rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-11
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 454/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez odwołującego -
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o., ul. Południowa 1,
56-
400 Oleśnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę
Międzybórz, ul. Kolejowa 13, 56-513 Międzybórz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „INKADRO” Sp. z o.o., Rąbczyn
56B, 63-
440 Raszków i Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynierii „EKO-INŻYNIERIA”
Sp. z o.o., ul. Bema 186, 63-
400 Ostrów Wielkopolski zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 4 335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące
trzysta trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty
postępowania
poniesione
przez
zamawiającego
tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzez zamawiającego kwotę 4 335 zł 92 gr (słownie:
cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 454/21

U z a s a d n i e n i e

Gmina
Międzybórz
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej dla Miasta Międzybórz – etap III”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 15 grudnia 2020 r. pod numerem
766966-N-2020.
W dniu
10 lutego 2021 r. Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska
Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
-
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe „INKADRO” Sp. z o.o. oraz „EKO-INŻYNIERIA” Sp. z o.o.
(dalej: „Konsorcjum INKADRO”), podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu,
-
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO
ze względu na zawarcie
w ofercie rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia,
-
zaniechania
odtajnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum INKADRO jako tajemnica
przedsiębiorstwa, podczas gdy Konsorcjum INKADRO
w ogóle nie wykazało ziszczenia się przesłanek zasadności zastrzeżenia załączników do
wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa w momencie
złożenia ww. dokumentów Zamawiającemu, a ponadto, przesłane w późniejszym terminie
zastrzeżenie nie wykazało zasadności dokonania zastrzeżenia, co uniemożliwiło
Odwołującemu pełnej weryfikacji wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20
stycznia 2021 r.,
-
zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKADRO
z postępowania ze względu na
niespełnienie przez Konsorcjum INKADRO warunków udziału w postępowaniu,

-
zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKADRO
z postępowania ze względu na
przedstawienie w aktualnym oraz poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego informacji
wprowadzających w błąd zamawiających, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiających w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
-
zaniechania
niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu dokumentów oraz
oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO,
-
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz
naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „Uznk”) poprzez
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
INKADRO dnia 20 stycznia 2021 r., w odpowiedzi na wezw
anie Zamawiającego z dnia 18
stycznia
2021 r., w zakresie utajnienia treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 wyjaśnień,
które to dokumenty w rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, a Konsorcjum INKADRO w ogóle nie
uzasadniło wystąpienia łącznego ziszczenia się przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk (w tym z
przyczyn formalnych, ze względu na brak wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek z
art. 11 ust. 2 Uznk
w momencie przekazania wyjaśnień z załącznikami Zamawiającemu),
przez co w ogóle nie doszło do zastrzeżenie jako tajemnicy ww. informacji,
2.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ww.
wy
konawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO, mimo iż przedstawione
przez
ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody są częściowo zbyt ogólne,
wewnętrznie sprzeczne oraz nie odnoszące się do wszystkich elementów wezwania z dnia
18 stycznia
2021 r., przez co nie czynią zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a
ponadto
potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,

4.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne
z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z postępowania z uwagi na
niep
otwierdzenie i niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału
w p
ostępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ polegającego na
wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót, polegających
na budowie kanalizacji sanitarnej o wartości nie niższej niż 3.000.000 PLN brutto każda,
podczas gdy wartość robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej wykonanych
przez członka Konsorcjum (Eko-inżynieria) w ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji
sanitarnej dla miasta Zduny” nie przekroczyła wartości 3.000.000 PLN brutto (w świetle
powyższego mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w
zakresie zaniechania wezwania Konsorcjum INKADRO
do wyjaśnień w zakresie złożonych
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu),
5.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgo
dne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na
wprowadzenie przez tego wykonawcę Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret
pierwsze SI
WZ, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne,
bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO
z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę zamawiających w błąd przy przedstawieniu
informacji w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na
czynności zamawiających, polegające na przedstawianiu informacji, że Konsorcjum
INKADRO jest
w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację
zamówienia, aby następnie zaniechać wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji
zamówienia, co skutkowało brakiem zawarcia umowy w postępowaniu oraz zatrzymaniem
wadium ww. wykonawcy,
7.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów
oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO na wniosek z dnia 13 stycznia
2021 r. oraz z dnia 9 lutego
2021 r., co istotnie utrudniło pełne odniesienie się do
bezpodstawności wyboru oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu, jak również weryfikacji prawidłowości dokonania badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu oraz prawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum INKADRO
tajemnicy przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia
prawidłowego skorzystania przez Odwołującego z prawa do obrony przewidzianego w art.
180 ustawy Pzp,
8.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na
wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają
istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum INKADRO jako
najkorzystniejszej;
2.
odtajnienie treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 dołączonych do wyjaśnień ceny
oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20 stycznia 2021 r.;
3.
odrzucenie oferty Konsorcjum INKADRO
z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp;
4.
wykluczenie Konsorcjum INKADRO z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazani
e spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ oraz na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w
błąd, co miało wpływ na wynik postępowania;
5.
wykluczenie Konsorcjum INKADRO z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp
z uwagi na wprowadzenie zamawiających w błąd
w uprzednio toczących się postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co miało
istotny wpływ na wynik uprzednio toczących się postępowań, stanowiące przy tym
bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na czynności zamawiających;
6.
dokona
nia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na
podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji
wynikających z powtórnej oceny ofert.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje.

1. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk
Odwołujący podał, że w dniu 13 stycznia 2021 r. oraz w dniu 9 lutego 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu
p
ostępowania, w szczególności poprzez przekazanie całej dokumentacji dotyczącej
Konsorcjum INKADRO
. Zamawiający w odpowiedzi na wniosek przekazał Odwołującemu
m.in. wyjaśnienia ceny oferty z dnia 11 stycznia 2021 r. oraz uzupełniające wyjaśnienia ceny
oferty Konsorcjum INKADRO z dnia 20 stycznia
2021 r. Z treści tych ostatnich wynika, że na
potwierdzenie rzetel
ności wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO
załączyło do ww. wyjaśnień dowody nr 1-11 oraz nr 13-17, które zostały przez Konsorcjum
INKADRO uznane za
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ww. dokumenty
nie zostały udostępnione przez Zamawiającego w dniu 5 lutego 2021
r.
w
ramach
odpowiedzi na wnioski z dnia 13 stycznia 2021 r.
Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2021 r. nie doszło do
wykazania wystąpienia łącznego ziszczenia się przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk, z których
wynika, czy konkretna informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum
INKADRO
nie dołączyło do wyjaśnień ceny (w dniu ich składania) również oddzielnego
dokumentu zawierającego uzasadnienie/wykazanie zastrzeżenia ww. informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że w treści samych wyjaśnień ceny z dnia
20 stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO
ogranicza się wyłącznie do lakonicznego
stwierdzenia, że określone załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie
załączników nr 1-4 Konsorcjum INKADRO dodało, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa ze względu na ochronę danych osobowych.
Jak podał Odwołujący, w odpowiedzi z dnia 10 lutego 2021 r. na kolejny wniosek
o
udostępnienie dokumentacji postępowania, Zamawiający udostępnił Odwołującemu
wezwanie z dnia 25 stycznia
2021 r., w ramach którego zobowiązał Konsorcjum INKADRO
do wykazania, że „treść przekazanych informacji spełnia wszystkie przesłanki z art. 11 ust 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (.
..). Proszę o merytoryczne odniesienie się do
pkt. 1, 2, 3 pisma -
wyszczególnić, które dokumenty objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa i
na jakiej podstawie prawnej
.”. Ponadto, w treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, że
zgodnie z postanowieniami art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert
zastrzegł, że nie mogą być one ujawnione.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 27
stycznia 2021 r. Konsorcjum INKADRO
przekazało lakoniczne uzasadnienie wykazania

ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk wobec informacji zastrzeżonych w ramach
wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. W powyższym uzasadnieniu Konsorcjum INKADRO
ograniczyło się wyłącznie do powtórzenia treści przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk oraz
powołania się na kilka ogólnych orzeczeń nie mających w większości związku z charakterem
zastrzeganych informacji.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum INKADRO jednocześnie nie
wykazało, ani nie udowodniło ziszczenia się żadnej z przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, nie
przedstawiając faktów czy okoliczności wskazujących na wykazanie wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek.
W
ocenie
Odwołującego,
nieodtajnienie
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień rażąco ceny oferty Konsorcjum INKADRO
narusza elementarną zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym
, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust.
3, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 o
raz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że
w
okolicznościach sprawy brak jest prawnych podstaw do uznania treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wraz z załącznikami jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk.
Odwołujący przywołał definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2
Uznk
, a także powołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00.
Odwołujący stwierdził, że do zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do
wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r. nie doszło ze względu na brak merytorycznego
wykazania ziszcz
enia się wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jak również ze
względu na niedopełnienie wymogów formalnych w zakresie momentu dokonania takiego
zastrzeżenia.
Jak zauważył Odwołujący, w celu prawidłowego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsi
ębiorstwa należy dokonać takiego zastrzeżenia wraz z wykazaniem jego
zasadności w momencie składania przedmiotowych dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, powyższa regulacja ma odpowiednie zastosowanie również do dokumentów
zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie badania i oceny ofert, w tym
wyjaśnień ceny ofert przez poszczególnych wykonawców. W tym ostatnim przypadku do
wykazania zasadności zastrzeżenia również musi dojść w momencie złożeniem dokumentów
i oświadczeń podlegających zastrzeżeniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt KIO 1834/19.

O
dwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jeżeli w chwili składania dokumentów
podlegających zastrzeżeniu wykonawca jednocześnie nie wykaże, że zastrzegane
informacje rzeczywiści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie należy uznać za
nieskuteczne, a dokumenty powinny podlegać odtajnieniu. Zamawiający jest przy tym
wyłącznie uprawniony do zbadania, czy do zastrzeżenia jako tajemnicy pewnych informacji
doszło w odpowiednim momencie oraz czy doszło do skutecznego wykazania ziszczenia się
przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Odwołujący wyraził pogląd, że Zamawiającemu nie wolno
wzywać wykonawcy, który wcześniej nieskutecznie zastrzegł informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, do wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk wobec
zastrzeżonych uprzednio informacji. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 532/19, oraz z dnia 25 lutego 2020 r.,
sygn. akt KIO 274/20.
Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy, w dniu złożenia dokumentów
podlegających zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, Konsorcjum INKADRO nie
dokonało jednoczesnego wykazania ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk w
zakresie zastrzeganych informacji. Z uwagi na pow
yższe, w ogóle nie doszło do skutecznego
zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r., przez
co powinny one podlegać odtajnieniu z przyczyn formalnych. W ocenie Odwołującego,
niedopuszczal
ne było również wezwanie Konsorcjum INKADRO o wykazanie ziszczenia się
przesłanek zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów w późniejszym
terminie. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, już z przyczyn formalnych
działanie Zamawiającego należy uznać za naruszające art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 Uznk.
Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, nie doszło do skutecznego
wykazania przez Konsorcjum INKADRO
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. ze
względu na lakoniczną treść uzasadnienia wykazania łącznego ziszczenia się przesłanek art.
11 ust. 2 Uznk.
Odwołujący podniósł, że co do zasady wyłącza się możliwość zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa na mocy art. 11 ust. 2 Uznk informacji, których pozyskanie jest
możliwe w zwykłym toku czynności, a szczególnie, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika
z przepisów prawa (np. ustawy o dostępie do informacji publicznej). Jak ponadto zauważył
Odwołujący, dopuszczalność zastrzeżenia dokumentów zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
jest traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności.

Odwołujący podzielił stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2862/20,
w którym stwierdzono, że: „Izba stoi na
stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust 3 zdanie pierwsze ustawy P.z.p.
sform
ułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykazania", że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia", że
informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą
być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie
zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie
zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek
wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie
działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i - jako
takie -
byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich
zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.”.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dla zapewnienia realizacji nadrzędnej zasady
jawności postępowania, a przy tym także realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców, ma obowiązek każdorazowego weryfikowania
zastrzeżenia tajności złożonych przez wykonawców dokumentów. Odwołujący podzielił
również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 r., sygn.
akt KIO 1234/18, KIO 1276/18: „Obowiązek wykazania, warunkujący skuteczność
zastrzeżenia (Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca (...)) nie
może być poczytany jako zbędny formalizm, ale jako wyraz poszanowania i ochrony zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten przesądza
także o tym, że sam charakter informacji (informacja posiadająca wartość gospodarczą) nie
jest wystarczający do odmowy ujawnienia takich informacji innym uczestnikom jawnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten oznacza nadto, że
Zamawiający, badając zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
prz
edsiębiorstwa nie może oceny tej dokonać w oderwaniu od argumentacji/dowodów
składanych przez wykonawcę w celu wykazania, że zastrzegane informacje stanowią
tajemn
icę przedsiębiorstwa albo pomimo ich braku (poprzestając na ocenie jedynie
charakteru informacji
– posiadania wartości gospodarczej).”.

