rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 431/21
KIO 431/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2021 r. przez wykonawcę Golden
Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecką Instytucję Gospodarki
Budżetowej Mazovia, Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy M.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies
M.C.
, Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o.,
z siedzibą w Olsztynie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2021 r. przez wykonawcę Golden
Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecką Instytucję Gospodarki
Budżetowej Mazovia, Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy M.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies
M.C.
, Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o.,
z siedzibą w Olsztynie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w
Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie na
rzecz
zamawiającego Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej
Mazovia, Warszawa
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 431/21
UZASADNIENIE
W dniu 9 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na
zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór
zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecka Instytucję
Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
w niniejszej sprawie przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego,
której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że
Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również nigdy wcześniej nie zawierał jakichkolwiek porozumień
cenowych mających na celu naruszenie konkurencji z wykonawcą M.C.
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies
M.C.;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust.
1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie
przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, której złożenie miało
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Odwołujący składając ofertę
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
nigdy wcześniej nie przynależał do grupy kapitałowej z wykonawcą M.C.
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies
M.C.;
3)
art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp, poprzez wybór oferty Wykonawcy Firma
Handlowa KO
MAX 9 Sp. z o.o., która w świetle regulacji pzp oraz SIWZ nie mogła
zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji bowie
m zamówienie zostało udzielone
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wszystkich czynności podjętych
przez Zamawiającego od momentu otwarcia ofert, tj. czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowa Komax 9 Sp. z
o.o.; (ii)
powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny (punktacji ofert) - tj.
przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego, która nie
powinna zosta
ć przez Zamawiającego odrzucona; (iii) wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone zgodnie z przepisami
ustawy Pzp w trybie przetargu nieograniczo
nego na realizację zadania pn.: „Sukcesywna
dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i
taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów
eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej
MAZOVIA".
Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 3)
pzp informując, że w jego ocenie Odwołujący składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zarzucił,
że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zawarciu
porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję albowiem Odwołujący miał działać w
porozumieniu z innym w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu tj. z Panem M.C.
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C..
Zdaniem Zamawiającego o zawarciu porozumienia pomiędzy w/w podmiotami świadczy fakt,
że (1) swoje oferty jak również (2) oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej podmioty te miały złożyć za pośrednictwem tej samej firmy kurierskiej, a nadto
dokumenty te nadane zostały z siedziby Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający wskazał,
że oferty obydwu podmiotów sporządzone zostały w identyczny sposób, zaś ceny
poszczególnych produktów zaoferowanych przez obu przedsiębiorców różniły się dokładnie
o 30%.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego złożył wykonawca: Firma Handlowa Komax 9 Sp. z
o.o. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 04.02.2021 r. dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o.
celem wykazania faktu
odrzucenia oferty Odwołującego oraz przesłanek, którymi kierował
się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy
Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o.
BRAK PRZESŁANEK DO ODRZUCENIA OFERTY ODWOŁUJĄCEGO W TRYBIE ART. 89
UST. 1 PKT 3) PZP W ZW. Z ART. 3 UST. 1 USTAWY Z DNIA 16 KWIETNIA 1993 ROKU O
ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI (Dz. U. Z 2020 R. POZ. 1913) W ZW. Z
ART. 6 UST. 1 USTAWY Z DNIA 16 LUTEGO 2007 ROKU 0 OCHRONIE KONKURENCJI I
KONSUMENTÓW (DZ.U. Z 2020 R. POZ. 1076)
W
ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił,
że złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu i realizowaniu
porozumienia cenowego z w
ykonawcą Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym
działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.. Odnosząc się do uzasadnienia
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący oświadczył, że nie
zawierał i nie łączy go z Panem M.C. żadne porozumienie cenowe, tym bardziej takie które
miałoby na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wyjaśnił, iż Pan M.C. przedsiębiorca prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. był uprzednio zatrudniony w przedsiębiorstwie
Odwołującego zanim założył własną działalność gospodarczą, której przedmiotem jest m. in.
sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących oraz sprzedaż elementów i
substancji niezbędnych do produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących.
