rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 505/21
KIO 505/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2021 roku w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie reprezentowanym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Śląski we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
ołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie reprezentowanym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Śląski we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR
POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR
POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. kwotę 23 617 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu
uiszczenia wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej
od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..…………………………..
Sygn. akt: KIO 505/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
reprezentowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Śląski we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na
realizację zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania pn. „Wzmocnienie nasypu na linii nr 278 Węgliniec - Zgorzelec na szlaku Węgliniec -
Pieńsk w km. 7,300 - 8,655” realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowej
nr 274, 278 na odcinku Węgliniec - Zgorzelec".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2020 r.
pod numerem 2020/S 190-459748.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019, p
oz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych
, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR
POLSKA Sp. z o.o
. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli
w dniu 15 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czyn
ności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz dokonanie
odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z ustawą, podczas gdy oferta
odwołującego została złożona zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp;
2.
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz uznanie, iż przepis
ten nie pozwala na dokonanie zmiany po terminie złożenia oferty podmiotu trzeciego
na inny podmiot trzeci,
gdy z treści oferty nie wynika zamiar zaangażowania tego
innego podmiotu trzeciego,
co w konsekwencji stanowi zmianę treści oferty;
3.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie
oraz u
znanie, iż dopuszczona w świetle przepisów ustawy Pzp zmiana podmiotu
trzeciego na inny podmiot trzeci dokonana przez o
dwołującego stanowi
niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp zmianę oferty, co w konsekwencji
stanowi o złamaniu zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji
oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
z
postępowania;
2.
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wskazywał, że w związku z faktem, iż jego oferta została oceniona
najwyżej, to zamawiający wezwał go na podstawie art. 24aa ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 12.01.2021
r. złożył wymagane dokumenty, w tym dokonał zmiany podmiotu trzeciego wskazanego
na sp
ełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Następnie
pismem z dnia 21.01.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia
28.01.2021r.,
odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty, w tym dokonał zmiany podmiotu
trzeciego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 8.6.1 IDW.
W dniu 3.02.2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
zamawiający podał, iż oparł w głównej mierze swoją decyzję na podstawie orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2083/18 z dnia 23.10.2018 r. wskazując, iż
wprowadzenie przez
wykonawcę po otwarciu ofert nowych podmiotów trzecich nieznanych w
momencie składania oferty w zamian za podmioty trzecie na zasobach, których odwołujący
się opierał, jest niezgodne z dyspozycją art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Innymi słowy,
zamawiający uznał, że skoro odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1 oraz w pkt 8.6.2 IDW, będzie korzystał
z
zasobów podmiotów trzecich, to wymiana tych podmiotów w trakcie weryfikacji tych
zasobów w oparciu o art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest niedopuszczalna, gdyż zastąpienie
podmiotów trzecich niespełniających warunków udziału w postępowaniu lub podlegających
wykluczeniu
może zostać dokonana, ale pod warunkiem, zastąpienia ich „samym sobą" i
wykazania spełnienia warunków za pomocą własnych zasobów.
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Odwołujący
p
odniósł, iż z samej treści art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wynika, że wykonawca po terminie
składania ofert jest uprawniony do dokonania zmiany podmiotu trzeciego, na zasoby którego
powoływał się w treści oferty, na inny podmiot trzeci. Odwołujący podkreślił, że od samego
początku powoływał się w celu wykazania spełnienia warunku udziału określonego w pkt
8.6.1 oraz w pkt 8.6.2 IDW na podmioty trzecie,
tym samym w świetle obowiązujących
przepisów prawa, dopuszczalne było dokonanie ich zastąpienia. Odwołujący powołał się przy
tym na
opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2019 roku, w której
wskazano, iż „zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi
zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że
będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi do zmiany
personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna i znaczna
zmiana pierwotnej oferty, czy
też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty.
Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit2
dyrektywy2014/24/UE, dopuszczalna jest
również zmiana podmiotu trzeciego na inny
podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu
wykonawca się już pierwotnie w ofercie (…)”.
Dodatkowo, odwołujący zauważył, że przyjmując stanowisko zamawiającego,
zgodnie z którym wymiana doświadczenia podmiotu trzeciego mogłaby nastąpić tylko na
zasób własny wykonawcy, to nasuwa się pytanie po co wykonawca miałby wskazywać
podmiot trzeci na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skoro sam
dysponowałby wymaganym doświadczeniem na spełnienie warunków określonych w IDW?
Przyjęcie takiego stanowiska doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy pozbawieni
zostaliby możliwości uzupełnienia dokumentów czy to w trybie art. 26 ust. 3, czy w trybie art.