Odwołujący podniósł ponadto, że zastrzeżone przez Konsorcjum INKADRO
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obejmowały informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie mają one bowiem wartości gospodarczej, co wynika to z faktu, że
istotną część ceny stanowią koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, na
które zostały przez Konsorcjum INKADRO przedstawione oferty dostawców, z których to
dostaw korzysta większość wykonawców na rynku objętym przedmiotem zamówienia.
Powyższe oferty mogę różnić się jedynie proponowanym upustem/rabatem, w związku z
czym utajnienie takich ofert w całości jest bezprzedmiotowe. Odwołujący stwierdził, ze
posiada wiedzę na temat dostawców, od których Konsorcjum INKADRO nabywa materiały
niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz ceny wyjściowe tych materiałów.
Kwestia rabatu w tej sytuacji jest drugorzędna i jako taka nie powinna stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum INKADRO nie korzysta z dostaw
nieznanego i wyspecjalizowanego podmi
otu, a zamawiane przedmioty są powszechnie
zamawiane
i dostępne na rynku dla każdego, kto działa w tej branży, nie wiąże się to z
żadną wiedzą technologiczną, organizacyjną czy gospodarczą, do której dostępu nie mają
inne podmioty.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia
2019 r., sygn. akt KIO 2295/18.
Za najistotniejszą Odwołujący uznał okoliczność, że Konsorcjum INKADRO nie
udowodniło, aby zastrzegane informacje nie były znane innym podmiotom - Konsorcjum
INKADRO nie wskaz
ało, jakie działania podjęło, aby zachować informacje w poufności.
Odwołujący przytoczył argumentację powołaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 8 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2295/18: „nie sprostał także obowiązkowi
udowodnienia, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
i zostały podjęte niezbędne działania celem zachowania, skoro na dokumentach, które
pochodzą od innych podmiotów nie wynika, aby uważały one przekazywane informacje (w
tym udzielane rabaty
) za stanowiące ich tajemnicę przedsiębiorstwa lub podmioty te zostały
zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Tym bardziej nie wykazano także,
że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania w celu ochrony tych informacji przed
ujawnieniem. N
ie jest wystraszające samo zapewnienie o tym, że umowy z pracownikami
czy kontrahentami zawierają stosowane klauzule poufności, skoro wykazywanie takiego
twierdzenia nie nastręcza żadnych trudności, a żadne umowy lub wyciągi z nich nie zostały
przedstawion
e Zamawiającego.”.
Odwołujący stwierdził również, że wieloletni udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na przedmiotowym rynku pozwala na stwierdzenie, iż żadna z ofert
wskazanych przez Konsorcjum INKADRO
dostawców materiałów nie zawiera klauzuli

poufności. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Konsorcjum INKADRO nie przedstawiło
dowodów potwierdzających, że dostawcy zobowiązali ww. wykonawcę do utrzymania
w tajemnicy treści przekazanych ofert. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odw
oławczej z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20.
W ocenie Odwołującego, w aktualnym stanie faktycznym, Zamawiający zbyt
pochopnie i bezkrytycznie przyjął zasadność utrzymania tajności złożonych przez
Konsorcjum INKADRO
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie wykazując przy tym należytej
staranności w procesie weryfikacji poszczególnych zastrzeżeń.
Odwołujący zwrócił uwagę, że nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z koniecznością
zastrzegania całych dokumentów, i jak wyjaśnia KIO w wymienionym wyżej wyroku, to nie
całe dokumenty powinny zostać utajnione, a poszczególne zawarte w nich informacje i to
przy łącznym spełnieniu przesłanek kwalifikujących je jako informacje o charakterze
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, iż częstą praktyką jest
zastrzeganie znacznych części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie dlatego, że istnieje
faktyczna konieczność ochrony zastrzeżonych informacji, lecz w celu uniemożliwienia
konkurentom weryfikacji ww. ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący podzielił
pogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt
KIO 2519/18.
Zdaniem Odwołującego, za niezasadne należy uznać zastrzeżenie całych
dokumentów (w tym umów o pracę) dotyczących pracowników i współpracowników
delegowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, z uwagi na ochronę danych
osobowych. Przepisy dotyczące ochrony danych osobowych umożliwiają co najwyżej
animizację imion i nazwisk osób delegowanych do realizacji zamówienia, nie zaś całych
dokumentów dotyczących pracowników i współpracowników. Odwołujący zwrócił uwagę na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 26 listopada 2018 r.,
sygn. akt KIO 2319/18:
„ochrona danych osobowych określonego personelu i informacji
o kwalifikacjach zawodowych pracowników przez wyłączenie jawności postępowania to
ostateczność, po którą by można sięgać wyłącznie w przypadkach, w których inne środki
byłyby nieskuteczne, bądź niewystarczające. Wykonawca nie powinien swobodnie, niejako
poza pracownikiem i często bez wiedzy i świadomości, decydować, że utajni informacje
o wykształceniu i doświadczeniu zawodowym, wszak to nie są stricte dobra wykonawcy,
a pracownicy często się nimi chwalą, np. na portalach społecznościowych. Wspomniane inne

środki to przede wszystkim umowy o zakazie konkurencji, odpowiednie ukształtowanie
wynagrodzenia czy przekazywania innych profi
tów wynikających z zatrudnienia.”.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, na poparcie spełnienia przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w obecnym stanie prawnym oraz
zgodnie z linią orzeczniczą KIO, konieczne jest przedstawienie dowodów, że wykonawca
docho
wał należytej staranności, aby dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dostępne
osobom trzecim. Dowodami takimi mogą być klauzule o zachowaniu poufności, w umowach
z kontrahentami oraz pracownikami, klauzula zawarta we wstępnej ofercie dystrybutora o
zachowaniu cen
i warunków w poufności. Nie wystarczą natomiast same twierdzenia
Konsorcjum INKADRO
, jeżeli na ich potwierdzenie Konsorcjum nie przedstawiło żadnych
dowód. W ocenie Odwołującego, w takiej sytuacji wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
INKADRO powi
nny zostać odtajnione i udostępnione Odwołującemu. Odwołujący przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, zasadne będzie stwierdzenie, że
Konsorcjum INKADRO
nie wykazało oraz nie udowodniło ziszczenia się wszystkich
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 Uznk, przez co nie doszło do skutecznego
zastrzeżenia załączników nr 1-11 oraz 13-17 do wyjaśnień ceny z dnia 20 stycznia 2021 r., a
w konsekwencji Zamawiający zaniechawszy udostepnienia/odtajnienia ww. załączników
dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk.