W czasie pracy u Odwołującego Pan M.C. miał okazję poznać szczegóły przygotowywania
ofert w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego w których udział brał
Odwołujący. W ocenie Odwołującego Pan M.C. wykorzystywał doświadczenie nabyte
podczas pracy u Odwołującego w zakresie sposobu sporządzenia ofert. Stąd też
prawdopodobni
wynika podobieństwo dotyczące sposobu uzupełnienia załączników nr 3 i 3A
do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że od momentu zakończenia stosunku pracy pomiędzy Odwołującym a
Panem M.C.
podmioty te łączy stosunek handlowy polegający na tym, że Pan M.C. w
ramach prowadzonego przedsiębiorstwa kupuje materiały eksploatacyjne do urządzeń
drukujących od Odwołującego, a następnie oferuje je swoim kontrahentom. Jest to przejaw
zwykłego
prowadzenia
działalności
gospodarczej.
Taka
sytuacja
wystąpiła
najprawdopod
obniej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
Pan M.C.
zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o przygotowanie wyceny materiałów
eksploatacyjnych, które zamierzał zaoferować Zamawiającemu na potrzeby realizacji
przedmiotowego
przetargu. Odwołujący dokonał wyceny wnioskowanej przez Pana M.C.
jednocześnie nie informując tej osoby o tym, że Odwołujący zamierza również złożyć własną
ofertę w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego współpraca handlowa pomiędzy w/w podmiotami polega również na
tym, że Odwołujący kupuje od Pana M.C. elementy i substancje niezbędne do produkcji
materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. Odwołujący wskazał, iż jest
producentem materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących w związku z czym
zakup produktów niezbędnych do wytworzenia takich materiałów stanowi znaczną część
działalności handlowej Odwołującego.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę dobre relacje pomiędzy obydwoma
podmiotam
i wypracowane najpierw podczas trwania stosunku pracy, zaś następnie podczas
współpracy handlowej, Odwołujący zgodził się spełnić prośbę Pana M.C. i wysłać ofertę tego
w
ykonawcy jak również jego oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy
kapita
łowej z siedziby Odwołującego z wykorzystaniem firmy kurierskiej, która świadczy
usługi na rzecz Odwołującego. Prośba Pana M.C. w tym zakresie motywowana była faktem,
że osoba ta miała przekonanie, że firma kurierska, która stale współpracuje z Odwołującym
zapewni gwarancję doręczenia w/w dokumentów Zamawiającemu w zakreślonym terminie.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że cena materiałów eksploatacyjnych zaaferowanych przez
Pana M.C.
jest o 30% wyższa ze względu na nałożoną przez tego wykonawcę marżę na
produk
ty, które uprzednio Wykonawca ten kupi od Odwołującego. Z doświadczenia
życiowego wiadomo bowiem, że celem prowadzenia działalności gospodarczej jest
osiągnięcie dochodu w związku z czym trudno wymagać, aby Pan M.C. zaoferował materiały
eksploatacyjne do u
rządzeń drukujących po cenie jaką określił Odwołujący, który jest
producentem tych materiałów.
Końcowo Odwołujący zauważył, że nie łączą go z Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym
działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. żadne powiązania osobowe ani
kapitałowe. Wskazać należy, iż Pan M.C. nie jest wspólnikiem Golden Line Sp. z o.o. jak
również nie pełni funkcji w organach tej Spółki, wobec czego nie ma żadnego wpływu na
działania Odwołującego. Podobnie Golden Line Sp. z o.o. nie posiada żadnych uprawnień do
wpływania na decyzje handlowe przedsiębiorstwa prowadzonego przez Pana M.C., zaś
obydwa podmioty nie zawierały jakichkolwiek porozumień cenowych mających na celu
ograniczenie konkurencji.