22a ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż aktualna linia orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny wskazuje, iż wykonawcy jak najbardziej są
uprawnieni do dokonania zmiany podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie na inny podmiot
trzeci w trakcie prowadzenia przez z
amawiających czynności badania i oceny ofert.
Przykładowo odwołujący wskazał na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z
9.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2726/20; z 1.10.2020 r., sygn. akt: 2231/20;
z 21.09.2020 r.,
sygn. akt. KIO 1961/20.
Następnie odwołujący stwierdził, że w innych postępowaniach realizowanych
przez tego z
amawiającego dokonywał zmian podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci,
co nie
budziło ze strony zamawiającego żadnych zastrzeżeń. Także w innych
postępowaniach organizowanych przez tego samego zamawiającego inni wykonawcy
podejmowali takie działania oraz zastępowali podmioty trzecie innymi podmiotami trzecimi po
złożeniu oferty, czy to na wezwanie zamawiającego, czy też samodzielnie. Takie działania
dotychczas nie
budziły ze strony tego zamawiającego zastrzeżeń.
Wobec powyższego, decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego,
jest
dla niego niezrozumiała. Odwołujący podniósł, iż zamawiający oparł się w swojej decyzji
na orzeczeniu KIO, które jest odosobnionym stanowiskiem od ogólnej linii orzeczniczej
oraz
stanowiska prezentowanego przez Urząd Zamówień Publicznych.
Dodatkowo, odwołujący podkreślił, że o realności udostępnienia zasobów podmiotów
trzecich zarówno tych wskazanych w treści oferty, jak również nowych podmiotów trzecich,
świadczą choćby zobowiązania tych podmiotów, z których wynika zakres oraz forma i czas
udostępnienia tych zasobów. Gdyby zaś zamawiający miał wątpliwości co do realności
udostępnienia tych zasobów, to w pierwszej kolejności winien dokonać wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, czego dotychczas nie uczynił.
Odwołujący stwierdził ponadto, że w ocenie zamawiającego, nowe podmioty trzecie
nie
były znane zamawiającemu (z nazwy) w dniu składania oferty, co miałoby świadczyć
o ty
m, iż zobowiązania zostały udzielone po dniu składania ofert, co też dyskwalifikuje te
podmioty oraz ofertę odwołującego, gdyż doszło do istotnej zmiany treści oferty. Odwołujący
wskazał, że stanowisko to jest nieracjonalne, gdyż oznaczałoby to, że przed terminem
składania ofert wykonawca musiałby posiadać kilka „rezerwowych" podmiotów na wypadek
gdyby okazało się, iż podmioty wskazane w treści oferty nie spełniają warunków określonych
w IDW.
Odwołujący podkreślił także, iż zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
stawia wzajemnie wykluczające się stwierdzenia. Z jednej strony bowiem wskazuje, iż brak
jest możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, z drugiej zaś
strony stawia tezę, iż zastąpienie tych podmiotów zostało dokonane wadliwie, gdyż z dat
wskazanych na zobowiązaniach wynika, iż podmioty te oddały swoje zasoby po terminie
składania ofert. Z tych wzajemnie wykluczających się twierdzeń zamawiającego wynika, iż w
sposób błędny dokonał on oceny całokształtu sprawy w kontekście obowiązujących
przepisów prawa. Według odwołującego, ocena ta jest całkowicie błędna, a czynność
odrzucenia oferty o
dwołującego została podjęta przez zamawiającego całkowicie
bezzasadnie.
Odwołujący reasumując stwierdził, że biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie
jest
konieczne i w pełni uzasadnione.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 18 lutego 2021 roku wykonawca
Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie dokonał tego w sposób
skuteczny, zgodny z dyspozycją art. 525 nPzp.
W dniu 16
marca 2021 roku zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości.
W dniu 17 marca 2021 roku wykonawca
Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku, zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania.
Wobec wniesienia sprzeciwu przez
wykonawcę, zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, co do uwzględnienia
przez
zamawiającego zarzutów odwołania w całości, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
W trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku strony i uczestnik
postępowania odwoławczego podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku na podstawie
zgrom
adzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunk
ów zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert,
oferty odwołującego, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z
odwołującym oraz z zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 2.1. Tom I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców
(IDW) jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
pn.:
„Wzmocnienie nasypu na linii nr 278 Węgliniec – Zgorzelec na szlaku Węgliniec –
Pieńsk w km 7,300 – 8,655” realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych
nr 274, 278 na odcinku Węgliniec – Zgorzelec.”
