rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 484/21
KIO 484/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans, Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans, Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 17 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und
Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w im
ieniu których działa
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société
à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und
Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w im
ieniu których działa
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société
à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Zarzuty naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions
simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) w odniesieniu
do warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które
wykonawca zamierza skierow
ać do realizacji zamówienia, na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego uznaje za uzasadnione
i stwierdza w tym zakresie
naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.
2.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 8 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
4. Kosztami po
stępowania obciąża odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego
w
części 2/5, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc
trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 476 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 484/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu
oraz
Uniwersytet
Medyczny
im.
Karola
Marcinkowskiego w
Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala
Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie
m
odułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj (nr ref.: PN-52/20). Wartość ww.
zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 145-356162.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego
i
niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe,
tj. przepisy ustawy Pzp.
I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und
Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) (odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société
par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja)
(dalej także jako „Konsorcjum Warbud”) jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego,
że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą;
2.
zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w sytuacji,
w której wykonawca ten
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału
w
postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV
SIWZ, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM;
3.
zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd zamawiającego, co do spełniania przez niego warunków udziału
w
postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV
SIWZ, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
(w tym na wynik postępowania);
4.
zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2.
lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte
oraz pkt IV SIWZ, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami
na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz
Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ;
5. zanie
chania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby dedykowane do
realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi konsorcjum
Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej,
tj. M. A., M. M., J. S.
, brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje
zakłócenie konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny
sposób niż poprzez wykluczenie Konsorcjum Warbud z postępowania;
6.
zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na nieodtajnieniu treści
części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, pomimo
dokonania przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia bezskutecznego, nie
spełniającego przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej "uznk") oraz w konsekwencji
zaniechania
czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji
postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się
przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIWZ, tj. w zakresie
doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu,
Technologa medycznego oraz Menedżera BIM;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
K
onsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu,
o
których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIWZ,
tj. w
zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora
proj
ektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik
postępowania);
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Warbud z p
ostępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I,
pkt II tiret czwarte
oraz pkt IV SIWZ, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na
stanowisko Kierownika/Dyrektora
projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera
BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której osoby dedykowane do
realizacji ni
niejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi Konsorcjum
Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej,
tj. M. A., M. M., J. S.
, brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje
zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
poprzez wykluczenie konsorcjum Warbud z
postępowania;
5. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie dokonanego
przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa treści części
wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, gdy tymczasem
zastrzeżenie to jest bezskuteczne, nie spełnia przesłanek uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz w konsekwencji
zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji
postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się
przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 uznk.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3. wykluczenia Kons
orcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,
pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp;
4.
udostępnienia odwołującemu dokumentów Konsorcjum Warbud, tj. utajnionej części
wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do tych wyjaśnień.
Dodatkowe
stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 marca 2021 r.
II. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé
unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja).
Stanowisko w sp
rawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 9 marca 2021 r.
Konsorcjum Warbud wniosło o oddalenie odwołania.
Dodatkowe stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud
przedstawiło w piśmie z dnia
16 marca 2021 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15 lutego
2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92
ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020,
ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r.
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r.
w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Na gruncie ww. przepisu za
czynność zamawiającego stanowiącą podstawę
podniesienia
ww. zarzutu i wyznaczająca bieg 10-dniowego terminu na wniesienie w tym
zakresie odwołania należy uznać czynność polegająca na odmowie udostępnienia części
wnioskowanej dokumentacji, zas
trzeżonej przez Konsorcjum Warbud jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W ten sam sposób należy liczyć termin na gruncie art. 515 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp z 2019 r. -
10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o okoliczności
stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (odmowa udostępnienia zastrzeżonych
dokumentów) wobec zaniechań, których zdaniem odwołującego dopuścił się zamawiający
(tj.
zaniechania czynności polegającej na uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia treści części
wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień oraz w konsekwencji
zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania).
Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r.
poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia mu części dokumentów
zastrzeżonych przez Konsorcjum Warbud, do których odnosił się ww. zarzut odwołania.
Z
treści tego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia
15
stycznia 2021 r. dotyczący udostępnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym
a Konsorcjum Warbud prowadzonej w okresie od 10 grudnia 2020 r. do 14 stycznia 2021 r.
Zamawiający poinformował odwołującego, że „nie może przekazać do wglądu utajnionej
części dokumentacji – część niejawna wyjaśnień 23.12.2020 r. wraz z załącznikami.”.
Zamawiający zatem w sposób wyraźny poinformował odwołującego, że nie udostępni mu
zastrzeżonej części dokumentacji, przez co należy rozumieć, że uznał za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum Warbud. Zamawiający
nie poinformował, że jest jeszcze na etapie oceny tego zastrzeżenia, a informacje w tym
zakresie przekaże w późniejszym terminie. Odmowa udostępnienia odwołującemu części
dokumentacji objętej wnioskiem była jednoznaczna. Uznając zatem, że przekazanie
odwołującemu ww. informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2021 r., termin na wniesienia
odwołania upłynął w dniu 5 lutego 2021 r., natomiast odwołanie zostało wniesione dopiero
w
dniu 15 lutego 2021 r. Data przekazania odwołującemu ww. informacji została przez Izbę
przyjęta na podstawie daty ww. pisma zamawiającego, albowiem przeciwna okoliczność nie
została przez odwołującego wykazana. Należy bowiem wskazać, że odwołujący podnosząc
ww. zarzut
obowiązany był w treści odwołania przedstawić również informacje
potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. Odwołujący
tego zaniechał nie tylko w treści odwołania, ale informacje te nie zostały przez niego podane
również w trakcie dwóch kolejnych terminów rozprawy. Niedołożenie w tym zakresie
należytej staranności obciąża zatem odwołującego. Mając zatem na uwadze wszystkie
przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk termin na
wniesienie odwołania nie został
dochowany, co stanowi podstawę do odrzucenia w tym zakresie odwołania na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r.
Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania.
Izba za
zasadne uznała w tym zakresie stanowisko przedstawione przez odwołującego. Po
pierwsze, legitymacja
, o której mowa w 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. (tak samo jak miało
to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp)
badana jest na dzień złożenia odwołania.
Z orzecznictwa T
rybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wynika, że legitymacja
ta może być również oparta o dążenie wykonawcy do unieważnienia postępowania
i uzyskania
zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu.
Tytułem przykładu należy wskazać na orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13,
w którym Trybunał odwołał się do stanowiska przedstawionego we wcześniejszym w wyroku
z dnia 4 lipca 2013 r. C-100/12
stwierdzając, co następuje: „24. W pkt 33 wyroku Fastweb
(C- 100/12, EU:
C:2013:448) Trybunał uznał, że odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie
może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, którego oferta nie została wybrana,
w
sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach
tego samego p
ostępowania, gdyż w takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się
na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić
instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty.
25. W p
kt 34 tego samego wyroku Trybunał dokonał zatem wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy
89/665 w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby odwołanie oferenta, którego
oferta nie została wybrana, zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego
zba
dania zarzutu niedopuszczalności podniesionego w ramach odwołania wzajemnego
wybranego oferenta, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności obydwu ofert
z
wymogami wskazanymi w specyfikacji warunków zamówienia. 26. Wyrok ów konkretyzuje
przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii
w
warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego
wykluczenia. 27. W takie
j sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu
odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem
doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego
postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów
mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.” Po drugie,
s
łusznie wskazywał odwołujący, że braku legitymacji do wniesienia odwołania nie można
wywodzić z faktu zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r.
uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Analogiczne brzmienie
miał przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji,
w
której doszło do zawarcia umowy w wyniku uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy,
o którym mowa w przepisie art. 577 ustawy Pzp z 2019 r. Taka sytuacja wystąpiła
w
niniejszej sprawie. Skoro ustawodawca zdecydował się na uregulowanie sposobu
uwzględnienia przez Izbę odwołania w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, to nie jest uprawnione twierdzenie, że okoliczność
zawarcia umowy skutkuje utratą po stronie odwołującego legitymacji, o której mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.
W odniesieniu do
zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17
ustawy Pzp:
Izba
za uzasadnione uznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z pos
tępowania Konsorcjum Warbud
w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami,
które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana
przez Konsorcjum Warbud
w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na
stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, tj. inwestycja pn.