Wskazać również należy, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie przynależał do grupy
kapitałowej z Wykonawcą M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod
firmą: MCSupplies M.C.. DOWÓD: wydruk informacji pełnych z KRS dot. Odwołującego;
wydruk CEIDG dot. P.D.
przedsiębiorcy uprzednio prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Golden Line P.D. wraz z rejestrem zmian wpisu; wydruk CEIDG dot. M.C.
przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. wraz z
rejestrem zmian wpisu; zeznania
świadka M.C. celem wykazania faktu: braku powiązań
osobowych oraz k
apitałowych pomiędzy Golden Line Sp. z o.o. a M.C. przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; braku przynależności
do tej samej grupy
kapitałowej pomiędzy Golden Line Sp. z o.o. a M.C. przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; braku istnienia
pomiędzy Golden Line Sp. z o.o., a M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. porozumienia cenowego mającego na celu
ograniczenie konkurencji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie stwierdził, iż złożenie przez Odwołującego
oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu przez Odwołującego z M.C. przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. porozumienia
cenowego ograniczającego konkurencję. Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający oparł
swoją decyzję na subiektywnym przekonaniu, że doszło zawarcia pomiędzy w/w podmiotami
zmowy cenowej całkowicie pomijając przy tym wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez obu
oferentów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania
zawarcia porozumienia cenowego pomiędzy obydwoma wykonawcami. W tym miejscu
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w sytuacji udowodni
enia zarzutu popełnienia przez
w
ykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie nie jest możliwe odrzucenie
oferty wykonawcy na podstawie samego tylko przekonania
Zamawiającego o popełnieniu
takiego czynu.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2013 r. o sygn. akt
KIO 1938/13.
W ocenie Odwołującego nie sposób uznać istnienia pomiędzy wykonawcami zmowy cenowej
w oparciu o stwierdzenie podobieństwa w wypełnieniu dwóch załączników do SIWZ. W
podobnej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 2489/14 stwierdziła, że podobieństwo dokumentacji złożonej
przez wykonawców nie może dowodzić działań niezgodnych z prawem, polegających na
niedopuszczalnym uzgadnianiu przez tych wykonawców warunków ofert. W ocenie
Odwołującego podobieństwo ofert obydwu wykonawców wynikało z tego, że podczas trwania
stosunku pracy pomiędzy oferentami Odwołujący przekazał Panu M.C. wiedzę i
doświadczenie dotyczące sposobu uzupełniania ofert w przetargach. Pan M.C. wykorzystał o
doświadczenie uzupełniając w sposób identyczny załączniki do SIWZ tak jak to uczynił
Odwołujący, jednakże w żaden sposób nie świadczy to o zmowie cenowej istniejącej
pomiędzy obydwoma podmiotami. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 września
2017
r. sprawie o sygn. akt KIO 1819/17. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że chcąc
zarzucić wykonawcy działanie w ramach tzw. zmowy cenowej Zamawiający winien
udowodnić, że do zmowy takiej doszło w celu ograniczenia konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji nawet jeżeli przyjąć, że w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachodzą okoliczności mogące
świadczyć o zawarciu przez dwóch oferentów porozumienia cenowego to brak jest
przesłanek do stwierdzenia, że porozumienie to zawarte zostało w celu ograniczenia
konkurencji, wobec czego nie doszło do popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO
721/15
WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ Z NARUSZENIEM ART. 91 UST. 1 PZP W ZW.
Z ART. 7 UST. 3 PZP
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriami oceny ofert była cena/termin
dostawy oraz termin wymiany wadliwego materiału. W zakresie terminu dostawy i terminu
wymia
ny wadliwego materiału każdy z wykonawców zaoferował, że dokona w/w czynności w
termini
e 3 dni roboczych. W tej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty oparty został na
najniższej z zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w
ykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., która obejmowała
kwotę 658.093,03 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćdziesiąt
trzy złote 03/100 groszy). Pokreślenia wymaga fakt, iż oferta Odwołującego zawierała niższą
cenę bowiem obejmowała kwotę 304.050,34 zł brutto (słownie: trzysta cztery tysiące
pięćdziesiąt złotych 34/100 groszy: DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 stycznia
2021 roku. celem wykazania faktu: cen zaproponowanych przez Wykonawców w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem art. 91 ust. 1 pzp bowiem oferta Odwołującego, która nie powinna ulec
odrzuceniu, uzyskałaby większą liczbę punktów w odniesieniu do kryterium ceny przez co to
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Skoro zatem Zamawiający
udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z art. 91 ust. 1 pzp to jego
zachowanie winno zostać zakwalifikowane jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 roku, o sygn. akt KIO 621/19.