W pkt 8.3. IDW zamawiający określił, iż: „Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego Zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych
lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie
od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych”
W pkt 8.3.1. IDW
zamawiający wskazał: „Wykonawca, który polega na zdolnościach
lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na
potrzeby realizacji Zamówienia.”.
W dniu 3 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyz
ji zamawiający wskazał, że w toku złożonych ofert
odwołujący przedstawił następujące zobowiązania podmiotów trzecich:
- PROBUDOWA A. D.
– udostępnienie narzędzi wymienionych w pkt 8.6.2. IDW
- TORHAMER M. C.
– udostępnienie doświadczenia wymienionego w pkt 8.6.1. IDW.
Na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw
do
wykluczenia z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu
odwołujący dokonał samodzielnej wymiany podmiotu PROBUDOWA A. D. na Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. o.o. Do wykazu
dokumentów dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udostępniające
narzędzia wymienione w pkt 8.6.2. IDW.
Z kolei na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień
odwołujący ponownie dokonał zmiany podmiotów trzecich, tj. podmiot TORHAMER M. C.
został zamieniony na trzy podmioty: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury
Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. o.o.; ZUE S.A.; Geoprofit J. Ć. . Do wykazu dokumentów
odwołujący dołączył zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udostępniające doświadczenie
wymienione w pkt 8.6.1. IDW.
W dalszej części uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji zamawiający
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018 r., sygn. akt: KIO
2083/1
8, w którym Izba stwierdziła, że wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert
nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu
naczelnej zasady
– zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Izba w
wyroku tym
stwierdziła, iż przepis ten nie daje prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w
celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym
podmiotem trzecim, w
sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar
zaangażowania tego drugiego podmiotu.
Zamawiający podkreślił, iż złożenie oświadczenia o zastąpieniu podmiotu trzeciego
po
upływie terminu składania ofert zostało poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie
z
kryterium realności udostępnienia, przy czym zamawiający stwierdził, że w dacie złożenia
oferty wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował zobowiązaniem podmiotu trzeciego.
Natomiast fakt samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego na inny podmiot z datą
zobowiązania po terminie otwarcia ofert, nasuwa pytanie, czy wykonawca zasobami tymi
w
dacie składania oferty dysponował. Zamawiający podniósł także, że w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej ustalił się pogląd, iż zastąpienie podmiotu trzeciego innym
podmiotem,
jeśli podmiot ten udostępniając zasoby zobowiązał się do udziału w realizacji
zamówienia, stanowi zmianę treści oferty co do sposobu wykonania zamówienia i jako takie
jest niedopuszczalne.
Zamawiający podał, że wobec powyższego, niedopuszczalnym było zastąpienie
przez
wykonawcę podmiotów trzecich wskazanych w ofercie innymi podmiotami trzecimi.
Zamawiający podkreślił przy tym, że odwołujący w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał,
iż w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zasobach
podmiotów: DOLKOM, ZUE S.A., Geoprofit J. Ć. . Z oferty wynikało, że wykonawca zamierza
polegać na zasobach podmiotów: PROBUDOWA A. D. oraz TORHAMER M. C..
Jednocześnie na fakt skorzystania z zasobów TORHAMER M. C. wskazywały dokumenty
złożone przez odwołującego w dniu 12.01.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zamawiający
podał, że powziął informacje dotyczące polegania na zasobach innych podmiotów trzecich
dopiero po zapoznaniu się z pismami odwołującego z dnia 12.01.2021 r. oraz 28.01.2021 r.,
w których dokonał on samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, powołując się – w ocenie
zamawiającego bezzasadnie – na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Następnie zamawiający powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie
z
dnia 9.09.2019 r., sygn. akt: V Ga 151/19, w którym Sąd ten w ślad za poglądem
wyrażonym we wskazanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018
r.,
stanął na stanowisku, że wprowadzenie przez wykonawcę, po otwarciu ofert, nowego
podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej
zasady, jaką powinien kierować się zamawiający, tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego podkreślił także,
że w konsekwencji wyroku TSUE z 4.05.2017 roku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt Sp. z
o.o. v. Województwo Łódzkie) uprawnienie, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp,
jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi w art. 22a ust. 2
–4 ustawy Pzp),
jak i w czasie, tj. w
chwili składania ofert i jeżeli wykonawca nie uczyni tego w tym
momencie, uprawnienie to wygasa, z uwagi na zakaz zmiany oferty. Powyższy wyrok TSUE,
w ocenie zamawiającego, potwierdza konieczność dokonywania wąskiej interpretacji
przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
z uwzględnieniem zawartego w art. 63 ust. 1 zd. 4
D
yrektywy 2014/24/UE ograniczenia możliwości zastąpienia negatywnie zweryfikowanego
podmiotu trzeciego jedynie przez wykonawcę, a nie również przez podmiot trzeci lub
podmioty trzecie. Dopuszczenie na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
możliwości
zastąpienia podmiotu trzeciego innym lub innymi podmiotami stoi w sprzeczności z zasadą
równego traktowania wykonawców, gdyż różnicuje sytuację wykonawców, którzy składając
ofertę polegają na własnych zasobach od wykonawców, którzy korzystają ze zdolności
innych podmiotów.
