie
o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
KIO 53721
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 3 marca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 12 marca 2021 r., a także
oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgo
dnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „nPzp”], ponieważ zostało
ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 18 lutego 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego konsorcjum Porr, posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Interes odwołującego polega także na tym, iż potwierdzenie się zarzutów
dotyczących zaniechania odtajnienia przez zamawiającego i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych przez przystępującego, którego została wybrana jako najkorzystniejsza,
dokumentów,
dawałoby
odwołującemu
możliwość
weryfikacji
spełnienia
przez
przystępującego warunków podmiotowych i przedmiotowych, sformułowania zarzutów
w ramach środków ochrony prawnej, a w dalszej konsekwencji – w razie potwierdzenia się
tych zarzutów – dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia.
Uzupełniająco skład orzekający Izby dla porządku wskazuje, iż interes odwołującego
się wykonawcy we wniesieniu odwołania skład orzekający Izby ustala na moment wniesienia
tegoż odwołania.
KIO 53721
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
Na posiedzeniu zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył
w szczególności, że „4 marca 2021 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i zadecydował o ponownym badaniu ofert, aczkolwiek z przyczyn całkowicie innych niż
podniesione w odwołania” oraz, że „poprzez czynność unieważnienia postępowania nie
uwzględnił argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu” (str. 1).
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że „wobec unieważnienia przez
Zamawiającego w dniu 4 marca 2021 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Przystępującego cofa odwołanie w zakresie zarzutów, według oznaczenia ze strony 1 i 2
odwołania: 1, 2, 3, 6, 7, 8 – wobec odpadnięcia substratu zaskarżenia”
Ze względu na oświadczenie odwołującego o częściowym cofnięciu odwołania,
tj. w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 6, 7, i 8 skład orzekający Izby umorzył postepowania w tym
zakresie, co znala
zło odzwierciedlenie w pkt. 1 sentencji wyroku.
Zarzuty dotyczące:
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych
przez Prokom jako niejawnych:
f)
Pełnej treści Oferty Prokom z 07.01.2021 r. wraz z załącznikami,
g) Pisma Proko
m (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej„ I Wyjaśnienia RNC),
h)
Pisma zamawiającego z 25.01.2021r. (dalej „II Wezwanie do wyjaśnień RNC),
i)
Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC),
j) Pisma Prokom (data nieznana) wraz z za
łącznikami (dalej „Wykaz osób);
pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone, czym zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
zaniechania udostępnienia odwołującemu pisma zamawiającego z 25.01.2021 r.
pomimo, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy
prz
edsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie
zostały skutecznie zastrzeżone
potwierdziły się.
KIO 53721
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust.
1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny ofertowej.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wyjaśnienia –
pismo z 19 stycznia 2021 r., zastrzegając w ostatnim zdaniu, że „ze względu na przekazane
dane personalne, oferty, oraz dokumenty finansowe
” pismo stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
zamawiający, ponownie powołując się na przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, wskazując w pięciu
punktach swoje
wątpliwości, jakie pojawiły się u zamawiającego po złożeniu przez
przystępującego wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2021 r.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył dodatkowe
wyjaśnienia – pismo z 26 stycznia 2021 r., zastrzegając w ostatnim zdaniu, że „ze względu
na przekazane dane personalne, oferty, oraz dokumenty finansowe
” pismo stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 1 lutego 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w tym wykazu usług.
Przystępujący złożył wykaz osób (według opracowanego przez zamawiającego wzoru
stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ) wraz z pismem z dnia 3 lutego 2021 r., wskazując, że
sam wykaz osób, jak i uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób stanowią tajemnice
prz
edsiębiorstwa.
Zamawiający udostępnił odwołującemu, informując o odtajnieniu, pismem z dnia
1 lutego 2021 r.:
załącznik nr 11 – „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa”, zgodnie z którym „Szczegółowa zasadność zastrzeżenia
informacji stanowiących Tajemnicę przedsiębiorstwa została wskazana w załączniku
pod nazwą Tajemnica Przedsiębiorstwa – uzasadnienie Prokom” – jedna strona,
„Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Uzasadnienie zastrzeżenia dla
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” – jedna strona.
