rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 473/21
KIO 473/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. W.-K. Spółka
jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU
Mercus BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Karczmiska, ul. Centralna 17, 24-
310 Karczmiska
przy udzial
e wykonawcy ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. W.-K. Spółka
jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU
Mercus BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Karczmiska, ul. Centralna 17, 24-
310 Karczmiska
przy udzial
e wykonawcy ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. W.-K. Spółka jawna z siedzibą w
Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka
z ogran
iczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K.
W.-K.
Spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże
Niedrzwica,
[4]
PHU
Mercus
BIS
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1]
Budimar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
[pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. W.-K. Spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3]
TAR-MAX T. R.
Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce na rzecz zamawiającego
Gmina Karczmiska k
wotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zamawiającego poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 473/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Karczmiska wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »„Rozbudowa sieci wodno-kanalizacyjnej w Gminie
Karczmiska” w tym: 1) Karczmiska Drugie-Wymysłów budowa kanalizacji sanitarnej; 2)
Budowa sieci wodociągowej wzdłuż ul. Lubelskiej«.
11.12.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 765688-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i
– w zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288,
875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp] na podstawie art. 92 ustawy z dnia
11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
oraz z 2020 r. poz. 1086).
08.02.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. W.-K. spółka
jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU
Mercus BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce [dalej
wykonawca B lub odwołujący] gdyż wykonawca B nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny [dalej RNC]
lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera RNC lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 90
ust. 3 SPzp.
15.02.2021 r. wykonawca B, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz
art. 515 ust. 2 lit. a NPzp
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań przez Zamawiającego w pos-
tępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
»„Rozbudowa
sieci
wodno-
kanalizacyjnej w Gminie Karczmiska” w tym: 1) Karczmiska Drugie-Wymysłów
budowa kanalizacji sanitarnej; 2) Budowa sieci wodociągowej wzdłuż ul. Lubelskiej«.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 i 3 SPzp (odpowiednio art. 16 NPzp
) przez prowadzenie postępowania
o udz
ielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości;
2) art. 90 ust. 3 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 6 NPzp) przez odrzucenie oferty
odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia są
niewiarygodne i nierzetelne oraz nie potwierdziły, że cena oferty nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie
ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz potwierdzały, że cena oferty odwołującego ma charakter rynkowy
i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp (odpowiednio art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp) przez odrzucenie
oferty, która zawiera ceny realnej umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie
zysku;
4) art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp) przez wezwanie
odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie podczas
gdy rozb
ieżności pomiędzy cenami ofert były oczywiste i nie wymagały wyjaśnień;
5) art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp (
brak dosłownie brzmiącego odpowiedniego przepisu
w NPzp) przez uzasadnienie faktyczn
e czynności odrzucenia oferty odwołującego
w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów
przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty
odwołującego;
3) nakazanie
zamawiającemu dalszej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez
odwołującego;
4)
orzeczenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika w wysokości 3 600 złotych, określonej na
podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy;
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;
6)
zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzie-
lenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.
Ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę
powyższych zarzutów, postępowaniu zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art.
15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, 2112, 2113, 2123, 2157,
2255, 2275, 2320, 2327, 2338, 2361 i 2401 oraz z 2021 r. poz. 11, 159 i 180) przez
określenie wymaganej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości
10% ceny ofertowej bez podania wymaganego uzasadnienia, podczas gdy z zarzucanego
przepisu wynika, że z uwagi na obowiązujący stan epidemii, zamawiający uprawniony jest do
wymagania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie maksymalnie 5%.
W przypadku uznania przez
Izbę powyższego zarzutu za skuteczny, odwołujący wniósł
o:
1) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na obarczenie go niedającą się usunąć wadę postępowania
uniemożliwiającą zwarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2) orzeczenie na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, określonej na podstawie
faktury, która zostanie złożona do akt sprawy.
Argumentacja
odwołującego
20.01.2021 r.
miało miejsce otwarcie ofert.
Do zamawiającego przed terminem składania ofert wpłynęły następujące oferty:
1) PARSTER sp. z o.o., ul. Mickiewicza 32, 21-200 Parczew
– 4 580 052,92 zł;
2)
Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. Zemborzycka 53,
20-445 Lublin
– 3 642 751,46 zł;
3)
Przedsiębiorstwo Inżynierii Miejskiej G. S., ul. Wojciechowska 5A, 20-704 Lublin – 4
965 978,32 zł;
4) WOD-GAZ TiB S. sp. j.,
ul. Składowa 18, 24-100 Puławy – 3 516 871,25 zł;
5) HYDRO-SYSTEM K. M.
ul. Trześniowska 5a, 20-139 Lublin – 4 416 930,00 zł;
6) Konsorcjum firm: BUDIMAR
sp. z o.o. ul. Zbożowa 26a, 20-827 Lublin, PEX- POOL K.
W.-K.
sp.
j.,
TAR-MAX
T.
R.,
PHU
Mercus
Bis
sp.
z o.o.
– 3 335 092,65 zł;
7) AS-PRO G. S. Marysin, ul. Karminowa 3, 21-
002 Jastków – 3 888 030,00 zł;
8) BKW B. T.i,
Nasutów 206C, 21-025 Niemce – 3 959 985,00 zł.
Dowód: protokół z otwarcia ofert
oferty znajdujące się w dokumentacji przetargowej zamawiającego
Wezwaniem z 22.01.2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący udzielił wyjaśnień z 26.01.2021 r., do których jako dowody
kształtujące wycenę oferty dołączył: ofertę handlową od podmiotu HTI sp. z o.o.
z 14.01.2021 r., kosztorys ofertowy za
wierający wszystkie wymagane przez zamawiającego
pozycje wchodzące w skład przedmiotu zamówienia oraz certyfikaty jakości na materiały
budowlane.
Zamawiający jednak powziął wątpliwość co do wyjaśnień odwołującego w za-
kresie różnicy w cenach za pompownie wchodzące w skład zamówienia. Mianowicie w ofer-
cie handlowej przedstawionej od HTI
była wskazana wyższa cena niż w kosztorysie
ofertowym
odwołującego. Mając na uwadze powyższe, zamawiający pismem z 29.01.2021 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia powyższych rozbieżności. Odwołujący w odpowiedzi
na kolejne wezwanie wskazał, że faktycznie do wyjaśnień z 26.01.2021 r. została omyłkowo
dołączona błędna wersja oferty handlowej pochodzącej od HTI i załączył właściwą wersję
oferty handlowej HTI
, tj. wersję po negocjacjach i uwzględnionych rabatach. Dodatkowo
w celu jeszcze większego uprawdopodobnienia ze względu na fakt, że wzbudziło to
wątpliwości zamawiającego, odwołujący do wyjaśnień z 1.02.2021 r. dołączył jeszcze inną
ofertę handlową na pompownie pochodzącą od podmiotu Neptun sp. z o.o. Zaoferowane
ceny przez podmiot Neptun
są zbliżone do cen po rabatach zaoferowanych przez HTI:
Pompownia P1
– Neptun cena 78 000 zł netto – HTI cena 70 000 zł netto;
Pompownia P2
– Neptun cena 77 000 zł netto – HTI cena 75 000 zł netto.
Dołączenie do drugich wyjaśnień kolejnej oferty handlowej podyktowane było jedynie
tym, że odwołujący pragnął jak najdokładniej wyjaśnić swoją omyłkę i uprawdopodobnić
rzeczywisty, możliwy koszt zakupu pompowni w celu wyjaśnienia braku rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo zaznaczenia wymaga fakt, że oferta handlowa firmy HTI załączona do wyjaśnień
z 26.01.2021 r.
stanowiła tzw. ofertę wyjściową, która dopiero podlegała negocjacjom i opus-
tom. W wyniku prowadzonych negocjacji strony tj. HTI BP oraz odwo
łujący wynegocjowali
i ustalili ceny za pompownie określone w ofercie handlowej dołączonej do wyjaśnień
z 1.02.2021 r.