„Budowa nowej siedziby
Szpitala w Libourne we Francji w formule zaprojektuj i wybuduj” /poz.1 wykazu osób/ nie
spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji
inwestycji od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie
i
protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym /pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIWZ/ –
wyjaśnienia Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym załącznik do wyjaśnień
w
postaci oświadczenia Pana M. G. z 21 grudnia 2020 r., pismo inwestora (ośrodek szpitalny
Libourne) z 2 grudnia 2020 r., stanowiące załącznik do pisma odwołującego z 10 grudnia
2020 r. Jakkolwiek istnieją rozbieżności w przedstawianych przez odwołującego i
Konsorcjum Warbud informacjach co do okresu pełnienia funkcji dyrektora projektu przez
Pana M. G., to jednak istotne znaczenia ma sama
okoliczność, że funkcja ta nie była
pełniona do końca inwestycji zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego.
Z
uwagi na fakt, że treść ww. wyjaśnień została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa Izba pomija w ramach niniejszego uzasadnienia szczegółową treść
wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie w piśmie Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia
2020 r. Należy jednak podkreślić, że okoliczność podania przez Konsorcjum Warbud
informacji nie
zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy jest oczywista i została również
potwierdzona w treści odpowiedzi na odwołanie. Z pewnością nie jest prawdziwe twierdzenie
zawarte w tym zakresie w
wykazie osób: „Funkcja i zakres prac: Dyrektor projektu – od
początku do końca”. Została zatem spełniona przesłanka przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego. Ponadto, skoro są to informacje mające znaczenie
dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również oceny oferty wykonawcy
w ramach ustalonych kryterium oceny ofert, należy je uznać za informacje mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czyli właśnie decyzje o uznaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
czy przyznaniu określonej ilości punktów, które to informacje mają fundamentalne znaczenie
dla decyzji zamawiającego co do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy.
Powyższe stanowi o spełnieniu kolejnej przesłanki składającej się na podstawę wykluczenia
z post
ępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień Konsorcjum
Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Izba oceniła w te sposób, że uznała, że podanie ww.
nieprawdziwych
informacji nastąpiło na skutek niedołożenia należytej staranności, co na
gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podlega kwalifikacji jako niedbalstwo
. Należy
bowiem podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do
dokonania
uprzedniej
weryfikacji
informa
cji
przekazywanych
w
postępowaniu
zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów,
i
ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. W powyższych zakresie wystąpiły zatem
wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej
podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, co Izba
stwierdziła w sentencji wyroku.
Dodatkowo,
odnosząc się do stanowiska przedstawianego przez zamawiającego oraz
Konsorcjum Warbud, n
ależy podkreślić, iż bez znaczenia jest okoliczność, że nawet przy
nieuwzględnieniu ww. inwestycji Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne wykonawca
wskazał wystarczającą ilość pozostałych inwestycji, pozwalających na stwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania mu maksymalnej ilości
punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium oceny ofert. W przepisie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp mowa jest o informacjach mogących (potencjalnie) mieć istotny
wpływ na decyzje zamawiającego, a nie informacjach, które taki wpływ miały w konkretnych
okolicznościach postępowania. Ratio legis tego przepisu jest między innymi zapobieganie
działaniom wykonawców, które cechuje brak dołożenia należytej staranności. Postępowanie
o udzielenie zamówienia powinno przebiegać szybko i sprawnie. W związku z tym
wykonawcy
obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu
informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału
w post
ępowaniu czy kryterium oceny oferty. Ponadto, mając na uwadze wielokrotne
powoływanie się przez Konsorcjum Warbud na stanowisko Izby przedstawione
w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 2213/20, wymaga
zauważenia, że treść
tego stanowiska została przez Konsorcjum Warbud błędnie odczytana. Przytoczony przez
Konsorcjum
w piśmie procesowym fragment uzasadnienia ze str. 10 nie dotyczy zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczył fragment uzasadnienia
w poprzednim akapicie, gdzie Izba
wskazała, że wykonawca mógł pozostawać
w
usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji wskazanych
budynków jako budynków użyteczności publicznej, co oznacza
że Izba nie stwierdziła
wystąpienia przesłanki dotyczącej strony podmiotowej (lekkomyślność lub niedbalstwo).
Z tego zatem powodu w tamtej sprawie Izba nie st
wierdziła zaistnienia podstawy do
wykluczenia wykonawcy z
postępowania wskazanej art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do
czego koniec
zne jest wystąpienie wszystkich przesłanek składających się na tę podstawą
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do
informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa medycznego należy
wskazać, że jednym z wymogów zawartych w przewidzianym w tym zakresie warunku
udziału w postępowaniu był wymóg posiada doświadczenia polegającego na udziale jako
technolog medyczny w wykonaniu
– co najmniej w zakresie technologii medycznej – co
najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej
(składającego się w szczególności z projektu
budowlanego i wykonawczego),
dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci
jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (pkt 6.2.2 c) II. tiret
czwarte SIWZ). D
efinicje budowy i przebudowy zawarte w SIWZ nie różnią się od definicji
tych pojęć zawartych w ustawie Prawie budowlanym (definicje zawarte w pkt 6.2.2) c) V
SIWZ, art. 3 pkt 6 oraz 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIWZ
Konsor
cjum Warbud wskazało w wykazie osób Pana M. M., a w ramach jego doświadczenia
wskazało m.in. inwestycję pod nazwą „Budowa, przebudowa oraz modernizacja Budynku
Szpitala (D, E i A) wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną
dla Szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, powierzchnia użytkowa: 14 087,60 m2.
Jak natomiast
wynika z oficjalnych dokumentów dotyczących tej inwestycji w przypadku
budynku A roboty budowlane polegały na przebudowie tego budynku, a nie jego budowie czy
odbudowie. W tym zakresie należy w szczególności wskazać na treść decyzji w sprawie
zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę i budowę (decyzja
Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 24 listopada 2020 r. nr 106/2020 – dowód
złożony przez odwołującego). Także w legendzie zamieszczonej na rzucie kondygnacji –
etap projektu budowlanego (dowód złożony przez Konsorcjum Warbud) została wskazana
przebudowa budynku A, a nie budowa czy odbudowa. Z ww. dokumentami koresponduje
również treść Koncepcji programowo- przestrzennej rozbudowy i przebudowy istniejącego
budynku szpitala (dowód złożony przez odwołującego). Natomiast Konsorcjum Warbud nie
przedstawiło przekonujących i jednoznacznych dowodów na potwierdzenie tego, że wbrew
oficjalnej i urzędowej kwalifikacji robót budowlanych dotyczących budynku A jako
przebudowa uprawnione jest dokonywanie w tym zakresie odmiennej kwalifikacji. Za taki
dowód nie może być uznana złożona przez Konsorcjum Warbud opinia rzeczoznawcy
budow
lanego, gdyż złożona przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego opinia
prywatna nie jest traktowana jako dowód z opinii biegłego, lecz jedynie wzmocnienie
stanowiska strony. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że sam autor opinii nie postawił
precyzyjnego wniosku, czy jest to budowa czy odbudowa.
Za dowody potwierdzające
zasadność stanowiska Konsorcjum Warbud nie mogą być również uznane złożone przez
niego rys
unki, gdyż nic konkretnego z nich nie wynika, a w odniesieniu do części tych
rysunków nie jest wiadome przez kogo zostały sporządzone i w jakich okolicznościach.
W związku z powyższym powierzchnia budynku A nie podlegała wliczeniu do powierzchni
użytkowej Szpitala, co oznacza że podana inwestycja dotycząca Szpitala przy ul. Barskiej
w Warszaw
ie nie odpowiadała wymaganiom zamawiającego – zgodnie z zestawieniem
powierzchni przedstawionym przez Konsorcjum Warbud powierzchnia
użytkowa pozostałych
budynków była niewystarczająca dla uznania ww. inwestycji za potwierdzającą spełnienie
wymogu postawio
nego przez zamawiającego w ramach opisu warunku udziału
w
postępowaniu (ok. 8 000 m2). Wskazanie ww. inwestycji w wykazie osób stanowiło
wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności mogącej mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
skoro jest to informacja mogąca mieć znaczenia dla uznania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu oraz oceny oferty. W tym zakresie należy wskazać na stanowisko
przedstawione uprzednio w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu.
