rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 447/21
KIO 447/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez wykonawcę Aarsleff
sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście z siedzibą w
Świnoujściu
przy udziale wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, z
głaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez wykonawcę Aarsleff
sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście z siedzibą w
Świnoujściu
przy udziale wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, z
głaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aarsleff sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aarsleff sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Aarsleff sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Gminy
Miasto Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu kwotę 3.654 zł 90 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset pięćdziesięciu czterech złotych dziewięćdziesięciu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 447/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Miasto Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, zwana dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest modernizacja przystani rybackiej w
Karsiborze w celu
poprawy bezpieczeństwa rybaków.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
5 sierpnia 2020 r., nr 570431-N-2020.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 lutego
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Aarsleff sp. z
o.o. w Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez pominięcie wyjaśnień
złożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 22.12.2020 r. (uzupełnione pismem z
dnia 7.01.2021 r.
), które to pismo dotyczyło wyjaśnienia wątpliwości związanych z
jednym z kryteriów oceny ofert, tj. posiadania przez odwołującego doświadczenia dot.
kierownika robót elektrycznych, podczas gdy zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO
dopuszczalne i prawnie skuteczne jest złożenie dokumentów i wyjaśnień przez
w
ykonawcę bez wezwania Zamawiającego, tzw. samouzupełnienie;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców wskutek nieuzasadnionego pominięcia wyjaśnień
z
łożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 22.12.2020 r. (uzupełnione pismem z
dnia 7.01.2021 r.
), a także zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zaniechanie przez z
amawiającego uzasadnienia faktycznego i
prawnego d
la przyznanej poszczególnych wykonawcom punktacji, co ostatecznie
doprowadziło do naruszenia prawa odwołującego do uzyskania pełnego zakresu
informacji rozstrzygnięcia postępowania wraz z jego uzasadnieniem;
3) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez brak uzasadnieni
a faktycznego i prawnego odnośnie
liczby przyznanych o
dwołującemu punktów w zakresie każdego kryterium oceny ofert, w
szczególności w zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych (DKE), a w
związku z tym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, prawdopodobnie punktowania wyłącznie jednej
wskazanej przez o
dwołującego inwestycji w zakresie doświadczenie kierownika robót
budowy i nieprzyznania punktów dla drugiej ze wskazanych przez Odwołującego
inwestycji odnoszących się do tego kryterium oraz brak informacji odnośnie tego, która z
inwestycji wskazanych przez o
dwołującego była punktowana, a która nie;
przez co doszło do
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
przez wybór oferty Strabag sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, podczas gdy z treści oferty odwołującego oraz wyjaśnień złożonych w
dniu 22.12.2020 r.
(uzupełnione pismem z dnia 7.01.2021 roku) wynika, że to oferta
o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego, przy
uwzględnieniu w całości treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w treści pisma z
dnia 22.12.2020 r.
(uzupełnione pismem z dnia 7.01.2021 r.) i przyznania ofercie
odwołującego maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia kierownika robót
elektrycznych (DKE) tj. 10 pkt za doświadczenie DKE, a w konsekwencji przyznanie
ofercie o
dwołującego 100 pkt.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść art. 26 ust. 3 i art. 25 ust 1 ustawy Pzp.
Wywiódł, że zamawiający dokonując weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona
najwyżej w rankingu ofert, pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 u
stawy Pzp, w przypadku wykrycia błędów lub powzięcia wątpliwości, ma obowiązek
wezwania takiego w
ykonawcy do usunięcia tych błędów lub wyjaśnienia wątpliwości.
Zdaniem odwołującego, wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest
jedyną możliwością usunięcia błędów lub wątpliwości w ofercie wykonawcy. Argumentował,
że także sam wykonawca, który wykryje w treści swojej oferty błędy lub kwestie mogące
budzić wątpliwości, ma prawo, na zasadzie analogii do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
samodzielnego usunięcie tych błędów i wątpliwości, tzw. samouzupełnienie.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z 4.05.2017 r., C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o.
przeciwko Województwu Łódzkiemu Trybunał Sprawiedliwości nie zakwestionował w
ogólności możliwości i zasadności uzupełniania oświadczeń i dokumentów dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wiedzy i doświadczenia
(zdolności technicznej i zawodowej wykonawców). Odwołujący wskazał, że dopuszczalne
jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty, w szczególności jeśli w sposób
oczywisty oferta (w szerokim znaczeniu, a więc również w zakresie oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu) wymaga
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki, o ile zmiany nie prowadzą do
rezultatu porównywalnego z przedstawieniem de facto nowej oferty, co wynika wprost z art.
51 dyrektywy 2004/18/WE.
Zdaniem odwołującego, dopuszczalne jest samodzielnie poprawienie błędów lub
wyjaśnienie wątpliwości związanych z treścią oferty wykonawcy, w tym także dotyczących
spełnienia kryteriów oceny ofert, na zasadzie analogii do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
przypadku zaś dokonania przez wykonawcę tzw. samouzupełnienia, zamawiający
zobligowany jest uwzględnić taką czynność, o ile wyjaśnienia takie skutkują usunięciem
błędów lub wątpliwości.
Odwołujący argumentował, że pismem z dnia 22.12.2020 r. dokonał tzw.
samouzupełnienia wobec pojawienia się wątpliwości, co do spełnienia przez niego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych przez Pana W. K. wymaganych uprawnień,
a także w zakresie posiadanego przez niego doświadczenia tego kierownika robót
elektrycznych na min. 2 inwestycjach opisa
nych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał,
że w piśmie tym wyjaśnił, iż w treści formularza oferty Odwołującego doszło wyłącznie do
omyłki polegającej na wpisaniu nieprawidłowej nazwy inwestycji, na której osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, tj. Pan W. K., pełnił właśnie
funkcję kierownika robót elektrycznych. Zamiast bowiem zadania pn. „Modernizacja
warsztatów szkolnych i modernizacja pracowni szkolnej w budynku Zespołu Szkół
Samochodowych w Gdańsku” powinno być wpisane zadanie pn. „Budowa Farmy Wiatrowej
w Przykonie tj. wykonanie fundamentów, dróg dojazdowych, linii kablowych średniego
napięcia i linii światłowodowych oraz budynku rozdzielni RSN Przykona wraz z jej
wyposażeniem”. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia te w żadnej mierze, nie skutkowały
zmianą treści jego oferty. Jak bowiem wskazano w treści pkt. 5 tej oferty: Oświadczamy, że
osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, Pan W. K. posiada
doświadczenie w kierowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w Rozdziale V pkt
2 ppkt 2 lit. b) SIWZ zgodnie z zestawieniem
, potwierdzając tym samym spełnienie przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wskazana osoba, tj. Pan W. K., posiada doświadczenie
polegające na kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na min. 2
inwestycjach o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. Oświadczenie to
pozostaje zgodne z prawdą. Skoro tak uważał, że jego oferta nie uległa zmianie. W
szczególności z uwagi na fakt, iż nie dokonał zmiany osoby, która miałaby pełnić funkcję
kierownika robót elektrycznych na zadaniu. Odwołujący w treści oferty wskazał, że funkcję tę
zamierza powierzyć panu W. K. i stanowiska tego nie zmienił. Zdaniem odwołującego,
zmianie nie uległa treść oferty w zakresie oświadczenia, iż Pan W. K. posiada doświadczenie
polegające na kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na min. 2
inwestycjac
h o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. Zmianie uległa
jedynie nazwa jednego z z
adań, na których Pan K. kierował pracami budowlanymi w
zakresie instalacji elektrycznych.
Odwołujący podniósł, że od chwili złożenia oferty, daje gwarancję realizacji zadania w
sposób należyty. Dysponuje bowiem osobą, która posiada wymagane uprawnienia
budowlane oraz wymagane przez z
amawiającego doświadczenie. Skoro tak to niezasadnym
było pominięcie przez zamawiającego części wyjaśnień złożonych przez wykonawcy w tym
zakresie. W szczególności, że jak można wnioskować z treści dokumentu- zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5.02.2021 roku, Zamawiający uwzględnił
wyjaśnienia Odwołującego w pozostałym zakresie, tj. odnośnie posiadania uprawnień
budowlanych przez Pana W. K.