2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podał, że w dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej informację z otwarcia ofert. Z powyższej informacji wynikało, że
Zamawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 7.700.000,00 zł brutto.
Ponadto, zgodnie z powyższą informacją, w postępowaniu zostało złożone 5 ofert, w tym
oferta Konsorcjum INKADRO
na kwotę 3.864.563,37 zł brutto oraz oferta Odwołującego
5.669.602,43 zł brutto. Obu ww. wykonawców zaoferowało taki sam okres gwarancji.
Jak wskazał Odwołujący, wezwaniem z dnia 4 stycznia 2021 r. na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy
Pzp (przy czym ze względu na różnicę wartości oferty Konsorcjum INKADRO
w porównaniu kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia,
zastosowanie powinien mieć również art. 91 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający
zobowiązał Konsorcjum INKADRO do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących ceny i kosztów realizacji

przedmiotu zamówienia. Z okoliczności sprawy wynika bowiem, że cena realizacji
zamówienia, podana w ofercie Konsorcjum INKADRO jest ceną o 49,81% niższą od środków
przeznac
zonych na realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na
powyższe wezwanie, Konsorcjum INKADRO przedstawiło bardzo ogólne wyjaśnienia z dnia
11 stycznia 2021 r.
Następnie, wezwaniem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający
zobowiązał Konsorcjum INKADRO do przedstawienia dalszych, szczegółowych wyjaśnień, w
tym obowiązkowego wyjaśnienia następujących elementów ceny:
1)
ofert, wycen, fakt
ur od dostawców materiałów lub innych dowodów od ww.
podmiotów, potwierdzających korzystne warunki współpracy,
2)
w zakresie rzetelności kalkulacji - dowodów na potwierdzenie ceny rynkowej
materiałów wyszczególnionych w ofercie,
3)
dowodów przedstawiających przyjętą technologię i organizację robót pozwalających
na minimalizację kosztów realizacji zamówienia,
4)
koszty wynagrodzeń zasobów ludzkich z wyszczególnieniem wynagrodzenia jednego
pracownika na stanowisku roboczym, kadry kierowniczej (umowy o pracę),
5)
kosztów wytworzenia masy bitumicznej,
6)
kosztów zakupu paliwa za jeden litr,
7)
kosztów pozyskania kruszcu,
8)
jaki wpływ na cenę ma posiadany przez Konsorcjum sprzęt i maszyny,
9)
opis zastosowania nowatorskiego sprzętu (jeśli taki będzie używany),
10)
jaki wpływ na cenę ma uzyskana pomoc publiczna.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez
niego cenę. Odwołujący podkreślił, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Pzp tworzy
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a
zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że na skutek powyższego domniemania Konsorcjum INKADRO
wezwane do złożenia wyjaśnień, zobowiązane było udowodnić, iż zaoferowana przez nie

cena nie j
est ceną rażąco niską. W tym celu wykonawca powinien złożyć takie wyjaśnienia,
które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowana cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Jak zauważył Odwołujący,
w
orzecznictwie utrwalił się jednolity pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne,
odpowie
dnio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte
dowodami.
Odwołujący zaznaczył, że pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale
wręcz został istotnie wzmocniony znowelizowanym brzmieniem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2019
r., sygn. akt KIO 992/19 i z dnia
12 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1415/09.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 stycznia 2021 r.
Konsorcjum INKADRO
złożyło częściowo ogólne oraz częściowo w ogóle nie odpowiadające
na treść wezwania wyjaśnienia z dnia 20 stycznia 2021 r. (które wpłynęły do Zamawiającego
dnia 21 stycznia
2021 r.). W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum INKADRO
są niewystarczające, jak również nie czynią zadość wezwaniu z dnia
18 stycznia 2021 r.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INKADRO, mimo dwukrotnego wezwania, nie
udzieliło szczegółowych wyjaśnień co do wysokości pomocy publicznej, jaką uzyskał każdy
z członków Konsorcjum INKADRO w ciągu 5 ostatnich lat oraz jej wpływu na realizację
zamówienia. Pomimo ponownego zobowiązania Konsorcjum INKADRO w wezwaniu z dnia
18 stycznia
2021 r. do przedstawienia wysokości i wpływu uzyskanej pomocy publicznej na
realizację zamówienia („Proszę również o poinformowanie w jaki sposób, jakie czynniki mają
wpływ na cenę oferty, a wynikające z uzyskanej pomocy publicznej.”), Konsorcjum
INKADRO
ograniczyło się do powtórzenia informacji zawartych w pierwszych wyjaśnieniach
ceny z dnia 11 stycznia 2021 r.
(ogólne informacje o pomocy uzyskanej z Samorządowego
Funduszu Poręczeń Kredytowych, Powiatowego Urzędu Pracy, Polskiego Funduszu
Rozwoju oraz Banku Gospodarstwa Krajowego). Z uwagi na powyższe, w ocenie
Odwołującego, Konsorcjum INKADRO nie uczyniło zadość wezwaniu z dnia 18 stycznia
2021 r.
Jak wskazał Odwołujący, w dalszej treści wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r.
Konsorcjum INKADRO
wskazało, że: „Do sporządzenia kosztorysu ofertowego będącego
załącznikiem do złożonej oferty a obejmującego 89 pozycji zastosowaliśmy parametry
gwarantujące wynagrodzenie pracowników zgodne z art. 2 ust. 3 - 5 Ustawy z 10
października 2002 roku. Średniomiesięczne wynagrodzenie członków brygad roboczych
ksz
tałtuje się na poziomie 17-21 zł/h w zależności od zaszeregowania (zał. nr 1, 2 i 3 -
stanowi tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, ochrona danych osobowych). Również

wynagrod
zenie nadzoru technicznego (zał. nr 4 - stanowi tajemnicę handlową
przedsiębiorstwa, ochrona danych osobowych) zachowuje wszystkie rygory ustawy j.w.”.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum INKADRO, jak również Zamawiający,
uniemożliwili Odwołującemu pełną weryfikację wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. ze
względu na niezasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 1-4 do
wyjaśnień. Odwołujący mimo to stwierdził, że treść złożonych wyjaśnień i tak wskazuje na
sprzeczności, które nie pozwalają na uznanie wyjaśnień ceny w powyższej kwestii.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) minimalne
wynagrodzenie miesięczne w 2021 r. wynosi 2800 zł brutto. Z uwagi na powyższe, przy
średniej 160 godzin roboczych przyjmowanej w przypadku prac objętych przedmiotem
zamówienia, stawka za jedną godzinę wynosi 17,5 zł. Tymczasem z wyjaśnień wynika, że
niektórzy pracownicy Konsorcjum INKADRO są zatrudnieniu za stawkę nie przekraczającą
powyższej kwoty, co wskazywałoby na niezgodność z przepisami ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu.
Odwołujący wskazał również, że powyższe wyliczenia nie uczyniły zadość wezwaniu,
ponieważ samo odniesienie się do stawek netto i brutto wynagrodzenia, bez wskazania
ostatecznej ich wartości (po doliczeniu kosztów pracowniczych) nie daje pełnego
i prawidłowego obrazu przedstawionych wyliczeń. Ponadto, jak stwierdził Odwołujący,
Konsorcjum INKADRO
nie uwzględniło w swoich wyliczeniach kosztów urlopów i zwolnień
chorobowych członków brygady i faktu konieczności zapewnienia ich zastępstwa.
Odnosząc się do argumentu podniesionego przez Konsorcjum INKADRO: „Wpływ na
ofero
waną cenę miała również mała odległość inwestycji od siedziby firmy, przez co unikamy
płacenia delegacji lub ewentualnych noclegów dla pracowników.” Odwołujący podał, że z
jego u
staleń wynika, że miejsce realizacji zamówienia jest oddalone od siedzib
poszczególnych członków konsorcjum odpowiednio o ok. 40 oraz ok 50 km. Odwołujący
zwrócił uwagę, że Konsorcjum INKADRO nie przedstawiło kosztów wynikających z
konieczności codziennego dowozu/dojazdu osób delegowanych do realizacji zamówienia na
miejsce realizacji zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia w ww.
zakresie należy uznać za nieczyniące zadość wezwaniu z dnia 18 stycznia 2021 r. oraz
niepotwierdzające, że cena oferty Konsorcjum INKADRO nie jest rażąco niska. Podobnie, jak
wskazał Odwołujący, podając argument o posiadaniu rabatów na zakup paliw płynnych ON
Konsorcjum INKADRO nie wskazało jaka średnia ilość litrów paliwa zostanie zużyta przy