Zatem jest to ta sama oferta handlowa tj. pochodząca z tego samego dnia
i o tym samym numerze, z tą różnicą, że jedna wersja jest wersją z rabatami, a druga z ce-
nami katalogowymi
. Specyfiką działania firmy HTI jest właśnie takie postępowania, że
w pierwszej kolejności drukowane są wersje ofert standardowych, które później podlegają
negocjacjom i rabatom z uwagi na stałą współpracę. Po przeprowadzeniu negocjacji i na-
liczeniu rabatów generowana jest druga wersja tej samej oferty, tak aby unaocznić
potencjalnemu klientowi korzyści płynące z negocjacji. Ma to charakter stricte reklamowy.
Odwołujący wyceniając ofertę w potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego brał pod uwagę ceny z oferty handlowej HTI BP po negocjacjach
i uwzględnieniu rabatów.
Dowód:
– wezwanie z 22.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,
– wyjaśnienia odwołującego z 26.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,
– wezwanie z 29.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,
– wyjaśnienia odwołującego z 1.02.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,
– oświadczenie HTI BP z 8.02.2021 r. – w załączeniu do odwołania.
Zawiadomieniem z 5.02.2021 r.
przesłanym wykonawcy 8.02.2021 r. z wykorzystaniem
środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 SPzp. Jako powód
odrzucenia oferty
zamawiający wskazał, że cena odwołującego jest niższa o 33,09% od
wartości zamówienia, powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 SPzp. Wartość brutto zamówienia zamawiający
ustalił na 4 984 842,39 zł.
W ocenie
odwołującego powyższe działania zamawiającego jest sprzeczne z przepisami
prawa i podlega odwołaniu z uwagi na naruszenie przepisów prawa wskazanych w petitum
odwołania.
Uzasadnienie prawne
Jak wynika z wyroku KIO z 21 lipca 2010 r.
„brak definicji pojęcia „cena rażąco niska”
oraz brak jednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie
czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej sprawia, że każdy przypadek
należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz
specyfikę przedmiotu zamówienia” (sygn. akt KIO UZP 1418/10).
Wykonawca
dostatecznie wyjaśnił, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
wykonawca
przedstawił opis słowny składników i składowych ceny oferty oraz poparł je
stosownymi środkami dowodowymi. Faktycznie omyłkowo do wyjaśnień z 26.01.2021 r.
została dołączona oferta handlowa pochodząca od dostawcy materiałów HTI BP bez
uwzględnienia opustu na pompownie. Wskazać należy, że odwołujący bardzo długo i w zna-
czącym zakresie współpracuje z HTI BP i jako stały klient ma wygenerowane u tego
dostawcy dosyć pokaźne rabaty. W odpowiedzi na sprecyzowanie wyjaśnień, tj. do pisma
z 1.02.2021 r.
odwołujący dołączył poprawną wersję oferty HTI BP oraz wyjaśnił, że do
pisma z 26.01.2021 r.
omyłkowo załączono błędną wersję oferty handlowej. Na poparcie
wiarygodności zakupu w zbliżonej cenie pompowni wymaganej przez zamawiającego
w SIWZ.
Odwołujący dołączył jeszcze jedną ofertę handlową, którą uzyskał na potrzeby
postępowania przetargowego, a mianowicie ofertę pochodzącą od Neptun sp. z o.o., która
zawiera zbliżoną cenę za zakup pompowni w stosunku do oferty handlowej HTI BP po
opuście. Biorąc pod uwagę cały ogląd sprawy uznać należy bezsprzecznie, że odwołujący
dostatecznie i wyczerpująco wyjaśnił rażąco niską cenę złożonej oferty.
Zarówno oferta handlowa pochodząca od dostawcy HTI BP dołączona do pisma
z 26.01.2021 r. jak i o
ferta handlowa dołączona do pisma z 1.02.2021 r. stanowią tę samą
ofertę w dwóch wersjach, w związku z czym pochodzą z tej samej daty i posiadają taki sam
numer. Jednakże – jak już wspomniano wyżej – oferta z 26.01.2021 r. nie uwzględniała
opustu wypracowa
nego w ramach długotrwałej współpracy i negocjacji, natomiast oferta
handlowa stanowiąca załącznik do pisma z 1.02.2021 r. już ten opust zawiera.
Nie ulega również wątpliwości, że wykonawca zaoferował w ofercie wszystkie
urządzenia i technologie spełniające wymagania postawione przez zamawiającego w SIWZ
i załącznikach. Zatem skutek oczekiwany przez zamawiającego w postaci uzyskania i wy-
konania zaplanowanej roboty z pożądanych materiałów zostanie spełniony. Co uzasadnia
oferta handlowa HTI BP
, ale również oferta handlowa pochodząca od firmy Neptun sp. z o.o.
W ocenie
odwołującego popartej poniżej cytowanym orzecznictwem, wyjaśnienia
złożone przez odwołującego były szczegółowe, zawierały kosztorysy i oferty handlowe oraz
odpowiadały treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Natomiast ocena wyjaśnień złożonych
przez
odwołującego została dokonana wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Z uzasadnienia do
czynności odrzucenia oferty wynika, że zamawiający przy ocenie wyjaśnień odwołującego,
w zakresie ceny oferty, wziął pod uwagę jedynie część przedstawionych tam twierdzeń i do-
wodów – mianowicie, zamawiający oparł się jedynie na błędnej wersji oferty handlowej
dołączonej do wyjaśnień z 26.01.2021 r. Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę zarówno
faktu, że odwołujący wyjaśnił, że wersja oferty handlowej została dołączona przez omyłkę
i prostując swój błąd dołączył do wyjaśnień z 1.02.2021 r. poprawną wersję oferty, tę która
była brana pod uwagę przy wycenie oferty przetargowej odwołującego. Po drugie
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
odwołującego, zamawiający w ogóle nie zwrócił uwagi
na pozostałe wyjaśnienia i składowe ceny jednostkowe, które zawarł odwołujący w swoich
pismach. Przede wszystkim
zamawiający w ogóle nie odniósł się do twierdzeń dotyczących:
– nieodległego terenu budowy od siedziby firmy co kreuje koszty ogólne na
nieznacznym poziomie,
– korzystnych warunków zakupu towarów z licznymi opustami i bonusami,
– dysponowanie własnym sprzętem budowlanym niezbędnym do wykonania zadania,
– brak korzystania z pomocy podwykonawców ze względu na formę konsorcjum i wy-
konanie całości zamówienia za pomocą firm wchodzących w skład konsorcjum,
– posiadanie znacznego doświadczenia w prowadzeniu tego typu robót,
– pozostałe ceny jednostkowe przedstawione w ofercie handlowej HTI.
W kosztorysie ofertowym
odwołujący wykazał zysk na poziomie 71 783,27 zł netto. Jest
to poziom zysku standardowy przy tego typu robotach budowlanych. Natomiast wskazuje
się, że dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (KIO 798/14). W rozpoznawanej sprawie taka
sytuacja nie zachodzi, ponieważ odwołujący wyszacował przysługujący mu zysk w wy-
konaniu zadania przetargowego.
Odwołujący jako specjalista i profesjonalista zna rynek i występujące w nim ceny.
Wszystkie firmy wchodzące w skład odwołującego są podmiotami o sprawdzonych
kwalifikacjach, znanymi na rynku lokalnym, mającymi znaczny dorobek zawodowy, realizują
szeroki zakres usług dla wielu podmiotów, mają potrzebny sprzęt, kadrę oraz kontakty
handlowe. Uzasadnia to fakt, że odwołujący dokonał wyceny oferty w sposób rzetelny i pro-
fesjonalny. Sam
zamawiający zna z autopsji wykonawcę TAR-MAX T. R. .
W roku 2017 wykonawcy temu działającemu w formie konsorcjum z firmą FAMIKO-BUD sp.
z o.o.
zostało udzielone zamówienie pn. Budowa sieci wodociągowej w miejscowości
Karczmiska-
Drugie. Zamówienie zostało wykonane w sposób należyty, a współpraca stron
kontraktu układała się pomyślnie.
Dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 500037511-N-2017 r. z 3.10.2017 r.
