rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 477/21
KIO 477/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę ENERIS
Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Iłów, ul. Płocka 2, 96-520 Iłów
przy udziale wykonawcy EKO-
MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Płocku, ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę ENERIS
Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Iłów, ul. Płocka 2, 96-520 Iłów
przy udziale wykonawcy EKO-
MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Płocku, ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego wykonawcę ENERIS Surowce Spółka
Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a,
25-563 Kielce
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą
w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce na rzecz zamawiającego Gmina
Iłów, ul. Płocka 2, 96-520 Iłów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zamawiającego
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 5
80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 477/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Iłów, ul. Płocka 2, 96-520 Iłów [dalej zamawiający] wszczął
postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbieranie i za-
gospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
Iłów w 2021 r., a także z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
wskazanego przez z
amawiającego«.
09.12.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 240-593864.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i, w zakresie środków ochrony prawnej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288,
875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp]
na podstawie art. 92 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
oraz z 2020 r. poz. 1086).
05.02.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
EKO-
MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku (dalej wykonawca
EK).
15.02.2
021 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach,
zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie [dalej
odwołujący].
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp przez zaniechanie ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę EK jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. „Instalacje,
do których będą przekazywane wszystkie odebrane odpady w ramach realizacji
zamówienia”;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp przez zaniechanie odrzucenia wykonawcy EK, pomimo
tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny;
zarzut ewentualny:
2a) art. 90 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do złożenia
wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
zarzut ewentualny w razie uznania,
że wezwanie z 22.01.2021 r. należy
potraktować jako wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp:
2b) art. 90 ust. 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EK pomimo
tego, że złożone przez wykonawcę EK wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji ceny
oferty
ani innych konkretnych informacji oraz dowodów wyjaśniających, że cena
oferty nie jest rażąco niska;
3) art. 26 ust. 3 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełniania warunku zdolności technicznych i zawo-
dowych dotyczącego doświadczenia wykonawcy EK;
4) art. 91 ust. 1 SPzp
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, złożonej
przez
wykonawcę EK, który nie został właściwie zbadany pod kątem spełniania
warunków i braku postaw wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny [RNC].
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy EK jako najkorzystniejszej;
2)
udostępnienia dokumentów zastrzeżonych nieskutecznie przez wykonawcę EK jako
tajemnica przedsiębiorstwa;
3) odrzucenia oferty wykonawcy EK
ewentualnie
3a) wezwania wykonawcy EK
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
4)
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Argumentacja
odwołującego
W ocenie
odwołującego wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 505 ust. 1 NPzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów SPzp.
W postępowaniu złożono 2 oferty. Oferta odwołującego uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu ofert.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy EK, który w ocenie
odwołującego podlega odrzuceniu. Działania zamawiającego polegające na wyborze oferty
wykonawcy EK
pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, przez co może
on ponieść szkodę. Gdyby nawet uznać, że oferta nie podlega odrzuceniu to zaniechania
w postaci braku wezwania wykonawcy EK do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów
powoduje, że jej wybór jest wadliwy.
Również naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej
treści oferty wykonawcy EK i dokumentacji (co do których wykonawca EK nie wykazał, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa) powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia lub zagraża jego powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu
do zaskarżenia takich czynności lub zaniecham.
7.01.2021 r.
odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
oferty wykonawcy EK
oraz korespondencji prowadzanej pomiędzy zamawiającym a wyko-
nawcą EK.
8.01.2021 r.
zamawiający przesłał ofertę wykonawcy EK oraz JEDZ, a także pismo,
z którego wynika, że: »Zamawiający udostępnia protokół wraz załącznikami według stanu na
8.01.2021 r. godz. 15:00 zgodnie z wnioskiem tj.:
1)
przesyła ofertę wraz załącznikami przesłaną przez wykonawcę EK;
2)
zamawiający w toku postępowania nie prowadził korespondencji z wykonawcą EK;
Zamawiający 30.12.2020 r. wezwał wykonawcę EK, którego oferta została uznana
najkorzystniejsza do złożenia w terminie do 11.01.2021 r. godz. 11:00 aktualnych
oświadczeń lub dokumentów;
3) wykonawca EK
wskazał zakres informacji zastrzeżonych jako tajemnice
przedsiębiorstwa tajemnice tj.: „Instalacje. do których będą przekazywane wszystkie
odebrane odpady w ramach realizacji zamówienia”«.
11.01.2021 r. odwołujący wniósł odwołanie formułując zarzuty naruszenia następujących
przepisów SPzp:
1) art. 8 ust. 3, w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp przez zaniechanie ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę EK jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. „Instalacje,
do których będą przekazywane wszystkie odebrane odpady w ramach realizacji
zamówienia”;
2) art. 96 ust. 3, w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp
przez nieudostępnienie odwołującemu
wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 SPzp oraz złożonych
dokumentów (jeśli zostały złożone do 8.01.2021 r.;
3) art. 26 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do złożenia
dokumen
tów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp przez zaniechanie odrzucenia wykonawcy EK, pomimo
tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny;
ewentualnie:
4a) art. 90 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do złożenia
wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny;
5) art. 91 ust. 1 SPzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej ofert
y, złożonej
przez
wykonawcę EK, który nie został właściwie zbadany pod kątem spełniania
warunków i braku postaw wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny.
20.01.2021 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je
w całości. Tego samego dnia zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności badania
i oceny ofert.
W efekcie takiego stanowiska
zamawiającego w postanowieniu z 1.02.2021 r. sygn. akt
KIO 138/21 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Izba przytoczyła zarzuty podniesione
w odw
ołaniu z 11.01.2021 r. i przywołała przepis art. 522 ust. 1 NPzp, zgodnie z którym,
w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w od-
wołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
obecn
ości stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Po dokonaniu powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz poinformowaniu o po-
nownym wyborze oferty najkorzystniejszej 5.02.2021 r.
odwołujący zwrócił się o przekazanie
dokumentacji postępowania. 8.02.2021 r. zamawiający przekazał dokumenty, z których
wynikało, że:
20.01.2021 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy EK o wyjaśnienie treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 SPzp
w następującym zakresie: »Szersze wyjaśnienie, dlaczego
oczekiwane przez niego informacje dotyczące wskazania instalacji, do których wykonawca
będzie przekazywał odebrane odpady stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą
stanowić informacji jawnych w postępowaniu. […]. […] kalkulacji ceny za odbiór
poszczególnych rodzajów odpadów, gdyż dotychczasowe doświadczenie i wiedza
zamawiającego, w tym obszarze wskazują, że ceny za 1 Mg różnych rodzajów odpadów są
różne od siebie«.
Odrębnym pismem z 20.01.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę EK do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału
w p
ostępowaniu.
W odpowiedzi na ww. wezwania wykonawca EK
złożył wyjaśnienia.
II. W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
Z treści oferty wykonawcy EK (oświadczenie zawarte w pkt 16 formularza oferty) wynika,
że: »16. Informacje zawarte na stronach od 4 do 4 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
ro
zumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane przez
zam
awiającego, jeśli wykonawca wskazuje informacje, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa«.
Informacje, które nie zostały przekazane odwołującemu przez zamawiającego dotyczą
następujących elementów formularza ofertowego:
»WSKAZUJEMY NASTĘPUJĄCE INSTALACJE REGIONALNE, DO KTÓRYCH
PRZEKAZYWANE BĘDĄ BEZPOŚREDNIO ZMIESZANE ODPADY KOMUNALNE I
ODPADY ZIELONE, ODEBRANE OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI:
1) _ _ _ _ _
2) _ _ _ _ _
3) _ _ _ _ _
2. WSKAZUJEMY NASTĘPUJĄCE INSTALACJE, DO KTÓRYCH PRZEKAZYWANE
BĘDĄ INNE NIŻ (ZMIESZANE ODPADY KOMUNALNE ORAZ ODPADY ZIELONE]
ODEBRANE OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI:
1) _ _ _ _ _
2) _ _ _ _ _
3) _ _ _ _ _
1. Termin wykonania zadania
– od 1.02.2021 r. do 31 grudnia 2021 r.
2. Termin płatności –
4. Części zamówienia, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcom (o ile dotyczy)
_ _ _ _ _
«.
Zamawiający nie przekazał odwołującemu żadnej informacji, z której wynikałoby, że
wykonawca EK w jakikolw
iek sposób wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, do czego był zobowiązany na podstawie art. 8 ust. 3 SPzp. Sam ten fakt
powoduje, że informacje te nie mogły być skutecznie zastrzeżone, a zamawiający zaniechał
ich ujawnienia
odwołującemu. Z treści przekazanych dokumentów nie wynika, aby do oferty
załączono jakąkolwiek informację wskazującą na wykazanie, że informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie zawarto żadnych dowodów, że u wy-
konawcy EK
zostały wdrożone procedury mające na celu ochronę tych informacji.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykonawca EK nie wykazał, że zastrzeżone
przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne i nie
wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają. Nie odniósł się w ogóle do zastrzeganych
informacji, co wskazuje, że zastrzeżenie tajemnicy miało charakter wyłącznie „formalny”.
Skutkiem
bezzasadnego
zastrzeżenia
określonych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych.
Powyższa argumentacja została przedstawiona w odwołaniu z 11.01.2021 r., które
zamawiający uwzględnił w całości, co zobowiązywało go do ujawnienia zastrzeżonych
nieskutecznie informacji. Jak wynika z dal
szej korespondencji w postępowaniu, wykonawca
EK
nie załączył do oferty, żadnego wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia informacji, ponad
zacytowany wyżej fragment.
Tymczasem
zamawiający zamiast przekazać kwestionowane informacje wezwał
wykonawcę EK do „szerszego wyjaśnienia” powodów zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Już samo wezwanie jest niedopuszczalne. W świetle orzecznictwa KIO niedopuszczalne
jest jakiekolwiek uzupełnianie lub doprecyzowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w terminie późniejszym niż samo zastrzeżenie, ani na wezwanie zamawiającego. W pos-
tępowaniu wykonawca EK nie dołączył do oferty, żadnego wyjaśnienia, poza zacytowanym
wyżej fragmentem. Nie wykazał zatem, że informacja spełnia przesłanki uzasadniające
możliwość jej zastrzeżenia jako tajemnicy.