(wątpliwości wynikłe z powodu rozbieżności pisowni imienia i
nazwiska wskazanej osoby).
Odwołujący podniósł, że uwzględnienie przez zamawiającego jego wyjaśnień w całości
winno skutkować przyznaniem mu punktów za 2 inwestycje wskazane w kryterium
doświadczenie kierownika robót elektrycznych, a przez to zamawiający winien przyznać jego
ofercie w tym zakresie 10 pkt (po 5 pkt za
każdą inwestycję), a nie 5 pkt, jak można
wywnioskować z treści informacji zamawiającego z dnia 5.02.2021 r.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający w żadnej sposób nie przedstawił
uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego w szczególności przyznania punktacji w
zakresie kryterium oceny ofert-
doświadczenie kierownika robót elektrycznych. W treści
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, z
amawiający wskazał jedynie kryterium,
max. liczbę punktów, liczbę przyznanych punktów oraz rzekome uzasadnienie. Odwołujący
podniósł, że w treści jednak uzasadnienia odnośnie jego oferty w zakresie kryterium-
doświadczenie kierownika robót elektrycznych, Zamawiający wskazał wyłącznie, że
punktowano 1 z wskazanych inwestycji zgodnych z opisem kryterium. W treści tego
uzasadnienia nie ma nawet informacji, którą inwestycję zamawiający punktował, a której nie.
Brak jest również informacji dlaczego jedna z inwestycji wskazanych przez odwołującego
została punktowana, a druga nie. Odwołujący nie ma więc możliwości zweryfikowania
prawidłowości działania zamawiającego i takiego uzasadnienia nie można uznać za
prawidłowe i zgodne z ustawą Pzp.
Odwołujący podniósł, że w konsekwencji założyć można, iż albo zamawiający popełnił
błędu/omyłki w zakresie naliczenia ilości przyznanych mu punktów albo doszło do
naruszenia przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu tj. art. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp.
Wszystko powyższe spowodowało, iż postępowanie nie zostało przeprowadzone w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona w sposób nieprawidłowy, z
pominięciem jednej z wykazanych inwestycji, mających znaczenie dla oceny kryterium
doświadczenia kierownika robót elektrycznych. Zamawiający zaś pominął tę inwestycję bez
podania jakiejkolwiek przyczyny uzasadniającej takie działanie. Odwołujący wskazał, że w
ten sposób został potraktowany przez zamawiającego w sposób mniej korzystny niż
pozostali wykonawcy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2020 r., pismo
odwołującego z dnia 22 grudnia 2020 r., zawiadomienie o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 stycznia 2021 r., pismo odwołującego z 7
stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5 lutego 2021 r.,
załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
wr
ześnia 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawi
ającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 10 lutego 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono,
że przedmiotem zamówienia jest modernizacja przystani rybackiej w
Karsiborze w celu poprawy bezpieczeństwa rybaków.
Ustalono, że w rozdziale V ust. 2 pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie
zamówienia może się ubiegać wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający wskazał, że uzna, iż wykonawca posiada wymagane zdolności
techniczne i/lub zawodowe za
pewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca
w
ykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj.: m.in.
Kierownikiem robót branży elektrycznej posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych oraz elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub uprawnienia uznane na
podstawie ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220 ze zm.).
Ustalono ponadto, że w rozdziale XII SIWZ zamawiający wskazał, że:
1.
Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy
bilans punktów w kryteriach:
1.1
Cena oferty brutto ( C)
60 %
1.2
Doświadczenie kierownika budowy (DKB)
20 %
1.3
Doświadczenie kierownika robót sanitarnych (DKS)
10 %
1.4
Doświadczenie kierownika robót elektrycznych (DKE)
10 %
(…)
2.4.
Doświadczenie kierownika robót elektrycznych (DKE):
Sposób przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót elektrycznych”:
wykonawca, który skieruje do realizacji zamówienia w charakterze kierownika robót
el
ektrycznych osobę spełniającą warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
wymaganych uprawnień budowlanych oraz dodatkowo legitymującą się doświadczeniem
polegającym na kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na
inwestycj
ach o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto, otrzyma:
a)
D = 0 pkt
– gdy spełnia warunek udziału w postępowaniu;
b)
D = 5 pkt
– gdy posiada doświadczenie na 1 ww. inwestycji,
c)
D = 10 pkt
– gdy posiada doświadczenie na 2 lub więcej ww. inwestycjach.
4.
W przypadku niewykazania ww. doświadczenia dla osób wskazanych w formularzu
ofertowym lub jeżeli wykazane doświadczenie/uprawnienia będą niezgodne z wymaganiami
siwz, Zamawiający uzna, że wykonawca na dane stanowisko oferuje osobę, która nie
posiada doświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert i przyzna 0 pkt. Przyznanie przez
Zamawiającego 0 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy / robót” nie
powoduje odrzucenia oferty. Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji złożonych
przez wykonawcę oświadczeń, w każdy dostępny mu sposób. Zamawiający nie dopuszcza
możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich w zakresie odnoszącym się do
kryteriów oceny ofert.
Ustalono,
że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in.
oferta
odwołującego.
Ustalono, że odwołujący w pkt 5 formularza ofertowym oświadczył, że osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych Pan W. K. posiada
doświadczenie w kierowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w Rozdziale V pkt
2 ppkt 2 lit. b) siwz
– zgodnie z poniższym zestawieniem.
Nazwa inwestycji,
lokalizacja
Zakres robót
Okres
realizacji
[lat]
Okres
pełnienia
funkcji
kierownika
budowy
Nazwa, adres,
dane
kontaktowe
inwestora
1
2
3
4
5
1. Przebudowa
budynków A i B
warsztatów Zespołu
Szkół Mechaniczno-
Energetycznych
w
Olsztynie
Kierowanie
robotami
w
zakresie
instalacji
elektrycznych.
Wartość
inwestycji 16,9
mln zł brutto
20 mies.
01.2018-
08.2019
Miasto Olsztyn
Pl. Jana Pawła
II 1
10-101 Olsztyn
2. Modernizacja
warsztatów
szkolnych
i
modernizacja
pracowni szkolnej w
budynku
Zespołu
Szkół
Samochodowych
w
Gdańsku
Kierowanie
robotami
w
zakresie
instalacji
elektrycznych.
Wartość
inwestycji 11,6
mln zł brutto
16 mies.
09.2018-
10.2019
Dyrekcja
Rozbudowy
Miasta
Gdańska
Ul. Żaglowa 11
80-
560 Gdańsk
Ustalono również, że pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. zamawiający wybrał ofertę
odwołującego jako najkorzystniejszą. Zamawiający w przedstawionej ocenie punktowej
wskazał, że odwołujący uzyskał m.in. 10 pkt w kryterium oceny ofert Doświadczenie
kierownika robót elektrycznych (DKE).
Ustalono ponadto, że wobec ww. czynności zamawiającego wykonawca Strabag sp.
z o.o. w Pruszkowie
wniósł w dniu 15 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Izby. W
odwołaniu tym wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu. Wskazał m.in., że jak wynika z przekazanej przez Dyrekcję
Rozbudowy Miasta Gdańska - inwestora zadania „Modernizacja warsztatów szkolnych i
modernizacja pracowni szkolnej w budynku Zespołu Szkół Samochodowych w Gdańsku” –
informacji Pan W. K.
nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych w ramach tego zadania.
Funkcję kierownika robót elektrycznych pełnił Pan B. K. .