Zamawiający, reasumując swoje stanowisko w kwestii uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego, stwierdził, że w obecnym stanie prawnym wykonawca nie może zastąpić
zasobów podmiotu trzeciego niespełniających warunków zasobami kolejnego podmiotu
trzeciego. Jest jedynie uprawniony do zastąpienia zasobów podmiotu trzeciego własnymi
zasobami. Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na zasadę równego traktowania,
uczciwej konkurencji i przejrzystości, zarówno na gruncie polskiej ustawy Pzp, jak i
przepisów unijnych.
Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie w dniu 15 lutego 2021 roku.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie należało uwzględnić.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy
stronami. Kwestią sporną była ocena prawna czy wykonawca jest uprawniony do zastąpienia
podmiotów trzecich wskazanych w ofercie innymi podmiotami trzecimi po upływie terminu
składania ofert, którzy nie zostali wskazani w ofercie, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Jak Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”).
Natomiast do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”).
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest niezgodna z ustawą.
Z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych
lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie
od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp je
żeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o
których mowa w ust. 1.
Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
propo
rcjonalności i przejrzystości.
Powołany powyżej przepis art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp bezpośrednio wskazuje
na
możliwość zastąpienia przez wykonawcę podmiotu trzeciego, wskazanego w ofercie,
innym podmiotem lub podmiotami w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert, tj. w toku ich badania i oceny
przez
zamawiającego. Tym samym, przepis ten daje możliwość zmiany podmiotu trzeciego,
zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie prowadzonej przez zamawiającego
procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych
lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Izba w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone w interpretacji
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2019 r., wydanej na wniosek
Centrum Unijnych Projektów Transportowych, a powoływanej przez odwołującego, iż: „nie
sposób odmówić wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem
lub podmiotami, gdy z
głoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu, które miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami)
nie stanowi zmiany sposobu
wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie
deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi
do zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna
i znaczna zmiana pierwotnej
oferty, czy też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty.
Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy
2014/24/UE, dopuszczalna jest również zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot
(podmioty), o ile na taki sp
osób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
powoływał się już w pierwotnie w ofercie (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że odwołujący, który powoływał się
w
złożonej przez siebie ofercie na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1. IDW oraz w pkt 8.6.2. IDW, a
następnie już po upływie terminu składania ofert dokonał zmiany tych podmiotów na inne
podmioty trzecie, nie wskazane w ofercie
, działał zgodnie z przepisami prawa.
Z tych też względów, Izba uznała, że czynność zamawiającego, polegająca
na
odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o wskazane w informacji z dnia 3 lutego 2021
r.
okoliczności faktyczne i prawne była nieprawidłowa, a tym samym odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości.
Natomiast, o
dnosząc się do kwestii samodzielnej zmiany przez odwołującego
podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie na inny podmiot nie wskazany w ofercie i bez
uprzedniego wezwania przez zamawiającego w tym zakresie, Izba zauważa, że ta kwestia,
choć akcentowana przez przystępującego, nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty
odwołującego, gdyż zamawiający negował samą możliwość zmiany podmiotów trzecich
przez
wykonawcę, o ile nie byli wymienieni w ofercie. Niemniej jednak, Izba w składzie
orzekającym, podziela stanowisko wyrażone w dotychczas zapadłych wyrokach Izby,
wskazujące na możliwość samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego bez uprzedniego
wezwania zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r.,
sygn. akt: KIO 91/20).
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w z
w. z § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie zaś do treści art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis
§ 2 ust. 2 pkt 2 ww. określa wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 20.000,00 zł. Z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) wynika,
że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis, a także uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekracza
jące łącznie kwoty 3600 złotych oraz inne uzasadnione wydatki.
Zgodnie
zaś z § 7 ust. 1 pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2.
Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia,
Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 23.617,00 zł stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu uiszczenia
wpisu od
odwołania (20.000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz opłaty
skarbowej od
pełnomocnictwa (17,00 zł).