Wykazane przez
odwołującego w wyjaśnieniach twierdzenia i dowody potwierdzają, że
cena oferty nie jest rażąco niska, ma ona charakter rynkowy (z uwagi na wycenę materiałów
przez podmiot trzeci), gwarantuje możliwość wykonania zamówienia w sposób ekonomiczny
i rzetelny.
Ponadto, fakt, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego
zamawiający odniósł się jedynie do dołączonej do wyjaśnień oferty handlowej HTI, która
następnie została sprostowana przez dołączenie jej wersji z opustem. Zamawiający nie
odniósł się do żadnych z pozostałych wyjaśnień stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp.
Celem tego przepisu jest zagw
arantowanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona,
możliwości zapoznania się z motywami działania zamawiającego oraz umożliwienie
ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków
ochrony prawnej.
Zamawiający, kierując się zasadą przejrzystości postępowania powinien
podać szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty. Nie wiadomo tym samym, czy
zamawiający w ogóle wziął pod uwagę pozostałe wyjaśnienia odwołującego, a jeżeli wziął, to
dlaczego uznał, że te twierdzenia nie mają znaczenia dla możliwości zaoferowania ceny
ofertowej jako ceny rynkowej. Dodatkowo, skoro
zamawiający powziął jakiekolwiek
wątpliwości co do pierwszych wyjaśnień odwołującego, to po powtórnym wezwanie do
wyjaśnienia rozbieżności, nieuzasadnione jest zachowanie zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty
odwołującego, ponieważ wyjaśnił on rozbieżności popierając to
stosownymi dowodami.
Co bardzo istotne, cena zaoferowana przez
odwołującego nie odbiega znacząco od
pozostałych cen złożonych przez wykonawców. Ceny zdecydowanej większości złożonych
w postępowaniu ofert są zdecydowanie niższe od wartości przedmiotu zamówienia
oszacowanej przez
zamawiającego, co świadczy o tym, że wycena zamawiającego odbiega
od aktualnych warunków rynkowych. Kalkulując wartość przedmiotu zamówienia,
zamawiający być może nie uwzględnił faktu nagłych i istotnych zmian gospodar-
czo-
społecznych spowodowanych wystąpieniem wirusa SARS-CoV-2 oraz chociażby spadku
cen ropy naftowej oraz dynamicznej sytuacji gospodarcz
ej całej Europy. Pandemia
COVID-
19 spowodowała załamanie na światowych rynkach, gwałtowny spadek cen towarów
i usług oraz nagły wzrost liczby osób, które utraciły zatrudnienie. Wszystkie powyższe
okoliczności składają się na wysokość oferowanych cen w zamówieniach publicznych.
Zgodnie z orzecznictwem „ustalając czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej
kolejności należy porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących
ceny rynkowe” (KIO UZP 1227/08). Odwołujący wskazał na zbliżoność cen ofert złożonych
w
postępowaniu.
Cena 5 spośród 8 złożonych ofert uplasowała się w granicach 20-34% od wartości
przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tylko trzy
oferty przedstawiają kwotę powyżej 4 000 000 zł. Dodatkowo żadna z zaoferowanych cen
nie przekroczyła kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zadania.
Ponadto ofertę złożoną przez odwołującego z ofertą drugą w kolejności pod względem ceny
różni zaledwie 181 777,60 zł brutto, co stanowi 5,45% wartości oferty odwołującego. Jest to
zdecydowanie nieistotny próg różnicy ofertowej. I kolejno, ofertę drugą w kolejności od oferty
3 różni kwota 125 881,21 zł, co stanowi 3,53% całkowitej wartości oferty drugiej itd. Takie
różnice w składanych ofertach w ramach jednego zamówienia świadczą jedynie o tym, że
wszystkie one są ofertami rynkowymi, zawierającymi ceny rzeczywiste do osiągnięcia,
nieznacznie różniące się od siebie. A to z kolei kształtuje obecny rynek w zakresie robót
budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, który w związku z COVIDem-19
znacząco obniżył ceny ofert. Trudno zatem uznać, że cena zaoferowana przez odwołującego
jest rażąco niska, skoro następna w kolejności cena oferty jest niewiele wyższa.
N
ieuzasadnione jest działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Wykonawcy
z uwagi na jej rażąco niską cenę. Wszystkie złożone w toku oferty powinny
skutkować odstąpieniem zamawiającego od badania rażąco niskiej ceny oferty chociażby ze
względu na fakt, że łącznie 5 wykonawców zaoferowało ceny niższe o co najmniej 20% od
wartości przedmiotu zamówienia, natomiast cena odwołującego przekracza dopuszczalny
próg zaledwie o 3,09%.
Istotne jest również w przedmiotowej sprawie, że cena zaoferowana przez odwołującego
nie osiągnęła w jednym z przypadków wskazanych w treści art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp
(odpowiednio art. 90 ust. 1 SPzp
), a mianowicie nie stanowi ona rażąco niskiej ceny
w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu. Kwota poniżej której cena byłaby rażąco niska w porównaniu do średniej
arytmetycznej ofert wynosi
2 826 747,92 zł brutto – zatem cena zaoferowana przez
odwołującego jest wyższa o 508 344,73 zł od tej kwoty.
Dodatkowo, zaoferowana przez
odwołującego cena oferty odbiega jedynie o 33,09% od
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Jest to przekroczenie dopuszczalnej granicy
w zakresie rażąco niskiej cenny jedynie o 3,09%, co w przeliczeniu na kwotę stanowi 154
031,63 zł brutto. W odniesieniu do tak dużej inwestycji, jest to kwota bardzo niewielka, nie
powodująca, że cena oferty wydaje się być rażąco niska.
Wszystkie te okoliczności wskazują, że cena zaoferowana przez odwołującego nie
stanowi ceny rażąco niskiej.
W związku z tym, że na kanwie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zostało ustalone wynagrodzenie ryczałtowe, to zgodnie ze specyfiką takiej formy
wynagrodzenia, to wykonawca, a nie
zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności
kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe
jest wynagrodzeniem ustalonym z góry i nie ulega zmianie. Z charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem
robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną. Mając na
uwadze charakter wynagrodzenia, niesłuszne byłoby oferowanie przez odwołującego ceny
rażąco niskiej, bowiem wiązałoby się to dla niego z utratą zysku.
Odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Po
pierwsze opisowo wsk
azał na okoliczności kalkulacji ceny oferty, po drugie dołączył do
wyjaśnień dowody wskazujące na wysokość oferty. Dodatkowo odwołujący w sposób
dostateczny wyjaśnił i naprawił swoją omyłkę i błędne dołączenie do wyjaśnień z 26.01.2021
r.
błędnej wersji oferty handlowej HTI, a na poparcie rzetelności i wiarygodności
zaoferowanej ceny na pompownie, do wyjaśnień z 1.02.2021 r. dołączył dodatkowo jeszcze
jedną ofertę pochodzącą od firmy Neptun. Zatem zamawiający niesłusznie uznał, że
wyjaśnienia odwołującego są niewiarygodne i nierzetelne. W tym stanie rzeczy, czynność
odrzucenia oferty
odwołującego należy uznać za sprzeczną z prawem.
Na marginesie wskazuję również na inne uchybienia zamawiającego, których dokonał
w toku przedmiotowego postępowania przetargowego. Mianowicie zamawiający naruszył
brzmienie przepisu
art. 15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zgodnie z którym:
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5%
ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy.
Zabezpieczenie
należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż
określona w art. 15vb ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie
albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umo-
wy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka
związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SIWZ. Zgodnie z postano-
wieniami SIWZ
zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wy-
sokości 10% całkowitej ceny podanej w ofercie. Takie wymaganie nie zostało w żaden
sposób przez zamawiającego uzasadnione, zatem należy uznać je za sprzeczne z obecnie
obowiązującymi przepisami prawa.
W ocenie
odwołującego jest to wada postępowania niedająca się usunąć już na tym
eta
pie postępowania, a zatem skutkująca unieważnieniem postępowania, w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 7 SPzp.