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący skierował do zamawiającego pismo z
dnia 22 grudnia 2020 r. W piśmie tym wskazał, co następuje:
Potwierdzamy jednocześnie zgodność z prawdą oświadczenia Aarsleff zawartego w ofercie,
że Pan W. K. (V. K.) legitymuje się doświadczeniem polegającym na kierowaniu pracami
budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na co najmniej 2 inwestycjach o wartości
robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. Niestety do formularza ofertowego
Aarsleff wkradł się błąd (omyłka pisarska) polegający na wpisaniu niewłaściwej nazwy
inwestycji w poz. 2 tabeli po oświadczeniem. Prawidłowa treść tabeli jest następująca:
Nazwa inwestycji,
lokalizacja
Zakres robót
Okres
realizacji
[lat]
Okres
pełnienia
funkcji
kierownika
budowy
Nazwa, adres,
dane
kontaktowe
inwestora
1
2
3
4
5
1. Przebudowa
budynków A i B
warsztatów Zespołu
Szkół Mechaniczno-
Energetycznych
w
Olsztynie
Kierowanie
robotami
w
zakresie
instalacji
elektrycznych.
Wartość
inwestycji 16,9
mln zł brutto
20 mies.
01.2018-
08.2019
Miasto Olsztyn
Pl. Jana Pawła
II 1
10-101 Olsztyn
2. Budowa
Farmy
Wiatrowej
w
Przykonie
tj.
wykonanie
fundamentów, dróg
dojazdowych,
linii
kablowych średniego
napięcia
i
linii
światłowodowych
oraz
budynku
rozdzielni
RSN
Przykona wraz z jej
wyposażeniem
Kierowanie
robotami
w
zakresie
instalacji
elektrycznych
(w
tym
instalacje
wewnętrzne
budynku
rozdzielni
RSN). Wartość
inwestycji 19,1
mln zł brutto
15 mies.
04.2019-
06.2020
Energa Invest
sp. z o.o. al.
Grunwaldzka
472
80-
309 Gdańsk
Załączył do pisma m.in. oświadczenie pana D. P. – inspektora nadzoru inwestorskiego na
budowie FW Przykona, że kierownikiem robót elektrycznych na tej inwestycji był V. K. (W.
K.).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 5 stycznia 2021 r. zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzeniu czynności oceny ofert. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu
15.12.2020 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa KIO. Wskazał, że
w dniu 22.12.2020 r. A
arsleff przysłał pismo w którym odniósł się do postawionych zarzutów
odnośnie jego oferty, wskazując na błąd w oznaczeniu kontraktu na jakim funkcje kierownika
robót elektrycznych pełnił W. K. . Z uwagi na powyższe Zamawiający po przeanalizowaniu
odwołania i wyjaśnień Aarslef postanowił unieważnił czynność wyboru oraz dokonać
ponownej oceny ofert.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący przesłał do zamawiającego pismo z dnia 7
stycznia 2021 r., w którym ponownie potwierdzał, że pan W. K. (V. K.) posiada wymagane
uprawnienia oraz legitymuje się doświadczeniem polegającym na kierowaniu pracami
budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na co najmn
iej 2 inwestycjach o wartości
robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto.
W dalszej kolejności ustalono, że 5 lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego Strabag sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W
odniesieniu do oceny oferty odwołującego zamawiający wskazał, że w kryterium
„doświadczenie kierownika robót elektrycznych” odwołujący uzyskał 5 z 10 możliwych do
uzyskania punktów. Zamawiający wskazał, że punktowano 1 z wskazanych inwestycji
zgodnych z opisem kryterium.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Chybione
okazały się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 7
ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo przyznał odwołującemu jedynie 5 z 10
możliwych punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót elektrycznych
(DKE)”. Zasadnym okazało się bowiem nieprzyznanie odwołującemu 5 pkt za doświadczenie
pana W. K.
zdobyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych na inwestycji
„Budowa Farmy Wiatrowej w Przykonie”, które zostało przez odwołującego wykazane
dopiero w
wyjaśnieniach z dnia 22 grudnia 2020 r.
Zamawiający nie przyznając odwołującemu punktów za ww. doświadczenie osoby
proponowanej na stanowisko kierownika robót elektrycznych postąpił zgodnie z kryterium
oceny ofert opisanym w SIWZ.
Dostrzeżenia wymagało, że w rozdziale XII SIWZ w ust. 4 SIWZ zamawiający
przewidział, że w przypadku niewykazania ww. doświadczenia dla osób wskazanych w
formularzu ofertowym lub jeżeli wykazane doświadczenie/uprawnienia będą niezgodne z
wymaganiami siwz, Zamawiający uzna, że wykonawca na dane stanowisko oferuje osobę,
która nie posiada doświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert i przyzna 0 pkt. Analiza
przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że skutkiem niewykazania przez
wykonawcę w formularzu ofertowym doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko
m.in. kierownika robót elektrycznych, będzie nieprzyznanie punktów. W świetle
przywołanego postanowienia, a także wzoru formularza ofertowego, dla przyznania punktów
niewystar
czające było jedynie złożenie oświadczenia (zadeklarowanie), że kierownik robót
elektrycznych posiada doświadczenie przy kierowaniu robotami budowanymi w zakresie
instalacji elektrycznych na inwestycjach
o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5
mln zł brutto. Dla zdobycia punktów konieczne było dodatkowo wykazanie tego
doświadczenia w formularzu ofertowym w przewidzianej do tego tabeli z pkt 5 wzoru
formularza. W tabeli tej należało zaś podać takie dane jak: nazwa inwestycji, zakres robót,
okres realizacji, okres pełnienia funkcji kierownika budowy, nazwa, adres, dane kontaktowe
inwestora.
Tymczasem
odwołujący przedstawił w formularzu ofertowym tylko jedną inwestycję,
na której pan W. K. zdobył doświadczenie w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie
instalacji elektrycznych na inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. Była
to robota
polegająca na przebudowie budynków A i B warsztatów Zespołu Szkół
Mechaniczno-Energetycznych w Olsztynie (wiersz 1 tabeli z pkt 5 formularza ofertowego
odwołującego). Odwołujący w ww. tabeli w wierszu 2 powołał się wprawdzie na
doświadczenie zdobyte przez W. K. na kolejnej inwestycji, tj. modernizacji warsztatów
szkolnych i modernizacji pracowni szkolnej w budynku Z
espołu Szkół Samochodowych w
Gdańsku. Jednakże, na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę Strabag z 15
grudnia 2020 r.,
odwołujący w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2020 r. przyznał, że podanie tej
inwestycji
w opisie doświadczenia zawodowego pana K. było błędem. W tej sytuacji, w
świetle kryterium oceny ofert, o którym mowa w rozdziale XII pkt 2.4. i 4 SIWZ, zamawiający
był uprawniony do przyznania odwołującemu jedynie 5, a nie 10 punktów.
Zamawiający przy ocenie oferty odwołującego nie mógł wziąć pod uwagę nowego
doświadczenia zawodowego pana W. K., podanego w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2020 r. W
piśmie tym odwołujący oświadczył, że pan W. K. posiada także doświadczenie zawodowe
zdobyte przy kierowaniu robotami elektrycznymi na inwestycji
pn. „budowa Farmy Wiatrowej
w Przykonie
”. Po pierwsze, jak wskazano wcześniej, uwzględnieniu doświadczenia
niewynikającego z oferty stała na przeszkodzie treść samego opisu kryterium oceny ofert. W
opisie tym zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek opisania doświadczenia
zawodowego na potrzeby punktacji
już w formularzu ofertowym. Ponadto zamawiający
przewidział też sankcję w postaci nieprzyznania punktów w razie niewpisania do formularza
doświadczenia lub wpisania tam doświadczenia nieodpowiadającego kryterium. Tak właśnie
się stało w analizowanej sprawie, gdyż odwołujący wpisał w formularzu pkt 5, w tabeli w
wierszu 2
doświadczenie, którego w rzeczywiści pan K. nie zdobył. Podkreślenia wymagało,
że postanowienia SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert były znane wykonawcom, w tym
odwołującemu. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z tymi postanowieniami, to w terminach
us
tawowych miał prawo je zaskarżyć, z czego jednak nie skorzystał. W tej sytuacji, po
upływie terminu składania ofert postanowienia te stały się ostateczne i są wiążące nie tylko
dla zamawiającego, ale i dla wszystkich wykonawców, nie wyłączając odwołującego.