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….…….........................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR
POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR
POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. kwotę 23 617 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu
uiszczenia wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej
od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..…………………………..
Sygn. akt: KIO 505/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
reprezentowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Śląski we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na
realizację zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania pn. „Wzmocnienie nasypu na linii nr 278 Węgliniec - Zgorzelec na szlaku Węgliniec -
Pieńsk w km. 7,300 - 8,655” realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowej
nr 274, 278 na odcinku Węgliniec - Zgorzelec".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2020 r.
pod numerem 2020/S 190-459748.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019, p
oz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych
, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR
POLSKA Sp. z o.o
. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli
w dniu 15 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czyn
ności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz dokonanie
odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z ustawą, podczas gdy oferta
odwołującego została złożona zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp;
2.
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz uznanie, iż przepis
ten nie pozwala na dokonanie zmiany po terminie złożenia oferty podmiotu trzeciego
na inny podmiot trzeci,
gdy z treści oferty nie wynika zamiar zaangażowania tego
innego podmiotu trzeciego,
co w konsekwencji stanowi zmianę treści oferty;
3.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie
oraz u
znanie, iż dopuszczona w świetle przepisów ustawy Pzp zmiana podmiotu
trzeciego na inny podmiot trzeci dokonana przez o
dwołującego stanowi
niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp zmianę oferty, co w konsekwencji
stanowi o złamaniu zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji
oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
z
postępowania;
2.
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wskazywał, że w związku z faktem, iż jego oferta została oceniona
najwyżej, to zamawiający wezwał go na podstawie art. 24aa ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 12.01.2021
r. złożył wymagane dokumenty, w tym dokonał zmiany podmiotu trzeciego wskazanego
na sp
ełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Następnie
pismem z dnia 21.01.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia
28.01.2021r.,
odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty, w tym dokonał zmiany podmiotu
trzeciego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 8.6.1 IDW.
W dniu 3.02.2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
zamawiający podał, iż oparł w głównej mierze swoją decyzję na podstawie orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2083/18 z dnia 23.10.2018 r. wskazując, iż
wprowadzenie przez
wykonawcę po otwarciu ofert nowych podmiotów trzecich nieznanych w
momencie składania oferty w zamian za podmioty trzecie na zasobach, których odwołujący
się opierał, jest niezgodne z dyspozycją art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Innymi słowy,
zamawiający uznał, że skoro odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1 oraz w pkt 8.6.2 IDW, będzie korzystał
z
zasobów podmiotów trzecich, to wymiana tych podmiotów w trakcie weryfikacji tych
zasobów w oparciu o art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest niedopuszczalna, gdyż zastąpienie
podmiotów trzecich niespełniających warunków udziału w postępowaniu lub podlegających
wykluczeniu
może zostać dokonana, ale pod warunkiem, zastąpienia ich „samym sobą" i
wykazania spełnienia warunków za pomocą własnych zasobów.
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Odwołujący
p
odniósł, iż z samej treści art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wynika, że wykonawca po terminie
składania ofert jest uprawniony do dokonania zmiany podmiotu trzeciego, na zasoby którego
powoływał się w treści oferty, na inny podmiot trzeci. Odwołujący podkreślił, że od samego
początku powoływał się w celu wykazania spełnienia warunku udziału określonego w pkt
8.6.1 oraz w pkt 8.6.2 IDW na podmioty trzecie,
tym samym w świetle obowiązujących
przepisów prawa, dopuszczalne było dokonanie ich zastąpienia. Odwołujący powołał się przy
tym na
opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2019 roku, w której
wskazano, iż „zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi
zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że
będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi do zmiany
personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna i znaczna
zmiana pierwotnej oferty, czy
też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty.
Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit2
dyrektywy2014/24/UE, dopuszczalna jest
również zmiana podmiotu trzeciego na inny
podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu
wykonawca się już pierwotnie w ofercie (…)”.
Dodatkowo, odwołujący zauważył, że przyjmując stanowisko zamawiającego,
zgodnie z którym wymiana doświadczenia podmiotu trzeciego mogłaby nastąpić tylko na
zasób własny wykonawcy, to nasuwa się pytanie po co wykonawca miałby wskazywać
podmiot trzeci na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skoro sam
dysponowałby wymaganym doświadczeniem na spełnienie warunków określonych w IDW?
Przyjęcie takiego stanowiska doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy pozbawieni
zostaliby możliwości uzupełnienia dokumentów czy to w trybie art. 26 ust. 3, czy w trybie art.