Konsorcjum Warbud obowiązane
było do zweryfikowania ww. informacji przez przekazaniem jej zamawiającemu. Zaniechanie
powyższego świadczy co najmniej o niedołożeniu przez tego wykonawcę należytej
staranności, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako
niedbalstwo. Mając na uwadze jednoznaczną w tym zakresie treść warunku udziału
w
postępowaniu oraz treść oficjalnych dokumentów dotyczących ww. inwestycji nie sposób
przyjąć, że pozostawanie przez Konsorcjum Warbud w błędnym przekonaniu co do
kwalifikacji tej inwestycji w zakresie budynku A jako (od)
budowy było usprawiedliwione
zaistniałymi w sprawie okolicznościami. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Warbud
nie wykazało, aby na etapie przygotowania oferty poczyniło stosowne analizy, uzyskało
opinie ekspertów w przedmiocie tego, że uprawnione było uznanie ww. inwestycji w zakresie
budynku A
– wbrew jej oficjalnej kwalifikacji – jako budowy zgodnie z brzmieniem opisu
warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym przekazanie tej informacji
zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedstawiona opinia rzeczoznawczy została sporządzona dopiero w dniu 4 marca 2021 r.,
a
zatem na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Informacje w powyższym
zakresie
(wyjaśnienia co do odmiennej od oficjalnej kwalifikacji) nie zostały również
przekazane
wraz ze złożeniem wykazu osób. Mając na uwadze wszystkie wskazane
pow
yżej okoliczności, Izba uznała, że również w odniesieniu do warunku udziału
w post
ępowaniu dotyczącego stanowiska Technologa medycznego wystąpiły wszystkie
przesłanki składającego się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie
stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
co Izba
stwierdziła w sentencji wyroku.
Natomiast za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia odwołującego co do tego, że
dokumenta
cja, w wykonaniu której brał udział Pan M. M., nie obejmowała projektu
wykonawczego
– okoliczność przeciwną potwierdza złożony przez Konsorcjum Warbud
dowód w postaci umowy PN 66/17 z dnia 4 września 2018 r. Zarzut dotyczący
nieuprawnionego
uwzględnienia powierzchni budynku E Izba uznała za niezasadny w świetle
szerokiej interpretacji wymogu
w zakresie powierzchni użytkowej, dokonanej przez Izbę
w wyroku wydanym w sprawie KIO 3252/20
, którą to interpretację przyjmuje również skład
orzekający rozpoznający niniejszą sprawę.
W powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa
medycznego I
zba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 ustawy Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp nie
została wykazana przesłanka zamierzonego działania lub niedbalstwa
w
stopniu rażącym. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi odrębną od
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
podstawę wykluczenia z postępowania i znajduje
zastosowanie w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału
w
postępowaniu – np. w przypadku przedstawienia niewystarczającej ilości inwestycji
potwierdzających wymagania zamawiającego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca
w
powyższym zakresie, natomiast podstawa do wykluczenia z postępowania wystąpiła
z
związku ze stwierdzonymi przypadkami wprowadzenia w błąd zamawiającego przez
Konsorcjum Warbud.
Za nieuzasadnione
Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy
Pzp w odniesieniu do
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą,
którą wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Menedżera
BIM.
Zarzuty
podniesione w tym zakresie przez odwołującego dotyczyły zawartego w ramach
opisu warunku udziału wymogu dotyczącego posiadania przez osobą wskazaną na
stanowisko Menedżera BIM doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM,
a
w szczególności polegającego na koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej
dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku
użyteczności publicznej
odpowiadającego wymaganiom wskazanym przez zamawiającego (pkt 6.2.2) c) V SIWZ). Na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobą na stanowisko Menedżera BIM Konsorcjum Warbud przedstawiło osobę Pana M. A. i
wskazało cztery inwestycje na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia. Trzy inwestycje – wskazane pod pozycją 1, 3 i 4 (1.
Rozbudowa i Przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w
Lublinie
– Budowa nowego budynku H-11, G-16 wraz z instalacjami wewnętrznymi i
zewnętrznymi (w zakresie budynku G-16); 3. Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia
Dziecka w Poznaniu
– Szpitala Pediatrycznego – wraz z jego wyposażeniem; 4. Budowa
nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w Prokocimiu w formule zaprojektuj i
wybuduj)
zostały zakwestionowane przez odwołującego jako niepotwierdzające spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do materiału dowodowego przedstawionego w odniesieniu do ww. zarzutu
Izba
wskazuje, że przesądzające znaczenie przypisała złożonym przez Konsorcjum Warbud
dowodom w postaci
oświadczeń projektantów, w treści których osoby te potwierdzają
spełnienie przez Pana M. A. ww. wymogu odnośnie doświadczenia. Są to: w odniesieniu do
inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie – oświadczenia: głównego projektanta branży
architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży
sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej; dyrektora Kontraktu (częściowo); w odniesieniu
do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu – oświadczenia: głównego projektanta branży
architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży architektonicznej; projektanta
sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej (x2); projektanta
sprawdzającego branży elektrycznej; w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w
Krakowie
– oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej, projektanta
sprawdzającego branży konstrukcyjnej; Dyrektora Biura oraz koordynatora prac
architektonicznych; koordynatora prac projektowych; koordynatora prac sanitarnych;
projektanta branży sanitarnej; projektanta branży instalacji wentylacji i klimatyzacji;
projektanta branży architektonicznej. Ww. osoby oświadczyły, że wykonana w ramach
danego zadania kompletna wielobran
żowa dokumentacja projektowa, obejmująca projekt
budowlany
i wykonawczy, od początku do końca powstała z wykorzystaniem technologii
BIM, a w toku prowadzonych prac projektowych Pan M. A.
pełnił funkcję BIM Managera dla
wskazanego zadania oraz koordynował w technologii BIM wykonanie kompletnej
wielobranżowej dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z projektu
budowlanego i projektu wykonawczego).
Izba nie podstaw, żeby stwierdzić, aby ww. osoby
przedstawiły nieprawdziwe oświadczenia. Izba wzięła również pod uwagę, że osoby które
złożyły ww. oświadczenia pełniły kluczowe funkcje dla opracowania dokumentacji
projektowej
w ramach ww. inwestycji. Treść ww. dowodów nie została również
zakwestio
nowana przez odwołującego. Jeżeli zaś chodzi o pozostałe dowody złożone przez
Konsorcjum Warbud w odniesieniu do ww. za
rzutu, Izba uznała, że o ile nie można je uznać
za mające przesądzające znaczenie dla oceny tego zarzutu, to jednak dodatkowo
potwierdzaj
ą stanowisko Konsorcjum Warbud (lub co najmniej nie stanowią dowodów
potwierdzających okoliczności przeciwne). W szczególności należy wskazać na:
oświadczenie złożone w imieniu Industria sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2020 r., pliki
z modelami BIM, korespondencj
ę z inwestorem Szpitale Wielkopolskie Sp. z o.o. oraz pismo
tego inwestora z 8 grudnia 2020 r.,
materiały z konferencji branżowych, wyciąg z umowy
o przekazaniu modelu BIM
– załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., przykładowy
raport z kolizji, list
ę sprawdzeń dokumentacji projektowej, korespondencję emailową, wyciąg
z umowy o prace projektowe zawartej pomiędzy Warbud S.A. a Industrią Project sp. z o.o. –
załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., prezentację na rozprawie modeli BIM.