Dopiero w piśmie z 22.01.2021 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pojawiło
się pierwsze (lakoniczne] wyjaśnienie. Wykonawca EK wskazał jedynie lakoniczne i ogól-
nikowe stwierdzenia o tym, że:
1. Wykaz instalacji zawiera informac
je organizacyjne i inne posiadające wartość
gospodarczą dotyczącą zasobów i rozwiązań logistycznych wykonawcy, ukazującą
opracowany indywidualnie przez wykonawcę sposób efektywnego i zoptymalizowanego
wykonania zamówienia, jak również określający poufne warunki współpracy handlowej.
2. Na podstawie wskazanych w ofercie instalacji kryje się złożony proces realizacji
zamówienia i współpracy, ustalony organizacyjnie i logistycznie w sposób
zindywidualizowany przez wykonawcę, tj. dobór odpowiednich instalacji do
zagospodarowania odpadów, współpraca z określonymi podmiotami zewnętrznymi
gwarantującymi jakość realizowanych usług jak również optymalne koszty ich
świadczenia, które pozwalają na czerpanie z tego tytułu odpowiednich korzyści
finansowych (informacje te
posiadają wartość handlową w stopniu wymagającym jej
ochrony przed rozpowszechnianiem).
3. Upublicznienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową
wykonawcy, gdyż informacje te uzyskane przez konkurujące z wykonawcą podmioty
mogłyby być przez nie wykorzystane w innych postępowaniach w sposób naruszający
uczciwą konkurencję.
4. Poszczególne informacje zawarte w ofercie, a dotyczące instalacji, jak również w połą-
czeniu z innymi informacjami, powzięte przez osoby trzecie pozwoliłyby na
zidentyfikowanie przez nie istotnych aspektów organizacyjnych, logistycznych i innych
mających wartość gospodarczą, co mogłoby doprowadzić do działań mogących utrudnić
lub wręcz uniemożliwić realizację umowy odbioru odpadów z terenu gminy, przez
możliwy wpływ na te instalacje przez duże podmioty, mające większe możliwości w za-
kresie gospodarowania odpadami a konkurujące z wykonawcą.
5. Wskazane powyżej informacje, zarówno w całości jak i zbiorze nie są powszechnie
znane i nie są łatwo dostępnie dla osób trzecich. Wykonawca nie przekazuje ww.
informacji osobom postronnym oraz utrzymuje ww. informacje w poufności, w tym podjął
odpowiednie środki w celu zachowania ich poufności, m.in. zobowiązał osoby biorące
udział w przygotowaniu i złożeniu oferty do zachowania poufności oraz stosuje środki
techniczne zabezpieczające te informacje przed ujawnieniem.
6. Wykonawca EK
stosuje klauzule dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we
wszystkich toczących się postępowaniach przetargowych, o ile zamawiający prosi o wy-
kaz instalacji, na które przekazywane będą odpady z terenu gminy lub wynika on
bezpośrednio z postanowień SIWZ lub OPZ.
Nawet gdyby przyjąć, że zamawiający mógł brać ww. wyjaśnienia pod uwagę [co
w ocenie
odwołującego jest niedopuszczalne, z uwagi termin ich złożenia) to odwołujący
wskazuje, że wyjaśnienia są ogólnikowe, a wykonawca EK nie wykazał, że zastrzeżone
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca EK
nie wskazał jakie środki podejmuje w celu ochrony informacji – co jest
niezbędnym elementem wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawca EK nie
przedstawił, żadnego dokumentu wskazującego na treść i zakres ochrony. Wykonawca EK
nie próbował nawet opisać na czym polegają odpowiednie środki.
Co więcej wykonawca EK, wbrew temu co wskazał w wyjaśnieniach nie chroni informacji
w postaci wykazu instalacji i ujawnia je w innych ofertach, co świadczy o tym, że nie została
spełniona również druga z wymaganych przesłanek.
W zakresie ostatniego elementu, czyli charakteru
informacji, poza ogólnikowymi
stwierdzeniami na temat „newralgicznego” charakteru tych informacji, wykonawca EK nie
wyjaśnił w jaki sposób np. inne podmioty mogłyby wykorzystać informacje zawarte w ofercie
w sposób nieuczciwy, czy np. w jaki sposób inne podmiot miałyby oddziaływać na instalacje.
Przedstawione wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, że można by je zastosować w zasadzie
do każdej innej informacji, przez co uznać należy, że wykonawca EK nie wykazał
skuteczności zastrzeżenia.
Informacja na temat in
stalacji jest o tyle istotna, że w razie wskazania instalacji, w spo-
sób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami – oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu. Zatem informacja ta jest niezmiernie istotna z punktu widzenia prawa
odwołującego do kontroli decyzji zamawiającego przez poddanie jej pod osąd Izby, również
w tym zakresie (
gdyby były ku temu podstawy).
III. W zakresie błędu w obliczeniu ceny
Zgodnie z pkt 12.3 i 12.4 SIWZ:
»Podana w ofercie cena musi być wyrażona polskich złotych (PIN).
12.3.
Cenę oferty za całość zamówienia należy podać jako iloczyn szacunkowej ilości
odpadów komunalnych i stawki jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego
rodzaju odpadów – niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu
umowy ni
e może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Cena musi zawierać
wartość VAT oraz ewentualne opusty i rabaty. Wysokość stawki podatku od towarów i usług
(VAT
) wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.
U. z 2020 r. poz. 106).
12.4. Rozliczenie pomiędzy zamawiającym i wykonawcą będzie odbywało się
miesięcznie na podstawie faktury VAT wraz dołączonym dokumentem potwierdzającym
masę odpadów«.
Jak wynika z
§ 8 ust. 3 wzoru umowy: »Wynagrodzenie miesięczne za odbiór i transport
odpadów będzie iloczynem faktycznej liczby Mg odebranych odpadów w danym miesiącu,
ustalonej na podstawie [M1
] dokumentów potwierdzających ilość odebranych odpadów oraz
ceny jednostkowej za odbiór i transport 1 Mg odpadów wskazanej w ofercie wykonawcy«.
Dalej w
§ 8 ust. 4 wzoru umowy wyszczególniono stawki za odbiór odpadów zgodnie z ce-
nami wskazanymi w ofercie.
Wykonawca EK
skalkulował cenę podając identyczne ceny jednostkowe we wszystkich
pozycjach formularza oferty.
W Opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający wskazał szacunkowe ilości odpadów
prawdopodobnie w oparciu o dane historyczne, które miały obrazować system
gospodarowania odpadami na terenie gminy. Na podstawie tych danych przygotowano
formularz oferty. Jednak wykonawca zobowiązany jest od odebrania z tereny Gminy każdej
ilości odpadów danej frakcji.
Przedmiotem zamówienia jest: »Odebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Iłów«. Oznacza to, że
wykonawca poza wskaza
niem instalacji musi uwzględnić również koszty zagospodarowania
odpadów jakie poniesie przekazując je do konkretnej instalacji.
Przyjęcie kosztorysowej formy wynagrodzenia niesie za sobą określone konsekwencje.
W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, każda z cen jednostkowych stanowi w ofercie
odrębną cenę za poszczególny element świadczenia. Rozliczenie odbywa się bowiem
jedynie za odebrane odpady danego rodzaju.
Cena jednostkowa obejmować musi zatem koszt odebrania odpadów od mieszkańca,
przetransportowania ich do wskazanej instalacji i zagospodarowania w tej instalacji. Koszty
zagospodarowania odpadów są różne w zależności od ich rodzajów i stanowią najważniejszy
czynnik różnicujący stawki jednostkowe. Kolejnym czynnikiem wpływającym na wysokość
ceny jednostkowej jest
odległość miejsca odbioru odpadów od instalacji, do której odpady
ostatecznie trafią. Te okoliczności powodują, że nie jest możliwe, aby wykonawca rzetelnie
kalkulujący koszty odbioru i zagospodarowania odpadów mógł ustalić stawki za odbiór
poszczególnych rodzajów odpadów na jednakowym poziomie.
Określenie wszystkich stawek jednostkowych na poziomie 1288,44 zł może świadczyć
o braku rzetelnego skalkulowania ceny lub zupełnym zignorowaniu zaleceń zamawiającego
co do sposobu kalkulacji ceny
przez przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego, które zostało
następnie sztucznie rozbite na stawki dla poszczególnych rodzajów odpadów w taki sposób,
aby formalnie sprostać oczekiwaniom zamawiającego co do sposobu zaprezentowania ceny.
Sposób zaprezentowania ceny wskazuje na uśrednianie stawek, co stoi wprost
w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego, aby wskazać stawki jednostkowe za
poszczególne rodzaje odpadów, a nie uśrednioną stawkę za odbiór odpadów w ogólności.
Nie jest bowiem możliwe, aby koszt odbioru, transportu i zagospodarowania każdego
z rodzajów odpadów był identyczny, w szczególności w przypadku, gdy odpady
transportowane są do różnych instalacji, a koszty ich przyjęcia instalacje uzależniają od
rodzaju odpadów tworząc specjalne cenniki oparte o poszczególne kody odpadów.
Wykonawca EK
popełnił błąd w obliczeniu ceny, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Taki błąd miał miejsce, gdyż wykonawca EK zamiast wskazać ceny jednostkowe
poszczególnych rodzajów odpadów i przemnożyć je przez masy uśrednił stawkę i następnie
przemnożył masy przez identyczną stawkę. Gdyby postąpił zgodnie z wymaganiami
zamawiającego ceny jakie by uzyskał byłyby inne.
Ponieważ każda z cen jednostkowych jest traktowana jako odrębna cena podlegająca
ocenie. Różnice te są szczególnie widoczne w przypadku:
Odpady odbierane z nieruchomości:
lp.
Rodzaj odpadów
Prognozo-
wana
ilość
Cena brutto
wykonawcy EK
Cena brutto
odwołującego
1 Odpady wielkogabarytowe
74,57
1288,44
1836,00
Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
1,89
1288,44
3240,00
3
Odpady
budowlane
i
rozbiórkowe
stanowiące odpady komunalne
70,70
1288,44
1944,00
Odpady odbierane z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
zlokalizowanego w Iłowie pod adresem: 96-520 Iłów, ul. Klonowa 1:
lp.