Wbrew stanowisku
odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący wpisał do formularza
tylko jedną inwestycję, przy której pan K. rzeczywiście zdobył doświadczenie zawodowe,
zamawia
jący nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia oferty o drugą inwestycję w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za uwagę zasługuje fakt, że przywoływany przepis nie służy
bowiem
uzupełnianiu oferty, lecz brakujących lub niekompletnych oświadczeń lub
dokumentów, składanych na potwierdzenie warunków udziału w postepowaniu bądź braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Posiadanie przez kierownika
robót elektrycznych doświadczenia przy kierowaniu robotami elektrycznymi na inwestycjach
o
wartości powyżej 5 mln zł brutto nie było warunkiem udziału w postępowaniu. Podkreślenia
wymaga
ło, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest wyjątkiem od zasady niezmienności ofert
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i jako taki nie może być interpretowany rozszerzająco.
Warunkiem
udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. b SIWZ, było
jedynie dysponowanie kierownikiem
robót elektrycznych posiadającym uprawniania
budowlane w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
oraz elektroenergetycznych bez
ograniczeń (…). Ponadto, zamawiający w opisie kryterium
wprost
wskazał, że za skierowanie do realizacji zamówienia kierownika robot elektrycznych
spełniającego jedynie warunek udziału w postępowaniu i nielegitymującego się dodatkowym
doświadczeniem zawodowym, wykonawca uzyska 0 punktów.
Zdaniem Izby, przyznanie
odwołującemu punktów za nowe doświadczenie kierownika
robót elektrycznych, opisane dopiero w wyjaśnieniach, naruszałoby dodatkowo zakaz zmiany
oferty po terminie jej
składania wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, oraz zasadę równego
traktowani
a wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska
odwołującego oznaczałoby, że odwołujący znając treść ofert swych konkurentów, miałby
możliwość podwyższania punktacji swej oferty i zmiany rankingu ofert przez składanie
oświadczeń kształtujących treść oferty po terminie składania ofert. Powyższy proceder
naruszałby zakaz negocjacji oferty po terminie składania ofert wynikający z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, a
także zasadę równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego za
bezzasadne uznano zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1, art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba,
działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić wniosek
p
rzystępującego Strabag o przeprowadzenie dowodu z pisma Urzędu Miasta Olsztyna z dnia
21.12.2020r., a także wpisu do dziennika budowy nr 39/2018 stwierdzając, że dowody te
dotycz
ą inwestycji z wiersza 1 opisu doświadczania zawodowego pana W. K. i zmierzały do
podważenia tego doświadczenia, za które zamawiający, w świetle oświadczenia
pełnomocnika zamawiającego, przyznał punkty odwołującemu. W związku z powyższym
Izba stwierdz
iła, że czynności przystępującego pozostawały w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami zamawiającego, tj. strony do której przystępujący przystąpił w toku
postępowania odwoławczego. W tej sytuacji, zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy NPzp Izba
zobowiązana była takie czynności pominąć. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek
p
rzystępującego Strabag o przeprowadzenie dowodu jak wyżej.
Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić wniosek
przystępującego Strabag sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z pisma Urzędu Morskiego w
Szczecinie z 19.02.2021 r. jako powołany dla zwłoki, z uwagi na fakt, że dowód ten nie
dotyczy zarzut
ów przedstawionych w odwołaniu. Jak wynikało z treści dowodu dotyczył on
doświadczenia zawodowego pana M. T. a przedmiotem odwołania było jedynie
doświadczenie zawodowe pana W. K. .
Zasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zamawiający w piśmie z 5 lutego 2021 r. nie sprostał obowiązkowi
podania precyzyjnego uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej ofercie
odwołującego w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót elektrycznych”. W
sporządzonym przez siebie uzasadnieniu zamawiający poprzestał jedynie na
poinformowaniu odwołującego, że przyznał mu 5 z 10 możliwych punktów i że przy ocenie
uwzględnił jedną z dwóch podanych przez odwołującego inwestycji przy których pan K. miał
nabyć doświadczenie. Uzasadnienie to okazało się niewystarczające, bo formalnie rzecz
biorąc nie wiadomo było, za którą inwestycję nie przyznano odwołującemu punktów i
dlaczego.
Jednakże, w okolicznościach danej sprawy, naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp nie
miało i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W świetle wszystkich okoliczności faktycznych towarzyszących
sprawie oczywistym
było, że zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów w kryterium
oceny ofert „doświadczenie kierownika robót elektrycznych” za inwestycję z pkt 2 opisu
doświadczenia zawodowego pana K. zawartego w formularzu oferty i nie uwzględnił
doświadczenia dodatkowego, wykazanego w wyjaśnieniach z dnia 22 grudnia 2020 r.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w ramach pierwszej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2020 r. p
rzyznał odwołującemu komplet punktów w
kryterium
„doświadczenie zawodowe kierownika robót elektrycznych”. Z powyższego
należało wnosić, że ówcześnie uznawał obydwie inwestycje podane przez odwołującego w
pkt 5 formularza oferty
za wpisujące się w opis kryteriów. Następnie w odwołaniu z dnia 15
grudnia 2020 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. za
kwestionował doświadczenie pana K.
opisane jedynie w wierszu 2 wykazu
doświadczenia zawodowego z pkt 5 formularza
ofertowego (kierowanie robotami elektrycznymi na inwestycji
Modernizacja warsztatów
szkolnych i modernizacja pracowni szkolnej w budynku
Zespołu Szkół Samochodowych w
Gdańsku). Na skutek ww. odwołania, odwołujący w swym piśmie z 22 grudnia 2020 r.
przyznał, że w zakresie tej inwestycji, a nie inwestycji z wiersza 1, popełnił błąd i w miejsce
inwestycji z pkt 2
usiłował wykazać posiadanie przez pana W. K. dodatkowego
doświadczenia zawodowego odpowiadającego opisowi kryterium oceny ofert z rozdziału XII
SIWZ.
Następnie zaś, przy ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej z 5 lutego 2021 r.
zamawiający przyznał odwołującemu 5 z 10 punktów wskazując, że uwzględnia
doświadczenie zdobyte jedynie na jednej inwestycji, zgodnej z opisem kryterium. Ponieważ
kryterium odwoływało się do inwestycji opisanych w formularzu, z powyższego należało
wyciągnąć wniosek, że zamawiający kwestionuje inwestycję z pkt 2 wykazu i nie bierze pod
uwagę inwestycji z wyjaśnień. W tej sytuacji, w okolicznościach danej sprawy, nie budziło
wątpliwości, o którą inwestycję chodzi. Sam odwołujący w rozpatrywanym obecnie odwołaniu
słusznie domyślił się, która z podawanych przez niego inwestycji jest kwestionowana.
Świadczyły o tym pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu sprowadzające się do
kwestionowania nie
przyznania punktów za doświadczenie kierownika robót elektrycznych,
opisanego w
wyjaśnieniach z 22 grudnia 2020 r.
W tej sytuacji zaniechanie
przez zamawiającego precyzyjnego opisania sposobu
przyznania punktów odwołującemu w kryterium „doświadczenie kierowania robót
elektrycznych” nie uniemożliwiło wykonawcy podniesienia formalnie prawidłowych zarzutów,
które zechciał poddać pod ocenę Izbie jako zarzuty główne. Zarzuty te jednak, jak wskazano
wcześniej, okazały się niezasadne. Podkreślenia wymagał fakt, że odwołujący nie wskazał w
odwołaniu, że zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3, art. 25 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp są
zarzutami podnoszonymi na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art.
92 ust. 1 pkt 1 ustawy P
zp. W związku z powyższym Izba zobowiązana była je rozpoznać.
Skoro
odwołujący domyślił się sposobu rozumowania zamawiającego, następnie sposób ten
zakwestionował, a zarzuty okazały się niezasadne, to stwierdzone braki w uzasadnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jakich rzeczywiście dopuścił się zamawiający, w
okolicznościach danej sprawy, nie miały i nie mogą mieć już wpływu na wynik postępowania.