Od
nosząc się do dowodów przedstawionych w tym zakresie przez odwołującego należy
wskazać, że mogą one wywoływać pewne wątpliwości co do spełnienia przez P. M. A.
wymogu w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM zgodnie z
treścią ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, niemniej jednak Izba uznała, że nie
mają one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy z następujących powodów: W
odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie: Izba za nie mające istotnego
znaczenia dla sprawy
uznała dowody mające potwierdzać okoliczność braku umownego
obowiązku wykorzystania technologii BIM, albowiem taki wymóg nie został zawarty w opisie
warunku udziału w postępowaniu (umowa zawarta pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a
Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym
nr 1 SPZOZ w Lublinie oraz oświadczenie
z 26 października 2020 r. złożone w imieniu tego inwestora). Organigram oraz zestawienie
personelu Industria Projekt Sp. z o.o. nie stanowi jednoznacznego dowodu prz
eczącego
twierdzeniom
Konsorcjum Warbud, skoro funkcja Menedżera BIM nie była formalnie
wymagana postanowieniami
umowy, a z treści innych dowodów (w szczególności
oświadczenia projektantów) wynika udział p. M. A. w realizacji tego zadania. Oświadczenie
złożone w imieniu Vamed Polska Sp. z o.o. oraz oświadczenie Pana J. K. Izba nie
potraktowała jako dowody w sprawie, lecz stanowisko strony – Vamed Polska Sp. z o.o. jest
członkiem konsorcjum będącym odwołującym, natomiast Pan J. K. występował w ramach
postępowania odwoławczego jako pełnomocnik odwołującego. Z dowodu w postaci umowy
pom
iędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a podwykonawcą Industria Project Sp. z o.o. (pkt 1.1 lit
a) wyni
ka, że do zadań Industria Project Sp. z o.o. należało wykonanie kompletnej
dokumentacji projektowej (dodatkowo w
w. umowa potwierdza wiodącą rolę Industria Project
Sp. z o.o. jako podwykonawcy).
W treści korespondencji emailowej z dnia 24 sierpnia 2019 r.
mowa jest o wykorzystaniu modelu 3D, co może oznaczać technologię BIM. Co do
wskazanego w treści Analizy poziomu koordynacji sformułowania „brak stosowania
technologii BIM” nie jest wiadome, czy chodzi tutaj o faktyczny brak stosowania technologii
BIM, czy formalny brak stosowania tej technologii wynik
ający z umowy zawartej w
inwestorem.
W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu: w treści pisma z 8
grudnia 2020 r. inwestor wskazuje, że udostępnione materiały projektanta świadczą o
zastosowaniu technologii BIM
(załącznik nr 8 i 9 do pisma odwołującego z dnia 10 grudnia
2020 r., pismo stanowiące załącznik nr 11 do odwołania z dnia 7 stycznia 2021 r. znajduje
się w aktach sprawy KIO 3222/20 przekazanych wraz z skargą na wyrok Izby do Sądu
Okręgowego). W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie: umowy
dotyczące zaprojektowania Szpitala nie stanowią dowodu przesądzającego o braku
spełnienia przez Pana M. A. wymogu dotyczącego koordynacji wykonania dokumentacji
projektowej, a nie jej wykonania. Natomiast oświadczenie złożone przez P. I. Z. nie stanowi
zaprzeczania prowadzenia koordynacji wykonania dokumentacji projektowej w technologii
BIM. W treści tego oświadczenia P. I. Z. stwierdza jedynie, że nie jest jej znana osoba Pana
A.
. Jednakże w ocenie Izby jedno oświadczenie o tej treści nie stanowi wystarczającego
zaprzeczenia dla znacznie większej liczby oświadczeń złożonych jako dowody w sprawie
przez Konsorcjum Warbud. Przyczyny braku identyfikacji Pana A.
przez Panią Z. mogą być
rozmaite.
Należy podkreślić, że rozpoznając ww. zarzut Izba wzięła pod uwagę treść uzasadnienia
wyroku wydanego w sprawie KIO 3222/20.
W związku z tym Izba stwierdziła, że okoliczności
dotyczące powołania się przez Konsorcjum Porr na doświadczenia osoby wskazywanej na
stanowisko Mene
dżera BIM (Pan P. Ł.) w sposób istotny różnią się od okoliczności
stwierdzonych w niniejszej sprawie
, tj. w szczególności w zakresie: treści oświadczeń
kl
uczowych projektantów, pełnienia funkcji z ramienia głównego projektanta bądź jednego
z
projektantów branżowych czy potwierdzonego ograniczonego zakresu koordynacji
dokumentacji projektowej (str. 26
– 28 uzasadnienia wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r. KIO
3222/20, KIO 3252/20).
Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że uznanie braku zasadności
zarzutów dotyczących Menedżera BIM podniesionych w obecnie rozpoznanym odwołaniu
nie
prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Izba
uznała za nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy
z
udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp
w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy,
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z ww. przepisów
wynika zatem, że udział wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się
za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące koniecznością wykluczenia takiego
wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane
w
inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna,
że zakłócenie konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego
z
wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania może zostać
wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on obowiązany podjąć
odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole
postępowania. W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być
nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu
postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz
na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem
wyeliminowania zakłócenia konkurencji. W części 3 protokołu postępowania przy pkt 2
„Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który
uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia:” zamawiający
zaznaczył odpowiedź „tak”, a poniżej przedstawił „środki mające na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji”. W tym stanie faktycznym uzasadnienie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp powinno odnosić się do środków podjętych
przez zamawiającego w celu wyeliminowania konkurencji. Takie uzasadnienia nie zostało
przez odwołującego przedstawione, a zatem już z tego powodu podniesiony w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
należy uznać za chybiony. Niezależnie od
tego Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołał się odwołujący w uzasadnieniu
odwołania, nie zostały przez niego wykazane. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń,
że „wykonane przez Industria Project Sp. z o.o. projekty nie stanowią całkowicie innego
rozwiązania projektowego względem tego, które stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.
Oba projekty różnią się wyłącznie nieznaczną modyfikacją układu funkcjonalnego (ok. 10%)
przy zachowaniu tej samej architektury, konstrukcji i większości instalacji.”. Odwołujący nie
wykazał, że dokumenty, które nie zostały przekazane przez Industria Project Sp. z o.o. miały
zna
czenie dla przygotowania ofert w postępowaniu, a następnie będą mieć znaczenie dla
realizacji zam
ówienia. Odwołujący nie wykazał na czym polega przewaga konkurencyjna
Konsorcjum
Warbud. Twierdzenia zawarte w pkt 158 uzasadniania odwołania mają wysoce
ogólny charakter i nie wyjaśniają na czym konkretnie ta przewaga konkurencyjna polega.
Uzasadnienie w
w. zarzutu opiera się na ogólnikowych i gołosłownych twierdzeniach, jak np.
dotyczących kalkulacji ryzyka. Ponadto, skoro odwołujący nie był w posiadaniu części
informacji i dokumentów mających znaczenie dla przygotowania oferty, to powinien zwrócić
się do zamawiającego z zapytaniem w tym przedmiocie na etapie poprzedzającym termin
składania ofert. Okoliczność, że nie miało to miejsca (a co najmniej nie zostało wykazane
przez odwołującego, co ma tożsame skutki) każe Izbie uznać stanowisko odwołującego za
bardzo
mało wiarygodne.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak również okoliczność zawarcia przez zamawiającego
z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zam
ówienia publicznego (zgodnie z oświadczeniem
złożonym przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.), co miało miejsce
w
okolicznościach dopuszczonych w ustawie, tj. po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia
umowy postanowieniem z dnia 22 marca 2021 r. (KIO/W 13/21),
Izba orzekła, jak
w punktach 1 - 3 sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy
Pzp z 2019 r.
Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz
w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących
sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Zgodnie z przepisem
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pob
ierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z przepisem § 7 ust. 2 pkt 1
ww. rozp
orządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty
ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z przepisem § 7 ust.3 ww. rozporządzenia
w
przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo,
zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając
proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby
zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób
określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio
zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Izba uznała, iż mając na uwadze wynik postępowania odwołujący obowiązany jest ponieść
koszty postepowania w części 3/5, natomiast zamawiający w części 2/5 – za uzasadnione
(w
istotnej części) Izba uznała zarzuty dotyczące osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego (2/5), natomiast za
nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące Menedżera BIM oraz naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp, a ponadto
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
podlegało odrzuceniu (3/5).
Izba zalicz
yła w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta
czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a odpowiada za nie do kwoty 17 124
zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sto dwadzieścia cztery złote zero groszy). Różnica
pomiędzy wysokością kosztów dotychczas poniesionych przez odwołującego a wysokością
kosztów, za które odwołujący odpowiada stosownie do wyniku postępowania wynosi:
6 476
zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), co
stanowi kwotę podlegającą zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na
podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..……………………………
…………………………………
…………………………………
1. Zarzuty naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions
simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) w odniesieniu
do warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które
wykonawca zamierza skierow
ać do realizacji zamówienia, na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego uznaje za uzasadnione
i stwierdza w tym zakresie
naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.
