rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 446/21
KIO 446/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez
wykonawcę R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ASH R. S. w Ostrołęce
Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy w Załuskach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa „ROMEX” - Grupa SBS S. R. oraz BIOŚ Sp. z
o.o. z siedzibą w Płocku zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez
wykonawcę R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ASH R. S. w Ostrołęce
Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Gminy w Załuskach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa „ROMEX” - Grupa SBS S. R. oraz BIOŚ Sp. z
o.o. z siedzibą w Płocku zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uw
zględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa
„ROMEX” - Grupa SBS S. R. oraz BIOŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz nakazuje
odrzucenie
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako niezgodnej z treścią SIWZ;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3857 zł 26 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia sześć groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 446/21
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 446/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Załuski, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Redukcja emisji
zanieczyszczeń powietrza w Gminie Załuski poprzez wymianę urządzeń grzewczych etap 2”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod pozycją 771639-N-2020 w dniu 28 grudnia 2020r.
W dniu 5 lutego 2021r. Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm: Firma Usługowo-
Handlowa „ROMEX” - Grupa SBS S. R. oraz BIOŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (dalej:
„Przystępujący”) jako najkorzystniejszą oraz odrzucił ofertę wykonawcy – R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH R. S. (dalej: „Odwołujący”).
W dniu 10 lutego 2021r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2.
art. 7 Pzp poprzez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert
oraz naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców,
3.
art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego, w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w Rozdziale V SIWZ,
4.
ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień dokumentów
potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, to jest dokumentów
potwierdzających spełniane przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej:
„PFU”).
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych
w postępowaniu ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, co
Sygn. akt KIO 446/21
skutkować winno unieważnieniem postępowania, z uwagi na brak w postępowaniu chociaż
jednej ważnej oferty mogącej podlegać ocenie,
3.
ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do
Przystępującego Zamawiający winien dokonać czynności wezwania go do złożenia
wyjaśnień i uzupełnień dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, to jest dokumentów potwierdzających spełniane przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego w PFU.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ.
Wyjaśnił, że zgodnie z Rozdziałem III SIWZ — szczegółowe informacje dotyczące zadania,
zarówno szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jak i opis przedmiotu wykonania, zawiera
PFU
, który stanowi załącznik do SIWZ. PFU zawiera dokładne wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, to jest m. in. w stosunku do:
1.
Instalacji fotowoltaicznej,
2.
Ko
tła na pellet,
3.
K
otła gazowego na gaz płynny lub ziemny,
4.
Pompy ciepła powietrze-woda.
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z Rozdziału III SIWZ wykonawcy byli
zobowiązani by wraz z ofertą złożyć stosowne karty katalogowe lub inne dokumenty
potwierdzające spełnienie parametrów zaproponowanych źródeł ciepła i instalacji
fotowoltaicznych. W przypadku nie dołączenia do oferty wymaganych dokumentów
Zamawiający wskazał, że odrzuci ofertę danego wykonawcy.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał, że Przystępujący w złożonej ofercie
pomimo wymogu wynikającego z formularza oferty, wskazał tylko producenta urządzeń
fotowoltaicznych, bez podania
typu i modelu. Nadto załączył kartę panelu fotowoltaicznego
tylko w języku angielskim, co jest sprzeczne z wymaganiami stawianymi w SIWZ. Zgodnie
bowiem z rozdziałem II pkt 4 SIWZ ofertę sporządza się w języku polskim. Zamawiający
wymagał także, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z
tłumaczeniem na język polski (rozdział VII, zdanie ostatnie SIWZ).
Jednocześnie w PFU Zamawiający wymagał, aby moduły fotowoltaiczne w zakresie
charakterystyki ciepła - charakteryzowały się co najmniej parametrami o następujących
wartościach:
•
Nominalna temperatura robocza ogniwa
45 +/- 3
o
C
•
Współczynnik temperatury dla Pmax
-0,39 %/
o
C
Sygn. akt KIO 446/21
•
Współczynnik temperatury dla Vcc
-0,33%/
o
C
•
Współczynnik temperatury dla 1sc
+0,04%/
o
C
• Współczynnik temperatury dla V mpp
- 0,28%/
o
C
Odwołujący podkreślił, że współczynnik Vmpp wymagany był na poziomie min. –
0,28%/
o
C, a
Przystępujący zaoferował panel nie spełniający tego wymogu gdyż parametr -
0,373%/K jest parametrem gorszym. Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający
wymagał następujących parametrów:
a)
Maksymalny prąd wsteczny - 20A , a Przystępujący zaoferował panel15A,
b)
Wytrzymałości na gradobicie - 2660 Pa – Przystępujący natomiast nie podał
wartości przedmiotowego parametru. Odwołujący wskazuje, że wytrzymałość tego panelu
wynosi 1600Pa.
Odnosząc się kolejno do zaoferowanych przez Przystępującego kotłów na pellet
Odwołujący wskazał, że zgodnie z PFU Zamawiający wymagał, m. in:
1. aby zastosowane kotły posiadały parametry funkcjonalne i wydajnościowe nie
gorsze niż:
a)
kocioł 5-tej klasy przystosowany do spalania wyłącznie pelletu z zasobnikiem
na paliwo o pojemności zapewniającej min. 2- dniowy czas pracy i automatycznym
systemem pracy,
b)
sprawność kotła min. 93%, klasa energetyczna A++,
c)
sposób podłączenia kotła do instalacji grzewczej musi zapewnić utrzymanie
min. 55 C wody p
owrotnej a temperatura robocza kotła musi być utrzymywana na poziomie
60 C,
d)
kocioł musi posiadać zintegrowany sterownik zapewniający optymalny dobór
parametrów pracy wentylatora i podajnika o funkcjach:
-
pomiar zużycia paliwa, sterowanie pogodowe, współpraca z regulatorem
pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową) lub wyposażonym w komunikację RS,
-
możliwość podłączenia modułu internetowego umożlwiającego zmianę parametrów
pracy i obsługi kotła (dostęp do menu użytkownika i serwisowego, możliwość zdalnego
rozpalenia i wygaszenia kotła), możliwość podłączenia modułu GSM - umożliwia sterowanie
za pomocą telefonu komórkowego,
e) kocioł zostanie wyposażony w samoczyszczący mechanicznie palnik pelletowy:
-
prosta obsługa modulacja mocy palnika niski pobór energii elektrycznej
automatyczny start i wygaszanie palnika
wysoka sprawność urządzenia zabezpieczenia
(czujnik temperatury),
f)
wymiennik trójciagowy pionowy rurowy,
Sygn. akt KIO 446/21
g)
szybki czas rozpalania (grzałka ceramiczna),
h)
przewidziane do montażu kotły będą posiadały moc dobraną na podstawie
projektu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy „Czy
Zamawiający dopuści zewnętrzny ciepłomierz, nieskomunikowany z kotłem?” (pytanie 8)
wskazał, że: „Nie dopuszcza takiego rozwiązania”. Natomiast z kart katalogowych
zaoferowanego przez
Przystępującego kotła N. Forest 25 nie wynika, aby produkt ten
spełniał warunki w zakresie:
1.
posiadania zintegrowanego sterownika zapewniającego optymalny dobór
parametrów pracy wentylatora i podajnika o funkcjach jak wskazane w PFU (dot. pomiaru
zużycia paliwa przez kocioł),
2.
wyposażenia w samoczyszczący mechanicznie palnik pelletowy,
3.
wyposażenia w grzałkę ceramiczną,
4.
współpracy z regulatorem pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową)
lub
wyposażonym w komunikację RS,
5.
możliwości podłączenia modułu GSM (z załączonych dokumentów wynika
jedynie, że o możliwości podłączenia modułu internetowego, jednakże to stanowiło oddzielny
punkt oceny),
6.
możliwość podłączenia modułu internetowego umożlwiającego zmianę
parametrów pracy i obsługi kotła.
W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien był więc odrzucić
ofertę Przystępującego, z uwagi na ww. niezgodności w złożonej ofercie z wymaganiami
opisanymi w SIWZ.
Odwołujący wskazał również, że wątpliwości budzi, czy zaoferowany
przez Konsorcjum kocioł spełnia parametr klasy A ++, gdyż z karty katalogowej wynika, że
dla kotła o mocy 15 kW parametr ten wynosi klasa A++. Jednakże z zamieszczonej w tejże
karcie katalogowej karcie produktu wyn
ika, że parametr ten wynosi — klasa A+. Ponadto
również z etykiety energetyczne zamieszczone na stronie producenta potwierdzają, że kocioł
o mocy 15 KW nie spełnia parametru — klasy A++.
Odnosząc się do zaoferowanego przez Przystępującego kotła gazowego na gaz
płynny lub ziemny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby zastosowane zostały
kotły jednofunkcyjne z wolnostojącym zasobnikiem wody min 100l lub dwufunkcyjne z
wbudowanym zasobnikiem wody min 45l
posiadały parametry funkcjonalne i wydajnościowe
nie gorsze niż:
1. wymagane parametry:
Minimalna sprawność: 109 % przy temp. (40/30)
Zakres modulacji pracy: 35-100 %
Sygn. akt KIO 446/21
Natomiast z załączonych kart katalogowych wynika, że zaoferowane kotły Viessmann
Vitodens 100-W i 111-W
posiadają sprawność minimalną do 109%. Tym samym zdaniem
O
dwołującego nie osiągają 109%.
W zakresie p
ompy ciepła powietrze-woda Odwołujący wskazał, że zgodnie z PHU
oferent był zobowiązany zaoferować powietrzne pompy ciepła, które posiadają parametry
funkcjonalne i wydajnościowe nie gorsze niż:
- temperatura zasilania min. 55 oC,
-
SCOP >5.0 zgodnie z Europejską Normą, EN 14825:2013
Przystępujący zaoferował produkt NIBE F2120 jednak nie podał modelu, tylko
producenta i typ -
natomiast jak wynika z załączonych do oferty kart katalogowych pompa ta
posiada kilka różnych modeli, z których nie wszystkie spełniają wymagania w zakresie SCOP
>5,0. Wskazuję, że Zamawiający, ani nie wezwał Konsorcjum do wskazania, które modele/
który model zamierza zastosować, ani nie odrzucił oferty. Ponadto w zaoferowanej przez
Konsorcjum linii modelowej występują pompy o mocy 8 kW, 12 kW, 12 kW, 16 kW, 20 kW,
nie występują wymagane przez Zamawiającego w PFU pompy w zakresie mocy 17 -18 kW,
ani 13-
15 kW. Tym samym złożona przez Konsorcjum oferta nie spełnia warunków
wymaganych przez Zamawiającego, co winna oznaczać jej odrzucenie.