Stosownie do art. 553 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
nie miało i nie może mieć wpływu na
wynik post
ępowania, który okazał się prawidłowy, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu zamawiającego na rozprawę w wysokości 54,90 zł,
ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wynik
u postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aarsleff sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aarsleff sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Aarsleff sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Gminy
Miasto Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu kwotę 3.654 zł 90 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset pięćdziesięciu czterech złotych dziewięćdziesięciu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 447/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Miasto Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, zwana dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest modernizacja przystani rybackiej w
Karsiborze w celu
poprawy bezpieczeństwa rybaków.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
5 sierpnia 2020 r., nr 570431-N-2020.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 lutego
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Aarsleff sp. z
o.o. w Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez pominięcie wyjaśnień
złożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 22.12.2020 r. (uzupełnione pismem z
dnia 7.01.2021 r.
), które to pismo dotyczyło wyjaśnienia wątpliwości związanych z
jednym z kryteriów oceny ofert, tj. posiadania przez odwołującego doświadczenia dot.
kierownika robót elektrycznych, podczas gdy zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO
dopuszczalne i prawnie skuteczne jest złożenie dokumentów i wyjaśnień przez
w
ykonawcę bez wezwania Zamawiającego, tzw. samouzupełnienie;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców wskutek nieuzasadnionego pominięcia wyjaśnień
z
łożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 22.12.2020 r. (uzupełnione pismem z
dnia 7.01.2021 r.
), a także zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zaniechanie przez z
amawiającego uzasadnienia faktycznego i
prawnego d
la przyznanej poszczególnych wykonawcom punktacji, co ostatecznie
doprowadziło do naruszenia prawa odwołującego do uzyskania pełnego zakresu
informacji rozstrzygnięcia postępowania wraz z jego uzasadnieniem;
3) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez brak uzasadnieni
a faktycznego i prawnego odnośnie
liczby przyznanych o
dwołującemu punktów w zakresie każdego kryterium oceny ofert, w
szczególności w zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych (DKE), a w
związku z tym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, prawdopodobnie punktowania wyłącznie jednej
wskazanej przez o
dwołującego inwestycji w zakresie doświadczenie kierownika robót
budowy i nieprzyznania punktów dla drugiej ze wskazanych przez Odwołującego
inwestycji odnoszących się do tego kryterium oraz brak informacji odnośnie tego, która z
inwestycji wskazanych przez o
dwołującego była punktowana, a która nie;
przez co doszło do
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
przez wybór oferty Strabag sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, podczas gdy z treści oferty odwołującego oraz wyjaśnień złożonych w
dniu 22.12.2020 r.
(uzupełnione pismem z dnia 7.01.2021 roku) wynika, że to oferta
o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego, przy
uwzględnieniu w całości treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w treści pisma z
dnia 22.12.2020 r.
(uzupełnione pismem z dnia 7.01.2021 r.) i przyznania ofercie
odwołującego maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia kierownika robót
elektrycznych (DKE) tj. 10 pkt za doświadczenie DKE, a w konsekwencji przyznanie
ofercie o
dwołującego 100 pkt.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść art. 26 ust. 3 i art. 25 ust 1 ustawy Pzp.
Wywiódł, że zamawiający dokonując weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona
najwyżej w rankingu ofert, pod kątem wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 u
stawy Pzp, w przypadku wykrycia błędów lub powzięcia wątpliwości, ma obowiązek
wezwania takiego w
ykonawcy do usunięcia tych błędów lub wyjaśnienia wątpliwości.
Zdaniem odwołującego, wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest
jedyną możliwością usunięcia błędów lub wątpliwości w ofercie wykonawcy. Argumentował,
że także sam wykonawca, który wykryje w treści swojej oferty błędy lub kwestie mogące
budzić wątpliwości, ma prawo, na zasadzie analogii do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
samodzielnego usunięcie tych błędów i wątpliwości, tzw. samouzupełnienie.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z 4.05.2017 r., C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o.
przeciwko Województwu Łódzkiemu Trybunał Sprawiedliwości nie zakwestionował w
ogólności możliwości i zasadności uzupełniania oświadczeń i dokumentów dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wiedzy i doświadczenia
(zdolności technicznej i zawodowej wykonawców). Odwołujący wskazał, że dopuszczalne
jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty, w szczególności jeśli w sposób
oczywisty oferta (w szerokim znaczeniu, a więc również w zakresie oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu) wymaga
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki, o ile zmiany nie prowadzą do
rezultatu porównywalnego z przedstawieniem de facto nowej oferty, co wynika wprost z art.
51 dyrektywy 2004/18/WE.
Zdaniem odwołującego, dopuszczalne jest samodzielnie poprawienie błędów lub
wyjaśnienie wątpliwości związanych z treścią oferty wykonawcy, w tym także dotyczących
spełnienia kryteriów oceny ofert, na zasadzie analogii do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
przypadku zaś dokonania przez wykonawcę tzw. samouzupełnienia, zamawiający
zobligowany jest uwzględnić taką czynność, o ile wyjaśnienia takie skutkują usunięciem
błędów lub wątpliwości.
Odwołujący argumentował, że pismem z dnia 22.12.2020 r. dokonał tzw.
samouzupełnienia wobec pojawienia się wątpliwości, co do spełnienia przez niego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych przez Pana W. K. wymaganych uprawnień,
a także w zakresie posiadanego przez niego doświadczenia tego kierownika robót
elektrycznych na min. 2 inwestycjach opisa
nych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał,
że w piśmie tym wyjaśnił, iż w treści formularza oferty Odwołującego doszło wyłącznie do
omyłki polegającej na wpisaniu nieprawidłowej nazwy inwestycji, na której osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, tj. Pan W. K., pełnił właśnie
funkcję kierownika robót elektrycznych. Zamiast bowiem zadania pn. „Modernizacja
warsztatów szkolnych i modernizacja pracowni szkolnej w budynku Zespołu Szkół
Samochodowych w Gdańsku” powinno być wpisane zadanie pn. „Budowa Farmy Wiatrowej
w Przykonie tj. wykonanie fundamentów, dróg dojazdowych, linii kablowych średniego
napięcia i linii światłowodowych oraz budynku rozdzielni RSN Przykona wraz z jej
wyposażeniem”. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia te w żadnej mierze, nie skutkowały
zmianą treści jego oferty. Jak bowiem wskazano w treści pkt. 5 tej oferty: Oświadczamy, że
osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, Pan W. K. posiada
doświadczenie w kierowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w Rozdziale V pkt
2 ppkt 2 lit. b) SIWZ zgodnie z zestawieniem
, potwierdzając tym samym spełnienie przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wskazana osoba, tj. Pan W. K., posiada doświadczenie
polegające na kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na min. 2
inwestycjach o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. Oświadczenie to
pozostaje zgodne z prawdą. Skoro tak uważał, że jego oferta nie uległa zmianie. W
szczególności z uwagi na fakt, iż nie dokonał zmiany osoby, która miałaby pełnić funkcję
kierownika robót elektrycznych na zadaniu. Odwołujący w treści oferty wskazał, że funkcję tę
zamierza powierzyć panu W. K. i stanowiska tego nie zmienił. Zdaniem odwołującego,
zmianie nie uległa treść oferty w zakresie oświadczenia, iż Pan W. K. posiada doświadczenie
polegające na kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na min. 2
inwestycjac
h o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. Zmianie uległa
jedynie nazwa jednego z z
adań, na których Pan K. kierował pracami budowlanymi w
zakresie instalacji elektrycznych.
Odwołujący podniósł, że od chwili złożenia oferty, daje gwarancję realizacji zadania w
sposób należyty. Dysponuje bowiem osobą, która posiada wymagane uprawnienia
budowlane oraz wymagane przez z
amawiającego doświadczenie. Skoro tak to niezasadnym
było pominięcie przez zamawiającego części wyjaśnień złożonych przez wykonawcy w tym
zakresie. W szczególności, że jak można wnioskować z treści dokumentu- zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5.02.2021 roku, Zamawiający uwzględnił
wyjaśnienia Odwołującego w pozostałym zakresie, tj. odnośnie posiadania uprawnień
budowlanych przez Pana W. K.
(wątpliwości wynikłe z powodu rozbieżności pisowni imienia i
nazwiska wskazanej osoby).