Rodzaj odpadów
Prognozo-
wana ilość
Cena brutto
wykonawcy EK
Cena brutto
odwołującego
1 Odpady wielkogabarytowe
45,00
1288,44
1836,00
Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
3,50
1288,44
3240,00
3
Odpady
budowlane
i
rozbiórkowe
stanowiące odpady komunalne
7,50
1288,44
1944,00
4 Tekstylia
0,80
1288,44
2700,00
W związku z tym wykonawca EK zupełnie zlekceważył wymagany przez zamawiającego
sposób obliczenia i zaprezentowania ceny, uśredniając stawki przez co nie wskazał de facto
cen
jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów w związku z tym oferta
wykonawcy EK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp.
S
tanowiło to argumentację uzasadniającą zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp,
uwzględniony przez zamawiającego w całości. Obecnie odwołujący podtrzymuje zarzut z tym
zastrzeżeniem, że złożone przez wykonawcę EK wyjaśnienia z 22.01.2021 r. potwierdzają
stanowisko
odwołującego.
Jednak pomimo uwzględniania odwołania zamawiający nie odrzucił oferty. Zgodnie z art.
552 ust. 1 in fine NPzp. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Skutkiem uchybienia przez zamawiającego temu przepisowi jest uprawnienie
wykonawcy do wniesienia kolejnego
odwołania w stosownym zakresie bez ryzyka
odrzucenia takiego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 pkt 5 NPzp (tak KIO w wyroku z 2
października 2019 r., KIO 1846/19 – wyrok wydanym na gruncie SPzp lecz znajdującego
zastosowanie w nowym stanie prawnym).
IV. W zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący podnosi również, że w przypadku uznania przez Izbę, że błąd wykonawcy
EK
nie powinien zostać zakwalifikowany jako błąd w obliczeniu ceny, odwołujący wskazuje,
że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy EK do wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Przyjęta przez zamawiającego forma rozliczeń powoduje, że wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, a co za tym idzie jako ceny należy traktować poszczególne stawki
jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów.
W rozpoznawanym przypadku każda ze wskazanych w ofercie cen jednostkowych
powinna zostać uznana za istotną, gdyż została wyodrębniona. Warto wskazać, że
w niektórych postępowaniach, których przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie
odpadów, zamawiający nie wymagają tak szczegółowej kalkulacji tj. nie żądają wskazania
cen j
ednostkowych dla poszczególnych rodzajów odpadów ale np. dwie stawki dla odpadów
zmieszanych i segregowanych lub nawet jedną stawkę dla wszystkich odpadów. Jednak
w tym przypadku
zamawiający wymagał wskazania określonych stawek dla poszczególnych
grup odp
adów, co oznacza, że uznał je za istotne.
Co do reguły w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty. Jednak ceny
składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji
kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco
niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania
umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, że wątpliwym wydaje się, że
wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, że wykona ją należycie. Nie jest przy tym
wykluczona możliwość popełniania przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji
w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji (tak np. wyrok KIO z 28 marca 2018 r.,
KIO 488/18).
Mając zatem na uwadze wskazane wyżej rozbieżności w cenach jednostkowych
oferowanych przez wykonawców oraz fakt, że jeden z nich zaoferował identyczne ceny dla
wszystkich rodzajów odpadów, zamawiający powinien zastosować art. 90 ust. 1 SPzp i wez-
wać wykonawcę EK do wyjaśnień przynajmniej w takim zakresie w jakim różnice w stawkach
są bardzo znaczące.
Mając bowiem na uwadze fakt, że wskazane szacunkowe ilości odpadów nie są limitami,
a w przypadku konieczności odebrania większej ilości odpadów danego rodzaju (przy
rażącym niedoszacowaniu ceny jednostkowej) przy jednoczesnym zmniejszonym tonażu
tych frakcji, która zostały „przeszacowane” wykonawca EK może mieć problem z prawidłową
realizacją przedmiotu zamówienia.
W ocenie
odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę EK jest ceną rażąco niską,
jednak z uwagi na to, że przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp konieczne jest
zastosowania procedury wyjaśnień, zarzut odrzucenia oferty byłby przedwczesny. Na tym
etapie
odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1 SPzp.
Pomimo uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający nie wezwał wykonawcy EK do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 SPzp. Zamiast tego wezwał wykonawcę
EK
do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 SPzp, w zakresie kalkulacji ceny
oferty z uwagi na to, że ceny za poszczególne odpady są takie same.
Po pierwsze zastosowanie w tym zakresie art. 87 ust. 1 SPzp jest wprost niezgodne
z przepisami SPzp
, gdyż przepis ten odnosi się do wyjaśnienia treści oferty nie jej kalkulacji.
Po drugie wezwanie wykonawcy EK
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp
niesie za sobą konkretne konsekwencje. Przepisy ustawy SPzp jednoznacznie wskazują
podmiot, na którym spoczywa obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że zaoferowana cena,
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W toku postępowania o udzielenie zamówienia,
obowiązek taki – stosownie do art. 90 ust. 2 SPzp – spoczywa na wykonawcy, który cenę
zaoferował. Z kolei w toku postępowania odwoławczego, jak stanowi art. 190 ust. 1a pkt 1
SPzp
, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskie ceny, spoczywa na »wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego«, (tak KIO
w wyroku z 19 czerwca 2020 r., KIO 674/20). Co w
ięcej, zgodnie z art. 90 ust. 3 SPzp:
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Konsekwencji takich nie kreuje art. 87 ust. 1 SPzp
. Chociażby dlatego zamawiający nie
może zamiennie stosować wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 SPzp, z wezwaniem na
podstawie art. 87 ust. 1 SPzp
. Oznaczałoby to, że to zamawiający arbitralnie decyduje, czy
w danym wypadku wezwanie będzie wiązało się z tzw. domniemaniem rażąco niskiej ceny,
które wykonawca musi obalić (art. 90 ust. 1 SPzp), czy też brak odpowiedzi lub brak
odpowiedzi precyzyjnej nie niesie za sobą negatywnych skutków w postaci odrzucenia oferty
(art. 87 ust. 1 SPzp
). Taka sytuacja jest niedopuszczalna, gdyż to przepisy ustawy wprost
wskazują w jakim trybie zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i jakie skutki niesie brak złożonych wyjaśnień.
Już sam fakt wezwania do wyjaśnień na podstawia art. 87 ust. 1 SPzp stanowi jej
naruszenie, jednak kluczowy jest tu fakt braku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w trybie art. 90 ust. 1 SPzp.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że gdyby nawet uznać, że wezwanie zamawiającego
stanowiło de facto wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 SPzp, to wyjaśnienia są
niewystarczające co musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy EK. Ogólnikowy
charakter wyjaśnień świadczy o braku faktycznego wyjaśnienia w zakresie kalkulacji.
Ws
kazanie ogólnych czynników cenotwórczych, oraz przykładów z innych gmin w żaden
sposób nie wskazuje na realność poszczególnych cen jednostkowych. Brak przedstawienia
samej kalkulacji, o która prosił zamawiający czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Przedmiotem
z
arzutu był brak wezwania do złożenia wyjaśnień RNC, nie zaś wezwanie do uzasadnienia
braku konieczności takiego wezwania. Złożone przez wykonawcę EK wyjaśnienia nie
odnoszą się do kalkulacji konkretnej oferty lecz do ogólnych czynników cenotwórczych
(właściwych dla wszystkich wykonawców) oraz uzasadnienia, dlaczego dopuszczalne jest
zastosowanie jednakowych stawek.
V. Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Jak wynika z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawo
dowej: »Warunek ten zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał łub wykonuje co najmniej jedną usługę
odbioru odp
adów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w spo-
sób ciągły przez okres min. 12 miesięcy o masie łącznej min. 2000 Mg. Powyższe
wykonawca powinien udokumentować załączając dowody potwierdzające, że te usługi
zostały wykonane z należytą starannością ze wskazaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane«.
Wykonawca EK
w celu potwierdzenia spełniania warunku wskazał dwie usługi, z których
żadna nie obejmowała łącznie 2000 Mg. Usługi te były wykonywane na rzecz tego samego
podmiotu, jednak na podstawie dwóch odrębnych umów. Co ważne umowy te znacznie się
od siebie różnią, na co wskazuje chociażby zakres nieruchomości (Załącznik nr 1 do
Referencji). W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że dopuszczalna jest interpretacja, że
chodzi o jedna usługę nie koniecznie jedną umowę, to w tym wypadku mamy do czynienia
z dwoma usługami. Druga umowa obejmowała inne zadania i inny zakres nieruchomości, nie
można zatem mówić o ciągłym świadczeniu tej samej usługi na podstawie kolejnych umów,
lecz dwóch różnych usług na podstawie dwóch różnych umów zawartych z tym samym
podmiotem. Dlatego warunek nie został spełniony przez co zamawiający powinien wezwać
wykonawcę EK do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 SPzp, w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku opisanego powyżej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.02.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.02.2021
r. (art. 524 NPzp).
19.03.2021 r. wykonawca EK-
MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Płocku złożył Prezesowi Izby pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący
przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 1
i 16.03.2021 r. (art. 521 i art. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Iz
ba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego – wyciąg z ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości, gdzie
w uzasadnieniu str. 1 i 7, jest wskazane, że intencją ustawodawcy jest żeby
zamawiający nie stosowali cen ryczałtowych, ale kosztorysowe, które w zakresie
odbioru odpadów są właściwe; podobnie w zakresie Krajowego Planu Gospodarki
Odpadami na rok 2022, gdzie na str. 27 i str. 105, jest również wskazane zalecenie
stosowania cen kosztorysowych;
2)
przystępującego – zestawienie cen ofert składanych w okręgu Płockim (Powiaty
Płock, Sierpc, Gostynin) na wykazanie, że w rozpoznawanym postępowaniu
przystępujący zaoferował wysokie ceny i nie może być mowy o zaoferowaniu RNC.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp
– przez
zaniechanie ujawnienia informacji zastr
zeżonych przez wykonawcę EK jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj. „Instalacje, do których będą przekazywane wszystkie odebrane odpady
w ramach realizacji zamówienia” – nie może zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i przed otwarciem
rozprawy
oświadczył, że zamawiający uzyskał zgodę przystępującego na odtajnienie
utajonych dotychczas dokumentów przystępującego i udostępnił te dokumenty
odwołującemu przed otwarciem posiedzenia.