22a ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż aktualna linia orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny wskazuje, iż wykonawcy jak najbardziej są
uprawnieni do dokonania zmiany podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie na inny podmiot
trzeci w trakcie prowadzenia przez z
amawiających czynności badania i oceny ofert.
Przykładowo odwołujący wskazał na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z
9.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2726/20; z 1.10.2020 r., sygn. akt: 2231/20;
z 21.09.2020 r.,
sygn. akt. KIO 1961/20.
Następnie odwołujący stwierdził, że w innych postępowaniach realizowanych
przez tego z
amawiającego dokonywał zmian podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci,
co nie
budziło ze strony zamawiającego żadnych zastrzeżeń. Także w innych
postępowaniach organizowanych przez tego samego zamawiającego inni wykonawcy
podejmowali takie działania oraz zastępowali podmioty trzecie innymi podmiotami trzecimi po
złożeniu oferty, czy to na wezwanie zamawiającego, czy też samodzielnie. Takie działania
dotychczas nie
budziły ze strony tego zamawiającego zastrzeżeń.
Wobec powyższego, decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego,
jest
dla niego niezrozumiała. Odwołujący podniósł, iż zamawiający oparł się w swojej decyzji
na orzeczeniu KIO, które jest odosobnionym stanowiskiem od ogólnej linii orzeczniczej
oraz
stanowiska prezentowanego przez Urząd Zamówień Publicznych.
Dodatkowo, odwołujący podkreślił, że o realności udostępnienia zasobów podmiotów
trzecich zarówno tych wskazanych w treści oferty, jak również nowych podmiotów trzecich,
świadczą choćby zobowiązania tych podmiotów, z których wynika zakres oraz forma i czas
udostępnienia tych zasobów. Gdyby zaś zamawiający miał wątpliwości co do realności
udostępnienia tych zasobów, to w pierwszej kolejności winien dokonać wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, czego dotychczas nie uczynił.
Odwołujący stwierdził ponadto, że w ocenie zamawiającego, nowe podmioty trzecie
nie
były znane zamawiającemu (z nazwy) w dniu składania oferty, co miałoby świadczyć
o ty
m, iż zobowiązania zostały udzielone po dniu składania ofert, co też dyskwalifikuje te
podmioty oraz ofertę odwołującego, gdyż doszło do istotnej zmiany treści oferty. Odwołujący
wskazał, że stanowisko to jest nieracjonalne, gdyż oznaczałoby to, że przed terminem
składania ofert wykonawca musiałby posiadać kilka „rezerwowych" podmiotów na wypadek
gdyby okazało się, iż podmioty wskazane w treści oferty nie spełniają warunków określonych
w IDW.
Odwołujący podkreślił także, iż zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
stawia wzajemnie wykluczające się stwierdzenia. Z jednej strony bowiem wskazuje, iż brak
jest możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, z drugiej zaś
strony stawia tezę, iż zastąpienie tych podmiotów zostało dokonane wadliwie, gdyż z dat
wskazanych na zobowiązaniach wynika, iż podmioty te oddały swoje zasoby po terminie
składania ofert. Z tych wzajemnie wykluczających się twierdzeń zamawiającego wynika, iż w
sposób błędny dokonał on oceny całokształtu sprawy w kontekście obowiązujących
przepisów prawa. Według odwołującego, ocena ta jest całkowicie błędna, a czynność
odrzucenia oferty o
dwołującego została podjęta przez zamawiającego całkowicie
bezzasadnie.
Odwołujący reasumując stwierdził, że biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie
jest
konieczne i w pełni uzasadnione.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W dniu 18 lutego 2021 roku wykonawca
Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie dokonał tego w sposób
skuteczny, zgodny z dyspozycją art. 525 nPzp.
W dniu 16
marca 2021 roku zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości.
W dniu 17 marca 2021 roku wykonawca
Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku, zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania.
Wobec wniesienia sprzeciwu przez
wykonawcę, zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, co do uwzględnienia
przez
zamawiającego zarzutów odwołania w całości, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
W trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku strony i uczestnik
postępowania odwoławczego podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku na podstawie
zgrom
adzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunk
ów zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia
ofert,
oferty odwołującego, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z
odwołującym oraz z zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 2.1. Tom I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców
(IDW) jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
pn.:
„Wzmocnienie nasypu na linii nr 278 Węgliniec – Zgorzelec na szlaku Węgliniec –
Pieńsk w km 7,300 – 8,655” realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych
nr 274, 278 na odcinku Węgliniec – Zgorzelec.”
W pkt 8.3. IDW zamawiający określił, iż: „Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego Zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych
lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie
od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych”
W pkt 8.3.1. IDW
zamawiający wskazał: „Wykonawca, który polega na zdolnościach
lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na
potrzeby realizacji Zamówienia.”.