realizacji zamówienia, przez co, w opinii Odwołującego, nawet wobec podania ceny zakupu
jednego litra,
nie można zweryfikować rzeczywistej oszczędności z powyższego tytułu.
Odnosząc się do przedstawionej przez Konsorcjum INKADRO w pkt 4 wyjaśnień z 20
stycznia 2021 r. argumentacji:
„W przyjętej przez konsorcjum technologii wykonania robót
założyliśmy, że przy tak małych głębokościach oraz rodzaju gruntu (co wynika z odwiertów
geologicznych) można zastosować wykopy węższe. Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający
przyjął w KST szerokość średnią ca 1,23 m przy średniej głębokości 2,44 założyliśmy, iż
będąc w zgodzie z wytycznymi (zał. nr 9) dla robót ziemnych dla rur DN 200 zastosujemy
wykop
o szer. 0,90 m. Przy łącznej długości 4758 mb (rur przewodowych - wykopów) daje
oszczędność 4758 x 2,44 x 0,33 = 3.831,1 m3” Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum
INKADRO w
obliczeniach objętości robót ziemnych całkowicie pomija szerokość wykopu
koniecznego
do wykonania studni betonowych Ø1000 mm (średnica wewnętrzna studni).
Średnica zewnętrzna takiej studni wynosi 1300 mm. Dokumentacja zakłada wykonie 210 szt.
W obliczeń Odwołującego:
-
ilość studni: 210 szt.
-
średnica wewnętrzna studni: 1000 mm = 1,0 m
-
średnica zewnętrzna studni: 1300 mm = 1,3 m
-
wolna przestrze
ń robocza* pomiędzy studnią i szalunkiem: min. 0,4 m (wokół studni)
wolna przestrzeń robocza jest konieczna z uwagi na tzw. przestrzeń montażową oraz
wykonanie prawidłowego zagęszczenia gruntu - miejsce dla zagęszczarki.
-
długość szalunku np. KRINGS lub ORZEŁ: 3,0 m *
(wolna przestrzeń pomiędzy rozporami wynosi znacznie mniej - ok. 2,4 m)
-
średnia głębokość: 2,44 m
-
grubość ścianki szalunku: 0,1 m (po obu stronach wykopu)
Szerokość wykopu dla wykonania studni Ø 1000 mm:
1,3m + 0,4m + 0,4m + 0,1 m +0,1 m = 2,3 m
Objętość wykopu dla jednej studni:

2,3m x 2,44m x 3 m = 16,84 m3
Od tej objętości (16,84 m3) należy odjąć objętość, którą założyło Konsorcjum INKAFRO
obliczając objętość mas ziemnych dla wykonania rur przewodowych:
0,9m x 2,44m x 3m = 6,59 m3
16,84 m3
– 6,59 m3 = 10,25 m3 na każdą studnię
10,25 m3 x 210 szt. = 2152,5 m3 dla całości zadania
Odwołujący podał, że dla uproszczenia w powyższej kalkulacji pominięto takie szczegóły jak:
grubości dna studni (15 cm) oraz konieczność wykonania wzmocnionego podłoża pod
betonową studnią (o grubości min. 15 cm - w zależności od warunków gruntowo-wodnych).
Uwzględnienie tych elementów zwiększyłoby średnią głębokość wykopu, a co za tym idzie,
objętość wykopów o 2 m3 dla każdej studni - objętość wykopów dla 210 szt. wyniosłaby nie
2152,5 m3 lecz 2586,4 m3.
Opierając się na ww. wyliczeniach Odwołujący zwrócił uwagę, że założenia Konsorcjum
INKADRO
dotyczące oszczędności wynikających ze zmniejszenia ilości robót ziemnych są
błędne i nie wyniosą 3.831,1 m3 lecz tylko:
3.831,1 m3- 2.152,5 m3 = 1.678.6 m3,
a nawet mniej: 3.831,1 m3 -
2.586,4 m3= 1.244,7 m3 (jeśli uwzględnić ww. szczegóły:
grubość studni i wzmocnienie podłoża pod studnią).
Odwołujący podniósł, że większa objętość wykopów (niż założyło Konsorcjum)
pociąga za sobą kolejne koszty:
-
transport gruntu w obrębie budowy,
-
wymianę gruntu na grunt spełniający wymagania norm,
-
utylizacja gruntu nie nadającego się do wbudowania,
-
transport gruntu do miejsca utylizacji.
W opinii Odwołującego, Konsorcjum INKADRO dokonało zbyt dużych uproszczeń
przygotowując kalkulację cenową, co podważa prawidłowość jej przeprowadzenia,
a w konsekwencji,
podważa rzetelność całych wyjaśnień przedstawionych przez ww.
wykonawcę.