2.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 8 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
4. Kosztami po
stępowania obciąża odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego
w
części 2/5, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc
trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 476 zł 00 gr
(słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 484/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu
oraz
Uniwersytet
Medyczny
im.
Karola
Marcinkowskiego w
Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala
Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie
m
odułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj (nr ref.: PN-52/20). Wartość ww.
zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 145-356162.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego
i
niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe,
tj. przepisy ustawy Pzp.
I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und
Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) (odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société
par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja)
(dalej także jako „Konsorcjum Warbud”) jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego,
że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą;
2.
zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w sytuacji,
w której wykonawca ten
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału
w
postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV
SIWZ, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM;
3.
zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten
w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd zamawiającego, co do spełniania przez niego warunków udziału
w
postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV
SIWZ, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
(w tym na wynik postępowania);
4.
zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2.
lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte
oraz pkt IV SIWZ, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami
na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz
Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ;
5. zanie
chania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby dedykowane do
realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi konsorcjum
Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej,
tj. M. A., M. M., J. S.
, brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje
zakłócenie konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny
sposób niż poprzez wykluczenie Konsorcjum Warbud z postępowania;
6.
zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na nieodtajnieniu treści
części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, pomimo
dokonania przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia bezskutecznego, nie
spełniającego przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej "uznk") oraz w konsekwencji
zaniechania
czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji
postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się
przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIWZ, tj. w zakresie
doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu,
Technologa medycznego oraz Menedżera BIM;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
K
onsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu,
o
których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIWZ,
tj. w
zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora
proj
ektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik
postępowania);
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Warbud z p
ostępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I,
pkt II tiret czwarte
oraz pkt IV SIWZ, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na
stanowisko Kierownika/Dyrektora
projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera
BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której osoby dedykowane do
realizacji ni
niejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi Konsorcjum
Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej,
tj. M. A., M. M., J. S.
, brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje
zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
poprzez wykluczenie konsorcjum Warbud z
postępowania;
5. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie dokonanego
przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa treści części
wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, gdy tymczasem
zastrzeżenie to jest bezskuteczne, nie spełnia przesłanek uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz w konsekwencji
zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji
postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się
przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 uznk.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3. wykluczenia Kons
orcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,
pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp;
4.
udostępnienia odwołującemu dokumentów Konsorcjum Warbud, tj. utajnionej części
wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do tych wyjaśnień.
Dodatkowe
stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 marca 2021 r.
II. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé
unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja).
Stanowisko w sp
rawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 9 marca 2021 r.
Konsorcjum Warbud wniosło o oddalenie odwołania.
Dodatkowe stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud
przedstawiło w piśmie z dnia
16 marca 2021 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15 lutego
2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92
ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020,
ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r.
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r.
w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Na gruncie ww. przepisu za
czynność zamawiającego stanowiącą podstawę
podniesienia
ww. zarzutu i wyznaczająca bieg 10-dniowego terminu na wniesienie w tym
zakresie odwołania należy uznać czynność polegająca na odmowie udostępnienia części
wnioskowanej dokumentacji, zas
trzeżonej przez Konsorcjum Warbud jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W ten sam sposób należy liczyć termin na gruncie art. 515 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp z 2019 r. -
10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o okoliczności
stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (odmowa udostępnienia zastrzeżonych
dokumentów) wobec zaniechań, których zdaniem odwołującego dopuścił się zamawiający
(tj.
zaniechania czynności polegającej na uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia treści części
wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień oraz w konsekwencji
zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania).
Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r.
poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia mu części dokumentów
zastrzeżonych przez Konsorcjum Warbud, do których odnosił się ww. zarzut odwołania.
Z
treści tego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia
15
stycznia 2021 r. dotyczący udostępnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym
a Konsorcjum Warbud prowadzonej w okresie od 10 grudnia 2020 r. do 14 stycznia 2021 r.
Zamawiający poinformował odwołującego, że „nie może przekazać do wglądu utajnionej
części dokumentacji – część niejawna wyjaśnień 23.12.2020 r. wraz z załącznikami.”.
Zamawiający zatem w sposób wyraźny poinformował odwołującego, że nie udostępni mu
zastrzeżonej części dokumentacji, przez co należy rozumieć, że uznał za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum Warbud. Zamawiający
nie poinformował, że jest jeszcze na etapie oceny tego zastrzeżenia, a informacje w tym
zakresie przekaże w późniejszym terminie. Odmowa udostępnienia odwołującemu części
dokumentacji objętej wnioskiem była jednoznaczna. Uznając zatem, że przekazanie
odwołującemu ww. informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2021 r., termin na wniesienia
odwołania upłynął w dniu 5 lutego 2021 r., natomiast odwołanie zostało wniesione dopiero
w
dniu 15 lutego 2021 r. Data przekazania odwołującemu ww. informacji została przez Izbę
przyjęta na podstawie daty ww. pisma zamawiającego, albowiem przeciwna okoliczność nie
została przez odwołującego wykazana. Należy bowiem wskazać, że odwołujący podnosząc
ww. zarzut
obowiązany był w treści odwołania przedstawić również informacje
potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. Odwołujący
tego zaniechał nie tylko w treści odwołania, ale informacje te nie zostały przez niego podane
również w trakcie dwóch kolejnych terminów rozprawy. Niedołożenie w tym zakresie
należytej staranności obciąża zatem odwołującego. Mając zatem na uwadze wszystkie
przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk termin na
wniesienie odwołania nie został
dochowany, co stanowi podstawę do odrzucenia w tym zakresie odwołania na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r.
Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania.
Izba za
zasadne uznała w tym zakresie stanowisko przedstawione przez odwołującego. Po
pierwsze, legitymacja
, o której mowa w 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. (tak samo jak miało
to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp)
badana jest na dzień złożenia odwołania.
Z orzecznictwa T
rybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wynika, że legitymacja
ta może być również oparta o dążenie wykonawcy do unieważnienia postępowania
i uzyskania
zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu.
Tytułem przykładu należy wskazać na orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13,
w którym Trybunał odwołał się do stanowiska przedstawionego we wcześniejszym w wyroku
z dnia 4 lipca 2013 r. C-100/12
stwierdzając, co następuje: „24. W pkt 33 wyroku Fastweb
(C- 100/12, EU:
C:2013:448) Trybunał uznał, że odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie
może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, którego oferta nie została wybrana,
w
sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach
tego samego p
ostępowania, gdyż w takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się
na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić
instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty.
25. W p
kt 34 tego samego wyroku Trybunał dokonał zatem wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy
89/665 w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby odwołanie oferenta, którego
oferta nie została wybrana, zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego
zba
dania zarzutu niedopuszczalności podniesionego w ramach odwołania wzajemnego
wybranego oferenta, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności obydwu ofert
z
wymogami wskazanymi w specyfikacji warunków zamówienia. 26. Wyrok ów konkretyzuje
przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii
w
warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego
wykluczenia. 27. W takie
j sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu
odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem
doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego
postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów
mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.” Po drugie,
s
łusznie wskazywał odwołujący, że braku legitymacji do wniesienia odwołania nie można
wywodzić z faktu zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r.
uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Analogiczne brzmienie
miał przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji,
w
której doszło do zawarcia umowy w wyniku uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy,
o którym mowa w przepisie art. 577 ustawy Pzp z 2019 r. Taka sytuacja wystąpiła
w
niniejszej sprawie. Skoro ustawodawca zdecydował się na uregulowanie sposobu
uwzględnienia przez Izbę odwołania w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, to nie jest uprawnione twierdzenie, że okoliczność
zawarcia umowy skutkuje utratą po stronie odwołującego legitymacji, o której mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.
W odniesieniu do
zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17
ustawy Pzp:
Izba
za uzasadnione uznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z pos
tępowania Konsorcjum Warbud
w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami,
które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana
przez Konsorcjum Warbud
w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na
stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, tj. inwestycja pn.