W ocenie Odwołującego powyższe uchybienia w ofercie Przystępującego powinny
skutkować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodne z
SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na
niezgodność złożonej oferty z SIWZ, natomiast wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą pomimo, że ww. urządzenia, nie spełniają wymagań Zamawiającego
wskazanych w SIWZ. Powyższe świadczy o zasadności naruszenia przepisów art. 7 Pzp
poprzez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił także, że złożone wraz z ofertą karty katalogowe oraz inne
dokumenty nie potwierdzają spełnienia wszystkich parametrów zaproponowanych źródeł
ciepła i instalacji fotowoltaicznych. Jednakże Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez zaoferowane źródła ciepła i
instalację fotowoltaiczną, w szczególności przez K. N. Forest 25 wymagań opisanych w
SIWZ.
Odwołujący zarzucił także, że Przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz
personelu. Zgodnie z SIWZ (rozdział V) od oferentów w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej wymagano wykazania, że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
Sygn. akt KIO 446/21
wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz
prawidłowo:
-
wykonał w systemie „zaprojektuj — wybuduj” co najmniej 20 instalacji źródeł ciepła
w budynkach mieszkalnych lub użyteczności publicznej; roboty budowlane/dostawy winny
być poparte dokumentami/ dowodami należytego wykonania zadania, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
-
wykonał w systemie „zaprojektuj — wybuduj” co najmniej 10 instalacji
fotowoltaicznej o mocy min. 3 kWe w budynkach mies
zkalnych lub użyteczności publicznej;
w/w roboty budowlane/ dostawy winny być poparte dokumentami/dowodami należytego
wy
konania zadania, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”.
Ww. warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia mają charakter
szczególny. Aktualne orzecznictwo wyraźnie wskazuje, że jeżeli konsorcjum lub wykonawca
korzystający z zasobów podmiotu trzeciego mają wykazać wykonanie wielu robót
budowlanych o określonym charakterze, zakresie i wartości — nie będą spełniać tego
warunku przez zwykłe matematyczne zsumowanie robót wykonanych przez te podmioty.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie
formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie zdolności
do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby „Kierownik robót branży
elektrycznej posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych; Certyfikowany instalator z aktualnym dopuszczeniem do OZE
wydanym przez UDT i świadectwem kwalifikacji D + E w zakresie instalacji elektrycznych.”
Wskazuję, że Konsorcjum dołączyło ww. dokumenty jedynie w zakresie dotyczącym
instalacji fotowoltaicznych. Podkreślam, że w ramach zadania montowane są też pompy
ciepła i kotły na biomasę, na co również UDT wstawia takie same zaświadczenia
kwalifikacyjne dla pracowników. Jednakże w zakresie montowania pompy ciepła i kotłów na
biomasę stosownych dokumentów nie dołączono.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał interesu prawnego przejawiającego się
możliwością uzyskania w/w zamówienia, upatrując jedynie interesu prawnego w
unieważnieniu postępowania. Podkreślił, że Odwołujący nie kwestionuje słuszności
odrzucenia jego oferty, kwestionując jedynie odrzucenie oferty najbardziej korzystnej.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19, gdzie Izba
orzekła, że „Interes przywołany w art. 179 ust. 1 Pzp nie jest interesem materializującym się
w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też
Sygn. akt KIO 446/21
zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego
wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego
wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. W
ocen
ie Izby w tym konkretnym stanie faktycznym dane zamówienie należy interpretować
jako konkretne zamówienie, którego zamawiający zamierza udzielić w określonym
postępowaniu. W związku z tym przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy
szanse na pozyskan
ie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia”.
Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących instalacji fotowoltaicznych wskazał,
że Przystępujący w swojej ofercie podał producenta urządzeń, bez podania typu i modelu
konkretnego
produktu. Jednak z uwagi na formułę w jakiej prowadzone było postępowanie,
to znaczy, projektuj i buduj, pozwala jedynie przedstawić producenta, ponieważ do czasu
prowadzenia prac projektowych Wykonawca nie może ocenić jaki konkretny model paneli
fotowoltaicznych zostanie wbudowany w konkretnej lokalizacji. Ponadto z przedstawionej
przez Przystępującego karty katalogowej w języku angielskim dla Zamawiającego możliwym
było odczytanie wszystkich parametrów objętych PFU. Współczynnik temperatury dla Vmpp
oraz
współczynnik prądu wstecznego w karcie katalogowej przedstawionej przez
Przystępującego jest współczynnikiem lepszym. Wytrzymałość na gradobicie nie
przedstawiana w Pa (jednostka ciśnieniowa), jedynie określa się wielkością gradu do 25 mm
poruszający się z prędkością 23 m/s zgodnie z normami certyfikatu IEC 6 1215 (w
załączeniu oświadczenie producenta).
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących zaoferowanego przez Przystępującego
kotłów na pellet Zamawiający wskazał, że Przystępujący zaoferował kocioł firmy N. typ
Forest o mocy 25 kW, a ponieważ kocioł zaproponowany posiada modulację mocy 7-25 kW,
ten model spełnia wszystkie wymagania PFU oraz SIWZ, a tym samym posiada wymagany
parametr klasy energetycznej A++, jak również wszystkie pozostałe zapisy dotyczące
automatyki i towarzyszącej infrastruktury technicznej (wyposażenie). Ponadto pomiar zużycia
paliwa odczytuję się z wbudowanego sterownika kotła. Zamawiający przedłożył jako dowód
karty katalogowe oraz oświadczenie producenta.
Co do kotłów gazowych Zamawiający stwierdził, że zaproponowane kotły firmy
Viessmann typ Vitodens 100-W oraz 111-W
spełnia wymagania parametru sprawności,
sprawność znormalizowaną do 109 % co oznacza, iż osiąga max. 109% sprawności. W
związku z powyższym Odwołujący niesłusznie stawia zarzut. Zamawiający przedłożył dane
techniczne kotłów.
Odnosząc się natomiast do zaoferowanych przez Przystępującego pomp ciepła
Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach treści SIWZ na etapie postępowania
Sygn. akt KIO 446/21
przetargowego,
odpowiadając na pytanie 12: „Czy zamawiający dopuszcza na etapie
realizacji inwestycji dobór pomp ciepła wraz z towarzyszącą infrastrukturą odpowiednich do
istniejących budynków?” odpowiedział: „Tak, Zamawiający dopuszcza na etapie realizacji
inwestycji dobór pomp ciepła wraz z towarzyszącą infrastrukturą odpowiednich do
istniejących budynków w celu jak najsprawniejszego i najefektywniejszego działania
inwestycji. Konsorcjum przedstawiło typoszereg pomp ciepła, które spełniają wymagania
zgodnie PFU i SIWZ.
Ponadto Odwołujący, popełnił błąd w przedstawieniu rozliczenia całej inwestycji,
ponieważ na wykonania dokumentacji projektowej oraz przy wykonaniu zewnętrznych
instalacji gazowych oraz montażu butli obwiązuje 23% stawka VAT, natomiast przy montażu
pomp ciepła, instalacji fotowoltaicznej oraz montażu kotłów pelletowych i kotłów gazowych
obowiązuje 8% stawka VAT.
Podsumowując Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ewentualnie o
unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego i nakazanie przeprowadzenia
ponownego badania oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowi
ązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa „ROMEX” - Grupa SBS S.
R.
oraz BIOŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki,
o
których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona
Sygn. akt KIO 446/21
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp
i skierowała sprawę na rozprawę.
Na wstępie ustalenia Izby wymagało, czy Odwołujący wykazał istnienie interesu we
wniesieniu odwołania. Wskazać należy, że Odwołujący uzasadniając istnienie po jego stronie
interesu wyjaśnił, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty — Odwołującego oraz
Przystępującego. Odrzucenie oferty Przystępującego doprowadzi do sytuacji, w której w
postępowaniu nie pozostanie ani jedna ważna oferta podlegająca ocenie, co skutkować
będzie unieważnieniem postępowania. W przypadku kolejnego postępowania, Odwołujący
będzie mógł złożyć ofertę zgodną z SIWZ oraz PFU, a więc Odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia. Brak odrzucenia oferty Przystępującego oznaczać będzie natomiast
utratę możliwości uzyskania przedmiotowego odpłatnego zamówienia publicznego, na co
Odwołujący mógłby liczyć w przypadku unieważnienia postępowania (w przypadku kolejnego
postępowania, Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę zgodną z SIWZ oraz PFU).
Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego co do konieczności odrzucenia odwołania jak i kwestionującego istnienie po
stronie Odwołującego interesu.
W pierwszej kolejności na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron
Izba rozpoznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt
2 n
Pzp uzasadniony tym, że Odwołujący utracił status wykonawcy w związku z odrzuceniem
jego oferty,
a Odwołujący powyższej czynności nie zakwestionował niniejszym odwołaniem.
Powyższe – jak wskazał Zamawiający - powoduje, że oferta Odwołującego na obecnym
etapie postępowania jest skutecznie odrzucona. Wskazać należy, że orzekając o oddaleniu
powyższego wniosku Izba miała na uwadze, iż w momencie wnoszenie odwołania,
Odwołujący posiadał status wykonawcy, a więc w stosunku do niego nie zachodziła
przesłanka wskazana w punkcie 2 powyższego przepisu, nie sposób bowiem uznać, że w
momencie złożenia odwołania Odwołującemu nie przysługiwał status wykonawcy.
Kolejno odnosząc się do oceny istnienia po stronie Odwołującego interesu do
złożenia odwołania w zakresie kwestionowania prawidłowości oferty Przystępującego istotne
znaczenie ma fakt, że oferta Przystępującego oraz oferta Odwołującego to jedyne oferty
złożone w niniejszym postępowaniu. Tym samym istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że
w przypadku uznania przez Izbę, że oferta Przystępującego jest niezgodna z
postanowieniami SIWZ, Zamawiający unieważni przedmiotowe postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podkreślić należy, że w świetle wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 Pzp (obecnie art.