W nawiązaniu do argumentu Konsorcjum INKADRO z pkt 5 wyjaśnień z dnia 18
stycznia 2021 r.,
że „Wykonawca jest w posiadaniu własnego, wydajnego i taniego
w ekspl
oatacji sprzętu i urządzeń (sprzęt i urządzenia całkowicie zamortyzowane i nie
obciążone kosztami leasingów i kredytów)” i podania listy posiadanego sprzętu i urządzeń
oraz przedstawienia kosztów ich eksploatacji Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum
INKADRO
nie załączyło żadnych dowodów potwierdzających własność wymienionych w
zestawie
niu sprzętów i urządzeń, co, w ocenie odwołującego, podaje w wątpliwość
rzetelność informacji w powyższym zakresie. Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2018 r., sygn. akt. KIO 2703/17, z dnia 11 lipca 2016 r., sygn.
akt KIO 1020/16, oraz z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt KI0121/16.
Zdaniem Odwołującego, pominięcie przez Konsorcjum INKADRO obowiązków
w zakresie szczegółowości, rzetelności oraz wewnętrznej spójności opisania okoliczności
pozwalających obniżyć cenę realizacji zamówienia i wykazania ich konkretnego wpływu na
możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych, niewątpliwych kalkulacji
wszystkich elementów cenotwórczych, prowadzi do wniosku, że Konsorcjum INKADRO nie
obaliło domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający, mimo wezwania
Konsorcjum INKADRO
do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia
ceny całkowitej jego oferty, powinien odrzucić ofertę Konsorcjum jako zawierają rażąco niska
cenę. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechawszy czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum jak
o zawierającej rażąco niska cenę dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

3.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust.
3 ustawy Pzp
Mając na uwadze treść zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum INKADRO
był niedopuszczalny i został dokonany
wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w odwołaniu
argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym, skutkują
koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.

4.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

Odwołujący podał, że Konsorcjum INKADRO na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w Rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ powołało się na zamówienie
zrealizowane prze
z członka Konsorcjum – Eko- Inżynieria na rzecz generalnego wykonawcy
STANISŁAWSKI J. S. w ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta
Zduny”. Jak zauważył Odwołujący, w wykazie robót z dnia 20 stycznia 2021 r. Konsorcjum
I
NKADRO wskazało, że wartość zrealizowanej przez Eko-lnżynierię części robót miała
wartość 3.151.227,42 zł brutto. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, z referencji
z dnia 19 marca 2019 r. wynika
, że podana w wykazie robót kwota 3.151.227,42 zł brutto
obejm
uje całość robót wykonanych w ramach inwestycji przez Eko-lnżynierię, tj. nie tylko
wykonania kanalizacji sanitarnej, ale również prac związanych z odtworzeniem nawierzchni,
których, w ocenie Odwołującego, nie można zaliczyć do wykonania kanalizacji sanitarnej.
Odwołujący wskazał, że z treści referencji z dnia wynika, że wartość robót dotyczących
wykonania kanalizacji sanitarnej oraz przepompowni ścieków wynosiła łącznie 2.360.145,97
zł brutto (1.802.713.28 zł netto + 116.104,58 zł netto + podatek VAT 23%).
Odwołujący stwierdził, że roboty dotyczące odtworzenia nawierzchni nie zaliczają się
do robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej. W konsekwencji, uznać należy, że
Konsorcjum INKADRO w ramach inwestycji w Zdunach
wykonało roboty polegające na
b
udowie kanalizacji sanitarnej o wartości 2.360.145,97 zł brutto. Doświadczenie przy
realizacji powyższej inwestycji, zdaniem Odwołującego, nie pozwala na wykazanie oraz
potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust.
2 lit. c tiret pierwsze SIWZ.
To z kolei powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum
INKADRO
z postępowania i odrzuceniem złożonej przez nie oferty. Odwołujący stwierdził, że
w okolicznościach sprawy, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum INKADRO, które
nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
5.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp -
warunek udziału
W ocenie Odwołującego, w pozycji nr 2 wykazu robót z 20 stycznia 2021 r. doszło do
złożenia informacji niezgodnych z rzeczywistością poprzez wskazanie, że wartość
zrealizowanych przez Eko-
lnżynierię robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej
w ramach inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny” przekraczała
wartość 3.151.227,42 zł brutto. Tymczasem z treści referencji z dnia 19 marca 2019 r.
wynika wniosek odmienny, wskazujący, że wartość robót polegających na budowie
kanalizacji sanitarnej wykonanych przez Eko-
Inżynierię nie przekracza wartości 3.000.000,00

zł brutto, co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wskazuje na niespełnienie przez
Konsorcjum INKADRO
warunku udziału określonego w Rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwszy
SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INKADRO powinno podlegać wykluczeniu także
z tego powodu, że podało w wykazie robót informacje niezgodne z rzeczywistością, a tym
samym, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał, że działanie
Konsorcjum INKADRO od
niosło pożądany skutek ze względu na niezasadny wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
29 marca 2018 r., sygn. akt KIO 491/18.
Jak zauważył Odwołujący, w doktrynie prezentowany jest pogląd, że złożenie
dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu i w każdym
przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący podał, że dla
uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd wystarczająca jest
wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Nie jest zatem
wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki z art. 24
ust. 1 pkt 16.
Odwołujący stwierdził, że wstrzymując się od wykluczenia Konsorcjum INKADRO
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał
podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

6.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - zaniechanie wniesienia
zabezpieczenia
Odwołujący wskazał, że w okolicznościach sprawy doszło również do naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKADRO z uwagi na
wprowadzenie przez tego wykonawcę zamawiających w błąd przy przedstawieniu informacji
w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum na czynności zamawiających,
polegające na przedstawieniu informacji, że Konsorcjum jest w sytuacji ekonomicznej
i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby następnie zaniechać
wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, co skutkowało brakiem zawarcia
umowy w p
ostępowaniu oraz zatrzymaniem wadium ww. wykonawcy.

Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum INKADRO przynajmniej dwukrotnie
wprowadziło zamawiających w błąd w powyższym zakresie. W roku 2017 r. Konsorcjum
złożyło ofertę w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach:
Chobanin, Górka Wieruszowska, Pieczyska - II Etap” prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Komunalne w Wieruszowie (ul. b-
pa St. Bareły 130, 98-400 Wieruszów). W ramach złożonej
oferty Konsorcjum złożyło oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w zakresie
posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej
pozwalającej na prawidłową realizację
zamówienia. Odwołujący podał, że mimo powyższej deklaracji oraz złożenia dokumentów
rz
ekomo potwierdzających spełnienie powyższych warunków, Konsorcjum nie złożyło
zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, przez co nie doszło do zawarcia umowy z
zamawiającym, jak również zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp.
Przedmiotową inwestycję ostatecznie zrealizował Odwołujący.
Odwołujący podniósł, że analogiczna sytuacja miała miejsce w postępowaniu pn.
„Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami i przepompowniami w m. Szklarka
Miel
ęcka i Borek Mielęcki gm. Kępno” prowadzonym przez Wodociągi Kępińskie Sp. z o.o.
(63-
600 Kępno, ul. Wrocławska 28) w 2019 r. Konsorcjum ponownie oświadczyło o
spełnieniu warunków udziału w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej
pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby po wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej zaniechano złożenia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, wobec Konsorcjum INKADRO ziściły
się przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że w przypadku wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy
Pzp wykonawca podlega wykluczeniu z dalszych postępowań, jeżeli nie upłynęły 3 lata od
dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Ponadto,
jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca,
który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 18 ustawy Pzp, w celu
uniknięcia wykluczenia z postępowania, powinien złożyć dowody potwierdzające podjęcie
odpowiednich środków oraz działań na wykazanie rzetelności wobec ubiegania się w
kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zauważył Odwołujący,
Konsorcjum INKADRO w przedmiotowym p
ostępowaniu nie złożyło dowodów ani wyjaśnień
w celu uczynienia zadość procedurze samooczyszczenia, w związku z czym, w opinii
Odwołującego, powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp.