W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego
wymienionych przepisów prawa oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że
dokonane naruszenia miały istotny wpływ na ewentualny wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.02.2021 r.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.02.2021
r.
17.02.2021 r. wykonawca Wod-Gaz. T. i B. S.
sp. j. z siedzibą w Puławach złożył
Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp).
Zamawiający ani odwołujący nie zgłosili opozycji przeciw przystąpieniu innego
wykonawcy do czasu otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.03.2021
r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ
oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
zamawiającego – ofertę dystrybutora HYDRO PARTNER na tłocznie w wysokości
ceny 370
000 zł na wykazanie, że oferta handlowa przedstawiona przez
odwołującego jako oferta indywidulana złożona przez dostawcę HTI nie opiewa na
ceny rynkowe i wynosi około 145 000 zł;
2)
oferty podmiotów Neptun, WILO, HTI oraz odpowiedzi na zapytania z podmiotów
WILO i Neptun na wykazanie zaoferowania zbyt niskiej ceny przez odwołującego.
W ocenie Izby zarzuty:
1) drugi
– naruszenia art. 90 ust. 3 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 6 NPzp) przez
odrzucenie oferty
odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez
odwołującego wyjaśnienia są niewiarygodne i nierzetelne oraz nie potwierdziły, że
cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas
gdy wyjaśnienia odwołującego w zakresie ceny oferty były dostosowane
szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz potwierdzały, że
cena oferty
odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia
2) trzeci
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp (odpowiednio art. 226 ust. 1 pkt 8
NPzp)
przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realnej umożliwiające realizację
zamówienia i osiągnięcie zysku
3) czwarty
– naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 2 pkt 1
NPzp) przez wezwanie
odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
zaoferowanej w ofercie podczas gdy rozbieżności pomiędzy cenami ofert były
oczywiste i nie wymagały wyjaśnień
– nie zasługują na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okolicz-
ności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. W związku z tym, że cena oferty
odwołującego była niższa o 33,09% od wartości zamówienia, powiększonej o należny
podatek od towarów i usług i ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 SPzp, zamawiający miał obowiązek zwrócić się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Przyczyną zwrócenia się
zamawiającego do odwołującego o udzielenie wyjaśnień były więc kwestie arytmetyczne,
a nie jakiekolwiek inne kwestie. W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający
będąc zobowiązanym o zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienie ceny dokonał tego
pismem z 22.01.2021 r. zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp
i nie naruszył tą czynnością
żadnego przepisu, a zwłaszcza art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp.
Zama
wiający po otrzymaniu od odwołującego wyjaśnień z 26.01.2021 r. wezwał
29.01.2012 r. odwołującego do dodatkowego wyjaśnienia samych wyjaśnień z 26.01.2021 r.,
w szczególności ze względu na to, że w wyjaśnieniach z 26.01.2021 r. znalazły się
rozbieżności. Zamawiający – po przeanalizowaniu wyjaśnień z 26.01.2021 r. i z 1.02.2021 r.
odrzucił ofertę odwołującego i powiadomił o tym odwołującego pismem z 5.02.2021 r.
W powiadomieniu o dorzuceniu oferty
odwołującego zamawiający wskazał, że wyjaśnienia
ze względu na znajdujące się w nich rozbieżności, a zwłaszcza załączenie do kolejnych
wyjaśnień ofert handlowych z tej samej daty i o tych samych znakach oraz na te same
urządzenia odbiegały od siebie znacznie cenowo (w zasadzie trzykrotna różnica w cenie:
około 400 000 zł i około 150 000 zł).
Z doświadczenia życiowego należy stwierdzić, że takie przedstawienie wyjaśnień
poziomu ceny może nie być wiarygodne, tym bardziej, że wykonawca, do którego zwrócił się
zamawiający musi liczyć się z ciężarem gatunkowym takich wyjaśnień i że od tych wyjaśnień
zależy czy oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90
ust. 3 SPzp. Dlatego Izba
nie może aprobować stanowiska odwołującego, który podszedł do
wyjaśnień ze zbytnią dezynwolturą i przedstawił w wyjaśnieniach informacje ogólne, na co
nie zwrócił szczególnej uwagi zamawiający, i informacje niewiarygodne dotyczące cen
najistotniejszych urządzeń w przedmiocie zamówienia, które to informacje stały się powodem
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp. Z tej przyczyny Izba
stwierdza
, że zamawiający – stykając się ze zbyt ogólnymi wyjaśnieniami i do tego
wewnętrznie sprzecznymi oraz opatrzonymi dowodami nie wzbudzającymi wiarygodności –
słusznie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 SPzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Ponadto oferta
odwołującego, który nie sprostał ciężarowi udzielenia wyjaśnień, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Dlatego Izba
nie może się przychylić do zarzutów od drugiego do czwartego naruszenia
art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp.
W ocenie Izby zarzut pi
ąty – naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp (brak dosłownie
brzmiącego odpowiedniego przepisu w NPzp) przez uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty
odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do
części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że w piśmie z 5.02.2021 r., zawiadamiającym o odrzuceniu oferty
odwołującego, zamawiający rzeczywiście skupił się na wykazaniu, że ze względu na cenę
oferty odwołującego niższą cenę o 33,09% od wartości zamówienia powiększonej o VAT
zamawiający był obowiązany wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów
dotyczącej ceny wyliczonej w ofercie, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp. Następnie
zamawiający oświadczył, że nie może przyjąć za wiarygodne wyjaśnień i dowodów
dotyczących cen ofertowych dostawcy odwołującego oraz nie może przyjąć dodatkowego
dowodu (oferty handlowej innego dostawcy), gdyż odwołujący powinien taki dowód złożyć
już przy pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający zwrócił uwagę na złożenie dwóch ofert od
tego samego dystrybutora, z tą samą datą – 14.01.2021 r. i pod tym samym numerem –
31714238-
001 jednak różniących się znacznie cenowo. Dalej zamawiający stwierdził, że cyt.
»taka rozbieżność cenowa oferowanych przez dostawcę urządzeń w tym samym dniu i pod
tym samym numerem oferty handlowej jest niewiarygodna i nie stanowi rzetelnego
wyjaśnienia elementów składowych ceny oferty wykonawcy«. Wobec tego Izba stwierdza, że
zama
wiający w sposób wystarczający i klarowny wskazał na jakiej podstawie faktycznej
dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Z tego względu Izba nie może podzielić stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut
piąty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp.
Ponadto
odwołujący z ostrożności procesowej postawił zarzut szósty naruszenia art.
15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wy
wołanych nimi sytuacji kryzysowych przez określenie wymaganej kwoty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej bez podania wymaganego
uzasadnienia, podczas gdy z zarzucanego przepisu wynika, że z uwagi na obowiązujący
stan epidemii,
zamawiający uprawniony jest do wymagania zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na poziomie maksymalnie 5%.
Izba
stwierdza, że zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 oraz art. 528 pkt 3 NPzp
odwołanie w zakresie treści ogłoszenia i SIWZ wnosi się w terminie 5 dni od publikacji
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia dokumentów zamówienia
na stronie internetowej. Jednak wobec zamieszczenia
ogłoszenia 11.12.2020 r., które to
ogłoszenie zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 765688-N-2020 termin
na wniesienie odwołania ubiegł 16.12.2020 r.,
a ponadto należało do tych czynności stosować art. 182 ust. 2 pkt 2 SPzp oraz art. 189 ust. 2
pkt 3 SPzp, które brzmią:
1) art. 182
ust. 2 pkt 2 SPzp »Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w ter-
minie […] 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wy-
danych na podstawie art. 11 ust. 8
«;
2) art. 189
ust. 2 pkt 3 SPzp » Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […]
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«.
– wobec tego odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego postanowień ogłoszenia lub SIWZ
nie może zostać rozpoznane.