505 ust. 1 nPzp) w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
Sygn. akt KIO 446/21
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. i 395, s. 33),
zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. (Dz. U. L 335, s. 31) należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia
musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia
publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane
między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu daneg
o zamówienia trwa co najmniej do czasu
zawarcia umowy, która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia.
Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez zamawiającego, dopóki nie
zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o dane zamówienie publiczne i tym samym
wykonawca ma interes w jego uzyskaniu (tak: wyrok KIO z dnia 5 września 2016 r. sygn. akt
KIO 1556/16; podobnie wyrok KIO dnia z 22 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2099/16, wyrok
KIO z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2358/17). Wywodzić z tego należy, że interes
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony jedynie do uzyskania zamówienia
w ramach danego postępowania, ale również do uzyskania zamówienia w ramach
postępowania wszczętego po skutecznym unieważnieniu postępowania, w którym nie było
możliwe wyłonienie oferty najkorzystniejszej.
Wskazać należy, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5
kwietnia 2016r., C689/13 Trybunał podkreślił, że „każdy z uczestników sporu ma
równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych konkurentów. Po
drugie, nie można wykluczyć, że jedna z nieprawidłowości leżących u podstaw wykluczenia
ofert tak wybranego oferenta, jak i oferenta
kwestionującego decyzję o udzieleniu
zamówienia publicznego powoduje również wadliwość wszystkich ofert złożonych w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co mogłoby doprowadzić do
konieczności wszczęcia przez instytucję zamawiającą nowego postępowania.” Przy czym
dodatkowo Trybunał uznał, że „liczba uczestników postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, podobnie jak liczba jego uczestników wnoszących
odwołanie, a także rozbieżności w podnoszonych w odwołaniach zarzutów nie mają
znaczenia dla stosowania zasady prawnej wynikającej z wyroku Fastweb z dnia 4 lipca 2013
sygn. akt (C-100/12,
czyli zasady szerokiego pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia
obejmującego interes w uzyskaniu zamówienia tak w bieżącym jak również w przyszłym
postępowaniu.
W konsekwencji
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie
wykazał istnienia interesu do złożenia odwołania. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty
Przystępującego spowoduje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
Sygn. akt KIO 446/21
ust. 1 pkt 4 Pzp, a Odwołujący będzie miał prawo do złożenia oferty w nowym postępowaniu.
Ponadto I
zba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że brak interesu Odwołującego
wynikał z tego, że nie zakwestionował on we wniesionym odwołaniu czynności odrzucenia
jego oferty.
Podkreślić należy, że stanowisko prezentowane przez Zamawiającego
wymagałoby od wykonawców – którzy co do zasady zgadzają się, że czynność
Zamawiającego była prawidłowa, bowiem ich oferta zawierała wady skutkujące
koniecznością jej odrzucenia – do formułowania i tworzenia zarzutów wobec powyższej
czynności tylko i wyłącznie z tego powodu, aby odrzucenie ich oferty nie stało się
prawomocne.
Mając na uwadze powyższe na względzie Izba stwierdziła, że Odwołujący jest w pełni
uprawniony do złożenia odwołania w zakresie wad oferty Przystępującego.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, w pierwszej
kolejności należało ocenić charakter kart katalogowych wymaganych przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, tj. czy stanowią one treść oferty wykonawcy, czy też stanowią
dokumenty o charakterze przedmiotowym, które są przedkładane przez wykonawców w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom, określonym
przez Zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, że tego rodzaju dokumenty, co do zasady, mają charakter
przedmiotowy i są przedkładane przez wykonawców w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub
usługi odpowiadają wymaganiom, określonym przez zamawiającego. Nie jest jednak tak, że
Zamawiający nie może nadać im innego znaczenia, niż to wynika z treści Rozporządzenia.
Izba całkowicie podziela ocenę zaprezentowaną przez skład orzekający KIO w tym
przedmiocie w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 318/17, KIO 329/17, gdzie
wskazano: "W ocenie Izby tak ukształtowane postanowienia SIWZ z całą pewnością
pozwalają stwierdzić, iż żądanej przez zamawiającego karty katalogowej uchwytów
mocujących nie można zaliczyć do katalogu dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
opisanych w § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Izba zwraca uwagę, że powołany
powyżej przepis rozporządzenia nie zawiera katalogu zamkniętego, gdyż w jego treści
ustawodawca odwołał się do określenia "w szczególności". Tym samym wskazane w nim
dokumenty mają charakter jedynie przykładowy”.
Zdaniem składu orzekającego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nadał
kartom katalogowym odmienne znaczenie, n
iż wynikające z treści Rozporządzenia, na co
Sygn. akt KIO 446/21
wskazuje brzmienie zawarte w Rozdziale III SIWZ: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca
wraz z ofertą złożył stosowne karty katalogowe lub inne dokumenty potwierdzające
spełnienie parametrów zaproponowanych źródeł ciepła i instalacji fotowoltaicznych. W
przypadku nie dołączenia do oferty wymaganych dokumentów Zamawiający odrzuci ofertę
danego Wykonawcy”. Powyższe sformułowanie przesądza, że zamiarem Zamawiającego
było uczynienie z wymienionych kart katalogowych treści oferty. Konsekwencją więc braku
załączenia kart katalogowych lub nie zawarcie w nich informacji potwierdzających spełnienie
parametrów zaproponowanych źródeł ciepła i instalacji fotowoltaicznych powoduje, że oferta
jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto podkreślić należy, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 obowiązkiem
wykonawców było sporządzenie oferty według wzoru formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ. W formularzu oferty natomiast Zamawiający wymagał podania przy
oferowanych kotłach na biomasę, na gaz ziemny i płynny, pompach ciepła oraz instalacjach
fotowoltaicznych/panelach fotowoltaicznych podania marki, typu oraz modelu.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących instalacji fotowoltaicznej, skład
orzekający ustalił, że w treści Formularza ofertowego Przystępujący podał, że oferowane
przez niego instalacje fotowoltaiczne to inwerter Afore Polska typ BNT003KTL, panel
fotowoltaiczny Maysun Solar.
Izba za nie
zasadny uznała zarzut Odwołującego dotyczący niepodania przez
Przystępującego – wbrew wymogom specyfikacji – typu oraz modelu oferowanych paneli
fotowoltaicznych
. Podkreślić bowiem należy, że pomimo braku podania w Formularzu oferty
danych dotyczących typu i modelu paneli, Zamawiający miał wiedzę w tym zakresie z
załączonej do oferty karty katalogowej Maysun Solar PV Module MS (320-340) MB-60H.
Powyższe umożliwiało natomiast Zamawiającemu dokonanie weryfikacji, czy zaoferowane
przez Przystępującego urządzenia spełniają wymogi SIWZ oraz PFU.
Dokonując natomiast analizy parametrów zakwestionowanych przez Odwołującego,
skład orzekający podzielił zarzut dotyczący niespełnienia przez oferowane urządzenia
wymogu dotyczącego maksymalnego prądu wstecznego.
Wskazać należy, że wymagany przez Zamawiającego maksymalny prąd wsteczny to
20 A, natomiast z załączonej do oferty karty katalogowej panelu Maysun Solar MS (320-340)
wynika, że wartość ta stanowi 15A. Jednocześnie wskazać należy, że określając parametry
Zamawiający wymagał, aby moduły fotowoltaiczne „charakteryzowały się co najmniej
parametrami
” o określonych w PFU wartościach. W ocenie Izby nie sposób uznać, że
wynikający z ww. karty katalogowej maksymalny prąd wsteczny o wartości 15A spełnia
wymóg PFU. Wskazać należy, że „co najmniej” zgodnie ze słownikiem języka polskiego
oznacza „nie mniej niż”. Skoro więc Zamawiający oczekiwał aby powyższa wartość wynosiła
Sygn. akt KIO 446/21
co najmniej, nie mniej niż 20A, to nie sposób uznać, że wartość 15A spełnia powyższy
wymóg. Przystępujący na rozprawie wywodził, że zaoferowane przez niego urządzenie z
parametrem 15
A jest urządzeniem lepszym, bowiem parametr ten jest lepszy. Przystępujący
jednak na powyższą okoliczność nie przedłożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby
potwierdzenie tego stanowiska. W konsekwe
ncji Izba uznała, że urządzenie zaoferowane
przez Przystępującego nie spełniało wymogu dotyczącego maksymalnego prądu
wstecznego
, a w konsekwencji było niezgodne z SIWZ.
Izba za nieudowodniony uznała natomiast zarzut dotyczący instalacji fotowoltaicznej
w
zakresie parametru Vmpp. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał aby zaoferowane
urządzenie posiadało co najmniej ten parametr o wartości -0,28 %/
o
C. Z przedłożonej przez
Przystępującego karty katalogowej wynika, że parametr ten to -0,373%/K. Odwołujący
wywodził, że parametr ten jest parametrem gorszym niż wymagany przez Zamawiającego.
Na powyższą okoliczność przedłożył jednak jedynie dowód z innego postępowania, w którym
inny zamawiający przyznawał punktację w jednym z ustalonych kryteriów oceny ofert w
zakresie współczynnika VmpP. Z powyższego dowodu wynikało, że im współczynnik
znajdował się bliżej zera (im był niższy) otrzymywał więcej punktów, bowiem oznaczało to,
że współczynnik ten byłby lepszy. W ocenie Izby powyższy dowód nie stanowi jednak
potw
ierdzenia twierdzeń Odwołującego. Po pierwsze zauważyć należy, że sposób ustalenia
kryterium przez zamawiającego w innym postępowaniu, nie może dowodzić, że parametr
zaoferowany przez Przystępującego jest gorszy. Odwołujący nie złożył ponadto żadnych
wylic
zeń czy analiz, wskazujących na to że faktycznie parametr wymagany przez
Zamawiającego jest lepszy, ponieważ znajduje się „bliżej 0”. Odwołujący nie zestawił ze
sobą powyższych dwóch wartości, co umożliwiłoby ocenę postawionych przez niego
twierdzeń. Samo wyjaśnienie na rozprawie, że parametr zaoferowany przez Przystępującego
jest o ok. 25% pozostało gołosłowne i nie udowodnione. Należy bowiem zważyć, iż zgodnie z
art. 534 ust. 1 nPzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ogólną
zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie art. 6 k.c. zgodnie z którym ciężar dowodu
spoczywa na odwołującym. Dlatego też, w niniejszej sprawie Odwołujący powinien
udowodnić swe twierdzenie o niezgodności produktu zaoferowanego przez Przystępującego
w zakresie współczynnika Vmpp ze SIWZ. Należy bowiem podkreślić, iż powołany przepis
art. 6 k.c. oraz
wynikająca z niego reguła art. 534 ust. 1 nPzp wyrażają dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W konsekwencji
nieudowodnienia, że zaoferowany przez Przystępującego współczynnik Vmpp jest
współczynnikiem gorszym niż wymagany przez Zamawiającego, Izba zarzut oddaliła.