Odwołujący podniósł, że uwzględnienie przez zamawiającego jego wyjaśnień w całości
winno skutkować przyznaniem mu punktów za 2 inwestycje wskazane w kryterium
doświadczenie kierownika robót elektrycznych, a przez to zamawiający winien przyznać jego
ofercie w tym zakresie 10 pkt (po 5 pkt za
każdą inwestycję), a nie 5 pkt, jak można
wywnioskować z treści informacji zamawiającego z dnia 5.02.2021 r.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający w żadnej sposób nie przedstawił
uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczącego w szczególności przyznania punktacji w
zakresie kryterium oceny ofert-
doświadczenie kierownika robót elektrycznych. W treści
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, z
amawiający wskazał jedynie kryterium,
max. liczbę punktów, liczbę przyznanych punktów oraz rzekome uzasadnienie. Odwołujący
podniósł, że w treści jednak uzasadnienia odnośnie jego oferty w zakresie kryterium-
doświadczenie kierownika robót elektrycznych, Zamawiający wskazał wyłącznie, że
punktowano 1 z wskazanych inwestycji zgodnych z opisem kryterium. W treści tego
uzasadnienia nie ma nawet informacji, którą inwestycję zamawiający punktował, a której nie.
Brak jest również informacji dlaczego jedna z inwestycji wskazanych przez odwołującego
została punktowana, a druga nie. Odwołujący nie ma więc możliwości zweryfikowania
prawidłowości działania zamawiającego i takiego uzasadnienia nie można uznać za
prawidłowe i zgodne z ustawą Pzp.
Odwołujący podniósł, że w konsekwencji założyć można, iż albo zamawiający popełnił
błędu/omyłki w zakresie naliczenia ilości przyznanych mu punktów albo doszło do
naruszenia przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu tj. art. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp.
Wszystko powyższe spowodowało, iż postępowanie nie zostało przeprowadzone w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona w sposób nieprawidłowy, z
pominięciem jednej z wykazanych inwestycji, mających znaczenie dla oceny kryterium
doświadczenia kierownika robót elektrycznych. Zamawiający zaś pominął tę inwestycję bez
podania jakiejkolwiek przyczyny uzasadniającej takie działanie. Odwołujący wskazał, że w
ten sposób został potraktowany przez zamawiającego w sposób mniej korzystny niż
pozostali wykonawcy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2020 r., pismo
odwołującego z dnia 22 grudnia 2020 r., zawiadomienie o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 stycznia 2021 r., pismo odwołującego z 7
stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 5 lutego 2021 r.,
załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
wr
ześnia 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawi
ającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 10 lutego 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono,
że przedmiotem zamówienia jest modernizacja przystani rybackiej w
Karsiborze w celu poprawy bezpieczeństwa rybaków.
Ustalono, że w rozdziale V ust. 2 pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie
zamówienia może się ubiegać wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający wskazał, że uzna, iż wykonawca posiada wymagane zdolności
techniczne i/lub zawodowe za
pewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca
w
ykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj.: m.in.
Kierownikiem robót branży elektrycznej posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych oraz elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub uprawnienia uznane na
podstawie ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220 ze zm.).
Ustalono ponadto, że w rozdziale XII SIWZ zamawiający wskazał, że:
1.
Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy
bilans punktów w kryteriach:
1.1
Cena oferty brutto ( C)
60 %
1.2
Doświadczenie kierownika budowy (DKB)
20 %
1.3
Doświadczenie kierownika robót sanitarnych (DKS)
10 %
1.4
Doświadczenie kierownika robót elektrycznych (DKE)
10 %
(…)
2.4.
Doświadczenie kierownika robót elektrycznych (DKE):
Sposób przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót elektrycznych”:
wykonawca, który skieruje do realizacji zamówienia w charakterze kierownika robót
el
ektrycznych osobę spełniającą warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
wymaganych uprawnień budowlanych oraz dodatkowo legitymującą się doświadczeniem
polegającym na kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na
inwestycj
ach o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto, otrzyma:
a)
D = 0 pkt
– gdy spełnia warunek udziału w postępowaniu;
b)
D = 5 pkt
– gdy posiada doświadczenie na 1 ww. inwestycji,
c)
D = 10 pkt
– gdy posiada doświadczenie na 2 lub więcej ww. inwestycjach.
4.
W przypadku niewykazania ww. doświadczenia dla osób wskazanych w formularzu
ofertowym lub jeżeli wykazane doświadczenie/uprawnienia będą niezgodne z wymaganiami
siwz, Zamawiający uzna, że wykonawca na dane stanowisko oferuje osobę, która nie
posiada doświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert i przyzna 0 pkt. Przyznanie przez
Zamawiającego 0 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy / robót” nie
powoduje odrzucenia oferty. Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji złożonych
przez wykonawcę oświadczeń, w każdy dostępny mu sposób. Zamawiający nie dopuszcza
możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich w zakresie odnoszącym się do
kryteriów oceny ofert.
Ustalono,
że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in.
oferta
odwołującego.
Ustalono, że odwołujący w pkt 5 formularza ofertowym oświadczył, że osoba
wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych Pan W. K. posiada
doświadczenie w kierowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w Rozdziale V pkt
2 ppkt 2 lit. b) siwz
– zgodnie z poniższym zestawieniem.
Nazwa inwestycji,
lokalizacja
Zakres robót
Okres
realizacji
[lat]
Okres
pełnienia
funkcji
kierownika
budowy
Nazwa, adres,
dane
kontaktowe
inwestora
1
2
3
4
5
1. Przebudowa
budynków A i B
warsztatów Zespołu
Szkół Mechaniczno-
Energetycznych
w
Olsztynie
Kierowanie
robotami
w
zakresie
instalacji
elektrycznych.
Wartość
inwestycji 16,9
mln zł brutto
20 mies.
01.2018-
08.2019
Miasto Olsztyn
Pl. Jana Pawła
II 1
10-101 Olsztyn
2. Modernizacja
warsztatów
szkolnych
i
modernizacja
pracowni szkolnej w
budynku
Zespołu
Szkół
Samochodowych
w
Gdańsku
Kierowanie
robotami
w
zakresie
instalacji
elektrycznych.
Wartość
inwestycji 11,6
mln zł brutto
16 mies.
09.2018-
10.2019
Dyrekcja
Rozbudowy
Miasta
Gdańska
Ul. Żaglowa 11
80-
560 Gdańsk
Ustalono również, że pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. zamawiający wybrał ofertę
odwołującego jako najkorzystniejszą. Zamawiający w przedstawionej ocenie punktowej
wskazał, że odwołujący uzyskał m.in. 10 pkt w kryterium oceny ofert Doświadczenie
kierownika robót elektrycznych (DKE).
Ustalono ponadto, że wobec ww. czynności zamawiającego wykonawca Strabag sp.
z o.o. w Pruszkowie
wniósł w dniu 15 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Izby. W
odwołaniu tym wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu. Wskazał m.in., że jak wynika z przekazanej przez Dyrekcję
Rozbudowy Miasta Gdańska - inwestora zadania „Modernizacja warsztatów szkolnych i
modernizacja pracowni szkolnej w budynku Zespołu Szkół Samochodowych w Gdańsku” –
informacji Pan W. K.
nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych w ramach tego zadania.
Funkcję kierownika robót elektrycznych pełnił Pan B. K. .
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący skierował do zamawiającego pismo z
dnia 22 grudnia 2020 r. W piśmie tym wskazał, co następuje:
Potwierdzamy jednocześnie zgodność z prawdą oświadczenia Aarsleff zawartego w ofercie,
że Pan W. K. (V. K.) legitymuje się doświadczeniem polegającym na kierowaniu pracami
budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na co najmniej 2 inwestycjach o wartości
robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. Niestety do formularza ofertowego
Aarsleff wkradł się błąd (omyłka pisarska) polegający na wpisaniu niewłaściwej nazwy
inwestycji w poz. 2 tabeli po oświadczeniem. Prawidłowa treść tabeli jest następująca:
Nazwa inwestycji,
lokalizacja
Zakres robót
Okres
realizacji
[lat]
Okres
pełnienia
funkcji
kierownika
budowy
Nazwa, adres,
dane
kontaktowe
inwestora
1
2
3
4
5
1. Przebudowa
budynków A i B
warsztatów Zespołu
Szkół Mechaniczno-
Energetycznych
w
Olsztynie
Kierowanie
robotami
w
zakresie
instalacji
elektrycznych.