W związku z tym zamawiający dokonał faktycznego uwzględnienia zarzutu pierwszego
odwołania.
W
szystkie zainteresowane podmioty (w postępowaniu oferty złożyło dwóch
wykonawców: odwołujący i przystępujący) otrzymały pełny wgląd do kwestionowanego
dokumentu.
W związku z tym w rozpoznawanej sprawie wystąpił faktyczny brak substratu
zaskarżenia, gdyż Izba nie może już nakazać zamawiającemu udostępnienia dokumentu
skoro dokument
stał się już jawny.
Ponadto nie zamyka to drogi odwołującemu do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, o ile odwołujący uzna, że jest naruszany jego interes.
Poza tym Izba nie może stwierdzić, że w konkretnym stanie faktycznym naruszenie
przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art.
554 ust. 1 pkt 1 NPzp). Art. 554 ust. 1 pkt 1 NPzp
) brzmi »Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi […] naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców«.
Z ty
ch względów Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp
– przez zaniechanie
odrzucenia wykonawcy EK
, pomimo tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 SPzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu«.
Izba stwierdza, że w szczególności podstawą do stwierdzenia błędów w obliczeniu ceny
są postanowienia SIWZ. Stosowne postanowienie pkt 12.3 SIWZ brzmi: »
Podana w ofercie
cena musi być wyrażona polskich złotych (PLN). Cenę oferty za całość zamówienia
należy podać jako iloczyn szacunkowej ilości odpadów komunalnych i stawki
jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego rodzaju odpadów –
niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie
może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Cena musi zawierać wartość
podatku VAT oraz ewentualne upusty i rabaty. Wysokość stawki podatku od towarów i
usług VAT wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106)«.
Odwołujący wywodzi, że oferta wykonawcy EK zawiera błędy w obliczaniu ceny przede
wszystkim z faktu, że wykonawca EK zaoferował takie same stawki jednostkowe za odbiór
i zagospodarowanie 1 Mg
różnych rodzajów odpadów. Ale odwołujący nie dowiódł, że jest to
zabronione w ustawie lub w SIWZ.
Również odwołujący nie dowiódł, że zastosowanie takich
samych stawek jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg różnych rodzajów
odpadów prowadzi do błędów w obliczaniu ceny bądź jest sprzeczne z postanowieniami
SIWZ.
Ponadto
zamawiający oświadczył, że »wezwał wykonawcę EK do wyjaśnienia
wątpliwości dotyczących treści oferty [na podstawie art. 87 ust. 1 SPzp – przyp. Izby], tj.
wyjaśnienia z czego wynika przyjęcie jednolitych stawek na usługę w odniesieniu do różnych
rodzajów odpadów, gdzie koszty są zróżnicowane. […] Wyjaśnienia te w sposób
wystarczający wyjaśniały, że przyczyna ujednolicenia stawki jednostkowej nie tkwi w zlek-
ceważeniu wymaganego sposobu obliczenia i zaprezentowania ceny, a jest wyłącznie
praktyką wykonawcy, nie stojącą w żaden sposób w sprzeczności z wymaganiami SIWZ«.
Art. 87 ust. 1 SPzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Również odwołujący nie dowiódł, że w trakcie wyceny zamawiający bądź wykonawca EK
będą stosowali ryczałt (co – zdaniem Izby – rzeczywiście może nie być zalecane, ale nie jest
zabronione
– dowód odwołującego), a wprost przeciwnie – z cytowanego pkt 12.3 SIWZ
wynika, że cena będzie wynikać z iloczynu ilości odpadów komunalnych i stawki
jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego rodzaju odpadów – czyli właśnie
jest to wycena kosztorysowa i taki schemat wyliczenia cen zastosował wykonawca EK
w swojej ofercie.
Wobec powyższego Izba wywodzi, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący błędnie
obliczył cenę ofertową czyli, że oferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
SPzp.
W ocenie Izby zarzut drugi a (zarzut ewentualny) naruszenia art. 90 ust. 1 SPzp
– przez
zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że – zgodnie z rubryką 11 ust. 2 Protokołu postępowania [druk ZP-PN] –
cyt. »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości: 2 060 583 zł brutto w tym należny
podatek VAT«. Dlatego – natykając się na ceny ofertowe w wysokości 1 777 213,44 zł (cena
ofertowa odwołującego) i 1 626 938,96 zł (cena ofertowa wykonawcy EK) czyli na ceny
niższe o ok. 14% i 21% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług – zamawiający nie był obowiązany do zastosowania się do art. 90 ust. 1a pkt
1 SPzp, który brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia«. Zamawiającemu zaoferowane ceny lub ich istotne części składowe, nie wydały
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i zaoferowane ceny nie wzbudziły
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
dlatego zamawiający również nie był niczym obowiązany do zastosowania art. 90 ust. 1
wprowadzenie do wyliczenia SPzp. Przepis art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia SPzp
brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzie-
lenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szcze-
gólności w zakresie […]«. Izba stwierdza z doświadczenia życiowego, że natykając się na
nie tak wielką różnicę między ceną szacunkową zamawiającego oraz między samymi
ofertami
– zamawiający mógł nie wdrażać procedury wyjaśniania poziomu cen ofert zgodnie
z art. 90 ust. 1 SPzp.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający mógł nie zwracać się do wykonawcy
EK o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i zamawiający nie naruszył tym
żadnego unormowania.
Ponadto w konkretnej sytuacji zamawiający zażądał od wykonawcy EK wyjaśnień
dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonaw-
cą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści«, o czym również w uzasadnieniu oddalenia zarzutu
drugiego.
Tym samym zamawiający nie zwracał się do wykonawcy EK o udzielenie
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, ale zażądał od wykonawcy EK wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.
Wobec tego w ocenie Izby zarzut drugi a (zarzut ewentualny) naruszenia art. 90 ust. 1
SPzp
–nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut drugi b (zarzut ewentualny w razie uznania,
że wezwanie
zamawiającego z 22.01.2021 r. należy potraktować jako wezwania do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 SPzp) naruszenia art. 90 ust. 3 SPzp
– przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy EK pomimo tego,
że złożone przez wykonawcę EK wyjaśnienia nie
zawierają kalkulacji ceny oferty ani innych konkretnych informacji oraz dowodów
wyjaśniających, że cena oferty nie jest rażąco niska – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że u zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania
zamówieniowego nie wzbudziły się wątpliwości co do zaoferowania przez wykonawcę EK
rażąco niskiej ceny. W związku z tym zamawiający nie zastosował art. 90 ust. 1
wprowadzenie do wyliczenia SPzp
i nie zwrócił się do wykonawcy EK o wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny. Dlatego wykonawca EK nie udzielił zamawiającemu
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i nie mógł udzielić takich wyjaśnień. Z tego
względu zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty wykonawcy EK na podstawie art. 90
ust. 3 SPzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Jak z tego wynika w ocenie Izby zarzut drugi b (zarzut ewentualny) naruszenia art. 90
ust. 3 SPzp
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp
– przez zaniechanie
wezwania wykonawcy EK
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania
warunku zdolności technicznych i zawodowych dotyczącego doświadczenia wykonawcy EK
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zamawiający ustanowił w dziale 4 ust. 4.2 pkt 3 lit. a (str. 18) SIWZ
warunek ud
ziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Do
spełnienia tego warunku wykonawca musiał wykazać, że »w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert […] wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę odbioru
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w sposób
ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej min. 2000 Mg«. Z tego
postanowienia wynikało, że przesłankami spełniania warunku było dla zamawiającego
wykazanie przez
wykonawcę wykonania co najmniej [1] jednej usługi odbioru odpadów
komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy [2] w sposób ciągły [3]
przez minimum 12 miesięcy [4] o masie łącznej odpadów minimum 2000 Mg.
Zamawiający nie wymagał aby [1] usługa była prowadzona na podstawie jednej umowy,
ale aby dotyczyła jednego ogólnie określonego przedmiotu zamówienia. Wykonawca EK
przedstawił taką [1] usługę wykonaną dla zamawiającego Miasto i Gmina Gąbin na
podstawie dwóch umów zawartych w trybie z wolnej ręki i przetargu nieograniczonego, które
obejmowały [2] nieprzerwany [3] okres 12 miesięcy. Do odpowiednich umów wykonawca EK
dołączył referencje od zamawiającego Miasta i Gminy Gąbin.
Przedmiot zamówienia był na tyle ogólnie określony przez zamawiającego, że różnice w
szczegółowych postanowieniach umów można uznać za nie mające znaczenia dla
rozpoznawanego postępowania zamówieniowego i tak też postępuje Izba. Tym samym
wykonawca EK
spełnił przesłanki pierwszą, drugą i trzecią warunku zdolności technicznej lub
z
awodowej, co kwestionował odwołujący. Czwarta przesłanka – masa odpadów minimum
2000 Mg
– nie była kwestionowana.
W związku z zasadnym uwzględnieniem przez zamawiającego spełnienia warunku
zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę EK – zamawiający nie miał podstaw
do wszczynania procedury z art. 26 ust. 3 SPzp i wzywania wykonawcy EK
złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów bądź do udzielania wyjaśnień. Art. 26 ust. 3 SPzp
brzmi
»Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«.
Dlatego w ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp
– nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
– przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę EK, który nie został właściwie
zbadany pod kątem spełniania warunków i braku postaw wykluczenia oraz rażąco niskiej
ceny [RNC]
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający nie mając podstaw do wykluczenia wykonawcy EK
z postępowania zamówieniowego oraz nie mając podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy
EK (o czym wyżej) właściwie dopuścił ofertę do etapu badania i oceny ofert, a podział
postępowania zamówieniowego wynika z art. 20 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »Komisja
przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz do badania i oceny ofert«. Podczas wykonywania czynności badania i oce-
ny ofert zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z art. 91 ust. 1 SPzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Zamawiający wybrał
zasadnie jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę EK. Tym samym
zamawiający postępując zgodnie z przepisami nie naruszył tych przepisów, a szczególnie
zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 SPzp.