Izba ustaliła co następuje:
Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (28 grudnia
2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze
zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych
przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”.
Z
godnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
o udzielenie zamówienia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów
transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń
wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych
przez Mazowiecka Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”.
Izba ustaliła, że Załącznikiem nr 1 do SIWZ był formularz oferty. Załącznik nr 2 stanowił
szczegółowy opis przedmiotu zmówienia określający oferowane materiały wraz z miejscem
dostarczenia.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty
wykonawców:
oferta nr 1 Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 10 - 418
Olsztyn (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 05.01.2021 r. godz.. 11:35,
zmiana oferty w dniu 12.01.2021 r. godz. 12:00); cena brutto: 658 093,02 PLN
oferta nr 2 - GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów (Oferta
odebrana przez Zamawiającego w dniu 13.01.2021 r. godz. 8:56), cena brutto:
304,050,34 PLN;
oferta nr 3 - MCSupplies M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-512
Rzeszów (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 14.01.2021 r. godz. 8:35),
cena brutto: 395 265,44 PLN.
Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w dniu 14.01.2021 roku o godzinie 10:30.
Izba ustaliła, że nadawcą listu przewozowego za pośrednictwem firmy kurierskiej DHL
Parcel
, potwierdzającego nadanie przesyłki zawierającej ofertę wykonawcy MCSupplies
M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-
512 Rzeszów była firma GOLDEN LNE
Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-5
06 Rzeszów.
Ponadto, Izba ustaliła, że oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, dostarczone za
pośrednictwem firmy kurierskiej DHL Parcel, według listu przewozowego zostały nadane
(dwiema oddzielnymi kopertami kurierskimi w dniu 15.01.2021 r. godzina nadania 08:38 oraz
08:49) z adresu wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-
506 Rzeszów
zarówno dla wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., jak również wykonawcy MCSupplies
M.C..
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego oraz
wykonawcę MCSupplies M.C. do złożenia wyjaśnień przyczyn, dla których oferta oraz
oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy MCSupplies M.C., ul.
Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-
512 Rzeszów została wysłana z adresu
GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-
506 Rzeszów.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 27 stycznia 2021 r. Wykonawca
MCSupplies M.C.
wyjaśnił, że zwrócił się z prośbą do wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o.
o wykonanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu oraz nadprogramowo poprosił ww.
w
ykonawcę o wysłanie oferty oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy
kapitałowej. Jednocześnie też stwierdził, że pomiędzy wykonawcami występują relacje tylko i
wyłącznie czysto handlowe.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 27.01.2021
Odwołujący wyjaśnił, że Pan M.C. jako
kontrahent zwrócił się z prośbą o przygotowanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Ow
a wycena opiewała na kwotę 334 455,38 brutto, czyli o 10% większą
aniżeli firmy Golden Line Sp. z o.o. tj. 304 050,34 brutto. Jak wynika z dalszych wyjaśnień
Pan C.
nie został poinformowany przez firmę Golden Line Sp. z.o.o., że również będzie brała
udział w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wykonawca uznaje to za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto Pan M.C. zwrócił się do wykonawcy Golden Line o nadanie
swojej oferty przesyłką kurierską priorytetową z gwarancją dostarczenia jej na następny
dzień roboczy, ponieważ sam nie był w tym zakresie dyspozycyjny. Wykonawca nie wyjaśnił
przyczyny nadania oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy
MCSupplies M.C. z adresu
własnej siedziby. Dodatkowo wykonawca Golden Line Sp. z o.o.
podniósł fakt, że Pan M.C. nie jest powiązany ani kapitałowo ani osobowo z firmą Golden
Line Sp. z o.o. i nie wchodzi w skład grupy kapitałowej. Jedyne relacje jakie zachodzą
między Wykonawcami są to relacje handlowe.