KIO 53721
Wskazał również, że pozostałe dokumenty nie zostaną odtajnione.
12 lutego 2021 r. z
amawiający udostępnił także odwołującemu swoje wezwanie
skierowa
ne do przystępującego z 25 stycznia 2021 r. w wersji, która nie obejmowała pkt 1
oraz pkt 5
– niemal w całości.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.” oraz „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie.”
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi zaś: „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajem
nicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”
Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U
z 2020 r. poz. 1913)
, do której odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w następujący sposób
definiuje, w art. 11 ust. 2,
tajemnicę przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Uwzględniając powyższe, aby dana informacja mogła zostać zakwalifikowana jako
tajemnica przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy przesłanki, tj. informacja
musi:
1.
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
2.
nie być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie być łatwo dostępna dla takich osób – jako całość lub w szczególnym
zestawieniu
i zbiorze ich elementów,
3.
w stosunku do informacji uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w poufności.
KIO 53721
Wystąpienie tych trzech przesłanek musi wykazać zastrzegający informacje
wykonawca, przy czym skład orzekający Izby zastrzega, że na utożsamienie obowiązku
„wykazania” z obowiązkiem „udowodnienia” nie pozwala literalna wykładania przepisu art. 8
ust. 3 ustawy Pzp (skoro mowa w nim o wykazaniu, a nie udowodnieniu).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do informacji zastrzeżonych przez
przystępującego
w
ramach
wyjaśnień
dotyczących
wyliczenia
ceny
(pisma
z 19 i 25 stycznia 2021 r., dostrzec
należy, że przystępujący swoje „uzasadnienie”
zastrzeżenia informacji zawarł w jednym zdaniu. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził,
że to właśnie zdanie stanowiło wyłączną podstawę jego oceny skuteczności zastrzeżenia
informacji przez przystępującego.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że żadna miarą nie można uznać, że za
pomocą tego zdania przystępujący wykazał, jak wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp spełnienie trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy Pzp.
Po pierwsze, nie wiadomo,
jaki charakter mają zastrzegane przez przystępującego
informacje (
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny), a przede
wszystkim jaka jest (na czym polega) ich
wartość gospodarcza.
Po drugie, nie wiadomo, czy są one albo mogą być łatwo dostępne dla osób zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji (całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów),
Po trzecie, nie wiadomo, czy i jakie działania w celu utrzymania ich w poufności
podjął przystępujący w stosunku do tych informacji (przy zachowaniu należytej staranności).
Wiadomo jedynie, że przystępujący stwierdził, że przekazał „dane personalne”,
„oferty” oraz „dokumenty finansowe”, ale nie wiadomo nawet, które to informacje i gdzie się
znajdują.
Z
aznaczyć przy tym należy, że w samych pismach wyjaśniających przystępujący nie
ujął żadnych danych personalnych, ale opis poszczególnych stanowisk (np. koordynator
zespołu, geodeta, prawnik, archeolog) w ramach kalkulacji kosztów personelu. Przystępujący
nie pokusił się nawet o wskazanie konkretnych, składanych zamawiającemu jako załączniki
dokumentów i przypisanie im, jaki jest ich charakter.
W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę znikomy walor „poznawczy”
(w kontekście trzech ww. przesłanek) ww. jednozdaniowego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa i brak jego powiązania z informacjami, które przystępujący chciał chronić
stwierdzić należy (co nasuwa wręcz wniosek o „przypadkowości” tego zdania), że
uzasadnienia tego w istocie przystępujący nie złożył, a tym samym, że zamawiający nie mógł
uznać, że zastrzeżenie informacji ujętych w pismach z 19 i 26 stycznia 2021 r. było
KIO 53721
skuteczne.
Nie sposób także dostrzec jakiejkolwiek informacji wymagających ochrony w samym
jednozdaniowym uzasadnieniu zastrzeżenia ww. pism.
Nawiązując do argumentu zamawiającego, iż „Odwołujący buduje – całkowicie
bezzasadnie
– domniemanie faktyczne, iż skoro Zamawiający zastrzegł dostęp do
uzasadnienia zastrzeżenia informacji przez jej dysponenta (wykonawcę) to zastrzeżenie
takie nie nastąpiło. Takie domniemanie pozostaje w sprzeczności z zasadami logiki
formalne.