7.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu doszło również do naruszenia polegającego
na zaniechaniu niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów oraz
oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO, na wniosek z dnia 13 stycznia 2021 r.
oraz z dnia 9 lutego 2021 r.
Odwołujący podał, że w dniu 13 stycznia 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego
z wnios
kiem o udostępnienie protokołu postępowania z załącznikami, tj. wszystkich
dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Konsorcjum INKADRO w celu weryfikacji
prawidłowości dokonania czynności badania i oceny oferty Konsorcjum. Jak wskazał
Odwołujący, Zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 5 lutego
2021 r. przekazał Odwołującemu dokumenty oraz oświadczenia, jednakże niekompletne.
W związku z powyższym, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z ponownym wnioskiem
z dnia 9 lutego 2021 r. o udostępnienie dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez
Konsorcjum INKADRO
. Kompletne dokumenty zostały przesłane Odwołującemu dopiero
dnia 10 lutego 2021 r. ok. godz. 11.
Odwołujący zaznaczył, że dnia 10 lutego 2021 r.
upływał termin wniesienia odwołania wobec czynności związanych z wyborem oferty
Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania
w postępowaniu (5 dni) od powyższych czynności Zamawiającego, Zamawiający był
zobowiązany do niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania ze wszystkimi
załącznikami, w celu prawidłowej obrony swoich praw przez Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący, opieszałość (brak niezwłoczności) w przekazaniu przez Zamawiającego
pełnego protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami, istotnie utrudniło pełne
odniesienie się do bezpodstawności wyboru oferty Konsorcjum INKADRO jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia
prawidłowego skorzystania przez Odwołującego z prawa do obrony przewidzianego w art.
180 ustawy Pzp,
W ocenie Odwołującego, w okolicznościach sprawy doszło również do naruszenia art.
7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum INKADRO.

Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał dokonanie czynności
i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów rozprawy o pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
oc
hrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprze
z zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez Konsorcjum INKADRO dnia 20 stycznia 2021 r. w zakresie utajnienia
treści załączników nr 1-11 oraz nr 13-17 do wyjaśnień.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że Konsorcjum INKADRO
zastrzegając ww. część wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nie
umotywowało zastrzeżenia, nie wykazało jego zasadności. Tego rodzaju zaniechanie
powinno skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że zastrzeżenie jest nieskuteczne.

Wskazać należy, że w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zawarty w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie
stosownych dowodów, wykonawca rezygnuje z ochrony informacji (
wyrok Sądu Okręgowego
w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I Ca 131/15, orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia KIO z dnia 8 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1006/18, z dnia 28 kwietnia
2016 r., sygn. akt KIO 545/15, KIO 563/16, z dnia 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 561/15, z dnia
28 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1730/15)
.
Zamawiający w takiej sytuacji nie jest uprawniony do
zastępowania wykonawcy w owym wykazaniu, a w szczególności nie jest uprawniony
przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że
również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy.
Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na wynik
postępowania, bowiem Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżone dokumenty,
Izba zaś rozpoznając przedmiotową sprawę wzięła pod uwagę argumentację Odwołującego
opartą na pozyskanych informacjach (w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy
P
zp poprzez wybór oferty Konsorcjum INKADRO jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta
ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
jak też zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO, mimo iż
przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody są częściowo zbyt
ogólne, wewnętrznie sprzeczne oraz nie odnoszące się do wszystkich elementów wezwania
z dnia 18 stycznia 2021 r., przez co nie czynią zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Po analizie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKADRO w dniach 12 stycznia
2021 r. (pismem z dnia 11 stycznia 2021 r.) oraz 21 stycznia 2021 r. (pismem z dnia 20
stycznia 2021 r.)
Izba uznała złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia za wystarczające,
poparte dowodami i wykazujące realność zaoferowanej ceny.