Izba ustaliła następujące podobieństwa graficzne pomiędzy ofertami złożonymi przez
Odwołującego oraz Przystępującego:
Lp-
Umiejscowie
nie
SIWZ
Golden Line
MC Suppplies M.C.
1
Oświadczenia
Wyrażenie "nie dotyczy" w każdym
miejscu użyto w identycznej formie
(rodzaj pogubienia tekstu (bold), zapisu
w tych samych linijkach, zapisu z małej
lub z wielkiej litery).
Wyrażenie "nie dotyczy" zostało użyte
w ofercie Golden Line 8 razy.
Wykonawca ten zapisywał to wyrażenie
na różne sposoby (pogrubienie,
zwykłym tekstem, z dużej lub małej
litery, od nowej linijki na środku strony,
w tej samej linijce po wymaganym przez
Zamawiającego tekście do wypełnienia).
Wyrażenie "nie dotyczy" zostało zmienione w stosunku
do SIWZ dokładnie w taki sam sposób jak w ofercie
Golden Line
. Jeżeli w ofercie Golden Line było
pogrubienie, to w MCS Supplises tez dokładnie tak samo i
dokładnie w tym samym miejscu Jeżeli było przesunięcie
w stosunku do SIWZ to w obu ofertach identycznie itd.
2
Numeracja
Oferty
Numeracja Zamawiającego rozpoczyna
się na 1 stronie SIWZ, załączniki są
kontynuacją rozpoczętej numeracji
Pierwsza strona oferty zaczyna się od
numeru "2"
Identycznie jak w ofercie Golden Line pierwsza strona
zaczyna się od numeru "2"
Tekst
"Załącznik Nr 1 do SIWZ"
znajduje
się po prawej stronie
Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ"
przesunięto do lewego marginesu
Identycznie jak w ofercie Golden Line
Wysokość akapitu - przerwa pomiędzy
tekstem "Adres wykonawcy:" a tekstem
"Kod, miejscowość, województwo, kraj"
wskazuje że zastosowano 2 entery
Pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy ",
a tekstem "Kod, miejscowość,
województwo, kraj" usunięto 1 enter,
przez co wysokość wersu tabeli
zmniejszyła się
Identycznie jak w ofercie Golden Line
Tekst w wersie "Organ rejestrowy:"
Dokonano wpisu tekstu na 4 linijki,
przez co automatycznie wysokość
wersu tabeli powiększyła się.
Wpisano tekst k
rótszy niż w ofercie Golden Line, ale
wysokość wersu tabeli jest identyczna jak w ofercie
Golden Line
, mimo że tekst był krótszy i nie wymagał
automatycznego powiększenia wysokości tego wersu
tabeli.
3
Załącznik nr 1
do SIWZ
Formularz
Pkt. 2.
Łączna cena brutto oferty w
wysokości" wartość "słownie" jest w
linijce niżej. Po usunięciu kropek i
wpisaniu wartości w liczbach,
oryginalny tekst zawiera <enter>, a
edycja powoduje, że wartość brutto
wyrażona słownie winna być wpisana w
linijce niżej.
Pkt. 2 Przy wpisywaniu wartości brutto
słownie, podniesiono tekst do góry czyli
do linijki, w
której wpisać należało
wartość brutto oferty wyrażoną liczbowo
(usunięto oryginalny <enter>)
Identycznie jak w ofercie Golden Line
ofertowy
Tekst "Informacja Wykonawcy:"
Usunięto kropki, a zastosowany tekst
znalazł się w tej samej linii co wyrażenie
"Informacja Wykonawcy". Użyto
wyrażenia "Informuję, że wybór oferty
nie będzie prowadzić do powstania u
Zamawiającego obowiązku
podatkowego". Nie zastosowano kropki
na końcu zdania. Tekst nie został
wyjustowany.
Dokonano identycznego wpisu.
Treść wpisu i układ
graficzny tekstu identyczny jak w ofercie Golden Line.
pkt 7,
po usunięciu kropek i wpisywaniu
tekstu edycja tekstu daje możliwość
wpisywania od lewego marginesu,
kursywą. Nie ma pogrubienia (bold).