Wreszcie w ocenie Izby zarzut pierwszy
– naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 SPzp (odpowiednio
art. 16 NPzp
) przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wyko
nawców i przejrzystości – nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie poparł
tego zarzutu żadnym uzasadnieniem i jako zarzut gołosłowny nie może zostać uwzględniony
przez Izbę.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych
względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 1
, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. W.-K. Spółka jawna z siedzibą w
Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka
z ogran
iczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K.
W.-K.
Spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże
Niedrzwica,
[4]
PHU
Mercus
BIS
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1]
Budimar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie
[pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. W.-K. Spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3]
TAR-MAX T. R.
Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce na rzecz zamawiającego
Gmina Karczmiska k
wotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zamawiającego poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 473/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Karczmiska wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »„Rozbudowa sieci wodno-kanalizacyjnej w Gminie
Karczmiska” w tym: 1) Karczmiska Drugie-Wymysłów budowa kanalizacji sanitarnej; 2)
Budowa sieci wodociągowej wzdłuż ul. Lubelskiej«.
11.12.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 765688-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i
– w zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288,
875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp] na podstawie art. 92 ustawy z dnia
11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
oraz z 2020 r. poz. 1086).
08.02.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Budimar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. W.-K. spółka
jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU
Mercus BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce [dalej
wykonawca B lub odwołujący] gdyż wykonawca B nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny [dalej RNC]
lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera RNC lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 90
ust. 3 SPzp.
15.02.2021 r. wykonawca B, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz
art. 515 ust. 2 lit. a NPzp
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań przez Zamawiającego w pos-
tępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
»„Rozbudowa
sieci
wodno-
kanalizacyjnej w Gminie Karczmiska” w tym: 1) Karczmiska Drugie-Wymysłów
budowa kanalizacji sanitarnej; 2) Budowa sieci wodociągowej wzdłuż ul. Lubelskiej«.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 i 3 SPzp (odpowiednio art. 16 NPzp
) przez prowadzenie postępowania
o udz
ielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości;
2) art. 90 ust. 3 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 6 NPzp) przez odrzucenie oferty
odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia są
niewiarygodne i nierzetelne oraz nie potwierdziły, że cena oferty nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie
ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz potwierdzały, że cena oferty odwołującego ma charakter rynkowy
i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp (odpowiednio art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp) przez odrzucenie
oferty, która zawiera ceny realnej umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie
zysku;
4) art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp) przez wezwanie
odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie podczas
gdy rozb
ieżności pomiędzy cenami ofert były oczywiste i nie wymagały wyjaśnień;
5) art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp (
brak dosłownie brzmiącego odpowiedniego przepisu
w NPzp) przez uzasadnienie faktyczn
e czynności odrzucenia oferty odwołującego
w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów
przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty
odwołującego;
3) nakazanie
zamawiającemu dalszej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez
odwołującego;
4)
orzeczenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika w wysokości 3 600 złotych, określonej na
podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy;
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;
6)
zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzie-
lenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.
Ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę
powyższych zarzutów, postępowaniu zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art.
15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, 2112, 2113, 2123, 2157,
2255, 2275, 2320, 2327, 2338, 2361 i 2401 oraz z 2021 r. poz. 11, 159 i 180) przez
określenie wymaganej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości
10% ceny ofertowej bez podania wymaganego uzasadnienia, podczas gdy z zarzucanego
przepisu wynika, że z uwagi na obowiązujący stan epidemii, zamawiający uprawniony jest do
wymagania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie maksymalnie 5%.
W przypadku uznania przez
Izbę powyższego zarzutu za skuteczny, odwołujący wniósł
o:
1) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na obarczenie go niedającą się usunąć wadę postępowania
uniemożliwiającą zwarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2) orzeczenie na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, określonej na podstawie
faktury, która zostanie złożona do akt sprawy.
Argumentacja
odwołującego
20.01.2021 r.
miało miejsce otwarcie ofert.
Do zamawiającego przed terminem składania ofert wpłynęły następujące oferty:
1) PARSTER sp. z o.o., ul. Mickiewicza 32, 21-200 Parczew
– 4 580 052,92 zł;
2)
Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych sp. z o.o., ul. Zemborzycka 53,
20-445 Lublin
– 3 642 751,46 zł;
3)
Przedsiębiorstwo Inżynierii Miejskiej G. S., ul. Wojciechowska 5A, 20-704 Lublin – 4
965 978,32 zł;
4) WOD-GAZ TiB S. sp. j.,
ul. Składowa 18, 24-100 Puławy – 3 516 871,25 zł;
5) HYDRO-SYSTEM K. M.
ul. Trześniowska 5a, 20-139 Lublin – 4 416 930,00 zł;
6) Konsorcjum firm: BUDIMAR
sp. z o.o. ul. Zbożowa 26a, 20-827 Lublin, PEX- POOL K.
W.-K.
sp.
j.,
TAR-MAX
T.
R.,
PHU
Mercus
Bis
sp.
z o.o.
– 3 335 092,65 zł;
7) AS-PRO G. S. Marysin, ul. Karminowa 3, 21-
002 Jastków – 3 888 030,00 zł;
8) BKW B. T.i,
Nasutów 206C, 21-025 Niemce – 3 959 985,00 zł.
Dowód: protokół z otwarcia ofert
oferty znajdujące się w dokumentacji przetargowej zamawiającego
Wezwaniem z 22.01.2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący udzielił wyjaśnień z 26.01.2021 r., do których jako dowody
kształtujące wycenę oferty dołączył: ofertę handlową od podmiotu HTI sp. z o.o.
z 14.01.2021 r., kosztorys ofertowy za
wierający wszystkie wymagane przez zamawiającego
pozycje wchodzące w skład przedmiotu zamówienia oraz certyfikaty jakości na materiały
budowlane.
Zamawiający jednak powziął wątpliwość co do wyjaśnień odwołującego w za-
kresie różnicy w cenach za pompownie wchodzące w skład zamówienia. Mianowicie w ofer-
cie handlowej przedstawionej od HTI
była wskazana wyższa cena niż w kosztorysie
ofertowym
odwołującego. Mając na uwadze powyższe, zamawiający pismem z 29.01.2021 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia powyższych rozbieżności. Odwołujący w odpowiedzi
na kolejne wezwanie wskazał, że faktycznie do wyjaśnień z 26.01.2021 r. została omyłkowo
dołączona błędna wersja oferty handlowej pochodzącej od HTI i załączył właściwą wersję
oferty handlowej HTI
, tj. wersję po negocjacjach i uwzględnionych rabatach. Dodatkowo
w celu jeszcze większego uprawdopodobnienia ze względu na fakt, że wzbudziło to
wątpliwości zamawiającego, odwołujący do wyjaśnień z 1.02.2021 r. dołączył jeszcze inną
ofertę handlową na pompownie pochodzącą od podmiotu Neptun sp. z o.o. Zaoferowane
ceny przez podmiot Neptun
są zbliżone do cen po rabatach zaoferowanych przez HTI:
Pompownia P1
– Neptun cena 78 000 zł netto – HTI cena 70 000 zł netto;
Pompownia P2
– Neptun cena 77 000 zł netto – HTI cena 75 000 zł netto.
Dołączenie do drugich wyjaśnień kolejnej oferty handlowej podyktowane było jedynie
tym, że odwołujący pragnął jak najdokładniej wyjaśnić swoją omyłkę i uprawdopodobnić
rzeczywisty, możliwy koszt zakupu pompowni w celu wyjaśnienia braku rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo zaznaczenia wymaga fakt, że oferta handlowa firmy HTI załączona do wyjaśnień
z 26.01.2021 r.
stanowiła tzw. ofertę wyjściową, która dopiero podlegała negocjacjom i opus-
tom. W wyniku prowadzonych negocjacji strony tj. HTI BP oraz odwo
łujący wynegocjowali
i ustalili ceny za pompownie określone w ofercie handlowej dołączonej do wyjaśnień
z 1.02.2021 r.