„Budowa nowej siedziby
Szpitala w Libourne we Francji w formule zaprojektuj i wybuduj” /poz.1 wykazu osób/ nie
spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji
inwestycji od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie
i
protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym /pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIWZ/ –
wyjaśnienia Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym załącznik do wyjaśnień
w
postaci oświadczenia Pana M. G. z 21 grudnia 2020 r., pismo inwestora (ośrodek szpitalny
Libourne) z 2 grudnia 2020 r., stanowiące załącznik do pisma odwołującego z 10 grudnia
2020 r. Jakkolwiek istnieją rozbieżności w przedstawianych przez odwołującego i
Konsorcjum Warbud informacjach co do okresu pełnienia funkcji dyrektora projektu przez
Pana M. G., to jednak istotne znaczenia ma sama
okoliczność, że funkcja ta nie była
pełniona do końca inwestycji zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego.
Z
uwagi na fakt, że treść ww. wyjaśnień została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa Izba pomija w ramach niniejszego uzasadnienia szczegółową treść
wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie w piśmie Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia
2020 r. Należy jednak podkreślić, że okoliczność podania przez Konsorcjum Warbud
informacji nie
zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy jest oczywista i została również
potwierdzona w treści odpowiedzi na odwołanie. Z pewnością nie jest prawdziwe twierdzenie
zawarte w tym zakresie w
wykazie osób: „Funkcja i zakres prac: Dyrektor projektu – od
początku do końca”. Została zatem spełniona przesłanka przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego. Ponadto, skoro są to informacje mające znaczenie
dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również oceny oferty wykonawcy
w ramach ustalonych kryterium oceny ofert, należy je uznać za informacje mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czyli właśnie decyzje o uznaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
czy przyznaniu określonej ilości punktów, które to informacje mają fundamentalne znaczenie
dla decyzji zamawiającego co do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy.
Powyższe stanowi o spełnieniu kolejnej przesłanki składającej się na podstawę wykluczenia
z post
ępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień Konsorcjum
Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Izba oceniła w te sposób, że uznała, że podanie ww.
nieprawdziwych
informacji nastąpiło na skutek niedołożenia należytej staranności, co na
gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podlega kwalifikacji jako niedbalstwo
. Należy
bowiem podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do
dokonania
uprzedniej
weryfikacji
informa
cji
przekazywanych
w
postępowaniu
zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów,
i
ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. W powyższych zakresie wystąpiły zatem
wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej
podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, co Izba
stwierdziła w sentencji wyroku.
Dodatkowo,
odnosząc się do stanowiska przedstawianego przez zamawiającego oraz
Konsorcjum Warbud, n
ależy podkreślić, iż bez znaczenia jest okoliczność, że nawet przy
nieuwzględnieniu ww. inwestycji Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne wykonawca
wskazał wystarczającą ilość pozostałych inwestycji, pozwalających na stwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania mu maksymalnej ilości
punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium oceny ofert. W przepisie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp mowa jest o informacjach mogących (potencjalnie) mieć istotny
wpływ na decyzje zamawiającego, a nie informacjach, które taki wpływ miały w konkretnych
okolicznościach postępowania. Ratio legis tego przepisu jest między innymi zapobieganie
działaniom wykonawców, które cechuje brak dołożenia należytej staranności. Postępowanie
o udzielenie zamówienia powinno przebiegać szybko i sprawnie. W związku z tym
wykonawcy
obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu
informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału
w post
ępowaniu czy kryterium oceny oferty. Ponadto, mając na uwadze wielokrotne
powoływanie się przez Konsorcjum Warbud na stanowisko Izby przedstawione
w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 2213/20, wymaga
zauważenia, że treść
tego stanowiska została przez Konsorcjum Warbud błędnie odczytana. Przytoczony przez
Konsorcjum
w piśmie procesowym fragment uzasadnienia ze str. 10 nie dotyczy zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczył fragment uzasadnienia
w poprzednim akapicie, gdzie Izba
wskazała, że wykonawca mógł pozostawać
w
usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji wskazanych
budynków jako budynków użyteczności publicznej, co oznacza
że Izba nie stwierdziła
wystąpienia przesłanki dotyczącej strony podmiotowej (lekkomyślność lub niedbalstwo).
Z tego zatem powodu w tamtej sprawie Izba nie st
wierdziła zaistnienia podstawy do
wykluczenia wykonawcy z
postępowania wskazanej art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do
czego koniec
zne jest wystąpienie wszystkich przesłanek składających się na tę podstawą
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do
informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa medycznego należy
wskazać, że jednym z wymogów zawartych w przewidzianym w tym zakresie warunku
udziału w postępowaniu był wymóg posiada doświadczenia polegającego na udziale jako
technolog medyczny w wykonaniu
– co najmniej w zakresie technologii medycznej – co
najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej
(składającego się w szczególności z projektu
budowlanego i wykonawczego),
dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci
jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (pkt 6.2.2 c) II. tiret
czwarte SIWZ). D
efinicje budowy i przebudowy zawarte w SIWZ nie różnią się od definicji
tych pojęć zawartych w ustawie Prawie budowlanym (definicje zawarte w pkt 6.2.2) c) V
SIWZ, art. 3 pkt 6 oraz 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIWZ
Konsor
cjum Warbud wskazało w wykazie osób Pana M. M., a w ramach jego doświadczenia
wskazało m.in. inwestycję pod nazwą „Budowa, przebudowa oraz modernizacja Budynku
Szpitala (D, E i A) wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną
dla Szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, powierzchnia użytkowa: 14 087,60 m2.
Jak natomiast
wynika z oficjalnych dokumentów dotyczących tej inwestycji w przypadku
budynku A roboty budowlane polegały na przebudowie tego budynku, a nie jego budowie czy
odbudowie. W tym zakresie należy w szczególności wskazać na treść decyzji w sprawie
zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę i budowę (decyzja
Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 24 listopada 2020 r. nr 106/2020 – dowód
złożony przez odwołującego). Także w legendzie zamieszczonej na rzucie kondygnacji –
etap projektu budowlanego (dowód złożony przez Konsorcjum Warbud) została wskazana
przebudowa budynku A, a nie budowa czy odbudowa. Z ww. dokumentami koresponduje
również treść Koncepcji programowo- przestrzennej rozbudowy i przebudowy istniejącego
budynku szpitala (dowód złożony przez odwołującego). Natomiast Konsorcjum Warbud nie
przedstawiło przekonujących i jednoznacznych dowodów na potwierdzenie tego, że wbrew
oficjalnej i urzędowej kwalifikacji robót budowlanych dotyczących budynku A jako
przebudowa uprawnione jest dokonywanie w tym zakresie odmiennej kwalifikacji. Za taki
dowód nie może być uznana złożona przez Konsorcjum Warbud opinia rzeczoznawcy
budow
lanego, gdyż złożona przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego opinia
prywatna nie jest traktowana jako dowód z opinii biegłego, lecz jedynie wzmocnienie
stanowiska strony. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że sam autor opinii nie postawił
precyzyjnego wniosku, czy jest to budowa czy odbudowa.
Za dowody potwierdzające
zasadność stanowiska Konsorcjum Warbud nie mogą być również uznane złożone przez
niego rys
unki, gdyż nic konkretnego z nich nie wynika, a w odniesieniu do części tych
rysunków nie jest wiadome przez kogo zostały sporządzone i w jakich okolicznościach.
W związku z powyższym powierzchnia budynku A nie podlegała wliczeniu do powierzchni
użytkowej Szpitala, co oznacza że podana inwestycja dotycząca Szpitala przy ul. Barskiej
w Warszaw
ie nie odpowiadała wymaganiom zamawiającego – zgodnie z zestawieniem
powierzchni przedstawionym przez Konsorcjum Warbud powierzchnia
użytkowa pozostałych
budynków była niewystarczająca dla uznania ww. inwestycji za potwierdzającą spełnienie
wymogu postawio
nego przez zamawiającego w ramach opisu warunku udziału
w
postępowaniu (ok. 8 000 m2). Wskazanie ww. inwestycji w wykazie osób stanowiło
wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności mogącej mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
skoro jest to informacja mogąca mieć znaczenia dla uznania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu oraz oceny oferty. W tym zakresie należy wskazać na stanowisko
przedstawione uprzednio w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu.