Usunięto kropki, tekst “Nie dotyczy"
wpisano z dużej litery, pogrubiono i
wpisano wyrażenie na środku linijki
Usunięto kropki, tekst "Nie dotyczy" wpisano z dużej litery,
pogrubiono
i wpisano wyrażenie na środku linijki -
identycznie jak w ofercie Golden Line
Pkt 14 - kropki do wpisania tekstu
Usunięto kropki i użyto wyrażenia
"Zgodnie z SIWZ"
zastosowano identyczny wpis,
łącznie z wszystkim
znakami jak w ofercie Golden Line
data, miejscowość
takie same daty oferty, taki sam format
zapisu
daty i miejscowości w ofertach
Golden Linę i MCS
takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i
mie
jscowości w ofertach Golden Line i MCS
Pkt 16
wpisano dane i usunięto z oryginalnego
tekstu wszystkie przecinki
Identycznie jak w ofercie Golden Line
usunięto
wszystkie przecinki
(imię, nazwisko, stanowisko/podstawa
do reprezentacji)
usunięto kropki, nie wpisano podstawy
reprezentacji
Identycznie jak w ofercie Golden Line
usunięto kropki,
nie wpisano podstawy reprezentacji
W oryginalnym wzorze SIWZ nie ma
oddzielenia <enterem> treści
oświadczenia od wyrażenia " ...................... ... ........... (miejscowość), dnia
.........................
r. “
Dokonano modyfikacji oryginalnego
wzoru formularza poprzez oddzielenie
<enterem> całej treści oświadczenia od
testu "Miejscowość, data"
Identycznie jak w ofercie Golden Line tekst oddzielono
1 <enterem>
4
załącznik nr 3
do SIWZ
w oświadczeniu DOTYCZĄCE
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU
Usunięto kropki i zastosowano
wyrażenie "nie dotyczy" Wyrażenie to
pogrubiono (bold).
Identycznie jak w ofercie Golden Line
usunięto kropki i
zastosowano wyrażenie "nie dotyczy". Wyrażenie to
pogrubiono (bold).
w oświadczeniu INFORMACJA W
ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA
ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW:
układ rozmieszczenia zdań, polegam
na zasobach wpisywał się w linijce
niżej, słowa "w następującym
zakresie" w nowej linijce
Przy wypełnianiu "polegam na zasobach
następującego/ych podmiotu/ów:"
usunięto kropki, w tej samej linijce
wpisano "nie dotyczy" -
tekstu wyjątkowo
nie pogrubiono (brak bold), przy słowach
"w następującym zakresie użyto ''nie
dotyczy" (tekst pogrubiono - bold), nie
wyrównano tekstu do lewego marginesu
wszystko wpisano w jednej linijce
Sposób wypełniania jest identyczny jak w ofercie Golden
Line, taki sam brak zastosowania pogrubienia (bold), czy
brak wyrównania tekstu
(imię, nazwisko, stanowisko/podstawa
do reprezentacji)
usunięto kropki, nie wpisano podstawy
reprezentacji
usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji
5
załącznik
nr
3A do SIWZ
Oświadczam, że zachodzą w stosunku
do mnie podstawy
wykluczenia z postępowania na
podstawie art. ____________________________________ ustawy
Pzp
(podać mającą zastosowanie
podstawę wykluczenia spośród
wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-
14, 16-20 lub art 24 ust 5 ustawy Pzp)
Jednocześnie oświadczam, że w
związku z ww okolicznością, na
podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
podjąłem następujące środki
naprawcze:
13 kropek zamieniono na 6 kresek, na
końcu oświadczenia wpisano "Nie
dotyczy"
Taka sama zamiana jak w Golden Line -13 kropek
zamieniono na 6 kresek. Na końcu oświadczenia również
wpisano "Nie dotyczy". Wyrażenie wpisano jak w ofercie
Golden Line
z dużej litery
Oświadczam, że w stosunku do
następującego/ych podmiotu/tów,
na którego/ych zasoby
powołuję
się
w
niniejszym
postępowaniu, tj.:
Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie
dotyczy". Nie użyto pogrubienia (bold)
Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w
ofercie Golden Line.