Zatem jest to ta sama oferta handlowa tj. pochodząca z tego samego dnia
i o tym samym numerze, z tą różnicą, że jedna wersja jest wersją z rabatami, a druga z ce-
nami katalogowymi
. Specyfiką działania firmy HTI jest właśnie takie postępowania, że
w pierwszej kolejności drukowane są wersje ofert standardowych, które później podlegają
negocjacjom i rabatom z uwagi na stałą współpracę. Po przeprowadzeniu negocjacji i na-
liczeniu rabatów generowana jest druga wersja tej samej oferty, tak aby unaocznić
potencjalnemu klientowi korzyści płynące z negocjacji. Ma to charakter stricte reklamowy.
Odwołujący wyceniając ofertę w potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego brał pod uwagę ceny z oferty handlowej HTI BP po negocjacjach
i uwzględnieniu rabatów.
Dowód:
– wezwanie z 22.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,
– wyjaśnienia odwołującego z 26.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,
– wezwanie z 29.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,
– wyjaśnienia odwołującego z 1.02.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,
– oświadczenie HTI BP z 8.02.2021 r. – w załączeniu do odwołania.
Zawiadomieniem z 5.02.2021 r.
przesłanym wykonawcy 8.02.2021 r. z wykorzystaniem
środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 SPzp. Jako powód
odrzucenia oferty
zamawiający wskazał, że cena odwołującego jest niższa o 33,09% od
wartości zamówienia, powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 SPzp. Wartość brutto zamówienia zamawiający
ustalił na 4 984 842,39 zł.
W ocenie
odwołującego powyższe działania zamawiającego jest sprzeczne z przepisami
prawa i podlega odwołaniu z uwagi na naruszenie przepisów prawa wskazanych w petitum
odwołania.
Uzasadnienie prawne
Jak wynika z wyroku KIO z 21 lipca 2010 r.
„brak definicji pojęcia „cena rażąco niska”
oraz brak jednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie
czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej sprawia, że każdy przypadek
należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz
specyfikę przedmiotu zamówienia” (sygn. akt KIO UZP 1418/10).
Wykonawca
dostatecznie wyjaśnił, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
wykonawca
przedstawił opis słowny składników i składowych ceny oferty oraz poparł je
stosownymi środkami dowodowymi. Faktycznie omyłkowo do wyjaśnień z 26.01.2021 r.
została dołączona oferta handlowa pochodząca od dostawcy materiałów HTI BP bez
uwzględnienia opustu na pompownie. Wskazać należy, że odwołujący bardzo długo i w zna-
czącym zakresie współpracuje z HTI BP i jako stały klient ma wygenerowane u tego
dostawcy dosyć pokaźne rabaty. W odpowiedzi na sprecyzowanie wyjaśnień, tj. do pisma
z 1.02.2021 r.
odwołujący dołączył poprawną wersję oferty HTI BP oraz wyjaśnił, że do
pisma z 26.01.2021 r.
omyłkowo załączono błędną wersję oferty handlowej. Na poparcie
wiarygodności zakupu w zbliżonej cenie pompowni wymaganej przez zamawiającego
w SIWZ.
Odwołujący dołączył jeszcze jedną ofertę handlową, którą uzyskał na potrzeby
postępowania przetargowego, a mianowicie ofertę pochodzącą od Neptun sp. z o.o., która
zawiera zbliżoną cenę za zakup pompowni w stosunku do oferty handlowej HTI BP po
opuście. Biorąc pod uwagę cały ogląd sprawy uznać należy bezsprzecznie, że odwołujący
dostatecznie i wyczerpująco wyjaśnił rażąco niską cenę złożonej oferty.
Zarówno oferta handlowa pochodząca od dostawcy HTI BP dołączona do pisma
z 26.01.2021 r. jak i o
ferta handlowa dołączona do pisma z 1.02.2021 r. stanowią tę samą
ofertę w dwóch wersjach, w związku z czym pochodzą z tej samej daty i posiadają taki sam
numer. Jednakże – jak już wspomniano wyżej – oferta z 26.01.2021 r. nie uwzględniała
opustu wypracowa
nego w ramach długotrwałej współpracy i negocjacji, natomiast oferta
handlowa stanowiąca załącznik do pisma z 1.02.2021 r. już ten opust zawiera.
Nie ulega również wątpliwości, że wykonawca zaoferował w ofercie wszystkie
urządzenia i technologie spełniające wymagania postawione przez zamawiającego w SIWZ
i załącznikach. Zatem skutek oczekiwany przez zamawiającego w postaci uzyskania i wy-
konania zaplanowanej roboty z pożądanych materiałów zostanie spełniony. Co uzasadnia
oferta handlowa HTI BP
, ale również oferta handlowa pochodząca od firmy Neptun sp. z o.o.
W ocenie
odwołującego popartej poniżej cytowanym orzecznictwem, wyjaśnienia
złożone przez odwołującego były szczegółowe, zawierały kosztorysy i oferty handlowe oraz
odpowiadały treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Natomiast ocena wyjaśnień złożonych
przez
odwołującego została dokonana wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Z uzasadnienia do
czynności odrzucenia oferty wynika, że zamawiający przy ocenie wyjaśnień odwołującego,
w zakresie ceny oferty, wziął pod uwagę jedynie część przedstawionych tam twierdzeń i do-
wodów – mianowicie, zamawiający oparł się jedynie na błędnej wersji oferty handlowej
dołączonej do wyjaśnień z 26.01.2021 r. Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę zarówno
faktu, że odwołujący wyjaśnił, że wersja oferty handlowej została dołączona przez omyłkę
i prostując swój błąd dołączył do wyjaśnień z 1.02.2021 r. poprawną wersję oferty, tę która
była brana pod uwagę przy wycenie oferty przetargowej odwołującego. Po drugie
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
odwołującego, zamawiający w ogóle nie zwrócił uwagi
na pozostałe wyjaśnienia i składowe ceny jednostkowe, które zawarł odwołujący w swoich
pismach. Przede wszystkim
zamawiający w ogóle nie odniósł się do twierdzeń dotyczących:
– nieodległego terenu budowy od siedziby firmy co kreuje koszty ogólne na
nieznacznym poziomie,
– korzystnych warunków zakupu towarów z licznymi opustami i bonusami,
– dysponowanie własnym sprzętem budowlanym niezbędnym do wykonania zadania,
– brak korzystania z pomocy podwykonawców ze względu na formę konsorcjum i wy-
konanie całości zamówienia za pomocą firm wchodzących w skład konsorcjum,
– posiadanie znacznego doświadczenia w prowadzeniu tego typu robót,
– pozostałe ceny jednostkowe przedstawione w ofercie handlowej HTI.
W kosztorysie ofertowym
odwołujący wykazał zysk na poziomie 71 783,27 zł netto. Jest
to poziom zysku standardowy przy tego typu robotach budowlanych. Natomiast wskazuje
się, że dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (KIO 798/14). W rozpoznawanej sprawie taka
sytuacja nie zachodzi, ponieważ odwołujący wyszacował przysługujący mu zysk w wy-
konaniu zadania przetargowego.
Odwołujący jako specjalista i profesjonalista zna rynek i występujące w nim ceny.
Wszystkie firmy wchodzące w skład odwołującego są podmiotami o sprawdzonych
kwalifikacjach, znanymi na rynku lokalnym, mającymi znaczny dorobek zawodowy, realizują
szeroki zakres usług dla wielu podmiotów, mają potrzebny sprzęt, kadrę oraz kontakty
handlowe. Uzasadnia to fakt, że odwołujący dokonał wyceny oferty w sposób rzetelny i pro-
fesjonalny. Sam
zamawiający zna z autopsji wykonawcę TAR-MAX T. R. .
W roku 2017 wykonawcy temu działającemu w formie konsorcjum z firmą FAMIKO-BUD sp.
z o.o.
zostało udzielone zamówienie pn. Budowa sieci wodociągowej w miejscowości
Karczmiska-
Drugie. Zamówienie zostało wykonane w sposób należyty, a współpraca stron
kontraktu układała się pomyślnie.
Dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 500037511-N-2017 r. z 3.10.2017 r.