Konsorcjum Warbud obowiązane
było do zweryfikowania ww. informacji przez przekazaniem jej zamawiającemu. Zaniechanie
powyższego świadczy co najmniej o niedołożeniu przez tego wykonawcę należytej
staranności, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako
niedbalstwo. Mając na uwadze jednoznaczną w tym zakresie treść warunku udziału
w
postępowaniu oraz treść oficjalnych dokumentów dotyczących ww. inwestycji nie sposób
przyjąć, że pozostawanie przez Konsorcjum Warbud w błędnym przekonaniu co do
kwalifikacji tej inwestycji w zakresie budynku A jako (od)
budowy było usprawiedliwione
zaistniałymi w sprawie okolicznościami. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Warbud
nie wykazało, aby na etapie przygotowania oferty poczyniło stosowne analizy, uzyskało
opinie ekspertów w przedmiocie tego, że uprawnione było uznanie ww. inwestycji w zakresie
budynku A
– wbrew jej oficjalnej kwalifikacji – jako budowy zgodnie z brzmieniem opisu
warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym przekazanie tej informacji
zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedstawiona opinia rzeczoznawczy została sporządzona dopiero w dniu 4 marca 2021 r.,
a
zatem na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Informacje w powyższym
zakresie
(wyjaśnienia co do odmiennej od oficjalnej kwalifikacji) nie zostały również
przekazane
wraz ze złożeniem wykazu osób. Mając na uwadze wszystkie wskazane
pow
yżej okoliczności, Izba uznała, że również w odniesieniu do warunku udziału
w post
ępowaniu dotyczącego stanowiska Technologa medycznego wystąpiły wszystkie
przesłanki składającego się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie
stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
co Izba
stwierdziła w sentencji wyroku.
Natomiast za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia odwołującego co do tego, że
dokumenta
cja, w wykonaniu której brał udział Pan M. M., nie obejmowała projektu
wykonawczego
– okoliczność przeciwną potwierdza złożony przez Konsorcjum Warbud
dowód w postaci umowy PN 66/17 z dnia 4 września 2018 r. Zarzut dotyczący
nieuprawnionego
uwzględnienia powierzchni budynku E Izba uznała za niezasadny w świetle
szerokiej interpretacji wymogu
w zakresie powierzchni użytkowej, dokonanej przez Izbę
w wyroku wydanym w sprawie KIO 3252/20
, którą to interpretację przyjmuje również skład
orzekający rozpoznający niniejszą sprawę.
W powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa
medycznego I
zba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 ustawy Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp nie
została wykazana przesłanka zamierzonego działania lub niedbalstwa
w
stopniu rażącym. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi odrębną od
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
podstawę wykluczenia z postępowania i znajduje
zastosowanie w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału
w
postępowaniu – np. w przypadku przedstawienia niewystarczającej ilości inwestycji
potwierdzających wymagania zamawiającego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca
w
powyższym zakresie, natomiast podstawa do wykluczenia z postępowania wystąpiła
z
związku ze stwierdzonymi przypadkami wprowadzenia w błąd zamawiającego przez
Konsorcjum Warbud.
Za nieuzasadnione
Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy
Pzp w odniesieniu do
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą,
którą wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Menedżera
BIM.
Zarzuty
podniesione w tym zakresie przez odwołującego dotyczyły zawartego w ramach
opisu warunku udziału wymogu dotyczącego posiadania przez osobą wskazaną na
stanowisko Menedżera BIM doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM,
a
w szczególności polegającego na koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej
dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku
użyteczności publicznej
odpowiadającego wymaganiom wskazanym przez zamawiającego (pkt 6.2.2) c) V SIWZ). Na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobą na stanowisko Menedżera BIM Konsorcjum Warbud przedstawiło osobę Pana M. A. i
wskazało cztery inwestycje na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia. Trzy inwestycje – wskazane pod pozycją 1, 3 i 4 (1.
Rozbudowa i Przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w
Lublinie
– Budowa nowego budynku H-11, G-16 wraz z instalacjami wewnętrznymi i
zewnętrznymi (w zakresie budynku G-16); 3. Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia
Dziecka w Poznaniu
– Szpitala Pediatrycznego – wraz z jego wyposażeniem; 4. Budowa
nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w Prokocimiu w formule zaprojektuj i
wybuduj)
zostały zakwestionowane przez odwołującego jako niepotwierdzające spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do materiału dowodowego przedstawionego w odniesieniu do ww. zarzutu
Izba
wskazuje, że przesądzające znaczenie przypisała złożonym przez Konsorcjum Warbud
dowodom w postaci
oświadczeń projektantów, w treści których osoby te potwierdzają
spełnienie przez Pana M. A. ww. wymogu odnośnie doświadczenia. Są to: w odniesieniu do
inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie – oświadczenia: głównego projektanta branży
architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży
sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej; dyrektora Kontraktu (częściowo); w odniesieniu
do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu – oświadczenia: głównego projektanta branży
architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży architektonicznej; projektanta
sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej (x2); projektanta
sprawdzającego branży elektrycznej; w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w
Krakowie
– oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej, projektanta
sprawdzającego branży konstrukcyjnej; Dyrektora Biura oraz koordynatora prac
architektonicznych; koordynatora prac projektowych; koordynatora prac sanitarnych;
projektanta branży sanitarnej; projektanta branży instalacji wentylacji i klimatyzacji;
projektanta branży architektonicznej. Ww. osoby oświadczyły, że wykonana w ramach
danego zadania kompletna wielobran
żowa dokumentacja projektowa, obejmująca projekt
budowlany
i wykonawczy, od początku do końca powstała z wykorzystaniem technologii
BIM, a w toku prowadzonych prac projektowych Pan M. A.
pełnił funkcję BIM Managera dla
wskazanego zadania oraz koordynował w technologii BIM wykonanie kompletnej
wielobranżowej dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z projektu
budowlanego i projektu wykonawczego).
Izba nie podstaw, żeby stwierdzić, aby ww. osoby
przedstawiły nieprawdziwe oświadczenia. Izba wzięła również pod uwagę, że osoby które
złożyły ww. oświadczenia pełniły kluczowe funkcje dla opracowania dokumentacji
projektowej
w ramach ww. inwestycji. Treść ww. dowodów nie została również
zakwestio
nowana przez odwołującego. Jeżeli zaś chodzi o pozostałe dowody złożone przez
Konsorcjum Warbud w odniesieniu do ww. za
rzutu, Izba uznała, że o ile nie można je uznać
za mające przesądzające znaczenie dla oceny tego zarzutu, to jednak dodatkowo
potwierdzaj
ą stanowisko Konsorcjum Warbud (lub co najmniej nie stanowią dowodów
potwierdzających okoliczności przeciwne). W szczególności należy wskazać na:
oświadczenie złożone w imieniu Industria sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2020 r., pliki
z modelami BIM, korespondencj
ę z inwestorem Szpitale Wielkopolskie Sp. z o.o. oraz pismo
tego inwestora z 8 grudnia 2020 r.,
materiały z konferencji branżowych, wyciąg z umowy
o przekazaniu modelu BIM
– załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., przykładowy
raport z kolizji, list
ę sprawdzeń dokumentacji projektowej, korespondencję emailową, wyciąg
z umowy o prace projektowe zawartej pomiędzy Warbud S.A. a Industrią Project sp. z o.o. –
załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., prezentację na rozprawie modeli BIM.