Oświadczam, że w stosunku do
następującego/ych
podmiotu/tów,
będącego/ych podwykonawcą/ami:
Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie
dotyczy", nie użyto pogrubienia (bold).
Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w
ofercie Golden Line.
załącznik nr 6
Oryginalny tekst nie wskazuje ani nie
wymaga podania w lewym górnym
rogu żadnych danych firmowych
Wykonawcy
W lewym górnym rogu (tekst
oświadczenia nie wymagał tego)
podano dane adresowe Wykonawcy
W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał
tego)
podano dane adresowe Wykonawcy identycznie jak
w ofercie Golden Line.
6
(podpis wykonawcy lub
upoważnionego przedstawiciela) - we
wzorze formularza tekst jest w 1 linijce
Wyrażenie "(podpis wykonawcy lub
upoważnionego przedstawiciela)"
złamano akapitem i przesunięto do
prawego marginesu.
Identycznie złamano tekst i przesunięto do prawego
marginesu jak w ofercie Golden Line.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy Firma Handlowa KOMAX
9 sp. z o.o. Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego
oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie podlega oddaleniu.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu
porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej „UOKiK”), wyznaczają zbliżony zakres zakazu porozumień
ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub naruszenie „w
inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem oceny danego
zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie
przedsiębiorców może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel
lub skutek”.
Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż
jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia
minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie
pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż
objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc
również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy
też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać
należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla
się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego
porozumienia,
,
przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego
kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia
należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy
(tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o och
ronie konkurencji i konsumentów, Wydanie
II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK
nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części).
Stosowanie tego przepisu nie jest b
owiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko
zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub
realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).
Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek
taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie
przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku
Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza
to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,
wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.
Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez
przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie
stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych
porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to
uzgodnienia zawierane przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków
składanych ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6
ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:
zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi
uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert;
antykonkurencyjnego charakteru porozumienia;
braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa
między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie
zamówienia przez jednego z nich. W takim przypadku beneficjantem zdobycia zamówienia
przez jednego z wykonaw
ców stają się wszyscy wykonawcy uczestniczący w zmowie, co
dzieje się ze szkoda dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Formą
zmowy przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem jest zwiększenie szans
na uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku
pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa
lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji, pomimo, iż oferty składa dwóch
niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma charakter wyłącznie oferty
z
abezpieczającej (cover biding) lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie zakaz porozumień ograniczających konkurencję
obejmuje swoim zakresem wszelkie formy skoordynowanych zachowań niezależnie
funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób celowy prowadzą do wyeliminowania
konkurencji oraz r
yzyka gospodarczego, co prowadzi do powstania warunków rynkowych
sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r.,
RKT 2/2011).
W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami
pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w
orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy
przede wszyst
kim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w
którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia
niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet
konieczne - je
st zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju
(dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz
nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
Dalej
Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (…) Udowodnienie zawarcia porozumienia
cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak
wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych
faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte
na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym
(art. 231
KPC). (…) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia
porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie
domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na
uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli
wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie
wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do
poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC,
powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować
prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.
Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,
w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich
działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie.
Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności
sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą
wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć
podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do
przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na
uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną
praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05).
Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i
wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie
mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe
muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden
wniosek
– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia
zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Dalej wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie zawi
era definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym
zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciw
ej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,
ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
w
skazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie
wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
wyrok
iem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy
wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną
podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić
podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak
podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś
stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo
konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15
pod redakcją prof. dr hab. Mariana
Kępińskiego).