Sygn. akt KIO 446/21
Izba oddaliła również zarzut niespełnienia przez instalacje fotowoltaiczne parametru
dotyczącego wytrzymałości na gradobicie. Wskazać należy, że Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 9: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na panele posiadające certyfikat IEC61215.
Panele go posiadające wytrzymują 25 milimetrowe gradziny spadające z prędkością 23
m/s?” odpowiedział: „Tak, Zamawiający dopuszcza panele posiadające certyfikat
IEC61215.”. Z karty katalogowej wynika, że oferowany panel posiada powyższy certyfikat
IEC61215, a tym samym spełnia wymagany i dopuszczony przez Zamawiającego parametr.
Końcowo należy wskazać, że co prawda z SIWZ wynikał nakaz złożenia dokumentów
sporządzonych w języku obcym wraz z ich tłumaczeniem na język polski to jednak jak
wskazał Zamawiający miał on możliwość weryfikacji tego dokumentu i oceny wszystkich
wymaganych parametr
ów dotyczących zaoferowanego urządzenia.
Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, że zaoferowane panele nie spełniały
wymaganego
przez Zamawiającego parametru prądu wstecznego, co skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przechodząc kolejno do zarzutów dotyczących kotłów na pellet wskazać należy, że z
Formularza oferty wynika, że Przystępujący zaoferował K. N. Forest 25. W PFU
Zamawiający określił szczegółowe parametry, przytoczone przez Odwołującego w treści
odwołania, które musi spełniać oferowane urządzenie. Parametry te natomiast zgodnie z
wymogami SIWZ muszą znajdować potwierdzenie i wynikać z przedłożonych kart
katalogowych.
Wskazać należy, że z załączonej do oferty karty katalogowej nie wynikało spełnienia
następujących parametrów i wymagań:
1.
posiadania zintegrowanego sterownika zapewniającego optymalny dobór
parametrów pracy wentylatora i podajnika o funkcjach jak wskazane w PFU (dot. pomiaru
zużycia paliwa przez kocioł),
2.
wyposażenia w samoczyszczący mechanicznie palnik pelletowy,
3.
wyposażenia w grzałkę ceramiczną,
4.
współpracy z regulatorem pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową)
lub wyposażonym w komunikację RS,
5.
możliwości podłączenia modułu GSM (z załączonych dokumentów wynika
jedynie, że o możliwości podłączenia modułu internetowego, jednakże to stanowiło oddzielny
punkt oceny),
6.
możliwość podłączenia modułu internetowego umożlwiającego zmianę
parametrów pracy i obsługi kotła.
Powyższe więc powodowało koniczność odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ, bowiem
Zamawiający na podstawie złożonej karty katalogowej nie mógł
Sygn. akt KIO 446/21
ustalić parametrów oferowanego urządzenia. Podkreślić należy, że z oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu
na jej
złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w
sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia Zamawiającego aspektów,
a dopiero po otwarci
u ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania,
stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie Zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz utrudnienie w ustaleniu jego
zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Z
powyższych względów złożenie przez Przystępującego pisma od BUDMET N.,
potwierdzającego określone parametry funkcjonalne i wydajnościowe, dopiero po otwarciu
przez Zamawiającego ofert nie może stanowić sanowania braku wskazania parametrów w
ofercie Przystępującego. Również wskazać należy, że Izba w składzie orzekającym nie
podzieliła stanowiska Przystępującego, że już ta okoliczność, iż kotły spełniają warunki klasy
5 normy PN-EN: 303-
5.2012 oraz wymagania ekoprojektu potwierdzają spełnienie
wszystkich wymagań zawartych w PFU. Podkreślić należy bowiem, że w PFU Zamawiający
wymagał, aby oferowane piece były 5-tej klasy, a więc klasę powyższą musiały spełniać, ale
co istotne oprócz powyższego wymogu Zamawiający wyspecyfikował szereg parametrów,
których potwierdzenia oczekiwał od wykonawcy w ofercie. Tym samym Izba stwierdziła, że
Przystępujący wbrew wymogom SIWZ nie przedłożył Zamawiającemu kart katalogowych
potwierdzających spełnienie wszystkich wymaganych parametrów.
Izba nie podzieliła zarzut dotyczącego nie spełnienia przez zaoferowany kocioł klasy
energetycznej A++. Podkreślić należy, że model kotła FOREST N. 25 kW powyższą normę
spełnia, co wprost wynika z załączonej do oferty karty katalogowej.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła zarzutów dotyczących kotłów gazowych
na gaz płynny i ziemny. Wskazać należy, że zgodnie z wymogiem PFU oferowane kotły
musiały posiadać minimalną sprawność na poziomie 109%. Z załączonych przez
Przystępującego do oferty kart katalogowych Viessmann Vitodens 100-W i 111-W wynika, że
kotły te posiadają sprawność minimalną do 109%, co zdaniem Odwołującego świadczy o
tym, że kotły te wymaganej minimalnej sprawności nie osiągają. Przystępujący i
Zamawiający stali natomiast na stanowisku, że fakt określenia minimalnej sprawności na
poziomie do 109% świadczy o tym, że kotły te spełniają wymóg Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 446/21
Rozstrzygając powyższy zarzut, Izba miała na względzie przepis art. 534 ust. 1 nPzp
zgodnie z którym obowiązkiem Odwołującego jest wskazanie dowodu dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzi określone skutki prawne. W konsekwencji obowiązkiem
Odwołującego było przedłożenie dowodów i wykazanie okoliczności, że posiadanie przez
kotły sprawności minimalnej do 109% nie pozwala na spełnienie wymogu wynikającego z
PFU w tym zakresie. Natomiast brak inicjatywy dowodowej Odwołującego skutkował
oddaleniem zarzutu jako nieudowodnionego.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący zaoferowanych przez Przystępującego
pomp ciepła. Podkreślić należy, że jak wynika z Formularza ofertowego, Przystępujący
wskazał, że oferuje pompę ciepła producenta NIBE typ F2120 nie wskazując oferowanego
modelu.
Z przedłożonej karty katalogowej wynika, że na rynku dostępne są różne modele
powyższego urządzenia (F2120-8, F2120-12, F2120-16 oraz F2120- 20) i tylko F2120-16
oraz F2120-
20 spełniają parametr SCOP>5.0 zgodnie z Europejską Normą EN:14825:2013.
Mając powyższe na uwadze ponownie wskazać należy, że z oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. W odniesieniu do zaoferowanych pomp ciepła Zamawiający nie miał
możliwości weryfikacji parametrów zaoferowanego urządzenia poprzez brak podania przez
Przystępującego – wbrew wymogom SIWZ – modelu oferowanego urządzenia.
Powyższego wymogu SIWZ nie zmieniła udzielona przez Zamawiającego odpowiedź
na py
tanie nr 12: „Czy zamawiający dopuszcza na etapie realizacji inwestycji dobór pomp
ciepła wraz z towarzyszącą infrastrukturą odpowiednich do istniejących budynków?”, gdzie
Zamawiający odpowiedział, że: „dopuszcza na etapie realizacji inwestycji dobór pomp ciepła
wraz z towarzyszącą infrastrukturą odpowiednich do istniejących budynków w celu jak
najsprawniejszego i najefektywniejszego działania instalacji”. Odpowiedź na powyższe
pytanie w ocenie składu orzekającego nie zmodyfikowała w żaden sposób konieczności
posiadania przez oferowaną pompę ciepła parametru SCOP>5.0 zgodnie z Europejską
Normą EN:14825:2013 oraz konieczności wskazania w ofercie jaki model oferowanego
urządzenia ten parametr spełnia. Nie sposób również podzielić stanowiska prezentowanego
prze
z Przystępującego, że odpowiedzią na ww. pytanie Zamawiający umożliwił wykonawcom
łączenie kilku urządzeń w celu osiągnięcia wymaganego przez niego wskaźnika SCOP
większego niż 5, bowiem Zamawiający nie zmodyfikował wymogu wynikającego z PFU, aby
oferowane
pompy ciepła powyższe parametr spełniały.
Podsumowując powyższe ustalenia i rozważania Izba stwierdziła, że Zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ w zakresie wyżej wskazanym.
Sygn. akt KIO 446/21
Izba nie podzieliła zarzutu dotyczącego naruszenia poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w Rozdziale V SIWZ.
Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał aby wykonawca na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, w
szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowo:
a)
wykonał w systemie „zaprojektuj – wybuduj” co najmniej 20 instalacji źródeł
ciepła w budynkach mieszkalnych lub użyteczności publicznej; w/w roboty budowlane/
dostawy winny być poparte dokumentami/dowodami należytego wykonania zadania, zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
b)
wykonał w systemie „zaprojektuj – wybuduj” co najmniej 10 instalacji
fotowoltaicznej o mocy min. 3 kWe w budynkach mieszkalnych
lub użyteczności publicznej;
w/w roboty budowlane/ dostawy winny być poparte dokumentami/dowodami należytego
wykonania zadania, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w lit. a) powołało się
na doświadczenie lidera konsorcjum F.U.H. „ROMEX” Grupa SBS R. S. natomiast na
potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w lit. b) powołało się na doświadczenie
partnera konsorcjum
– BIOŚ sp. z o.o. z siedzibą w Płocku.
Izba podkreśla, że istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie
potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania
odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami. W ocenie Izby
uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się między
innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia co do zasady wystarczające jest wykazanie łącznego spełniania
warunków udziału w postępowaniu (a nie przez każdego z członków konsorcjum lub w inny
sposób, np. przynajmniej przez jednego z członków konsorcjum). Tym samym, skoro
Zam
awiający nie zastrzegł konieczności spełnienia warunku w całości przez jednego z
wykonawców, to powołanie się przez Przystępującego na doświadczenie zarówno lidera
oraz partnera było w pełni uprawnione.