Izba mia
ła przede wszystkim na względzie, że wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum
INKADRO złożyło Zamawiającemu szczegółowy kosztorys obejmujący pełen zakres
zamówienia. Za okoliczności istotne, uzasadniające zaoferowaną cenę, Izba uznała m.in.
posiadanie przez Konsorc
jum INKADRO własnej wytwórni mas bitumicznych i pozostałego
sprzętu do robót drogowych, posiadanie własnego sprzętu i urządzeń wymienionych w treści
wyjaśnień, posiadanie rabatów na zakup paliw płynnych ON, przyjęcie do kalkulacji ceny
wynagrodzeń zgodnych z przepisami prawa, a także otrzymanie przez członków Konsorcjum
INKADRO pomocy publicznej.
Konsorcjum INKADRO określiło ponadto, w jaki sposób
poszczególne okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Ww. wyjaśnienia
zostały poparte dowodami w postaci m.in. ofert dostawców oraz umów o pracę. W ocenie
Izby, treść złożonych wyjaśnień, szczegółowy kosztorys, a także załączone do wyjaśnień
dowody w sposób wystarczający uwiarygadniają zaoferowaną cenę. Izba nie dopatrzyła się
uchybień w wycenie kosztów pracy przez Konsorcjum INKADRO. Przyjęte do kalkulacji
koszty pracy zostały wskazane w kosztorysie szczegółowym oraz w załączonych do
wyjaśnień umowach o pracę. Należy wziąć przy tym pod uwagę, że obliczenie stawki za
jedną godzinę jest zależne od liczby godzin pracy w danym miesiącu. Argumentu
potwierdzającego przedmiotowy zarzut nie może także stanowić odległość siedzib członków
Konsorcjum INKADRO od miejsca realizacji zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia,
że pracownicy będą dojeżdżali do pracy z tych lokalizacji. Ponadto, Konsorcjum INKADRO
podało, że posiada rabaty na zakup paliw i określiło rząd oszczędności z tego tytułu.
Podobnie,
dokonane przez Odwołującego obliczenia mające świadczyć o mniejszych
oszczędnościach z tytułu przyjętej technologii robót, niż wykazało to Konsorcjum INKADRO,
także nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum INKADRO. Jak
wskazano powyżej, wykonawca ten w sposób szczegółowy przedstawił kalkulację kosztów,
która nie została zakwestionowana przez Odwołującego, poparł ją dowodami, co Izba uznała
za wystarczające. Podstawy do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum
INKADRO nie
potwierdzają realności zaoferowanej ceny nie może stanowić także
okoliczność, że do wyjaśnień nie załączono dowodów potwierdzających własność sprzętów i
urządzeń. Izba stwierdziła, że Konsorcjum INKADRO wymieniło w wyjaśnieniach posiadany
sprzęt i urządzenia, a także pokazało różnicę w kosztach pomiędzy wynajmem sprzętu, a
kosztami eksploatacji własnego sprzętu. W ocenie Izby, wyjaśnienia w tym zakresie są pełne
i nie budzą wątpliwości. Uznanie wyjaśnień za niewystarczające z tego względu, że nie
dołączono do nich dowodów potwierdzających własność byłoby nadmiernym formalizmem.
Dokonując oceny złożonych przez Konsorcjum INKADRO wyjaśnień Izba oparła się przede
wszystkim na ich treści oraz na załączonych do nich dowodach. Opinię biegłego złożoną
wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba przyjęła jako stanowisko zamawiającego.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum INKADRO z p
ostępowania z uwagi na niepotwierdzenie i
niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ.
W treści przedmiotowego warunku Zamawiający wymagał od wykonawców
udokumentowania wykonania w sposób należyty, w szczególności zgodnie z przepisami
prawa budowlanego, i prawidłowego ukończenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej dwóch robót polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o wartości nie
niższej niż 3.000.000 PLN brutto każda.
Na potwierdzenie ww. warunku Konsorcjum INKADRO złożyło wraz z pismem z dnia
20 stycznia 2021 r. wykaz robót wskazując w pozycji 2 zamówienie wykonane na rzecz
STANISŁAWSKI J. S. pod nazwą: „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Zduny”, wartość
robót: 3.151.227,42 zł brutto. Konsorcjum opisało w wykazie zakres rzeczowy robót jako:
„budowa kanalizacji sanitarnej (kanały grawitacyjne – ok. 3,0 km, rurociągi tłoczne ok. 0,2
km, przykanaliki ok. 1,3 km, przepompownia ścieków – 1 kpl), wykonanie robót
nawierzchniowych odtworzeniowych
”. Na potwierdzenie należytej realizacji przedmiotowego
zamówienia Konsorcjum INKADRO złożyło referencje z dnia 19 marca 2019 r., w których
roboty zostały podzielone na kanalizację sanitarną (wartość: 1.802.713,28 zł netto),
przepompownię ścieków (wartość: 116.104,58 zło netto), oraz roboty nawierzchniowe
(wartość: 643.155,65 zł netto). W referencji potwierdzono, że roboty zostały wykonane
zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a wykonawca wykazał się
terminowością i wysokim standardem zakończonych robót.
I
zba stwierdziła, że badanie spełniania przez Konsorcjum INKADRO
przedmiotowego warunku z wyłączeniem robót nawierzchniowych byłoby działaniem
nieuprawnionym. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że
każde standardowe zamówienie polegające na budowie kanalizacji sanitarnej obejmuje m.in.
roboty odkrywkowe lub przeciskowe gruntu, położenie rur i przewodów kanalizacyjnych wraz
z izolacją, a także roboty polegające na zakryciu przewodów kanalizacyjnych i odtworzeniu
nawierzchni
. Podobny zakres robót jest objęty przedmiotowym zamówieniem. Izba zważyła,
że zamawiający planując budowę kanalizacji sanitarnej nie prowadzą odrębnych postępowań
na roboty stricte kanalizacyjne oraz na roboty nawierzchniowe.

Izba wzięła także pod uwagę okoliczność, że podstawą zarzutu jest treść referencji,
za którą wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności. To samo zamówienie mogłoby w
treści referencji zostać ujęte jako budowa kanalizacji sanitarnej i obejmować pełną kwotę
zamówienia.
W tym stanie rzeczy, nie zaistniały również podstawy do wezwania Konsorcjum
INKADRO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego
warunku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W
konsekwencji powyższego, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum INKADRO
z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji
, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale
VI ust. 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
INKADRO
z uwagi na wprowadzenie zamawiających w błąd przy przedstawieniu informacji
w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
stanowiące przy tym bezprawne wpłynięcie przez Konsorcjum INKADRO na czynności
zamawiających, polegające na przedstawianiu informacji, że Konsorcjum INKADRO jest
w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia, aby
następnie zaniechać wniesienia zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia, co
skutk
owało brakiem zawarcia umowy w postępowaniu oraz zatrzymaniem wadium ww.
wykonawcy.
Izba stwierdziła, że opisane przez Odwołującego okoliczności nie są objęte normą
art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy P
zp, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać
informacje
poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się w tych okolicznościach także naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp
, który stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Sankcją, jaką przewiduje ustawa Pzp z tytułu niewniesienia zabezpieczenia należytej
realizacji umowy jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Innych sankcji z tego tytułu ustawodawca nie przewidział, zatem czynność wykluczenia

Konsorcjum INKADRO z kolejnych postępowań, w których wykonawca ten bierze udział,
byłoby działaniem nieuprawnionym.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96
ust. 3 w zw. z art. 180 u
st. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez
Konsorcjum INKADRO.
Jak stanowi art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, p
rotokół wraz z załącznikami jest jawny,
z
ałączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu
pełną treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKADRO niezwłocznie pod dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie
może jednak skutkować nakazaniem powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Izba
miała na uwadze, że Zamawiający ostatecznie przekazał Odwołującemu wnioskowaną
dokumentację, zaś Odwołującemu udało się złożyć odwołanie wobec czynności
Zamawiającego. Ponadto, dokonując oceny postawionych przez Odwołującego zarzutów
Izba w
zięła pod uwagę argumentację Odwołującego opartą na treści dokumentów
pozyskanych przez Odwołującego w dniu 25 lutego 2021 r. W tym stanie rzeczy, mając na
względzie dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp, Izba uznała, że zasadność
przedmiotowego zar
zutu nie miała wpływu i nie może mieć wpływu na wynik postępowania o
udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła również, że nie postawione w odwołaniu zarzuty, mające swoje źródło
w treści dokumentów przekazanych Odwołującemu w dniu 25 lutego 2021 r., mogły stać się
podstawą kolejnego odwołania. Takim zarzutem podniesionym na rozprawie, nie objętym
rozpoznawanym odwołaniem, jest zarzut dotyczący niezgodności oferty Konsorcjum
INKADRO z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 555 ustawy nPzp, zarzut ten nie mógł być
rozp
oznany przez Izbę.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania za błędną czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
Konsorcjum
INKADRO
jako
najkorzystniejszej.
Co za tym idzie, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzec
iw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz
wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1
r
ozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby w kwocie 4
335,92 zł.

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
• Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
• Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29