W związku z tym w ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2
pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.
Przewodnic
zący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego wykonawcę ENERIS Surowce Spółka
Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a,
25-563 Kielce
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą
w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce na rzecz zamawiającego Gmina
Iłów, ul. Płocka 2, 96-520 Iłów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zamawiającego
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 5
80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 477/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Iłów, ul. Płocka 2, 96-520 Iłów [dalej zamawiający] wszczął
postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbieranie i za-
gospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
Iłów w 2021 r., a także z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
wskazanego przez z
amawiającego«.
09.12.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 240-593864.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i, w zakresie środków ochrony prawnej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288,
875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp]
na podstawie art. 92 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
oraz z 2020 r. poz. 1086).
05.02.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
EKO-
MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku (dalej wykonawca
EK).
15.02.2
021 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach,
zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie [dalej
odwołujący].
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp przez zaniechanie ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę EK jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. „Instalacje,
do których będą przekazywane wszystkie odebrane odpady w ramach realizacji
zamówienia”;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp przez zaniechanie odrzucenia wykonawcy EK, pomimo
tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny;
zarzut ewentualny:
2a) art. 90 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do złożenia
wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
zarzut ewentualny w razie uznania,
że wezwanie z 22.01.2021 r. należy
potraktować jako wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp:
2b) art. 90 ust. 3 SPzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EK pomimo
tego, że złożone przez wykonawcę EK wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji ceny
oferty
ani innych konkretnych informacji oraz dowodów wyjaśniających, że cena
oferty nie jest rażąco niska;
3) art. 26 ust. 3 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełniania warunku zdolności technicznych i zawo-
dowych dotyczącego doświadczenia wykonawcy EK;
4) art. 91 ust. 1 SPzp
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, złożonej
przez
wykonawcę EK, który nie został właściwie zbadany pod kątem spełniania
warunków i braku postaw wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny [RNC].
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy EK jako najkorzystniejszej;
2)
udostępnienia dokumentów zastrzeżonych nieskutecznie przez wykonawcę EK jako
tajemnica przedsiębiorstwa;
3) odrzucenia oferty wykonawcy EK
ewentualnie
3a) wezwania wykonawcy EK
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
4)
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Argumentacja
odwołującego
W ocenie
odwołującego wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 505 ust. 1 NPzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów SPzp.
W postępowaniu złożono 2 oferty. Oferta odwołującego uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu ofert.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy EK, który w ocenie
odwołującego podlega odrzuceniu. Działania zamawiającego polegające na wyborze oferty
wykonawcy EK
pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, przez co może
on ponieść szkodę. Gdyby nawet uznać, że oferta nie podlega odrzuceniu to zaniechania
w postaci braku wezwania wykonawcy EK do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów
powoduje, że jej wybór jest wadliwy.
Również naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej
treści oferty wykonawcy EK i dokumentacji (co do których wykonawca EK nie wykazał, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa) powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia lub zagraża jego powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu
do zaskarżenia takich czynności lub zaniecham.
7.01.2021 r.
odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
oferty wykonawcy EK
oraz korespondencji prowadzanej pomiędzy zamawiającym a wyko-
nawcą EK.
8.01.2021 r.
zamawiający przesłał ofertę wykonawcy EK oraz JEDZ, a także pismo,
z którego wynika, że: »Zamawiający udostępnia protokół wraz załącznikami według stanu na
8.01.2021 r. godz. 15:00 zgodnie z wnioskiem tj.:
1)
przesyła ofertę wraz załącznikami przesłaną przez wykonawcę EK;
2)
zamawiający w toku postępowania nie prowadził korespondencji z wykonawcą EK;
Zamawiający 30.12.2020 r. wezwał wykonawcę EK, którego oferta została uznana
najkorzystniejsza do złożenia w terminie do 11.01.2021 r. godz. 11:00 aktualnych
oświadczeń lub dokumentów;
3) wykonawca EK
wskazał zakres informacji zastrzeżonych jako tajemnice
przedsiębiorstwa tajemnice tj.: „Instalacje. do których będą przekazywane wszystkie
odebrane odpady w ramach realizacji zamówienia”«.
11.01.2021 r. odwołujący wniósł odwołanie formułując zarzuty naruszenia następujących
przepisów SPzp:
1) art. 8 ust. 3, w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp przez zaniechanie ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę EK jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. „Instalacje,
do których będą przekazywane wszystkie odebrane odpady w ramach realizacji
zamówienia”;
2) art. 96 ust. 3, w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp
przez nieudostępnienie odwołującemu
wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 SPzp oraz złożonych
dokumentów (jeśli zostały złożone do 8.01.2021 r.;
3) art. 26 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do złożenia
dokumen
tów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp przez zaniechanie odrzucenia wykonawcy EK, pomimo
tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny;
ewentualnie:
4a) art. 90 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do złożenia
wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny;
5) art. 91 ust. 1 SPzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej ofert
y, złożonej
przez
wykonawcę EK, który nie został właściwie zbadany pod kątem spełniania
warunków i braku postaw wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny.
20.01.2021 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił je
w całości. Tego samego dnia zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności badania
i oceny ofert.
W efekcie takiego stanowiska
zamawiającego w postanowieniu z 1.02.2021 r. sygn. akt
KIO 138/21 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Izba przytoczyła zarzuty podniesione
w odw
ołaniu z 11.01.2021 r. i przywołała przepis art. 522 ust. 1 NPzp, zgodnie z którym,
w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w od-
wołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
obecn
ości stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Po dokonaniu powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz poinformowaniu o po-
nownym wyborze oferty najkorzystniejszej 5.02.2021 r.
odwołujący zwrócił się o przekazanie
dokumentacji postępowania. 8.02.2021 r. zamawiający przekazał dokumenty, z których
wynikało, że:
20.01.2021 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy EK o wyjaśnienie treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 SPzp
w następującym zakresie: »Szersze wyjaśnienie, dlaczego
oczekiwane przez niego informacje dotyczące wskazania instalacji, do których wykonawca
będzie przekazywał odebrane odpady stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą
stanowić informacji jawnych w postępowaniu. […]. […] kalkulacji ceny za odbiór
poszczególnych rodzajów odpadów, gdyż dotychczasowe doświadczenie i wiedza
zamawiającego, w tym obszarze wskazują, że ceny za 1 Mg różnych rodzajów odpadów są
różne od siebie«.
Odrębnym pismem z 20.01.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę EK do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału
w p
ostępowaniu.
W odpowiedzi na ww. wezwania wykonawca EK
złożył wyjaśnienia.
II. W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
Z treści oferty wykonawcy EK (oświadczenie zawarte w pkt 16 formularza oferty) wynika,
że: »16. Informacje zawarte na stronach od 4 do 4 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
ro
zumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane przez
zam
awiającego, jeśli wykonawca wskazuje informacje, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa«.
Informacje, które nie zostały przekazane odwołującemu przez zamawiającego dotyczą
następujących elementów formularza ofertowego:
»WSKAZUJEMY NASTĘPUJĄCE INSTALACJE REGIONALNE, DO KTÓRYCH
PRZEKAZYWANE BĘDĄ BEZPOŚREDNIO ZMIESZANE ODPADY KOMUNALNE I
ODPADY ZIELONE, ODEBRANE OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI:
1) _ _ _ _ _
2) _ _ _ _ _
3) _ _ _ _ _
2. WSKAZUJEMY NASTĘPUJĄCE INSTALACJE, DO KTÓRYCH PRZEKAZYWANE
BĘDĄ INNE NIŻ (ZMIESZANE ODPADY KOMUNALNE ORAZ ODPADY ZIELONE]
ODEBRANE OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI:
1) _ _ _ _ _
2) _ _ _ _ _
3) _ _ _ _ _
1. Termin wykonania zadania
– od 1.02.2021 r. do 31 grudnia 2021 r.
2. Termin płatności –
4. Części zamówienia, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcom (o ile dotyczy)
_ _ _ _ _
«.
Zamawiający nie przekazał odwołującemu żadnej informacji, z której wynikałoby, że
wykonawca EK w jakikolw
iek sposób wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, do czego był zobowiązany na podstawie art. 8 ust. 3 SPzp. Sam ten fakt
powoduje, że informacje te nie mogły być skutecznie zastrzeżone, a zamawiający zaniechał
ich ujawnienia
odwołującemu. Z treści przekazanych dokumentów nie wynika, aby do oferty
załączono jakąkolwiek informację wskazującą na wykazanie, że informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie zawarto żadnych dowodów, że u wy-
konawcy EK
zostały wdrożone procedury mające na celu ochronę tych informacji.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykonawca EK nie wykazał, że zastrzeżone
przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne i nie
wykazał jaką wartość gospodarczą posiadają. Nie odniósł się w ogóle do zastrzeganych
informacji, co wskazuje, że zastrzeżenie tajemnicy miało charakter wyłącznie „formalny”.
Skutkiem
bezzasadnego
zastrzeżenia
określonych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych.
Powyższa argumentacja została przedstawiona w odwołaniu z 11.01.2021 r., które
zamawiający uwzględnił w całości, co zobowiązywało go do ujawnienia zastrzeżonych
nieskutecznie informacji. Jak wynika z dal
szej korespondencji w postępowaniu, wykonawca
EK
nie załączył do oferty, żadnego wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia informacji, ponad
zacytowany wyżej fragment.
Tymczasem
zamawiający zamiast przekazać kwestionowane informacje wezwał
wykonawcę EK do „szerszego wyjaśnienia” powodów zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Już samo wezwanie jest niedopuszczalne. W świetle orzecznictwa KIO niedopuszczalne
jest jakiekolwiek uzupełnianie lub doprecyzowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w terminie późniejszym niż samo zastrzeżenie, ani na wezwanie zamawiającego. W pos-
tępowaniu wykonawca EK nie dołączył do oferty, żadnego wyjaśnienia, poza zacytowanym
wyżej fragmentem. Nie wykazał zatem, że informacja spełnia przesłanki uzasadniające
możliwość jej zastrzeżenia jako tajemnicy.