Mając powyższe na względzie, orzeczono ja w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
Sygn. akt KIO 446/21
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………..
1. uw
zględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa
„ROMEX” - Grupa SBS S. R. oraz BIOŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz nakazuje
odrzucenie
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako niezgodnej z treścią SIWZ;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3857 zł 26 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia sześć groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 446/21
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 446/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Załuski, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Redukcja emisji
zanieczyszczeń powietrza w Gminie Załuski poprzez wymianę urządzeń grzewczych etap 2”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod pozycją 771639-N-2020 w dniu 28 grudnia 2020r.
W dniu 5 lutego 2021r. Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm: Firma Usługowo-
Handlowa „ROMEX” - Grupa SBS S. R. oraz BIOŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (dalej:
„Przystępujący”) jako najkorzystniejszą oraz odrzucił ofertę wykonawcy – R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH R. S. (dalej: „Odwołujący”).
W dniu 10 lutego 2021r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego pomimo, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2.
art. 7 Pzp poprzez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert
oraz naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców,
3.
art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego, w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w Rozdziale V SIWZ,
4.
ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień dokumentów
potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, to jest dokumentów
potwierdzających spełniane przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej:
„PFU”).
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych
w postępowaniu ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, co
Sygn. akt KIO 446/21
skutkować winno unieważnieniem postępowania, z uwagi na brak w postępowaniu chociaż
jednej ważnej oferty mogącej podlegać ocenie,
3.
ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do
Przystępującego Zamawiający winien dokonać czynności wezwania go do złożenia
wyjaśnień i uzupełnień dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, to jest dokumentów potwierdzających spełniane przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego w PFU.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ.
Wyjaśnił, że zgodnie z Rozdziałem III SIWZ — szczegółowe informacje dotyczące zadania,
zarówno szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jak i opis przedmiotu wykonania, zawiera
PFU
, który stanowi załącznik do SIWZ. PFU zawiera dokładne wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, to jest m. in. w stosunku do:
1.
Instalacji fotowoltaicznej,
2.
Ko
tła na pellet,
3.
K
otła gazowego na gaz płynny lub ziemny,
4.
Pompy ciepła powietrze-woda.
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z Rozdziału III SIWZ wykonawcy byli
zobowiązani by wraz z ofertą złożyć stosowne karty katalogowe lub inne dokumenty
potwierdzające spełnienie parametrów zaproponowanych źródeł ciepła i instalacji
fotowoltaicznych. W przypadku nie dołączenia do oferty wymaganych dokumentów
Zamawiający wskazał, że odrzuci ofertę danego wykonawcy.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał, że Przystępujący w złożonej ofercie
pomimo wymogu wynikającego z formularza oferty, wskazał tylko producenta urządzeń
fotowoltaicznych, bez podania
typu i modelu. Nadto załączył kartę panelu fotowoltaicznego
tylko w języku angielskim, co jest sprzeczne z wymaganiami stawianymi w SIWZ. Zgodnie
bowiem z rozdziałem II pkt 4 SIWZ ofertę sporządza się w języku polskim. Zamawiający
wymagał także, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z
tłumaczeniem na język polski (rozdział VII, zdanie ostatnie SIWZ).
Jednocześnie w PFU Zamawiający wymagał, aby moduły fotowoltaiczne w zakresie
charakterystyki ciepła - charakteryzowały się co najmniej parametrami o następujących
wartościach:
•
Nominalna temperatura robocza ogniwa
45 +/- 3
o
C
•
Współczynnik temperatury dla Pmax
-0,39 %/
o
C
Sygn. akt KIO 446/21
•
Współczynnik temperatury dla Vcc
-0,33%/
o
C
•
Współczynnik temperatury dla 1sc
+0,04%/
o
C
• Współczynnik temperatury dla V mpp
- 0,28%/
o
C
Odwołujący podkreślił, że współczynnik Vmpp wymagany był na poziomie min. –
0,28%/
o
C, a
Przystępujący zaoferował panel nie spełniający tego wymogu gdyż parametr -
0,373%/K jest parametrem gorszym. Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający
wymagał następujących parametrów:
a)
Maksymalny prąd wsteczny - 20A , a Przystępujący zaoferował panel15A,
b)
Wytrzymałości na gradobicie - 2660 Pa – Przystępujący natomiast nie podał
wartości przedmiotowego parametru. Odwołujący wskazuje, że wytrzymałość tego panelu
wynosi 1600Pa.
Odnosząc się kolejno do zaoferowanych przez Przystępującego kotłów na pellet
Odwołujący wskazał, że zgodnie z PFU Zamawiający wymagał, m. in:
1. aby zastosowane kotły posiadały parametry funkcjonalne i wydajnościowe nie
gorsze niż:
a)
kocioł 5-tej klasy przystosowany do spalania wyłącznie pelletu z zasobnikiem
na paliwo o pojemności zapewniającej min. 2- dniowy czas pracy i automatycznym
systemem pracy,
b)
sprawność kotła min. 93%, klasa energetyczna A++,
c)
sposób podłączenia kotła do instalacji grzewczej musi zapewnić utrzymanie
min. 55 C wody p
owrotnej a temperatura robocza kotła musi być utrzymywana na poziomie
60 C,
d)
kocioł musi posiadać zintegrowany sterownik zapewniający optymalny dobór
parametrów pracy wentylatora i podajnika o funkcjach:
-
pomiar zużycia paliwa, sterowanie pogodowe, współpraca z regulatorem
pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową) lub wyposażonym w komunikację RS,
-
możliwość podłączenia modułu internetowego umożlwiającego zmianę parametrów
pracy i obsługi kotła (dostęp do menu użytkownika i serwisowego, możliwość zdalnego
rozpalenia i wygaszenia kotła), możliwość podłączenia modułu GSM - umożliwia sterowanie
za pomocą telefonu komórkowego,
e) kocioł zostanie wyposażony w samoczyszczący mechanicznie palnik pelletowy:
-
prosta obsługa modulacja mocy palnika niski pobór energii elektrycznej
automatyczny start i wygaszanie palnika
wysoka sprawność urządzenia zabezpieczenia
(czujnik temperatury),
f)
wymiennik trójciagowy pionowy rurowy,
Sygn. akt KIO 446/21
g)
szybki czas rozpalania (grzałka ceramiczna),
h)
przewidziane do montażu kotły będą posiadały moc dobraną na podstawie
projektu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy „Czy
Zamawiający dopuści zewnętrzny ciepłomierz, nieskomunikowany z kotłem?” (pytanie 8)
wskazał, że: „Nie dopuszcza takiego rozwiązania”. Natomiast z kart katalogowych
zaoferowanego przez
Przystępującego kotła N. Forest 25 nie wynika, aby produkt ten
spełniał warunki w zakresie:
1.
posiadania zintegrowanego sterownika zapewniającego optymalny dobór
parametrów pracy wentylatora i podajnika o funkcjach jak wskazane w PFU (dot. pomiaru
zużycia paliwa przez kocioł),
2.
wyposażenia w samoczyszczący mechanicznie palnik pelletowy,
3.
wyposażenia w grzałkę ceramiczną,
4.
współpracy z regulatorem pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową)
lub
wyposażonym w komunikację RS,
5.
możliwości podłączenia modułu GSM (z załączonych dokumentów wynika
jedynie, że o możliwości podłączenia modułu internetowego, jednakże to stanowiło oddzielny
punkt oceny),
6.
możliwość podłączenia modułu internetowego umożlwiającego zmianę
parametrów pracy i obsługi kotła.
W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający winien był więc odrzucić
ofertę Przystępującego, z uwagi na ww. niezgodności w złożonej ofercie z wymaganiami
opisanymi w SIWZ.
Odwołujący wskazał również, że wątpliwości budzi, czy zaoferowany
przez Konsorcjum kocioł spełnia parametr klasy A ++, gdyż z karty katalogowej wynika, że
dla kotła o mocy 15 kW parametr ten wynosi klasa A++. Jednakże z zamieszczonej w tejże
karcie katalogowej karcie produktu wyn
ika, że parametr ten wynosi — klasa A+. Ponadto
również z etykiety energetyczne zamieszczone na stronie producenta potwierdzają, że kocioł
o mocy 15 KW nie spełnia parametru — klasy A++.
Odnosząc się do zaoferowanego przez Przystępującego kotła gazowego na gaz
płynny lub ziemny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby zastosowane zostały
kotły jednofunkcyjne z wolnostojącym zasobnikiem wody min 100l lub dwufunkcyjne z
wbudowanym zasobnikiem wody min 45l
posiadały parametry funkcjonalne i wydajnościowe
nie gorsze niż:
1. wymagane parametry:
Minimalna sprawność: 109 % przy temp. (40/30)
Zakres modulacji pracy: 35-100 %
Sygn. akt KIO 446/21
Natomiast z załączonych kart katalogowych wynika, że zaoferowane kotły Viessmann
Vitodens 100-W i 111-W
posiadają sprawność minimalną do 109%. Tym samym zdaniem
O
dwołującego nie osiągają 109%.
W zakresie p
ompy ciepła powietrze-woda Odwołujący wskazał, że zgodnie z PHU
oferent był zobowiązany zaoferować powietrzne pompy ciepła, które posiadają parametry
funkcjonalne i wydajnościowe nie gorsze niż:
- temperatura zasilania min. 55 oC,
-
SCOP >5.0 zgodnie z Europejską Normą, EN 14825:2013
Przystępujący zaoferował produkt NIBE F2120 jednak nie podał modelu, tylko
producenta i typ -
natomiast jak wynika z załączonych do oferty kart katalogowych pompa ta
posiada kilka różnych modeli, z których nie wszystkie spełniają wymagania w zakresie SCOP
>5,0. Wskazuję, że Zamawiający, ani nie wezwał Konsorcjum do wskazania, które modele/
który model zamierza zastosować, ani nie odrzucił oferty. Ponadto w zaoferowanej przez
Konsorcjum linii modelowej występują pompy o mocy 8 kW, 12 kW, 12 kW, 16 kW, 20 kW,
nie występują wymagane przez Zamawiającego w PFU pompy w zakresie mocy 17 -18 kW,
ani 13-
15 kW. Tym samym złożona przez Konsorcjum oferta nie spełnia warunków
wymaganych przez Zamawiającego, co winna oznaczać jej odrzucenie.