Od
nosząc się do dowodów przedstawionych w tym zakresie przez odwołującego należy
wskazać, że mogą one wywoływać pewne wątpliwości co do spełnienia przez P. M. A.
wymogu w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM zgodnie z
treścią ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, niemniej jednak Izba uznała, że nie
mają one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy z następujących powodów: W
odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie: Izba za nie mające istotnego
znaczenia dla sprawy
uznała dowody mające potwierdzać okoliczność braku umownego
obowiązku wykorzystania technologii BIM, albowiem taki wymóg nie został zawarty w opisie
warunku udziału w postępowaniu (umowa zawarta pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a
Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym
nr 1 SPZOZ w Lublinie oraz oświadczenie
z 26 października 2020 r. złożone w imieniu tego inwestora). Organigram oraz zestawienie
personelu Industria Projekt Sp. z o.o. nie stanowi jednoznacznego dowodu prz
eczącego
twierdzeniom
Konsorcjum Warbud, skoro funkcja Menedżera BIM nie była formalnie
wymagana postanowieniami
umowy, a z treści innych dowodów (w szczególności
oświadczenia projektantów) wynika udział p. M. A. w realizacji tego zadania. Oświadczenie
złożone w imieniu Vamed Polska Sp. z o.o. oraz oświadczenie Pana J. K. Izba nie
potraktowała jako dowody w sprawie, lecz stanowisko strony – Vamed Polska Sp. z o.o. jest
członkiem konsorcjum będącym odwołującym, natomiast Pan J. K. występował w ramach
postępowania odwoławczego jako pełnomocnik odwołującego. Z dowodu w postaci umowy
pom
iędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a podwykonawcą Industria Project Sp. z o.o. (pkt 1.1 lit
a) wyni
ka, że do zadań Industria Project Sp. z o.o. należało wykonanie kompletnej
dokumentacji projektowej (dodatkowo w
w. umowa potwierdza wiodącą rolę Industria Project
Sp. z o.o. jako podwykonawcy).
W treści korespondencji emailowej z dnia 24 sierpnia 2019 r.
mowa jest o wykorzystaniu modelu 3D, co może oznaczać technologię BIM. Co do
wskazanego w treści Analizy poziomu koordynacji sformułowania „brak stosowania
technologii BIM” nie jest wiadome, czy chodzi tutaj o faktyczny brak stosowania technologii
BIM, czy formalny brak stosowania tej technologii wynik
ający z umowy zawartej w
inwestorem.
W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu: w treści pisma z 8
grudnia 2020 r. inwestor wskazuje, że udostępnione materiały projektanta świadczą o
zastosowaniu technologii BIM
(załącznik nr 8 i 9 do pisma odwołującego z dnia 10 grudnia
2020 r., pismo stanowiące załącznik nr 11 do odwołania z dnia 7 stycznia 2021 r. znajduje
się w aktach sprawy KIO 3222/20 przekazanych wraz z skargą na wyrok Izby do Sądu
Okręgowego). W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie: umowy
dotyczące zaprojektowania Szpitala nie stanowią dowodu przesądzającego o braku
spełnienia przez Pana M. A. wymogu dotyczącego koordynacji wykonania dokumentacji
projektowej, a nie jej wykonania. Natomiast oświadczenie złożone przez P. I. Z. nie stanowi
zaprzeczania prowadzenia koordynacji wykonania dokumentacji projektowej w technologii
BIM. W treści tego oświadczenia P. I. Z. stwierdza jedynie, że nie jest jej znana osoba Pana
A.
. Jednakże w ocenie Izby jedno oświadczenie o tej treści nie stanowi wystarczającego
zaprzeczenia dla znacznie większej liczby oświadczeń złożonych jako dowody w sprawie
przez Konsorcjum Warbud. Przyczyny braku identyfikacji Pana A.
przez Panią Z. mogą być
rozmaite.
Należy podkreślić, że rozpoznając ww. zarzut Izba wzięła pod uwagę treść uzasadnienia
wyroku wydanego w sprawie KIO 3222/20.
W związku z tym Izba stwierdziła, że okoliczności
dotyczące powołania się przez Konsorcjum Porr na doświadczenia osoby wskazywanej na
stanowisko Mene
dżera BIM (Pan P. Ł.) w sposób istotny różnią się od okoliczności
stwierdzonych w niniejszej sprawie
, tj. w szczególności w zakresie: treści oświadczeń
kl
uczowych projektantów, pełnienia funkcji z ramienia głównego projektanta bądź jednego
z
projektantów branżowych czy potwierdzonego ograniczonego zakresu koordynacji
dokumentacji projektowej (str. 26
– 28 uzasadnienia wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r. KIO
3222/20, KIO 3252/20).
Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że uznanie braku zasadności
zarzutów dotyczących Menedżera BIM podniesionych w obecnie rozpoznanym odwołaniu
nie
prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Izba
uznała za nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy
z
udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp
w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy,
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z ww. przepisów
wynika zatem, że udział wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się
za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące koniecznością wykluczenia takiego
wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane
w
inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna,
że zakłócenie konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego
z
wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania może zostać
wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on obowiązany podjąć
odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole
postępowania. W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być
nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu
postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz
na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem
wyeliminowania zakłócenia konkurencji. W części 3 protokołu postępowania przy pkt 2
„Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który
uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia:” zamawiający
zaznaczył odpowiedź „tak”, a poniżej przedstawił „środki mające na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji”. W tym stanie faktycznym uzasadnienie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp powinno odnosić się do środków podjętych
przez zamawiającego w celu wyeliminowania konkurencji. Takie uzasadnienia nie zostało
przez odwołującego przedstawione, a zatem już z tego powodu podniesiony w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
należy uznać za chybiony. Niezależnie od
tego Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołał się odwołujący w uzasadnieniu
odwołania, nie zostały przez niego wykazane. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń,
że „wykonane przez Industria Project Sp. z o.o. projekty nie stanowią całkowicie innego
rozwiązania projektowego względem tego, które stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.
Oba projekty różnią się wyłącznie nieznaczną modyfikacją układu funkcjonalnego (ok. 10%)
przy zachowaniu tej samej architektury, konstrukcji i większości instalacji.”. Odwołujący nie
wykazał, że dokumenty, które nie zostały przekazane przez Industria Project Sp. z o.o. miały
zna
czenie dla przygotowania ofert w postępowaniu, a następnie będą mieć znaczenie dla
realizacji zam
ówienia. Odwołujący nie wykazał na czym polega przewaga konkurencyjna
Konsorcjum
Warbud. Twierdzenia zawarte w pkt 158 uzasadniania odwołania mają wysoce
ogólny charakter i nie wyjaśniają na czym konkretnie ta przewaga konkurencyjna polega.
Uzasadnienie w
w. zarzutu opiera się na ogólnikowych i gołosłownych twierdzeniach, jak np.
dotyczących kalkulacji ryzyka. Ponadto, skoro odwołujący nie był w posiadaniu części
informacji i dokumentów mających znaczenie dla przygotowania oferty, to powinien zwrócić
się do zamawiającego z zapytaniem w tym przedmiocie na etapie poprzedzającym termin
składania ofert. Okoliczność, że nie miało to miejsca (a co najmniej nie zostało wykazane
przez odwołującego, co ma tożsame skutki) każe Izbie uznać stanowisko odwołującego za
bardzo
mało wiarygodne.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak również okoliczność zawarcia przez zamawiającego
z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zam
ówienia publicznego (zgodnie z oświadczeniem
złożonym przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.), co miało miejsce
w
okolicznościach dopuszczonych w ustawie, tj. po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia
umowy postanowieniem z dnia 22 marca 2021 r. (KIO/W 13/21),
Izba orzekła, jak
w punktach 1 - 3 sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy
Pzp z 2019 r.
Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz
w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących
sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Zgodnie z przepisem
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pob
ierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z przepisem § 7 ust. 2 pkt 1
ww. rozp
orządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty
ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z przepisem § 7 ust.3 ww. rozporządzenia
w
przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo,
zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając
proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby
zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób
określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio
zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Izba uznała, iż mając na uwadze wynik postępowania odwołujący obowiązany jest ponieść
koszty postepowania w części 3/5, natomiast zamawiający w części 2/5 – za uzasadnione
(w
istotnej części) Izba uznała zarzuty dotyczące osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego (2/5), natomiast za
nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące Menedżera BIM oraz naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp, a ponadto
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
podlegało odrzuceniu (3/5).
Izba zalicz
yła w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta
czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a odpowiada za nie do kwoty 17 124
zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sto dwadzieścia cztery złote zero groszy). Różnica
pomiędzy wysokością kosztów dotychczas poniesionych przez odwołującego a wysokością
kosztów, za które odwołujący odpowiada stosownie do wyniku postępowania wynosi:
6 476
zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), co
stanowi kwotę podlegającą zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na
podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..……………………………
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