Dopiero w piśmie z 22.01.2021 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pojawiło
się pierwsze (lakoniczne] wyjaśnienie. Wykonawca EK wskazał jedynie lakoniczne i ogól-
nikowe stwierdzenia o tym, że:
1. Wykaz instalacji zawiera informac
je organizacyjne i inne posiadające wartość
gospodarczą dotyczącą zasobów i rozwiązań logistycznych wykonawcy, ukazującą
opracowany indywidualnie przez wykonawcę sposób efektywnego i zoptymalizowanego
wykonania zamówienia, jak również określający poufne warunki współpracy handlowej.
2. Na podstawie wskazanych w ofercie instalacji kryje się złożony proces realizacji
zamówienia i współpracy, ustalony organizacyjnie i logistycznie w sposób
zindywidualizowany przez wykonawcę, tj. dobór odpowiednich instalacji do
zagospodarowania odpadów, współpraca z określonymi podmiotami zewnętrznymi
gwarantującymi jakość realizowanych usług jak również optymalne koszty ich
świadczenia, które pozwalają na czerpanie z tego tytułu odpowiednich korzyści
finansowych (informacje te
posiadają wartość handlową w stopniu wymagającym jej
ochrony przed rozpowszechnianiem).
3. Upublicznienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową
wykonawcy, gdyż informacje te uzyskane przez konkurujące z wykonawcą podmioty
mogłyby być przez nie wykorzystane w innych postępowaniach w sposób naruszający
uczciwą konkurencję.
4. Poszczególne informacje zawarte w ofercie, a dotyczące instalacji, jak również w połą-
czeniu z innymi informacjami, powzięte przez osoby trzecie pozwoliłyby na
zidentyfikowanie przez nie istotnych aspektów organizacyjnych, logistycznych i innych
mających wartość gospodarczą, co mogłoby doprowadzić do działań mogących utrudnić
lub wręcz uniemożliwić realizację umowy odbioru odpadów z terenu gminy, przez
możliwy wpływ na te instalacje przez duże podmioty, mające większe możliwości w za-
kresie gospodarowania odpadami a konkurujące z wykonawcą.
5. Wskazane powyżej informacje, zarówno w całości jak i zbiorze nie są powszechnie
znane i nie są łatwo dostępnie dla osób trzecich. Wykonawca nie przekazuje ww.
informacji osobom postronnym oraz utrzymuje ww. informacje w poufności, w tym podjął
odpowiednie środki w celu zachowania ich poufności, m.in. zobowiązał osoby biorące
udział w przygotowaniu i złożeniu oferty do zachowania poufności oraz stosuje środki
techniczne zabezpieczające te informacje przed ujawnieniem.
6. Wykonawca EK
stosuje klauzule dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we
wszystkich toczących się postępowaniach przetargowych, o ile zamawiający prosi o wy-
kaz instalacji, na które przekazywane będą odpady z terenu gminy lub wynika on
bezpośrednio z postanowień SIWZ lub OPZ.
Nawet gdyby przyjąć, że zamawiający mógł brać ww. wyjaśnienia pod uwagę [co
w ocenie
odwołującego jest niedopuszczalne, z uwagi termin ich złożenia) to odwołujący
wskazuje, że wyjaśnienia są ogólnikowe, a wykonawca EK nie wykazał, że zastrzeżone
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca EK
nie wskazał jakie środki podejmuje w celu ochrony informacji – co jest
niezbędnym elementem wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawca EK nie
przedstawił, żadnego dokumentu wskazującego na treść i zakres ochrony. Wykonawca EK
nie próbował nawet opisać na czym polegają odpowiednie środki.
Co więcej wykonawca EK, wbrew temu co wskazał w wyjaśnieniach nie chroni informacji
w postaci wykazu instalacji i ujawnia je w innych ofertach, co świadczy o tym, że nie została
spełniona również druga z wymaganych przesłanek.
W zakresie ostatniego elementu, czyli charakteru
informacji, poza ogólnikowymi
stwierdzeniami na temat „newralgicznego” charakteru tych informacji, wykonawca EK nie
wyjaśnił w jaki sposób np. inne podmioty mogłyby wykorzystać informacje zawarte w ofercie
w sposób nieuczciwy, czy np. w jaki sposób inne podmiot miałyby oddziaływać na instalacje.
Przedstawione wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, że można by je zastosować w zasadzie
do każdej innej informacji, przez co uznać należy, że wykonawca EK nie wykazał
skuteczności zastrzeżenia.
Informacja na temat in
stalacji jest o tyle istotna, że w razie wskazania instalacji, w spo-
sób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami – oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu. Zatem informacja ta jest niezmiernie istotna z punktu widzenia prawa
odwołującego do kontroli decyzji zamawiającego przez poddanie jej pod osąd Izby, również
w tym zakresie (
gdyby były ku temu podstawy).
III. W zakresie błędu w obliczeniu ceny
Zgodnie z pkt 12.3 i 12.4 SIWZ:
»Podana w ofercie cena musi być wyrażona polskich złotych (PIN).
12.3.
Cenę oferty za całość zamówienia należy podać jako iloczyn szacunkowej ilości
odpadów komunalnych i stawki jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego
rodzaju odpadów – niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu
umowy ni
e może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Cena musi zawierać
wartość VAT oraz ewentualne opusty i rabaty. Wysokość stawki podatku od towarów i usług
(VAT
) wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.
U. z 2020 r. poz. 106).
12.4. Rozliczenie pomiędzy zamawiającym i wykonawcą będzie odbywało się
miesięcznie na podstawie faktury VAT wraz dołączonym dokumentem potwierdzającym
masę odpadów«.
Jak wynika z
§ 8 ust. 3 wzoru umowy: »Wynagrodzenie miesięczne za odbiór i transport
odpadów będzie iloczynem faktycznej liczby Mg odebranych odpadów w danym miesiącu,
ustalonej na podstawie [M1
] dokumentów potwierdzających ilość odebranych odpadów oraz
ceny jednostkowej za odbiór i transport 1 Mg odpadów wskazanej w ofercie wykonawcy«.
Dalej w
§ 8 ust. 4 wzoru umowy wyszczególniono stawki za odbiór odpadów zgodnie z ce-
nami wskazanymi w ofercie.
Wykonawca EK
skalkulował cenę podając identyczne ceny jednostkowe we wszystkich
pozycjach formularza oferty.
W Opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający wskazał szacunkowe ilości odpadów
prawdopodobnie w oparciu o dane historyczne, które miały obrazować system
gospodarowania odpadami na terenie gminy. Na podstawie tych danych przygotowano
formularz oferty. Jednak wykonawca zobowiązany jest od odebrania z tereny Gminy każdej
ilości odpadów danej frakcji.
Przedmiotem zamówienia jest: »Odebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Iłów«. Oznacza to, że
wykonawca poza wskaza
niem instalacji musi uwzględnić również koszty zagospodarowania
odpadów jakie poniesie przekazując je do konkretnej instalacji.
Przyjęcie kosztorysowej formy wynagrodzenia niesie za sobą określone konsekwencje.
W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, każda z cen jednostkowych stanowi w ofercie
odrębną cenę za poszczególny element świadczenia. Rozliczenie odbywa się bowiem
jedynie za odebrane odpady danego rodzaju.
Cena jednostkowa obejmować musi zatem koszt odebrania odpadów od mieszkańca,
przetransportowania ich do wskazanej instalacji i zagospodarowania w tej instalacji. Koszty
zagospodarowania odpadów są różne w zależności od ich rodzajów i stanowią najważniejszy
czynnik różnicujący stawki jednostkowe. Kolejnym czynnikiem wpływającym na wysokość
ceny jednostkowej jest
odległość miejsca odbioru odpadów od instalacji, do której odpady
ostatecznie trafią. Te okoliczności powodują, że nie jest możliwe, aby wykonawca rzetelnie
kalkulujący koszty odbioru i zagospodarowania odpadów mógł ustalić stawki za odbiór
poszczególnych rodzajów odpadów na jednakowym poziomie.
Określenie wszystkich stawek jednostkowych na poziomie 1288,44 zł może świadczyć
o braku rzetelnego skalkulowania ceny lub zupełnym zignorowaniu zaleceń zamawiającego
co do sposobu kalkulacji ceny
przez przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego, które zostało
następnie sztucznie rozbite na stawki dla poszczególnych rodzajów odpadów w taki sposób,
aby formalnie sprostać oczekiwaniom zamawiającego co do sposobu zaprezentowania ceny.
Sposób zaprezentowania ceny wskazuje na uśrednianie stawek, co stoi wprost
w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego, aby wskazać stawki jednostkowe za
poszczególne rodzaje odpadów, a nie uśrednioną stawkę za odbiór odpadów w ogólności.
Nie jest bowiem możliwe, aby koszt odbioru, transportu i zagospodarowania każdego
z rodzajów odpadów był identyczny, w szczególności w przypadku, gdy odpady
transportowane są do różnych instalacji, a koszty ich przyjęcia instalacje uzależniają od
rodzaju odpadów tworząc specjalne cenniki oparte o poszczególne kody odpadów.
Wykonawca EK
popełnił błąd w obliczeniu ceny, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Taki błąd miał miejsce, gdyż wykonawca EK zamiast wskazać ceny jednostkowe
poszczególnych rodzajów odpadów i przemnożyć je przez masy uśrednił stawkę i następnie
przemnożył masy przez identyczną stawkę. Gdyby postąpił zgodnie z wymaganiami
zamawiającego ceny jakie by uzyskał byłyby inne.
Ponieważ każda z cen jednostkowych jest traktowana jako odrębna cena podlegająca
ocenie. Różnice te są szczególnie widoczne w przypadku:
Odpady odbierane z nieruchomości:
lp.
Rodzaj odpadów
Prognozo-
wana
ilość
Cena brutto
wykonawcy EK
Cena brutto
odwołującego
1 Odpady wielkogabarytowe
74,57
1288,44
1836,00
Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
1,89
1288,44
3240,00
3
Odpady
budowlane
i
rozbiórkowe
stanowiące odpady komunalne
70,70
1288,44
1944,00
Odpady odbierane z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
zlokalizowanego w Iłowie pod adresem: 96-520 Iłów, ul. Klonowa 1:
lp.