W ocenie Odwołującego powyższe uchybienia w ofercie Przystępującego powinny
skutkować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodne z
SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na
niezgodność złożonej oferty z SIWZ, natomiast wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą pomimo, że ww. urządzenia, nie spełniają wymagań Zamawiającego
wskazanych w SIWZ. Powyższe świadczy o zasadności naruszenia przepisów art. 7 Pzp
poprzez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił także, że złożone wraz z ofertą karty katalogowe oraz inne
dokumenty nie potwierdzają spełnienia wszystkich parametrów zaproponowanych źródeł
ciepła i instalacji fotowoltaicznych. Jednakże Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez zaoferowane źródła ciepła i
instalację fotowoltaiczną, w szczególności przez K. N. Forest 25 wymagań opisanych w
SIWZ.
Odwołujący zarzucił także, że Przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz
personelu. Zgodnie z SIWZ (rozdział V) od oferentów w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej wymagano wykazania, że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
Sygn. akt KIO 446/21
wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz
prawidłowo:
-
wykonał w systemie „zaprojektuj — wybuduj” co najmniej 20 instalacji źródeł ciepła
w budynkach mieszkalnych lub użyteczności publicznej; roboty budowlane/dostawy winny
być poparte dokumentami/ dowodami należytego wykonania zadania, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
-
wykonał w systemie „zaprojektuj — wybuduj” co najmniej 10 instalacji
fotowoltaicznej o mocy min. 3 kWe w budynkach mies
zkalnych lub użyteczności publicznej;
w/w roboty budowlane/ dostawy winny być poparte dokumentami/dowodami należytego
wy
konania zadania, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”.
Ww. warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia mają charakter
szczególny. Aktualne orzecznictwo wyraźnie wskazuje, że jeżeli konsorcjum lub wykonawca
korzystający z zasobów podmiotu trzeciego mają wykazać wykonanie wielu robót
budowlanych o określonym charakterze, zakresie i wartości — nie będą spełniać tego
warunku przez zwykłe matematyczne zsumowanie robót wykonanych przez te podmioty.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie
formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie zdolności
do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby „Kierownik robót branży
elektrycznej posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych; Certyfikowany instalator z aktualnym dopuszczeniem do OZE
wydanym przez UDT i świadectwem kwalifikacji D + E w zakresie instalacji elektrycznych.”
Wskazuję, że Konsorcjum dołączyło ww. dokumenty jedynie w zakresie dotyczącym
instalacji fotowoltaicznych. Podkreślam, że w ramach zadania montowane są też pompy
ciepła i kotły na biomasę, na co również UDT wstawia takie same zaświadczenia
kwalifikacyjne dla pracowników. Jednakże w zakresie montowania pompy ciepła i kotłów na
biomasę stosownych dokumentów nie dołączono.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał interesu prawnego przejawiającego się
możliwością uzyskania w/w zamówienia, upatrując jedynie interesu prawnego w
unieważnieniu postępowania. Podkreślił, że Odwołujący nie kwestionuje słuszności
odrzucenia jego oferty, kwestionując jedynie odrzucenie oferty najbardziej korzystnej.
Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19, gdzie Izba
orzekła, że „Interes przywołany w art. 179 ust. 1 Pzp nie jest interesem materializującym się
w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też
Sygn. akt KIO 446/21
zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego
wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego
wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. W
ocen
ie Izby w tym konkretnym stanie faktycznym dane zamówienie należy interpretować
jako konkretne zamówienie, którego zamawiający zamierza udzielić w określonym
postępowaniu. W związku z tym przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy
szanse na pozyskan
ie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia”.
Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących instalacji fotowoltaicznych wskazał,
że Przystępujący w swojej ofercie podał producenta urządzeń, bez podania typu i modelu
konkretnego
produktu. Jednak z uwagi na formułę w jakiej prowadzone było postępowanie,
to znaczy, projektuj i buduj, pozwala jedynie przedstawić producenta, ponieważ do czasu
prowadzenia prac projektowych Wykonawca nie może ocenić jaki konkretny model paneli
fotowoltaicznych zostanie wbudowany w konkretnej lokalizacji. Ponadto z przedstawionej
przez Przystępującego karty katalogowej w języku angielskim dla Zamawiającego możliwym
było odczytanie wszystkich parametrów objętych PFU. Współczynnik temperatury dla Vmpp
oraz
współczynnik prądu wstecznego w karcie katalogowej przedstawionej przez
Przystępującego jest współczynnikiem lepszym. Wytrzymałość na gradobicie nie
przedstawiana w Pa (jednostka ciśnieniowa), jedynie określa się wielkością gradu do 25 mm
poruszający się z prędkością 23 m/s zgodnie z normami certyfikatu IEC 6 1215 (w
załączeniu oświadczenie producenta).
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących zaoferowanego przez Przystępującego
kotłów na pellet Zamawiający wskazał, że Przystępujący zaoferował kocioł firmy N. typ
Forest o mocy 25 kW, a ponieważ kocioł zaproponowany posiada modulację mocy 7-25 kW,
ten model spełnia wszystkie wymagania PFU oraz SIWZ, a tym samym posiada wymagany
parametr klasy energetycznej A++, jak również wszystkie pozostałe zapisy dotyczące
automatyki i towarzyszącej infrastruktury technicznej (wyposażenie). Ponadto pomiar zużycia
paliwa odczytuję się z wbudowanego sterownika kotła. Zamawiający przedłożył jako dowód
karty katalogowe oraz oświadczenie producenta.
Co do kotłów gazowych Zamawiający stwierdził, że zaproponowane kotły firmy
Viessmann typ Vitodens 100-W oraz 111-W
spełnia wymagania parametru sprawności,
sprawność znormalizowaną do 109 % co oznacza, iż osiąga max. 109% sprawności. W
związku z powyższym Odwołujący niesłusznie stawia zarzut. Zamawiający przedłożył dane
techniczne kotłów.
Odnosząc się natomiast do zaoferowanych przez Przystępującego pomp ciepła
Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach treści SIWZ na etapie postępowania
Sygn. akt KIO 446/21
przetargowego,
odpowiadając na pytanie 12: „Czy zamawiający dopuszcza na etapie
realizacji inwestycji dobór pomp ciepła wraz z towarzyszącą infrastrukturą odpowiednich do
istniejących budynków?” odpowiedział: „Tak, Zamawiający dopuszcza na etapie realizacji
inwestycji dobór pomp ciepła wraz z towarzyszącą infrastrukturą odpowiednich do
istniejących budynków w celu jak najsprawniejszego i najefektywniejszego działania
inwestycji. Konsorcjum przedstawiło typoszereg pomp ciepła, które spełniają wymagania
zgodnie PFU i SIWZ.
Ponadto Odwołujący, popełnił błąd w przedstawieniu rozliczenia całej inwestycji,
ponieważ na wykonania dokumentacji projektowej oraz przy wykonaniu zewnętrznych
instalacji gazowych oraz montażu butli obwiązuje 23% stawka VAT, natomiast przy montażu
pomp ciepła, instalacji fotowoltaicznej oraz montażu kotłów pelletowych i kotłów gazowych
obowiązuje 8% stawka VAT.
Podsumowując Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ewentualnie o
unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego i nakazanie przeprowadzenia
ponownego badania oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowi
ązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Usługowo-Handlowa „ROMEX” - Grupa SBS S.
R.
oraz BIOŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki,
o
których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona
Sygn. akt KIO 446/21
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp
i skierowała sprawę na rozprawę.
Na wstępie ustalenia Izby wymagało, czy Odwołujący wykazał istnienie interesu we
wniesieniu odwołania. Wskazać należy, że Odwołujący uzasadniając istnienie po jego stronie
interesu wyjaśnił, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty — Odwołującego oraz
Przystępującego. Odrzucenie oferty Przystępującego doprowadzi do sytuacji, w której w
postępowaniu nie pozostanie ani jedna ważna oferta podlegająca ocenie, co skutkować
będzie unieważnieniem postępowania. W przypadku kolejnego postępowania, Odwołujący
będzie mógł złożyć ofertę zgodną z SIWZ oraz PFU, a więc Odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia. Brak odrzucenia oferty Przystępującego oznaczać będzie natomiast
utratę możliwości uzyskania przedmiotowego odpłatnego zamówienia publicznego, na co
Odwołujący mógłby liczyć w przypadku unieważnienia postępowania (w przypadku kolejnego
postępowania, Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę zgodną z SIWZ oraz PFU).
Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego co do konieczności odrzucenia odwołania jak i kwestionującego istnienie po
stronie Odwołującego interesu.
W pierwszej kolejności na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron
Izba rozpoznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt
2 n
Pzp uzasadniony tym, że Odwołujący utracił status wykonawcy w związku z odrzuceniem
jego oferty,
a Odwołujący powyższej czynności nie zakwestionował niniejszym odwołaniem.
Powyższe – jak wskazał Zamawiający - powoduje, że oferta Odwołującego na obecnym
etapie postępowania jest skutecznie odrzucona. Wskazać należy, że orzekając o oddaleniu
powyższego wniosku Izba miała na uwadze, iż w momencie wnoszenie odwołania,
Odwołujący posiadał status wykonawcy, a więc w stosunku do niego nie zachodziła
przesłanka wskazana w punkcie 2 powyższego przepisu, nie sposób bowiem uznać, że w
momencie złożenia odwołania Odwołującemu nie przysługiwał status wykonawcy.
Kolejno odnosząc się do oceny istnienia po stronie Odwołującego interesu do
złożenia odwołania w zakresie kwestionowania prawidłowości oferty Przystępującego istotne
znaczenie ma fakt, że oferta Przystępującego oraz oferta Odwołującego to jedyne oferty
złożone w niniejszym postępowaniu. Tym samym istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że
w przypadku uznania przez Izbę, że oferta Przystępującego jest niezgodna z
postanowieniami SIWZ, Zamawiający unieważni przedmiotowe postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podkreślić należy, że w świetle wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 Pzp (obecnie art.
505 ust. 1 nPzp) w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
Sygn. akt KIO 446/21
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. i 395, s. 33),
zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. (Dz. U. L 335, s. 31) należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia
musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia
publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane
między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu daneg
o zamówienia trwa co najmniej do czasu
zawarcia umowy, która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia.
Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez zamawiającego, dopóki nie
zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o dane zamówienie publiczne i tym samym
wykonawca ma interes w jego uzyskaniu (tak: wyrok KIO z dnia 5 września 2016 r. sygn. akt
KIO 1556/16; podobnie wyrok KIO dnia z 22 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2099/16, wyrok
KIO z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2358/17). Wywodzić z tego należy, że interes
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony jedynie do uzyskania zamówienia
w ramach danego postępowania, ale również do uzyskania zamówienia w ramach
postępowania wszczętego po skutecznym unieważnieniu postępowania, w którym nie było
możliwe wyłonienie oferty najkorzystniejszej.
Wskazać należy, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5
kwietnia 2016r., C689/13 Trybunał podkreślił, że „każdy z uczestników sporu ma
równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych konkurentów. Po
drugie, nie można wykluczyć, że jedna z nieprawidłowości leżących u podstaw wykluczenia
ofert tak wybranego oferenta, jak i oferenta
kwestionującego decyzję o udzieleniu
zamówienia publicznego powoduje również wadliwość wszystkich ofert złożonych w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co mogłoby doprowadzić do
konieczności wszczęcia przez instytucję zamawiającą nowego postępowania.” Przy czym
dodatkowo Trybunał uznał, że „liczba uczestników postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, podobnie jak liczba jego uczestników wnoszących
odwołanie, a także rozbieżności w podnoszonych w odwołaniach zarzutów nie mają
znaczenia dla stosowania zasady prawnej wynikającej z wyroku Fastweb z dnia 4 lipca 2013
sygn. akt (C-100/12,
czyli zasady szerokiego pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia
obejmującego interes w uzyskaniu zamówienia tak w bieżącym jak również w przyszłym
postępowaniu.
W konsekwencji
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie
wykazał istnienia interesu do złożenia odwołania. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty
Przystępującego spowoduje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
Sygn. akt KIO 446/21
ust. 1 pkt 4 Pzp, a Odwołujący będzie miał prawo do złożenia oferty w nowym postępowaniu.
Ponadto I
zba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że brak interesu Odwołującego
wynikał z tego, że nie zakwestionował on we wniesionym odwołaniu czynności odrzucenia
jego oferty.
Podkreślić należy, że stanowisko prezentowane przez Zamawiającego
wymagałoby od wykonawców – którzy co do zasady zgadzają się, że czynność
Zamawiającego była prawidłowa, bowiem ich oferta zawierała wady skutkujące
koniecznością jej odrzucenia – do formułowania i tworzenia zarzutów wobec powyższej
czynności tylko i wyłącznie z tego powodu, aby odrzucenie ich oferty nie stało się
prawomocne.
Mając na uwadze powyższe na względzie Izba stwierdziła, że Odwołujący jest w pełni
uprawniony do złożenia odwołania w zakresie wad oferty Przystępującego.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, w pierwszej
kolejności należało ocenić charakter kart katalogowych wymaganych przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, tj. czy stanowią one treść oferty wykonawcy, czy też stanowią
dokumenty o charakterze przedmiotowym, które są przedkładane przez wykonawców w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom, określonym
przez Zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, że tego rodzaju dokumenty, co do zasady, mają charakter
przedmiotowy i są przedkładane przez wykonawców w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub
usługi odpowiadają wymaganiom, określonym przez zamawiającego. Nie jest jednak tak, że
Zamawiający nie może nadać im innego znaczenia, niż to wynika z treści Rozporządzenia.
Izba całkowicie podziela ocenę zaprezentowaną przez skład orzekający KIO w tym
przedmiocie w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 318/17, KIO 329/17, gdzie
wskazano: "W ocenie Izby tak ukształtowane postanowienia SIWZ z całą pewnością
pozwalają stwierdzić, iż żądanej przez zamawiającego karty katalogowej uchwytów
mocujących nie można zaliczyć do katalogu dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
opisanych w § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Izba zwraca uwagę, że powołany
powyżej przepis rozporządzenia nie zawiera katalogu zamkniętego, gdyż w jego treści
ustawodawca odwołał się do określenia "w szczególności". Tym samym wskazane w nim
dokumenty mają charakter jedynie przykładowy”.
Zdaniem składu orzekającego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nadał
kartom katalogowym odmienne znaczenie, n
iż wynikające z treści Rozporządzenia, na co
Sygn. akt KIO 446/21
wskazuje brzmienie zawarte w Rozdziale III SIWZ: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca
wraz z ofertą złożył stosowne karty katalogowe lub inne dokumenty potwierdzające
spełnienie parametrów zaproponowanych źródeł ciepła i instalacji fotowoltaicznych. W
przypadku nie dołączenia do oferty wymaganych dokumentów Zamawiający odrzuci ofertę
danego Wykonawcy”. Powyższe sformułowanie przesądza, że zamiarem Zamawiającego
było uczynienie z wymienionych kart katalogowych treści oferty. Konsekwencją więc braku
załączenia kart katalogowych lub nie zawarcie w nich informacji potwierdzających spełnienie
parametrów zaproponowanych źródeł ciepła i instalacji fotowoltaicznych powoduje, że oferta
jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto podkreślić należy, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 obowiązkiem
wykonawców było sporządzenie oferty według wzoru formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ. W formularzu oferty natomiast Zamawiający wymagał podania przy
oferowanych kotłach na biomasę, na gaz ziemny i płynny, pompach ciepła oraz instalacjach
fotowoltaicznych/panelach fotowoltaicznych podania marki, typu oraz modelu.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących instalacji fotowoltaicznej, skład
orzekający ustalił, że w treści Formularza ofertowego Przystępujący podał, że oferowane
przez niego instalacje fotowoltaiczne to inwerter Afore Polska typ BNT003KTL, panel
fotowoltaiczny Maysun Solar.
Izba za nie
zasadny uznała zarzut Odwołującego dotyczący niepodania przez
Przystępującego – wbrew wymogom specyfikacji – typu oraz modelu oferowanych paneli
fotowoltaicznych
. Podkreślić bowiem należy, że pomimo braku podania w Formularzu oferty
danych dotyczących typu i modelu paneli, Zamawiający miał wiedzę w tym zakresie z
załączonej do oferty karty katalogowej Maysun Solar PV Module MS (320-340) MB-60H.
Powyższe umożliwiało natomiast Zamawiającemu dokonanie weryfikacji, czy zaoferowane
przez Przystępującego urządzenia spełniają wymogi SIWZ oraz PFU.
Dokonując natomiast analizy parametrów zakwestionowanych przez Odwołującego,
skład orzekający podzielił zarzut dotyczący niespełnienia przez oferowane urządzenia
wymogu dotyczącego maksymalnego prądu wstecznego.
Wskazać należy, że wymagany przez Zamawiającego maksymalny prąd wsteczny to
20 A, natomiast z załączonej do oferty karty katalogowej panelu Maysun Solar MS (320-340)
wynika, że wartość ta stanowi 15A. Jednocześnie wskazać należy, że określając parametry
Zamawiający wymagał, aby moduły fotowoltaiczne „charakteryzowały się co najmniej
parametrami
” o określonych w PFU wartościach. W ocenie Izby nie sposób uznać, że
wynikający z ww. karty katalogowej maksymalny prąd wsteczny o wartości 15A spełnia
wymóg PFU. Wskazać należy, że „co najmniej” zgodnie ze słownikiem języka polskiego
oznacza „nie mniej niż”. Skoro więc Zamawiający oczekiwał aby powyższa wartość wynosiła
Sygn. akt KIO 446/21
co najmniej, nie mniej niż 20A, to nie sposób uznać, że wartość 15A spełnia powyższy
wymóg. Przystępujący na rozprawie wywodził, że zaoferowane przez niego urządzenie z
parametrem 15
A jest urządzeniem lepszym, bowiem parametr ten jest lepszy. Przystępujący
jednak na powyższą okoliczność nie przedłożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby
potwierdzenie tego stanowiska. W konsekwe
ncji Izba uznała, że urządzenie zaoferowane
przez Przystępującego nie spełniało wymogu dotyczącego maksymalnego prądu
wstecznego
, a w konsekwencji było niezgodne z SIWZ.
Izba za nieudowodniony uznała natomiast zarzut dotyczący instalacji fotowoltaicznej
w
zakresie parametru Vmpp. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał aby zaoferowane
urządzenie posiadało co najmniej ten parametr o wartości -0,28 %/
o
C. Z przedłożonej przez
Przystępującego karty katalogowej wynika, że parametr ten to -0,373%/K. Odwołujący
wywodził, że parametr ten jest parametrem gorszym niż wymagany przez Zamawiającego.
Na powyższą okoliczność przedłożył jednak jedynie dowód z innego postępowania, w którym
inny zamawiający przyznawał punktację w jednym z ustalonych kryteriów oceny ofert w
zakresie współczynnika VmpP. Z powyższego dowodu wynikało, że im współczynnik
znajdował się bliżej zera (im był niższy) otrzymywał więcej punktów, bowiem oznaczało to,
że współczynnik ten byłby lepszy. W ocenie Izby powyższy dowód nie stanowi jednak
potw
ierdzenia twierdzeń Odwołującego. Po pierwsze zauważyć należy, że sposób ustalenia
kryterium przez zamawiającego w innym postępowaniu, nie może dowodzić, że parametr
zaoferowany przez Przystępującego jest gorszy. Odwołujący nie złożył ponadto żadnych
wylic
zeń czy analiz, wskazujących na to że faktycznie parametr wymagany przez
Zamawiającego jest lepszy, ponieważ znajduje się „bliżej 0”. Odwołujący nie zestawił ze
sobą powyższych dwóch wartości, co umożliwiłoby ocenę postawionych przez niego
twierdzeń. Samo wyjaśnienie na rozprawie, że parametr zaoferowany przez Przystępującego
jest o ok. 25% pozostało gołosłowne i nie udowodnione. Należy bowiem zważyć, iż zgodnie z
art. 534 ust. 1 nPzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ogólną
zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie art. 6 k.c. zgodnie z którym ciężar dowodu
spoczywa na odwołującym. Dlatego też, w niniejszej sprawie Odwołujący powinien
udowodnić swe twierdzenie o niezgodności produktu zaoferowanego przez Przystępującego
w zakresie współczynnika Vmpp ze SIWZ. Należy bowiem podkreślić, iż powołany przepis
art. 6 k.c. oraz
wynikająca z niego reguła art. 534 ust. 1 nPzp wyrażają dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W konsekwencji
nieudowodnienia, że zaoferowany przez Przystępującego współczynnik Vmpp jest
współczynnikiem gorszym niż wymagany przez Zamawiającego, Izba zarzut oddaliła.