W dniu 3 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyz
ji zamawiający wskazał, że w toku złożonych ofert
odwołujący przedstawił następujące zobowiązania podmiotów trzecich:
- PROBUDOWA A. D.
– udostępnienie narzędzi wymienionych w pkt 8.6.2. IDW
- TORHAMER M. C.
– udostępnienie doświadczenia wymienionego w pkt 8.6.1. IDW.
Na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw
do
wykluczenia z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu
odwołujący dokonał samodzielnej wymiany podmiotu PROBUDOWA A. D. na Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. o.o. Do wykazu
dokumentów dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udostępniające
narzędzia wymienione w pkt 8.6.2. IDW.
Z kolei na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień
odwołujący ponownie dokonał zmiany podmiotów trzecich, tj. podmiot TORHAMER M. C.
został zamieniony na trzy podmioty: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury
Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. o.o.; ZUE S.A.; Geoprofit J. Ć. . Do wykazu dokumentów
odwołujący dołączył zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udostępniające doświadczenie
wymienione w pkt 8.6.1. IDW.
W dalszej części uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji zamawiający
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018 r., sygn. akt: KIO
2083/1
8, w którym Izba stwierdziła, że wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert
nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu
naczelnej zasady
– zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, że dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Izba w
wyroku tym
stwierdziła, iż przepis ten nie daje prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w
celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym
podmiotem trzecim, w
sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar
zaangażowania tego drugiego podmiotu.
Zamawiający podkreślił, iż złożenie oświadczenia o zastąpieniu podmiotu trzeciego
po
upływie terminu składania ofert zostało poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie
z
kryterium realności udostępnienia, przy czym zamawiający stwierdził, że w dacie złożenia
oferty wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował zobowiązaniem podmiotu trzeciego.
Natomiast fakt samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego na inny podmiot z datą
zobowiązania po terminie otwarcia ofert, nasuwa pytanie, czy wykonawca zasobami tymi
w
dacie składania oferty dysponował. Zamawiający podniósł także, że w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej ustalił się pogląd, iż zastąpienie podmiotu trzeciego innym
podmiotem,
jeśli podmiot ten udostępniając zasoby zobowiązał się do udziału w realizacji
zamówienia, stanowi zmianę treści oferty co do sposobu wykonania zamówienia i jako takie
jest niedopuszczalne.
Zamawiający podał, że wobec powyższego, niedopuszczalnym było zastąpienie
przez
wykonawcę podmiotów trzecich wskazanych w ofercie innymi podmiotami trzecimi.
Zamawiający podkreślił przy tym, że odwołujący w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał,
iż w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zasobach
podmiotów: DOLKOM, ZUE S.A., Geoprofit J. Ć. . Z oferty wynikało, że wykonawca zamierza
polegać na zasobach podmiotów: PROBUDOWA A. D. oraz TORHAMER M. C..
Jednocześnie na fakt skorzystania z zasobów TORHAMER M. C. wskazywały dokumenty
złożone przez odwołującego w dniu 12.01.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zamawiający
podał, że powziął informacje dotyczące polegania na zasobach innych podmiotów trzecich
dopiero po zapoznaniu się z pismami odwołującego z dnia 12.01.2021 r. oraz 28.01.2021 r.,
w których dokonał on samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, powołując się – w ocenie
zamawiającego bezzasadnie – na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Następnie zamawiający powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie
z
dnia 9.09.2019 r., sygn. akt: V Ga 151/19, w którym Sąd ten w ślad za poglądem
wyrażonym we wskazanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018
r.,
stanął na stanowisku, że wprowadzenie przez wykonawcę, po otwarciu ofert, nowego
podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej
zasady, jaką powinien kierować się zamawiający, tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego podkreślił także,
że w konsekwencji wyroku TSUE z 4.05.2017 roku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt Sp. z
o.o. v. Województwo Łódzkie) uprawnienie, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp,
jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi w art. 22a ust. 2
–4 ustawy Pzp),
jak i w czasie, tj. w
chwili składania ofert i jeżeli wykonawca nie uczyni tego w tym
momencie, uprawnienie to wygasa, z uwagi na zakaz zmiany oferty. Powyższy wyrok TSUE,
w ocenie zamawiającego, potwierdza konieczność dokonywania wąskiej interpretacji
przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
z uwzględnieniem zawartego w art. 63 ust. 1 zd. 4
D
yrektywy 2014/24/UE ograniczenia możliwości zastąpienia negatywnie zweryfikowanego
podmiotu trzeciego jedynie przez wykonawcę, a nie również przez podmiot trzeci lub
podmioty trzecie. Dopuszczenie na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
możliwości
zastąpienia podmiotu trzeciego innym lub innymi podmiotami stoi w sprzeczności z zasadą
równego traktowania wykonawców, gdyż różnicuje sytuację wykonawców, którzy składając
ofertę polegają na własnych zasobach od wykonawców, którzy korzystają ze zdolności
innych podmiotów.