Wartość
inwestycji 16,9
mln zł brutto
20 mies.
01.2018-
08.2019
Miasto Olsztyn
Pl. Jana Pawła
II 1
10-101 Olsztyn
2. Budowa
Farmy
Wiatrowej
w
Przykonie
tj.
wykonanie
fundamentów, dróg
dojazdowych,
linii
kablowych średniego
napięcia
i
linii
światłowodowych
oraz
budynku
rozdzielni
RSN
Przykona wraz z jej
wyposażeniem
Kierowanie
robotami
w
zakresie
instalacji
elektrycznych
(w
tym
instalacje
wewnętrzne
budynku
rozdzielni
RSN). Wartość
inwestycji 19,1
mln zł brutto
15 mies.
04.2019-
06.2020
Energa Invest
sp. z o.o. al.
Grunwaldzka
472
80-
309 Gdańsk
Załączył do pisma m.in. oświadczenie pana D. P. – inspektora nadzoru inwestorskiego na
budowie FW Przykona, że kierownikiem robót elektrycznych na tej inwestycji był V. K. (W.
K.).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 5 stycznia 2021 r. zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzeniu czynności oceny ofert. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu
15.12.2020 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa KIO. Wskazał, że
w dniu 22.12.2020 r. A
arsleff przysłał pismo w którym odniósł się do postawionych zarzutów
odnośnie jego oferty, wskazując na błąd w oznaczeniu kontraktu na jakim funkcje kierownika
robót elektrycznych pełnił W. K. . Z uwagi na powyższe Zamawiający po przeanalizowaniu
odwołania i wyjaśnień Aarslef postanowił unieważnił czynność wyboru oraz dokonać
ponownej oceny ofert.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący przesłał do zamawiającego pismo z dnia 7
stycznia 2021 r., w którym ponownie potwierdzał, że pan W. K. (V. K.) posiada wymagane
uprawnienia oraz legitymuje się doświadczeniem polegającym na kierowaniu pracami
budowlanymi w zakresie instalacji elektrycznych na co najmn
iej 2 inwestycjach o wartości
robót budowlanych nie mniejszej niż 5 mln zł brutto.
W dalszej kolejności ustalono, że 5 lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego Strabag sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W
odniesieniu do oceny oferty odwołującego zamawiający wskazał, że w kryterium
„doświadczenie kierownika robót elektrycznych” odwołujący uzyskał 5 z 10 możliwych do
uzyskania punktów. Zamawiający wskazał, że punktowano 1 z wskazanych inwestycji
zgodnych z opisem kryterium.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Chybione
okazały się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 7
ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo przyznał odwołującemu jedynie 5 z 10
możliwych punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót elektrycznych
(DKE)”. Zasadnym okazało się bowiem nieprzyznanie odwołującemu 5 pkt za doświadczenie
pana W. K.
zdobyte przy pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych na inwestycji
„Budowa Farmy Wiatrowej w Przykonie”, które zostało przez odwołującego wykazane
dopiero w
wyjaśnieniach z dnia 22 grudnia 2020 r.
Zamawiający nie przyznając odwołującemu punktów za ww. doświadczenie osoby
proponowanej na stanowisko kierownika robót elektrycznych postąpił zgodnie z kryterium
oceny ofert opisanym w SIWZ.
Dostrzeżenia wymagało, że w rozdziale XII SIWZ w ust. 4 SIWZ zamawiający
przewidział, że w przypadku niewykazania ww. doświadczenia dla osób wskazanych w
formularzu ofertowym lub jeżeli wykazane doświadczenie/uprawnienia będą niezgodne z
wymaganiami siwz, Zamawiający uzna, że wykonawca na dane stanowisko oferuje osobę,
która nie posiada doświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert i przyzna 0 pkt. Analiza
przywołanego postanowienia prowadziła do wniosku, że skutkiem niewykazania przez
wykonawcę w formularzu ofertowym doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko
m.in. kierownika robót elektrycznych, będzie nieprzyznanie punktów. W świetle
przywołanego postanowienia, a także wzoru formularza ofertowego, dla przyznania punktów
niewystar
czające było jedynie złożenie oświadczenia (zadeklarowanie), że kierownik robót
elektrycznych posiada doświadczenie przy kierowaniu robotami budowanymi w zakresie
instalacji elektrycznych na inwestycjach
o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5
mln zł brutto. Dla zdobycia punktów konieczne było dodatkowo wykazanie tego
doświadczenia w formularzu ofertowym w przewidzianej do tego tabeli z pkt 5 wzoru
formularza. W tabeli tej należało zaś podać takie dane jak: nazwa inwestycji, zakres robót,
okres realizacji, okres pełnienia funkcji kierownika budowy, nazwa, adres, dane kontaktowe
inwestora.
Tymczasem
odwołujący przedstawił w formularzu ofertowym tylko jedną inwestycję,
na której pan W. K. zdobył doświadczenie w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie
instalacji elektrycznych na inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł brutto. Była
to robota
polegająca na przebudowie budynków A i B warsztatów Zespołu Szkół
Mechaniczno-Energetycznych w Olsztynie (wiersz 1 tabeli z pkt 5 formularza ofertowego
odwołującego). Odwołujący w ww. tabeli w wierszu 2 powołał się wprawdzie na
doświadczenie zdobyte przez W. K. na kolejnej inwestycji, tj. modernizacji warsztatów
szkolnych i modernizacji pracowni szkolnej w budynku Z
espołu Szkół Samochodowych w
Gdańsku. Jednakże, na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę Strabag z 15
grudnia 2020 r.,
odwołujący w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2020 r. przyznał, że podanie tej
inwestycji
w opisie doświadczenia zawodowego pana K. było błędem. W tej sytuacji, w
świetle kryterium oceny ofert, o którym mowa w rozdziale XII pkt 2.4. i 4 SIWZ, zamawiający
był uprawniony do przyznania odwołującemu jedynie 5, a nie 10 punktów.
Zamawiający przy ocenie oferty odwołującego nie mógł wziąć pod uwagę nowego
doświadczenia zawodowego pana W. K., podanego w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2020 r. W
piśmie tym odwołujący oświadczył, że pan W. K. posiada także doświadczenie zawodowe
zdobyte przy kierowaniu robotami elektrycznymi na inwestycji
pn. „budowa Farmy Wiatrowej
w Przykonie
”. Po pierwsze, jak wskazano wcześniej, uwzględnieniu doświadczenia
niewynikającego z oferty stała na przeszkodzie treść samego opisu kryterium oceny ofert. W
opisie tym zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek opisania doświadczenia
zawodowego na potrzeby punktacji
już w formularzu ofertowym. Ponadto zamawiający
przewidział też sankcję w postaci nieprzyznania punktów w razie niewpisania do formularza
doświadczenia lub wpisania tam doświadczenia nieodpowiadającego kryterium. Tak właśnie
się stało w analizowanej sprawie, gdyż odwołujący wpisał w formularzu pkt 5, w tabeli w
wierszu 2
doświadczenie, którego w rzeczywiści pan K. nie zdobył. Podkreślenia wymagało,
że postanowienia SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert były znane wykonawcom, w tym
odwołującemu. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z tymi postanowieniami, to w terminach
us
tawowych miał prawo je zaskarżyć, z czego jednak nie skorzystał. W tej sytuacji, po
upływie terminu składania ofert postanowienia te stały się ostateczne i są wiążące nie tylko
dla zamawiającego, ale i dla wszystkich wykonawców, nie wyłączając odwołującego.