Sygn. akt KIO 446/21
Izba oddaliła również zarzut niespełnienia przez instalacje fotowoltaiczne parametru
dotyczącego wytrzymałości na gradobicie. Wskazać należy, że Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 9: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na panele posiadające certyfikat IEC61215.
Panele go posiadające wytrzymują 25 milimetrowe gradziny spadające z prędkością 23
m/s?” odpowiedział: „Tak, Zamawiający dopuszcza panele posiadające certyfikat
IEC61215.”. Z karty katalogowej wynika, że oferowany panel posiada powyższy certyfikat
IEC61215, a tym samym spełnia wymagany i dopuszczony przez Zamawiającego parametr.
Końcowo należy wskazać, że co prawda z SIWZ wynikał nakaz złożenia dokumentów
sporządzonych w języku obcym wraz z ich tłumaczeniem na język polski to jednak jak
wskazał Zamawiający miał on możliwość weryfikacji tego dokumentu i oceny wszystkich
wymaganych parametr
ów dotyczących zaoferowanego urządzenia.
Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, że zaoferowane panele nie spełniały
wymaganego
przez Zamawiającego parametru prądu wstecznego, co skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przechodząc kolejno do zarzutów dotyczących kotłów na pellet wskazać należy, że z
Formularza oferty wynika, że Przystępujący zaoferował K. N. Forest 25. W PFU
Zamawiający określił szczegółowe parametry, przytoczone przez Odwołującego w treści
odwołania, które musi spełniać oferowane urządzenie. Parametry te natomiast zgodnie z
wymogami SIWZ muszą znajdować potwierdzenie i wynikać z przedłożonych kart
katalogowych.
Wskazać należy, że z załączonej do oferty karty katalogowej nie wynikało spełnienia
następujących parametrów i wymagań:
1.
posiadania zintegrowanego sterownika zapewniającego optymalny dobór
parametrów pracy wentylatora i podajnika o funkcjach jak wskazane w PFU (dot. pomiaru
zużycia paliwa przez kocioł),
2.
wyposażenia w samoczyszczący mechanicznie palnik pelletowy,
3.
wyposażenia w grzałkę ceramiczną,
4.
współpracy z regulatorem pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową)
lub wyposażonym w komunikację RS,
5.
możliwości podłączenia modułu GSM (z załączonych dokumentów wynika
jedynie, że o możliwości podłączenia modułu internetowego, jednakże to stanowiło oddzielny
punkt oceny),
6.
możliwość podłączenia modułu internetowego umożlwiającego zmianę
parametrów pracy i obsługi kotła.
Powyższe więc powodowało koniczność odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ, bowiem
Zamawiający na podstawie złożonej karty katalogowej nie mógł
Sygn. akt KIO 446/21
ustalić parametrów oferowanego urządzenia. Podkreślić należy, że z oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu
na jej
złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w
sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia Zamawiającego aspektów,
a dopiero po otwarci
u ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania,
stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych,
dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie Zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz utrudnienie w ustaleniu jego
zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Z
powyższych względów złożenie przez Przystępującego pisma od BUDMET N.,
potwierdzającego określone parametry funkcjonalne i wydajnościowe, dopiero po otwarciu
przez Zamawiającego ofert nie może stanowić sanowania braku wskazania parametrów w
ofercie Przystępującego. Również wskazać należy, że Izba w składzie orzekającym nie
podzieliła stanowiska Przystępującego, że już ta okoliczność, iż kotły spełniają warunki klasy
5 normy PN-EN: 303-
5.2012 oraz wymagania ekoprojektu potwierdzają spełnienie
wszystkich wymagań zawartych w PFU. Podkreślić należy bowiem, że w PFU Zamawiający
wymagał, aby oferowane piece były 5-tej klasy, a więc klasę powyższą musiały spełniać, ale
co istotne oprócz powyższego wymogu Zamawiający wyspecyfikował szereg parametrów,
których potwierdzenia oczekiwał od wykonawcy w ofercie. Tym samym Izba stwierdziła, że
Przystępujący wbrew wymogom SIWZ nie przedłożył Zamawiającemu kart katalogowych
potwierdzających spełnienie wszystkich wymaganych parametrów.
Izba nie podzieliła zarzut dotyczącego nie spełnienia przez zaoferowany kocioł klasy
energetycznej A++. Podkreślić należy, że model kotła FOREST N. 25 kW powyższą normę
spełnia, co wprost wynika z załączonej do oferty karty katalogowej.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła zarzutów dotyczących kotłów gazowych
na gaz płynny i ziemny. Wskazać należy, że zgodnie z wymogiem PFU oferowane kotły
musiały posiadać minimalną sprawność na poziomie 109%. Z załączonych przez
Przystępującego do oferty kart katalogowych Viessmann Vitodens 100-W i 111-W wynika, że
kotły te posiadają sprawność minimalną do 109%, co zdaniem Odwołującego świadczy o
tym, że kotły te wymaganej minimalnej sprawności nie osiągają. Przystępujący i
Zamawiający stali natomiast na stanowisku, że fakt określenia minimalnej sprawności na
poziomie do 109% świadczy o tym, że kotły te spełniają wymóg Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 446/21
Rozstrzygając powyższy zarzut, Izba miała na względzie przepis art. 534 ust. 1 nPzp
zgodnie z którym obowiązkiem Odwołującego jest wskazanie dowodu dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzi określone skutki prawne. W konsekwencji obowiązkiem
Odwołującego było przedłożenie dowodów i wykazanie okoliczności, że posiadanie przez
kotły sprawności minimalnej do 109% nie pozwala na spełnienie wymogu wynikającego z
PFU w tym zakresie. Natomiast brak inicjatywy dowodowej Odwołującego skutkował
oddaleniem zarzutu jako nieudowodnionego.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący zaoferowanych przez Przystępującego
pomp ciepła. Podkreślić należy, że jak wynika z Formularza ofertowego, Przystępujący
wskazał, że oferuje pompę ciepła producenta NIBE typ F2120 nie wskazując oferowanego
modelu.
Z przedłożonej karty katalogowej wynika, że na rynku dostępne są różne modele
powyższego urządzenia (F2120-8, F2120-12, F2120-16 oraz F2120- 20) i tylko F2120-16
oraz F2120-
20 spełniają parametr SCOP>5.0 zgodnie z Europejską Normą EN:14825:2013.
Mając powyższe na uwadze ponownie wskazać należy, że z oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. W odniesieniu do zaoferowanych pomp ciepła Zamawiający nie miał
możliwości weryfikacji parametrów zaoferowanego urządzenia poprzez brak podania przez
Przystępującego – wbrew wymogom SIWZ – modelu oferowanego urządzenia.
Powyższego wymogu SIWZ nie zmieniła udzielona przez Zamawiającego odpowiedź
na py
tanie nr 12: „Czy zamawiający dopuszcza na etapie realizacji inwestycji dobór pomp
ciepła wraz z towarzyszącą infrastrukturą odpowiednich do istniejących budynków?”, gdzie
Zamawiający odpowiedział, że: „dopuszcza na etapie realizacji inwestycji dobór pomp ciepła
wraz z towarzyszącą infrastrukturą odpowiednich do istniejących budynków w celu jak
najsprawniejszego i najefektywniejszego działania instalacji”. Odpowiedź na powyższe
pytanie w ocenie składu orzekającego nie zmodyfikowała w żaden sposób konieczności
posiadania przez oferowaną pompę ciepła parametru SCOP>5.0 zgodnie z Europejską
Normą EN:14825:2013 oraz konieczności wskazania w ofercie jaki model oferowanego
urządzenia ten parametr spełnia. Nie sposób również podzielić stanowiska prezentowanego
prze
z Przystępującego, że odpowiedzią na ww. pytanie Zamawiający umożliwił wykonawcom
łączenie kilku urządzeń w celu osiągnięcia wymaganego przez niego wskaźnika SCOP
większego niż 5, bowiem Zamawiający nie zmodyfikował wymogu wynikającego z PFU, aby
oferowane
pompy ciepła powyższe parametr spełniały.
Podsumowując powyższe ustalenia i rozważania Izba stwierdziła, że Zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ w zakresie wyżej wskazanym.
Sygn. akt KIO 446/21
Izba nie podzieliła zarzutu dotyczącego naruszenia poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w Rozdziale V SIWZ.
Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał aby wykonawca na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, w
szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowo:
a)
wykonał w systemie „zaprojektuj – wybuduj” co najmniej 20 instalacji źródeł
ciepła w budynkach mieszkalnych lub użyteczności publicznej; w/w roboty budowlane/
dostawy winny być poparte dokumentami/dowodami należytego wykonania zadania, zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
b)
wykonał w systemie „zaprojektuj – wybuduj” co najmniej 10 instalacji
fotowoltaicznej o mocy min. 3 kWe w budynkach mieszkalnych
lub użyteczności publicznej;
w/w roboty budowlane/ dostawy winny być poparte dokumentami/dowodami należytego
wykonania zadania, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w lit. a) powołało się
na doświadczenie lidera konsorcjum F.U.H. „ROMEX” Grupa SBS R. S. natomiast na
potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w lit. b) powołało się na doświadczenie
partnera konsorcjum
– BIOŚ sp. z o.o. z siedzibą w Płocku.
Izba podkreśla, że istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie
potencjału kilku wykonawców, który sumowany łącznie pozwala wykazać fakt dysponowania
odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami. W ocenie Izby
uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się między
innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia co do zasady wystarczające jest wykazanie łącznego spełniania
warunków udziału w postępowaniu (a nie przez każdego z członków konsorcjum lub w inny
sposób, np. przynajmniej przez jednego z członków konsorcjum). Tym samym, skoro
Zam
awiający nie zastrzegł konieczności spełnienia warunku w całości przez jednego z
wykonawców, to powołanie się przez Przystępującego na doświadczenie zarówno lidera
oraz partnera było w pełni uprawnione.
Mając powyższe na względzie, orzeczono ja w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
Sygn. akt KIO 446/21
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