Rodzaj odpadów
Prognozo-
wana ilość
Cena brutto
wykonawcy EK
Cena brutto
odwołującego
1 Odpady wielkogabarytowe
45,00
1288,44
1836,00
Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
3,50
1288,44
3240,00
3
Odpady
budowlane
i
rozbiórkowe
stanowiące odpady komunalne
7,50
1288,44
1944,00
4 Tekstylia
0,80
1288,44
2700,00
W związku z tym wykonawca EK zupełnie zlekceważył wymagany przez zamawiającego
sposób obliczenia i zaprezentowania ceny, uśredniając stawki przez co nie wskazał de facto
cen
jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów w związku z tym oferta
wykonawcy EK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp.
S
tanowiło to argumentację uzasadniającą zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp,
uwzględniony przez zamawiającego w całości. Obecnie odwołujący podtrzymuje zarzut z tym
zastrzeżeniem, że złożone przez wykonawcę EK wyjaśnienia z 22.01.2021 r. potwierdzają
stanowisko
odwołującego.
Jednak pomimo uwzględniania odwołania zamawiający nie odrzucił oferty. Zgodnie z art.
552 ust. 1 in fine NPzp. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Skutkiem uchybienia przez zamawiającego temu przepisowi jest uprawnienie
wykonawcy do wniesienia kolejnego
odwołania w stosownym zakresie bez ryzyka
odrzucenia takiego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 pkt 5 NPzp (tak KIO w wyroku z 2
października 2019 r., KIO 1846/19 – wyrok wydanym na gruncie SPzp lecz znajdującego
zastosowanie w nowym stanie prawnym).
IV. W zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący podnosi również, że w przypadku uznania przez Izbę, że błąd wykonawcy
EK
nie powinien zostać zakwalifikowany jako błąd w obliczeniu ceny, odwołujący wskazuje,
że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy EK do wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Przyjęta przez zamawiającego forma rozliczeń powoduje, że wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, a co za tym idzie jako ceny należy traktować poszczególne stawki
jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów.
W rozpoznawanym przypadku każda ze wskazanych w ofercie cen jednostkowych
powinna zostać uznana za istotną, gdyż została wyodrębniona. Warto wskazać, że
w niektórych postępowaniach, których przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie
odpadów, zamawiający nie wymagają tak szczegółowej kalkulacji tj. nie żądają wskazania
cen j
ednostkowych dla poszczególnych rodzajów odpadów ale np. dwie stawki dla odpadów
zmieszanych i segregowanych lub nawet jedną stawkę dla wszystkich odpadów. Jednak
w tym przypadku
zamawiający wymagał wskazania określonych stawek dla poszczególnych
grup odp
adów, co oznacza, że uznał je za istotne.
Co do reguły w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty. Jednak ceny
składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji
kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco
niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania
umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, że wątpliwym wydaje się, że
wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, że wykona ją należycie. Nie jest przy tym
wykluczona możliwość popełniania przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji
w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji (tak np. wyrok KIO z 28 marca 2018 r.,
KIO 488/18).
Mając zatem na uwadze wskazane wyżej rozbieżności w cenach jednostkowych
oferowanych przez wykonawców oraz fakt, że jeden z nich zaoferował identyczne ceny dla
wszystkich rodzajów odpadów, zamawiający powinien zastosować art. 90 ust. 1 SPzp i wez-
wać wykonawcę EK do wyjaśnień przynajmniej w takim zakresie w jakim różnice w stawkach
są bardzo znaczące.
Mając bowiem na uwadze fakt, że wskazane szacunkowe ilości odpadów nie są limitami,
a w przypadku konieczności odebrania większej ilości odpadów danego rodzaju (przy
rażącym niedoszacowaniu ceny jednostkowej) przy jednoczesnym zmniejszonym tonażu
tych frakcji, która zostały „przeszacowane” wykonawca EK może mieć problem z prawidłową
realizacją przedmiotu zamówienia.
W ocenie
odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę EK jest ceną rażąco niską,
jednak z uwagi na to, że przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp konieczne jest
zastosowania procedury wyjaśnień, zarzut odrzucenia oferty byłby przedwczesny. Na tym
etapie
odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1 SPzp.
Pomimo uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający nie wezwał wykonawcy EK do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 SPzp. Zamiast tego wezwał wykonawcę
EK
do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 SPzp, w zakresie kalkulacji ceny
oferty z uwagi na to, że ceny za poszczególne odpady są takie same.
Po pierwsze zastosowanie w tym zakresie art. 87 ust. 1 SPzp jest wprost niezgodne
z przepisami SPzp
, gdyż przepis ten odnosi się do wyjaśnienia treści oferty nie jej kalkulacji.
Po drugie wezwanie wykonawcy EK
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp
niesie za sobą konkretne konsekwencje. Przepisy ustawy SPzp jednoznacznie wskazują
podmiot, na którym spoczywa obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że zaoferowana cena,
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W toku postępowania o udzielenie zamówienia,
obowiązek taki – stosownie do art. 90 ust. 2 SPzp – spoczywa na wykonawcy, który cenę
zaoferował. Z kolei w toku postępowania odwoławczego, jak stanowi art. 190 ust. 1a pkt 1
SPzp
, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskie ceny, spoczywa na »wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego«, (tak KIO
w wyroku z 19 czerwca 2020 r., KIO 674/20). Co w
ięcej, zgodnie z art. 90 ust. 3 SPzp:
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Konsekwencji takich nie kreuje art. 87 ust. 1 SPzp
. Chociażby dlatego zamawiający nie
może zamiennie stosować wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 SPzp, z wezwaniem na
podstawie art. 87 ust. 1 SPzp
. Oznaczałoby to, że to zamawiający arbitralnie decyduje, czy
w danym wypadku wezwanie będzie wiązało się z tzw. domniemaniem rażąco niskiej ceny,
które wykonawca musi obalić (art. 90 ust. 1 SPzp), czy też brak odpowiedzi lub brak
odpowiedzi precyzyjnej nie niesie za sobą negatywnych skutków w postaci odrzucenia oferty
(art. 87 ust. 1 SPzp
). Taka sytuacja jest niedopuszczalna, gdyż to przepisy ustawy wprost
wskazują w jakim trybie zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
i jakie skutki niesie brak złożonych wyjaśnień.
Już sam fakt wezwania do wyjaśnień na podstawia art. 87 ust. 1 SPzp stanowi jej
naruszenie, jednak kluczowy jest tu fakt braku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w trybie art. 90 ust. 1 SPzp.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że gdyby nawet uznać, że wezwanie zamawiającego
stanowiło de facto wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 SPzp, to wyjaśnienia są
niewystarczające co musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy EK. Ogólnikowy
charakter wyjaśnień świadczy o braku faktycznego wyjaśnienia w zakresie kalkulacji.
Ws
kazanie ogólnych czynników cenotwórczych, oraz przykładów z innych gmin w żaden
sposób nie wskazuje na realność poszczególnych cen jednostkowych. Brak przedstawienia
samej kalkulacji, o która prosił zamawiający czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Przedmiotem
z
arzutu był brak wezwania do złożenia wyjaśnień RNC, nie zaś wezwanie do uzasadnienia
braku konieczności takiego wezwania. Złożone przez wykonawcę EK wyjaśnienia nie
odnoszą się do kalkulacji konkretnej oferty lecz do ogólnych czynników cenotwórczych
(właściwych dla wszystkich wykonawców) oraz uzasadnienia, dlaczego dopuszczalne jest
zastosowanie jednakowych stawek.
V. Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Jak wynika z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawo
dowej: »Warunek ten zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał łub wykonuje co najmniej jedną usługę
odbioru odp
adów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w spo-
sób ciągły przez okres min. 12 miesięcy o masie łącznej min. 2000 Mg. Powyższe
wykonawca powinien udokumentować załączając dowody potwierdzające, że te usługi
zostały wykonane z należytą starannością ze wskazaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane«.
Wykonawca EK
w celu potwierdzenia spełniania warunku wskazał dwie usługi, z których
żadna nie obejmowała łącznie 2000 Mg. Usługi te były wykonywane na rzecz tego samego
podmiotu, jednak na podstawie dwóch odrębnych umów. Co ważne umowy te znacznie się
od siebie różnią, na co wskazuje chociażby zakres nieruchomości (Załącznik nr 1 do
Referencji). W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że dopuszczalna jest interpretacja, że
chodzi o jedna usługę nie koniecznie jedną umowę, to w tym wypadku mamy do czynienia
z dwoma usługami. Druga umowa obejmowała inne zadania i inny zakres nieruchomości, nie
można zatem mówić o ciągłym świadczeniu tej samej usługi na podstawie kolejnych umów,
lecz dwóch różnych usług na podstawie dwóch różnych umów zawartych z tym samym
podmiotem. Dlatego warunek nie został spełniony przez co zamawiający powinien wezwać
wykonawcę EK do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 SPzp, w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku opisanego powyżej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.02.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.02.2021
r. (art. 524 NPzp).
19.03.2021 r. wykonawca EK-
MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Płocku złożył Prezesowi Izby pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący
przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 1
i 16.03.2021 r. (art. 521 i art. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Iz
ba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego – wyciąg z ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości, gdzie
w uzasadnieniu str. 1 i 7, jest wskazane, że intencją ustawodawcy jest żeby
zamawiający nie stosowali cen ryczałtowych, ale kosztorysowe, które w zakresie
odbioru odpadów są właściwe; podobnie w zakresie Krajowego Planu Gospodarki
Odpadami na rok 2022, gdzie na str. 27 i str. 105, jest również wskazane zalecenie
stosowania cen kosztorysowych;
2)
przystępującego – zestawienie cen ofert składanych w okręgu Płockim (Powiaty
Płock, Sierpc, Gostynin) na wykazanie, że w rozpoznawanym postępowaniu
przystępujący zaoferował wysokie ceny i nie może być mowy o zaoferowaniu RNC.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp
– przez
zaniechanie ujawnienia informacji zastr
zeżonych przez wykonawcę EK jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj. „Instalacje, do których będą przekazywane wszystkie odebrane odpady
w ramach realizacji zamówienia” – nie może zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i przed otwarciem
rozprawy
oświadczył, że zamawiający uzyskał zgodę przystępującego na odtajnienie
utajonych dotychczas dokumentów przystępującego i udostępnił te dokumenty
odwołującemu przed otwarciem posiedzenia.