” (str. 3 czwarty akapit), skład orzekający Izby wskazuje, że choć wniosek
odwołującego („Zamawiający nie przekazał uzasadnienia objęcia tajemnicą wyjaśnień RNC,
tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak”
(str. 4
odwołania) nie jest prawidłowy (to, że dokumentu nie otrzymał wykonawca nie musi,
i najczęściej nie oznacza, że dokumentu nie ma), to w tym przypadku wniosek ten okazał się
być prawdziwy.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że fakt, że zamawiający dokonał
błędnej oceny, iż przystępujący skutecznie zastrzegł informacje w ww. wyjaśnieniach, nie
oznacza jeszcze, że zamawiający „nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia”
(str. 4 odwołania), a jedynie, że wynik tej analizy nie był prawidłowy.
Podkreślić należy, że to zamawiający jest zobligowany, przepisem art. 8 ust.3 ustawy
Pzp
[„Nie ujawnia się informacji (…), jeżeli wykonawca (…) wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” – adresatem normy jest zamawiający], do
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy zastrzegający informacje
wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia ustawowych przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa (z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do uznania, że
zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, a w konsekwencji udostępnienie pozostałym
wykonawcom tych informacji.
W tym przypadku z obowiązku tego zamawiający się nie wywiązał.
Przechodząc do informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ramach
złożonego wykazu osób, stwierdzić należy, że przystępujący swoje uzasadnienie
zastrzeżenia informacji zawarł w odrębnej od samego wykazu osób informacji, która składa
się zasadniczo z pięciu akapitów (zdanie ostatnie to jedynie ocena samego przystępującego,
że „zastrzeżenie poufności przez Wykonawcę było w pełni uzasadnione”), przy czym:
akapit pierwszy to przytoczenie brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
akapit drugi to przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (zgodnie
z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
akapit piąty to cytat z jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej.
KIO 53721
Uwzględniając powyższe, uznać należy, że badanie skuteczności zastrzeżenia przez
przystępującego informacji ujętych w wykazie osób sprowadza się do oceny dwóch
akapitów: trzeciego i czwartego, które brzmią:
akapit trzeci: „W świetle powyższej definicji wyjaśniamy, iż informacje zastrzeżone zawierają
informacje o danych osób na stałe współpracujących z firmą PROKOM Construction
Sp. z o.o. i, z uwagi na to, świadczących swoje usługi na rzecz ww. firmy na preferencyjnych
zasadach. Informacje te, mogą w szczególności zostać uznane za informacje organizacyjne,
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ( w szczególności nie publikuje się imion
i nazwisk oraz innych danych związanych z doświadczeniem i kwalifikacjami osób
wskazanych w wykazie na stronie internetowej tak więc „ brak jest dostępu w zwykłej drodze
do nich”) a zastrzeżone informacje w ofercie w ww. zakresie w całości stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i posiadają niewątpliwie wartość gospodarczą, jako że identyfikacja tychże
osób, dysponujących cennym doświadczeniem, przez innych oferentów stwarza zagrożenie
podjęcia w przyszłości kontaktu innych oferentów z tymi osobami w celu wykorzystania ich
doświadczenia zawodowego w swoich ofertach, co zagrażałoby interesom ekonomicznym
firmy PROKOM Construction, w szczególności poprzez powstanie ryzyka wzrostu kosztów
współpracy z tymi osobami, a w skrajnych przypadkach nawet utraty możliwości takiej
współpracy.”;
akapit czwarty
: „Firma PROKOM Construction podjęła niezbędne działania w celu
zachowania poufności zastrzeżonych danych – były one dostępne tylko wąskiemu gronu
men
agerów firmy i są traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności firma
PROKOM Construction ustanowiła bezwzględny zakaz ujawniania tychże danych
jakimkolwiek osobom, czy podmiotom trzecim.„
W akapicie czwartym mowa o charakterze zastrzeganyc
h informacji i ich wartości
gospodarczej,
a także o braku dostępności tych informacji, co referuje do pierwszej i drugiej
przesłanki określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Taki
charakter tych informacji został także wskazany przez przystępującego w załączniku nr 11,
do którego załącznikiem było uzasadnienie zastrzeżenia dla wykazu osób.