Wbrew stanowisku
odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący wpisał do formularza
tylko jedną inwestycję, przy której pan K. rzeczywiście zdobył doświadczenie zawodowe,
zamawia
jący nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia oferty o drugą inwestycję w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za uwagę zasługuje fakt, że przywoływany przepis nie służy
bowiem
uzupełnianiu oferty, lecz brakujących lub niekompletnych oświadczeń lub
dokumentów, składanych na potwierdzenie warunków udziału w postepowaniu bądź braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Posiadanie przez kierownika
robót elektrycznych doświadczenia przy kierowaniu robotami elektrycznymi na inwestycjach
o
wartości powyżej 5 mln zł brutto nie było warunkiem udziału w postępowaniu. Podkreślenia
wymaga
ło, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest wyjątkiem od zasady niezmienności ofert
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i jako taki nie może być interpretowany rozszerzająco.
Warunkiem
udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. b SIWZ, było
jedynie dysponowanie kierownikiem
robót elektrycznych posiadającym uprawniania
budowlane w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
oraz elektroenergetycznych bez
ograniczeń (…). Ponadto, zamawiający w opisie kryterium
wprost
wskazał, że za skierowanie do realizacji zamówienia kierownika robot elektrycznych
spełniającego jedynie warunek udziału w postępowaniu i nielegitymującego się dodatkowym
doświadczeniem zawodowym, wykonawca uzyska 0 punktów.
Zdaniem Izby, przyznanie
odwołującemu punktów za nowe doświadczenie kierownika
robót elektrycznych, opisane dopiero w wyjaśnieniach, naruszałoby dodatkowo zakaz zmiany
oferty po terminie jej
składania wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, oraz zasadę równego
traktowani
a wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska
odwołującego oznaczałoby, że odwołujący znając treść ofert swych konkurentów, miałby
możliwość podwyższania punktacji swej oferty i zmiany rankingu ofert przez składanie
oświadczeń kształtujących treść oferty po terminie składania ofert. Powyższy proceder
naruszałby zakaz negocjacji oferty po terminie składania ofert wynikający z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, a
także zasadę równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego za
bezzasadne uznano zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1, art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba,
działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić wniosek
p
rzystępującego Strabag o przeprowadzenie dowodu z pisma Urzędu Miasta Olsztyna z dnia
21.12.2020r., a także wpisu do dziennika budowy nr 39/2018 stwierdzając, że dowody te
dotycz
ą inwestycji z wiersza 1 opisu doświadczania zawodowego pana W. K. i zmierzały do
podważenia tego doświadczenia, za które zamawiający, w świetle oświadczenia
pełnomocnika zamawiającego, przyznał punkty odwołującemu. W związku z powyższym
Izba stwierdz
iła, że czynności przystępującego pozostawały w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami zamawiającego, tj. strony do której przystępujący przystąpił w toku
postępowania odwoławczego. W tej sytuacji, zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy NPzp Izba
zobowiązana była takie czynności pominąć. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek
p
rzystępującego Strabag o przeprowadzenie dowodu jak wyżej.
Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić wniosek
przystępującego Strabag sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z pisma Urzędu Morskiego w
Szczecinie z 19.02.2021 r. jako powołany dla zwłoki, z uwagi na fakt, że dowód ten nie
dotyczy zarzut
ów przedstawionych w odwołaniu. Jak wynikało z treści dowodu dotyczył on
doświadczenia zawodowego pana M. T. a przedmiotem odwołania było jedynie
doświadczenie zawodowe pana W. K. .
Zasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zamawiający w piśmie z 5 lutego 2021 r. nie sprostał obowiązkowi
podania precyzyjnego uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej ofercie
odwołującego w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót elektrycznych”. W
sporządzonym przez siebie uzasadnieniu zamawiający poprzestał jedynie na
poinformowaniu odwołującego, że przyznał mu 5 z 10 możliwych punktów i że przy ocenie
uwzględnił jedną z dwóch podanych przez odwołującego inwestycji przy których pan K. miał
nabyć doświadczenie. Uzasadnienie to okazało się niewystarczające, bo formalnie rzecz
biorąc nie wiadomo było, za którą inwestycję nie przyznano odwołującemu punktów i
dlaczego.
Jednakże, w okolicznościach danej sprawy, naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp nie
miało i nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W świetle wszystkich okoliczności faktycznych towarzyszących
sprawie oczywistym
było, że zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów w kryterium
oceny ofert „doświadczenie kierownika robót elektrycznych” za inwestycję z pkt 2 opisu
doświadczenia zawodowego pana K. zawartego w formularzu oferty i nie uwzględnił
doświadczenia dodatkowego, wykazanego w wyjaśnieniach z dnia 22 grudnia 2020 r.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w ramach pierwszej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2020 r. p
rzyznał odwołującemu komplet punktów w
kryterium
„doświadczenie zawodowe kierownika robót elektrycznych”. Z powyższego
należało wnosić, że ówcześnie uznawał obydwie inwestycje podane przez odwołującego w
pkt 5 formularza oferty
za wpisujące się w opis kryteriów. Następnie w odwołaniu z dnia 15
grudnia 2020 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. za
kwestionował doświadczenie pana K.
opisane jedynie w wierszu 2 wykazu
doświadczenia zawodowego z pkt 5 formularza
ofertowego (kierowanie robotami elektrycznymi na inwestycji
Modernizacja warsztatów
szkolnych i modernizacja pracowni szkolnej w budynku
Zespołu Szkół Samochodowych w
Gdańsku). Na skutek ww. odwołania, odwołujący w swym piśmie z 22 grudnia 2020 r.
przyznał, że w zakresie tej inwestycji, a nie inwestycji z wiersza 1, popełnił błąd i w miejsce
inwestycji z pkt 2
usiłował wykazać posiadanie przez pana W. K. dodatkowego
doświadczenia zawodowego odpowiadającego opisowi kryterium oceny ofert z rozdziału XII
SIWZ.
Następnie zaś, przy ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej z 5 lutego 2021 r.
zamawiający przyznał odwołującemu 5 z 10 punktów wskazując, że uwzględnia
doświadczenie zdobyte jedynie na jednej inwestycji, zgodnej z opisem kryterium. Ponieważ
kryterium odwoływało się do inwestycji opisanych w formularzu, z powyższego należało
wyciągnąć wniosek, że zamawiający kwestionuje inwestycję z pkt 2 wykazu i nie bierze pod
uwagę inwestycji z wyjaśnień. W tej sytuacji, w okolicznościach danej sprawy, nie budziło
wątpliwości, o którą inwestycję chodzi. Sam odwołujący w rozpatrywanym obecnie odwołaniu
słusznie domyślił się, która z podawanych przez niego inwestycji jest kwestionowana.
Świadczyły o tym pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu sprowadzające się do
kwestionowania nie
przyznania punktów za doświadczenie kierownika robót elektrycznych,
opisanego w
wyjaśnieniach z 22 grudnia 2020 r.
W tej sytuacji zaniechanie
przez zamawiającego precyzyjnego opisania sposobu
przyznania punktów odwołującemu w kryterium „doświadczenie kierowania robót
elektrycznych” nie uniemożliwiło wykonawcy podniesienia formalnie prawidłowych zarzutów,
które zechciał poddać pod ocenę Izbie jako zarzuty główne. Zarzuty te jednak, jak wskazano
wcześniej, okazały się niezasadne. Podkreślenia wymagał fakt, że odwołujący nie wskazał w
odwołaniu, że zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3, art. 25 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp są
zarzutami podnoszonymi na wypadek
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art.
92 ust. 1 pkt 1 ustawy P
zp. W związku z powyższym Izba zobowiązana była je rozpoznać.
Skoro
odwołujący domyślił się sposobu rozumowania zamawiającego, następnie sposób ten
zakwestionował, a zarzuty okazały się niezasadne, to stwierdzone braki w uzasadnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jakich rzeczywiście dopuścił się zamawiający, w
okolicznościach danej sprawy, nie miały i nie mogą mieć już wpływu na wynik postępowania.
Stosownie do art. 553 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
nie miało i nie może mieć wpływu na
wynik post
ępowania, który okazał się prawidłowy, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu zamawiającego na rozprawę w wysokości 54,90 zł,
ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wynik
u postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