Wykazane przez
odwołującego w wyjaśnieniach twierdzenia i dowody potwierdzają, że
cena oferty nie jest rażąco niska, ma ona charakter rynkowy (z uwagi na wycenę materiałów
przez podmiot trzeci), gwarantuje możliwość wykonania zamówienia w sposób ekonomiczny
i rzetelny.
Ponadto, fakt, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego
zamawiający odniósł się jedynie do dołączonej do wyjaśnień oferty handlowej HTI, która
następnie została sprostowana przez dołączenie jej wersji z opustem. Zamawiający nie
odniósł się do żadnych z pozostałych wyjaśnień stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp.
Celem tego przepisu jest zagw
arantowanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona,
możliwości zapoznania się z motywami działania zamawiającego oraz umożliwienie
ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków
ochrony prawnej.
Zamawiający, kierując się zasadą przejrzystości postępowania powinien
podać szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty. Nie wiadomo tym samym, czy
zamawiający w ogóle wziął pod uwagę pozostałe wyjaśnienia odwołującego, a jeżeli wziął, to
dlaczego uznał, że te twierdzenia nie mają znaczenia dla możliwości zaoferowania ceny
ofertowej jako ceny rynkowej. Dodatkowo, skoro
zamawiający powziął jakiekolwiek
wątpliwości co do pierwszych wyjaśnień odwołującego, to po powtórnym wezwanie do
wyjaśnienia rozbieżności, nieuzasadnione jest zachowanie zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty
odwołującego, ponieważ wyjaśnił on rozbieżności popierając to
stosownymi dowodami.
Co bardzo istotne, cena zaoferowana przez
odwołującego nie odbiega znacząco od
pozostałych cen złożonych przez wykonawców. Ceny zdecydowanej większości złożonych
w postępowaniu ofert są zdecydowanie niższe od wartości przedmiotu zamówienia
oszacowanej przez
zamawiającego, co świadczy o tym, że wycena zamawiającego odbiega
od aktualnych warunków rynkowych. Kalkulując wartość przedmiotu zamówienia,
zamawiający być może nie uwzględnił faktu nagłych i istotnych zmian gospodar-
czo-
społecznych spowodowanych wystąpieniem wirusa SARS-CoV-2 oraz chociażby spadku
cen ropy naftowej oraz dynamicznej sytuacji gospodarcz
ej całej Europy. Pandemia
COVID-
19 spowodowała załamanie na światowych rynkach, gwałtowny spadek cen towarów
i usług oraz nagły wzrost liczby osób, które utraciły zatrudnienie. Wszystkie powyższe
okoliczności składają się na wysokość oferowanych cen w zamówieniach publicznych.
Zgodnie z orzecznictwem „ustalając czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej
kolejności należy porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących
ceny rynkowe” (KIO UZP 1227/08). Odwołujący wskazał na zbliżoność cen ofert złożonych
w
postępowaniu.
Cena 5 spośród 8 złożonych ofert uplasowała się w granicach 20-34% od wartości
przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tylko trzy
oferty przedstawiają kwotę powyżej 4 000 000 zł. Dodatkowo żadna z zaoferowanych cen
nie przekroczyła kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zadania.
Ponadto ofertę złożoną przez odwołującego z ofertą drugą w kolejności pod względem ceny
różni zaledwie 181 777,60 zł brutto, co stanowi 5,45% wartości oferty odwołującego. Jest to
zdecydowanie nieistotny próg różnicy ofertowej. I kolejno, ofertę drugą w kolejności od oferty
3 różni kwota 125 881,21 zł, co stanowi 3,53% całkowitej wartości oferty drugiej itd. Takie
różnice w składanych ofertach w ramach jednego zamówienia świadczą jedynie o tym, że
wszystkie one są ofertami rynkowymi, zawierającymi ceny rzeczywiste do osiągnięcia,
nieznacznie różniące się od siebie. A to z kolei kształtuje obecny rynek w zakresie robót
budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, który w związku z COVIDem-19
znacząco obniżył ceny ofert. Trudno zatem uznać, że cena zaoferowana przez odwołującego
jest rażąco niska, skoro następna w kolejności cena oferty jest niewiele wyższa.
N
ieuzasadnione jest działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Wykonawcy
z uwagi na jej rażąco niską cenę. Wszystkie złożone w toku oferty powinny
skutkować odstąpieniem zamawiającego od badania rażąco niskiej ceny oferty chociażby ze
względu na fakt, że łącznie 5 wykonawców zaoferowało ceny niższe o co najmniej 20% od
wartości przedmiotu zamówienia, natomiast cena odwołującego przekracza dopuszczalny
próg zaledwie o 3,09%.
Istotne jest również w przedmiotowej sprawie, że cena zaoferowana przez odwołującego
nie osiągnęła w jednym z przypadków wskazanych w treści art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp
(odpowiednio art. 90 ust. 1 SPzp
), a mianowicie nie stanowi ona rażąco niskiej ceny
w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu. Kwota poniżej której cena byłaby rażąco niska w porównaniu do średniej
arytmetycznej ofert wynosi
2 826 747,92 zł brutto – zatem cena zaoferowana przez
odwołującego jest wyższa o 508 344,73 zł od tej kwoty.
Dodatkowo, zaoferowana przez
odwołującego cena oferty odbiega jedynie o 33,09% od
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Jest to przekroczenie dopuszczalnej granicy
w zakresie rażąco niskiej cenny jedynie o 3,09%, co w przeliczeniu na kwotę stanowi 154
031,63 zł brutto. W odniesieniu do tak dużej inwestycji, jest to kwota bardzo niewielka, nie
powodująca, że cena oferty wydaje się być rażąco niska.
Wszystkie te okoliczności wskazują, że cena zaoferowana przez odwołującego nie
stanowi ceny rażąco niskiej.
W związku z tym, że na kanwie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zostało ustalone wynagrodzenie ryczałtowe, to zgodnie ze specyfiką takiej formy
wynagrodzenia, to wykonawca, a nie
zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności
kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe
jest wynagrodzeniem ustalonym z góry i nie ulega zmianie. Z charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem
robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną. Mając na
uwadze charakter wynagrodzenia, niesłuszne byłoby oferowanie przez odwołującego ceny
rażąco niskiej, bowiem wiązałoby się to dla niego z utratą zysku.
Odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Po
pierwsze opisowo wsk
azał na okoliczności kalkulacji ceny oferty, po drugie dołączył do
wyjaśnień dowody wskazujące na wysokość oferty. Dodatkowo odwołujący w sposób
dostateczny wyjaśnił i naprawił swoją omyłkę i błędne dołączenie do wyjaśnień z 26.01.2021
r.
błędnej wersji oferty handlowej HTI, a na poparcie rzetelności i wiarygodności
zaoferowanej ceny na pompownie, do wyjaśnień z 1.02.2021 r. dołączył dodatkowo jeszcze
jedną ofertę pochodzącą od firmy Neptun. Zatem zamawiający niesłusznie uznał, że
wyjaśnienia odwołującego są niewiarygodne i nierzetelne. W tym stanie rzeczy, czynność
odrzucenia oferty
odwołującego należy uznać za sprzeczną z prawem.
Na marginesie wskazuję również na inne uchybienia zamawiającego, których dokonał
w toku przedmiotowego postępowania przetargowego. Mianowicie zamawiający naruszył
brzmienie przepisu
art. 15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zgodnie z którym:
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5%
ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy.
Zabezpieczenie
należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż
określona w art. 15vb ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie
albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umo-
wy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka
związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SIWZ. Zgodnie z postano-
wieniami SIWZ
zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wy-
sokości 10% całkowitej ceny podanej w ofercie. Takie wymaganie nie zostało w żaden
sposób przez zamawiającego uzasadnione, zatem należy uznać je za sprzeczne z obecnie
obowiązującymi przepisami prawa.
W ocenie
odwołującego jest to wada postępowania niedająca się usunąć już na tym
eta
pie postępowania, a zatem skutkująca unieważnieniem postępowania, w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 7 SPzp.
W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego
wymienionych przepisów prawa oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że
dokonane naruszenia miały istotny wpływ na ewentualny wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.02.2021 r.