W akapicie piątym mowa wprawdzie o podjętych przez przystępującego działaniach
w celu zachowania informacji w
poufności, co referuje do trzeciej przesłanki określonej
w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, j
ednak nie można uznać, że
w tej części przystępujący wykazał, że podjął wymagające ochrony działania, ponieważ
uzasadnienia w tym zakresie to jedynie ocena własna przystępującego („Firma PROKOM
Construction podjęła niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych
danych
”) oraz szczątkowa informacja, że ograniczona (co do osób) dostępność informacji
KIO 53721
stanowiła skutek „bezwzględnego zakazu ujawniania tychże danych jakimkolwiek osobom,
czy podmiotom trzecim
”, bez podania konkretnych, obowiązujących u przystępującego
uregulowań, które dawałyby zamawiającemu podstawę do weryfikacji, że rzeczywiści zakaz
taki w odniesieniu do właściwych osób (z dostępem do informacji wymagających ochrony),
skutecznie został wprowadzony.
Niezależnie od oceny wykazania przez przystępującego dwóch pierwszych ww.
przesłanek, skład orzekający Izby uznał, że nie budzi wątpliwości, że przesłanką, która
niewątpliwie nie została wykazana jest przesłanka podjęcia przez przystępującego działań
w celu zachowania informacji w poufności.
Przypominając, że aby dana informacja mogła zostać zakwalifikowana jako tajemnica
przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy przesłanki, skład orzekający Izby uznał,
że przystępujący nie wykazał co najmniej przesłanki trzeciej.
Także i w tym przypadku z obowiązku nałożonego nań przepisem art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp
zamawiający się nie wywiązał.
Próbując dokonać gradacji uzasadnienia zastrzeżenia dla wykazu osób
i „uzasadnienia” (jedno zdanie) w ramach pism przystępującego z 19 i 26 stycznia 2021 r.,
stwierdzić należy, że pierwsze z nich było „bardziej rozbudowane” i powiązane z definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak żadne nie stanowiło wystarczającej podstawy do oceny,
jak uczynił to zamawiający, że przystępujący skutecznie wykazał wszystkie przesłanki
niezbędne do zachowania informacji w poufności.
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że choć w Odpowiedzi na odwołanie
zamawiający oświadczył, że – podobne jak odwołujący dokumenty – procedura polityki
bezpieczeństwa (str. 3 drugi akapit) – złożył przystępujący, to brak takich dokumentów
w przypadku przystępującego.
Nie znajduje także uzasadnienia, w świetle przesłanek warunkujących zachowanie
informacji w poufności, ocena skuteczności zastrzeżenia informacji przez pryzmat
podobieństwa rodzaju informacji zastrzeganych przez innego wykonawcę (w szczególności
odwołującego), a nadto przez pryzmat tego, jakie rodzaje informacji w toku postepowań
o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce są zastrzegane najczęściej.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie
zastrzegł skutecznie informacji w ramach swoich wyjaśnień z 19 i 26 stycznia 2021 r.,
a także w ramach wykazu osób, ocena zamawiającego była nieprawidłowa wobec czego
KIO 53721
winie on udostępnić odwołującemu te informacje.
Zarzut dotyczący prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wcześniej
wskazanych
przepisów ustawy Pzp) potwierdził się.
Odwołujący postawił ten zarzut jako zarzut wynikowy – w konsekwencji naruszenia
przez zamawiaj
ącego przepisów wskazanych w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych,
toteż skład orzekający Izby, w konsekwencji uznania zarzutów wcześniejszych, uznał, że
także ten zarzut się potwierdził.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, iż „Zamawiający – poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów – dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców” (str. 11 ostatni akapit odwołania).
Wobec potwierdzenia się zarzutów (w zakresie, w którym nie umorzono
postepowania odwoławczego) skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wykonanie
czynności jak w sentencji wyroku.
KIO 53721
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawi
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 535/21 z dnia 2021-04-13