W związku z tym zamawiający dokonał faktycznego uwzględnienia zarzutu pierwszego
odwołania.
W
szystkie zainteresowane podmioty (w postępowaniu oferty złożyło dwóch
wykonawców: odwołujący i przystępujący) otrzymały pełny wgląd do kwestionowanego
dokumentu.
W związku z tym w rozpoznawanej sprawie wystąpił faktyczny brak substratu
zaskarżenia, gdyż Izba nie może już nakazać zamawiającemu udostępnienia dokumentu
skoro dokument
stał się już jawny.
Ponadto nie zamyka to drogi odwołującemu do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, o ile odwołujący uzna, że jest naruszany jego interes.
Poza tym Izba nie może stwierdzić, że w konkretnym stanie faktycznym naruszenie
przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art.
554 ust. 1 pkt 1 NPzp). Art. 554 ust. 1 pkt 1 NPzp
) brzmi »Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi […] naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców«.
Z ty
ch względów Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp
– przez zaniechanie
odrzucenia wykonawcy EK
, pomimo tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 SPzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu«.
Izba stwierdza, że w szczególności podstawą do stwierdzenia błędów w obliczeniu ceny
są postanowienia SIWZ. Stosowne postanowienie pkt 12.3 SIWZ brzmi: »
Podana w ofercie
cena musi być wyrażona polskich złotych (PLN). Cenę oferty za całość zamówienia
należy podać jako iloczyn szacunkowej ilości odpadów komunalnych i stawki
jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego rodzaju odpadów –
niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie
może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Cena musi zawierać wartość
podatku VAT oraz ewentualne upusty i rabaty. Wysokość stawki podatku od towarów i
usług VAT wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106)«.
Odwołujący wywodzi, że oferta wykonawcy EK zawiera błędy w obliczaniu ceny przede
wszystkim z faktu, że wykonawca EK zaoferował takie same stawki jednostkowe za odbiór
i zagospodarowanie 1 Mg
różnych rodzajów odpadów. Ale odwołujący nie dowiódł, że jest to
zabronione w ustawie lub w SIWZ.
Również odwołujący nie dowiódł, że zastosowanie takich
samych stawek jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg różnych rodzajów
odpadów prowadzi do błędów w obliczaniu ceny bądź jest sprzeczne z postanowieniami
SIWZ.
Ponadto
zamawiający oświadczył, że »wezwał wykonawcę EK do wyjaśnienia
wątpliwości dotyczących treści oferty [na podstawie art. 87 ust. 1 SPzp – przyp. Izby], tj.
wyjaśnienia z czego wynika przyjęcie jednolitych stawek na usługę w odniesieniu do różnych
rodzajów odpadów, gdzie koszty są zróżnicowane. […] Wyjaśnienia te w sposób
wystarczający wyjaśniały, że przyczyna ujednolicenia stawki jednostkowej nie tkwi w zlek-
ceważeniu wymaganego sposobu obliczenia i zaprezentowania ceny, a jest wyłącznie
praktyką wykonawcy, nie stojącą w żaden sposób w sprzeczności z wymaganiami SIWZ«.
Art. 87 ust. 1 SPzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Również odwołujący nie dowiódł, że w trakcie wyceny zamawiający bądź wykonawca EK
będą stosowali ryczałt (co – zdaniem Izby – rzeczywiście może nie być zalecane, ale nie jest
zabronione
– dowód odwołującego), a wprost przeciwnie – z cytowanego pkt 12.3 SIWZ
wynika, że cena będzie wynikać z iloczynu ilości odpadów komunalnych i stawki
jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego rodzaju odpadów – czyli właśnie
jest to wycena kosztorysowa i taki schemat wyliczenia cen zastosował wykonawca EK
w swojej ofercie.
Wobec powyższego Izba wywodzi, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący błędnie
obliczył cenę ofertową czyli, że oferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
SPzp.
W ocenie Izby zarzut drugi a (zarzut ewentualny) naruszenia art. 90 ust. 1 SPzp
– przez
zaniechanie wezwania wykonawcy EK
do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że – zgodnie z rubryką 11 ust. 2 Protokołu postępowania [druk ZP-PN] –
cyt. »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości: 2 060 583 zł brutto w tym należny
podatek VAT«. Dlatego – natykając się na ceny ofertowe w wysokości 1 777 213,44 zł (cena
ofertowa odwołującego) i 1 626 938,96 zł (cena ofertowa wykonawcy EK) czyli na ceny
niższe o ok. 14% i 21% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług – zamawiający nie był obowiązany do zastosowania się do art. 90 ust. 1a pkt
1 SPzp, który brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia«. Zamawiającemu zaoferowane ceny lub ich istotne części składowe, nie wydały
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i zaoferowane ceny nie wzbudziły
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
dlatego zamawiający również nie był niczym obowiązany do zastosowania art. 90 ust. 1
wprowadzenie do wyliczenia SPzp. Przepis art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia SPzp
brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzie-
lenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szcze-
gólności w zakresie […]«. Izba stwierdza z doświadczenia życiowego, że natykając się na
nie tak wielką różnicę między ceną szacunkową zamawiającego oraz między samymi
ofertami
– zamawiający mógł nie wdrażać procedury wyjaśniania poziomu cen ofert zgodnie
z art. 90 ust. 1 SPzp.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający mógł nie zwracać się do wykonawcy
EK o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i zamawiający nie naruszył tym
żadnego unormowania.
Ponadto w konkretnej sytuacji zamawiający zażądał od wykonawcy EK wyjaśnień
dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonaw-
cą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści«, o czym również w uzasadnieniu oddalenia zarzutu
drugiego.
Tym samym zamawiający nie zwracał się do wykonawcy EK o udzielenie
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, ale zażądał od wykonawcy EK wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.
Wobec tego w ocenie Izby zarzut drugi a (zarzut ewentualny) naruszenia art. 90 ust. 1
SPzp
–nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut drugi b (zarzut ewentualny w razie uznania,
że wezwanie
zamawiającego z 22.01.2021 r. należy potraktować jako wezwania do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 SPzp) naruszenia art. 90 ust. 3 SPzp
– przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy EK pomimo tego,
że złożone przez wykonawcę EK wyjaśnienia nie
zawierają kalkulacji ceny oferty ani innych konkretnych informacji oraz dowodów
wyjaśniających, że cena oferty nie jest rażąco niska – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że u zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania
zamówieniowego nie wzbudziły się wątpliwości co do zaoferowania przez wykonawcę EK
rażąco niskiej ceny. W związku z tym zamawiający nie zastosował art. 90 ust. 1
wprowadzenie do wyliczenia SPzp
i nie zwrócił się do wykonawcy EK o wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny. Dlatego wykonawca EK nie udzielił zamawiającemu
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i nie mógł udzielić takich wyjaśnień. Z tego
względu zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty wykonawcy EK na podstawie art. 90
ust. 3 SPzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Jak z tego wynika w ocenie Izby zarzut drugi b (zarzut ewentualny) naruszenia art. 90
ust. 3 SPzp
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp
– przez zaniechanie
wezwania wykonawcy EK
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania
warunku zdolności technicznych i zawodowych dotyczącego doświadczenia wykonawcy EK
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zamawiający ustanowił w dziale 4 ust. 4.2 pkt 3 lit. a (str. 18) SIWZ
warunek ud
ziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Do
spełnienia tego warunku wykonawca musiał wykazać, że »w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert […] wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę odbioru
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w sposób
ciągły przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej min. 2000 Mg«. Z tego
postanowienia wynikało, że przesłankami spełniania warunku było dla zamawiającego
wykazanie przez
wykonawcę wykonania co najmniej [1] jednej usługi odbioru odpadów
komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy [2] w sposób ciągły [3]
przez minimum 12 miesięcy [4] o masie łącznej odpadów minimum 2000 Mg.
Zamawiający nie wymagał aby [1] usługa była prowadzona na podstawie jednej umowy,
ale aby dotyczyła jednego ogólnie określonego przedmiotu zamówienia. Wykonawca EK
przedstawił taką [1] usługę wykonaną dla zamawiającego Miasto i Gmina Gąbin na
podstawie dwóch umów zawartych w trybie z wolnej ręki i przetargu nieograniczonego, które
obejmowały [2] nieprzerwany [3] okres 12 miesięcy. Do odpowiednich umów wykonawca EK
dołączył referencje od zamawiającego Miasta i Gminy Gąbin.
Przedmiot zamówienia był na tyle ogólnie określony przez zamawiającego, że różnice w
szczegółowych postanowieniach umów można uznać za nie mające znaczenia dla
rozpoznawanego postępowania zamówieniowego i tak też postępuje Izba. Tym samym
wykonawca EK
spełnił przesłanki pierwszą, drugą i trzecią warunku zdolności technicznej lub
z
awodowej, co kwestionował odwołujący. Czwarta przesłanka – masa odpadów minimum
2000 Mg
– nie była kwestionowana.
W związku z zasadnym uwzględnieniem przez zamawiającego spełnienia warunku
zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę EK – zamawiający nie miał podstaw
do wszczynania procedury z art. 26 ust. 3 SPzp i wzywania wykonawcy EK
złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów bądź do udzielania wyjaśnień. Art. 26 ust. 3 SPzp
brzmi
»Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«.
Dlatego w ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp
– nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
– przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę EK, który nie został właściwie
zbadany pod kątem spełniania warunków i braku postaw wykluczenia oraz rażąco niskiej
ceny [RNC]
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający nie mając podstaw do wykluczenia wykonawcy EK
z postępowania zamówieniowego oraz nie mając podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy
EK (o czym wyżej) właściwie dopuścił ofertę do etapu badania i oceny ofert, a podział
postępowania zamówieniowego wynika z art. 20 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »Komisja
przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz do badania i oceny ofert«. Podczas wykonywania czynności badania i oce-
ny ofert zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z art. 91 ust. 1 SPzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Zamawiający wybrał
zasadnie jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę EK. Tym samym
zamawiający postępując zgodnie z przepisami nie naruszył tych przepisów, a szczególnie
zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 SPzp.
W związku z tym w ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2
pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.
Przewodnic
zący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