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.02.2021
r.
17.02.2021 r. wykonawca Wod-Gaz. T. i B. S.
sp. j. z siedzibą w Puławach złożył
Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp).
Zamawiający ani odwołujący nie zgłosili opozycji przeciw przystąpieniu innego
wykonawcy do czasu otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.03.2021
r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ
oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
zamawiającego – ofertę dystrybutora HYDRO PARTNER na tłocznie w wysokości
ceny 370
000 zł na wykazanie, że oferta handlowa przedstawiona przez
odwołującego jako oferta indywidulana złożona przez dostawcę HTI nie opiewa na
ceny rynkowe i wynosi około 145 000 zł;
2)
oferty podmiotów Neptun, WILO, HTI oraz odpowiedzi na zapytania z podmiotów
WILO i Neptun na wykazanie zaoferowania zbyt niskiej ceny przez odwołującego.
W ocenie Izby zarzuty:
1) drugi
– naruszenia art. 90 ust. 3 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 6 NPzp) przez
odrzucenie oferty
odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez
odwołującego wyjaśnienia są niewiarygodne i nierzetelne oraz nie potwierdziły, że
cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas
gdy wyjaśnienia odwołującego w zakresie ceny oferty były dostosowane
szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz potwierdzały, że
cena oferty
odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia
2) trzeci
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp (odpowiednio art. 226 ust. 1 pkt 8
NPzp)
przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realnej umożliwiające realizację
zamówienia i osiągnięcie zysku
3) czwarty
– naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 2 pkt 1
NPzp) przez wezwanie
odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
zaoferowanej w ofercie podczas gdy rozbieżności pomiędzy cenami ofert były
oczywiste i nie wymagały wyjaśnień
– nie zasługują na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okolicz-
ności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. W związku z tym, że cena oferty
odwołującego była niższa o 33,09% od wartości zamówienia, powiększonej o należny
podatek od towarów i usług i ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 SPzp, zamawiający miał obowiązek zwrócić się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Przyczyną zwrócenia się
zamawiającego do odwołującego o udzielenie wyjaśnień były więc kwestie arytmetyczne,
a nie jakiekolwiek inne kwestie. W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający
będąc zobowiązanym o zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienie ceny dokonał tego
pismem z 22.01.2021 r. zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp
i nie naruszył tą czynnością
żadnego przepisu, a zwłaszcza art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp.
Zama
wiający po otrzymaniu od odwołującego wyjaśnień z 26.01.2021 r. wezwał
29.01.2012 r. odwołującego do dodatkowego wyjaśnienia samych wyjaśnień z 26.01.2021 r.,
w szczególności ze względu na to, że w wyjaśnieniach z 26.01.2021 r. znalazły się
rozbieżności. Zamawiający – po przeanalizowaniu wyjaśnień z 26.01.2021 r. i z 1.02.2021 r.
odrzucił ofertę odwołującego i powiadomił o tym odwołującego pismem z 5.02.2021 r.
W powiadomieniu o dorzuceniu oferty
odwołującego zamawiający wskazał, że wyjaśnienia
ze względu na znajdujące się w nich rozbieżności, a zwłaszcza załączenie do kolejnych
wyjaśnień ofert handlowych z tej samej daty i o tych samych znakach oraz na te same
urządzenia odbiegały od siebie znacznie cenowo (w zasadzie trzykrotna różnica w cenie:
około 400 000 zł i około 150 000 zł).
Z doświadczenia życiowego należy stwierdzić, że takie przedstawienie wyjaśnień
poziomu ceny może nie być wiarygodne, tym bardziej, że wykonawca, do którego zwrócił się
zamawiający musi liczyć się z ciężarem gatunkowym takich wyjaśnień i że od tych wyjaśnień
zależy czy oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90
ust. 3 SPzp. Dlatego Izba
nie może aprobować stanowiska odwołującego, który podszedł do
wyjaśnień ze zbytnią dezynwolturą i przedstawił w wyjaśnieniach informacje ogólne, na co
nie zwrócił szczególnej uwagi zamawiający, i informacje niewiarygodne dotyczące cen
najistotniejszych urządzeń w przedmiocie zamówienia, które to informacje stały się powodem
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp. Z tej przyczyny Izba
stwierdza
, że zamawiający – stykając się ze zbyt ogólnymi wyjaśnieniami i do tego
wewnętrznie sprzecznymi oraz opatrzonymi dowodami nie wzbudzającymi wiarygodności –
słusznie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 SPzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Ponadto oferta
odwołującego, który nie sprostał ciężarowi udzielenia wyjaśnień, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Dlatego Izba
nie może się przychylić do zarzutów od drugiego do czwartego naruszenia
art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp.
W ocenie Izby zarzut pi
ąty – naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp (brak dosłownie
brzmiącego odpowiedniego przepisu w NPzp) przez uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty
odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do
części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że w piśmie z 5.02.2021 r., zawiadamiającym o odrzuceniu oferty
odwołującego, zamawiający rzeczywiście skupił się na wykazaniu, że ze względu na cenę
oferty odwołującego niższą cenę o 33,09% od wartości zamówienia powiększonej o VAT
zamawiający był obowiązany wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów
dotyczącej ceny wyliczonej w ofercie, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp. Następnie
zamawiający oświadczył, że nie może przyjąć za wiarygodne wyjaśnień i dowodów
dotyczących cen ofertowych dostawcy odwołującego oraz nie może przyjąć dodatkowego
dowodu (oferty handlowej innego dostawcy), gdyż odwołujący powinien taki dowód złożyć
już przy pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający zwrócił uwagę na złożenie dwóch ofert od
tego samego dystrybutora, z tą samą datą – 14.01.2021 r. i pod tym samym numerem –
31714238-
001 jednak różniących się znacznie cenowo. Dalej zamawiający stwierdził, że cyt.
»taka rozbieżność cenowa oferowanych przez dostawcę urządzeń w tym samym dniu i pod
tym samym numerem oferty handlowej jest niewiarygodna i nie stanowi rzetelnego
wyjaśnienia elementów składowych ceny oferty wykonawcy«. Wobec tego Izba stwierdza, że
zama
wiający w sposób wystarczający i klarowny wskazał na jakiej podstawie faktycznej
dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Z tego względu Izba nie może podzielić stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut
piąty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp.
Ponadto
odwołujący z ostrożności procesowej postawił zarzut szósty naruszenia art.
15vb ust. 5 i 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wy
wołanych nimi sytuacji kryzysowych przez określenie wymaganej kwoty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej bez podania wymaganego
uzasadnienia, podczas gdy z zarzucanego przepisu wynika, że z uwagi na obowiązujący
stan epidemii,
zamawiający uprawniony jest do wymagania zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na poziomie maksymalnie 5%.
Izba
stwierdza, że zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 oraz art. 528 pkt 3 NPzp
odwołanie w zakresie treści ogłoszenia i SIWZ wnosi się w terminie 5 dni od publikacji
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia dokumentów zamówienia
na stronie internetowej. Jednak wobec zamieszczenia
ogłoszenia 11.12.2020 r., które to
ogłoszenie zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 765688-N-2020 termin
na wniesienie odwołania ubiegł 16.12.2020 r.,
a ponadto należało do tych czynności stosować art. 182 ust. 2 pkt 2 SPzp oraz art. 189 ust. 2
pkt 3 SPzp, które brzmią:
1) art. 182
ust. 2 pkt 2 SPzp »Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w ter-
minie […] 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
– jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wy-
danych na podstawie art. 11 ust. 8
«;
2) art. 189
ust. 2 pkt 3 SPzp » Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […]
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«.
– wobec tego odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego postanowień ogłoszenia lub SIWZ
nie może zostać rozpoznane.
Wreszcie w ocenie Izby zarzut pierwszy
– naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 SPzp (odpowiednio
art. 16 NPzp
) przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wyko
nawców i przejrzystości – nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie poparł
tego zarzutu żadnym uzasadnieniem i jako zarzut gołosłowny nie może zostać uwzględniony
przez Izbę.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych
względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 1
, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