Zamawiający, reasumując swoje stanowisko w kwestii uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego, stwierdził, że w obecnym stanie prawnym wykonawca nie może zastąpić
zasobów podmiotu trzeciego niespełniających warunków zasobami kolejnego podmiotu
trzeciego. Jest jedynie uprawniony do zastąpienia zasobów podmiotu trzeciego własnymi
zasobami. Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na zasadę równego traktowania,
uczciwej konkurencji i przejrzystości, zarówno na gruncie polskiej ustawy Pzp, jak i
przepisów unijnych.
Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie w dniu 15 lutego 2021 roku.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie należało uwzględnić.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy
stronami. Kwestią sporną była ocena prawna czy wykonawca jest uprawniony do zastąpienia
podmiotów trzecich wskazanych w ofercie innymi podmiotami trzecimi po upływie terminu
składania ofert, którzy nie zostali wskazani w ofercie, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Jak Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”).
Natomiast do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”).
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę,
jeżeli jest niezgodna z ustawą.
Z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych
lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie
od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp je
żeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub
sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o
których mowa w ust. 1.
Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
propo
rcjonalności i przejrzystości.
Powołany powyżej przepis art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp bezpośrednio wskazuje
na
możliwość zastąpienia przez wykonawcę podmiotu trzeciego, wskazanego w ofercie,
innym podmiotem lub podmiotami w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert, tj. w toku ich badania i oceny
przez
zamawiającego. Tym samym, przepis ten daje możliwość zmiany podmiotu trzeciego,
zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie prowadzonej przez zamawiającego
procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych
lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Izba w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone w interpretacji
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2019 r., wydanej na wniosek
Centrum Unijnych Projektów Transportowych, a powoływanej przez odwołującego, iż: „nie
sposób odmówić wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem
lub podmiotami, gdy z
głoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu, które miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami)
nie stanowi zmiany sposobu
wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie
deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi
do zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna
i znaczna zmiana pierwotnej
oferty, czy też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty.
Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy
2014/24/UE, dopuszczalna jest również zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot
(podmioty), o ile na taki sp
osób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
powoływał się już w pierwotnie w ofercie (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że odwołujący, który powoływał się
w
złożonej przez siebie ofercie na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1. IDW oraz w pkt 8.6.2. IDW, a
następnie już po upływie terminu składania ofert dokonał zmiany tych podmiotów na inne
podmioty trzecie, nie wskazane w ofercie
, działał zgodnie z przepisami prawa.
Z tych też względów, Izba uznała, że czynność zamawiającego, polegająca
na
odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o wskazane w informacji z dnia 3 lutego 2021
r.
okoliczności faktyczne i prawne była nieprawidłowa, a tym samym odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości.
Natomiast, o
dnosząc się do kwestii samodzielnej zmiany przez odwołującego
podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie na inny podmiot nie wskazany w ofercie i bez
uprzedniego wezwania przez zamawiającego w tym zakresie, Izba zauważa, że ta kwestia,
choć akcentowana przez przystępującego, nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty
odwołującego, gdyż zamawiający negował samą możliwość zmiany podmiotów trzecich
przez
wykonawcę, o ile nie byli wymienieni w ofercie. Niemniej jednak, Izba w składzie
orzekającym, podziela stanowisko wyrażone w dotychczas zapadłych wyrokach Izby,
wskazujące na możliwość samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego bez uprzedniego
wezwania zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r.,
sygn. akt: KIO 91/20).
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w z
w. z § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie zaś do treści art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie
do jego wyniku.
Przepis
§ 2 ust. 2 pkt 2 ww. określa wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 20.000,00 zł. Z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) wynika,
że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis, a także uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekracza
jące łącznie kwoty 3600 złotych oraz inne uzasadnione wydatki.
Zgodnie
zaś z § 7 ust. 1 pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o
których mowa w § 5 pkt 2.
Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia,
Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 23.617,00 zł stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu uiszczenia
wpisu od
odwołania (20.000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz opłaty
skarbowej od
pełnomocnictwa (17,00 zł).
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….…….........................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