Maj
ąc na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej
sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania
O
dwołującego i Przystępującego jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej
postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej
zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego
przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków cenowych w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie
konkurencji
. W ocenie Izby zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności takie jak: (i)
powiązania biznesowe; (ii) zbieżności w ofertach obu wykonawców; (iii) chronologia
przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, pozwoliły Izbie na przyjęcie, iż
pomiędzy Odwołującym a Przystępującym istniało porozumienie polegające na wspólnym
uzgodnieniu
warunków składanych ofert, w szczególności warunków cenowych za
asortym
ent oferowany Zamawiającego, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na
uzyskanie zamówienia i sprzedaż towarów będących w ofercie Odwołującego.
1. Porozumienie i prze
dmiot współpracy
Izba
wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym
porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. O zaistnieniu
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego
Izba orzekła na podstawie dowodów
pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego oraz
Przystępującego, jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego. Analiza
tych zachowań dały podstawę do przyjęcia, iż wykonawcy ci zawarli
dorozumiane porozumienie mające na celu ustalenie treści składanych ofert w
postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
1.1.
Związek pomiędzy ofertami przetargowymi
Izba wskazuje,
że w przetargach, w których miała miejsce uczciwa konkurencja, korelacja
pomiędzy ofertami przetargowymi powinna być niewielka, po uwzględnieniu pewnych
wspólnych i dostępnych dla wszystkich uczestników informacji wpływających na koszty
realizacji danego
zamówienia. W przypadku zaistnienia zmowy w danym postępowaniu i
składania wspólnie ustalonych ofert mających na celu stworzenie złudzenia uczciwej
konkurencji, oferty przetargowe są co do zasady w większym stopniu skorelowane. I z taką
sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Pomiędzy ofertami
Odwołującego oraz Przystępującego istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć
tylko w jeden racjonalny sposób tj. że oferty te były przygotowywane wspólnie i w
porozumieniu.
Jak Izba ustaliła, w obu ofertach występuje szereg podobieństw, w tym m.in.
użycie tej samej czcionki, wielkość akapitów, interpunkcja, pogrubienia, sposób wypełnienia
załączników. W ocenie Izby ustalone podobieństwa ofert wskazują na to, że wykonawcy
wspólnie przygotowywali swoje oferty, podczas gdy każdy z nich powinien czynić to
samodzielnie,
bez wymiany informacji. Twierdzenia obu wykonawców jakoby podobieństwa
te wynikały z historycznych powiązań pomiędzy wykonawcami Izba uznała za
niewiarygodnie. Podobieństwa w ofertach dotyczyły bowiem dokumentów, które były
dedykowane do przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie jest więc możliwe, aby
wynikały one z posiadania takich samych wzorców we własnym komputerze, gdyż w
zasadniczej części są to podobieństwa w uzupełnieniach wzorów zawartych w SIWZ, których
z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach mieć żaden z wykonawców. Nie można zgodzić
się również ze stwierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący będąc pracownikiem
Odw
ołującego nabył wiedzę i doświadczenie co do sposobu wypełniania dokumentów, stąd
też podobieństwa w ofertach. Zdaniem Izby, ustalony zakres podobieństw nie ma nic
wspólnego z rzekomą wiedzą i doświadczeniem jakie Przystępujący nabywał będąc
pracownikiem O
dwołującego. Taka sama liczba usuniętych przecinków czy kropek w
formularzach udostępnionych przez Zamawiającego jest potwierdzeniem tego, że obie oferty
były przygotowane wspólnie. Szablonem dla oferty Przystępującego była oferta
przegotowana przez Odwołującego, w której zostały zmienione wymagane dane. I to w
sposób niedokładny, co potwierdza chociażby nagłówek adresowy w Załączniku nr 9, gdzie
przed nazwą firmy Przystępującego pozostawiana została pierwsze litera z nazwy firmy
Odwołującego.
Ponadto, Iz
ba podkreśla, że podczas rozprawy Odwołujący złożył oświadczenie, iż nie
kwestionuje zakresu
podobieństw w ofertach wykonawców. Tym samym, zdaniem Izby,
Odwołujący pośrednio potwierdził, że obie oferty były przygotowywane wspólnie i w
porozumieniu, podczas
gdy każdy z wykonawców powinien czynić to samodzielnie, bez
wymiany informacji.
Kolejną okolicznością potwierdzającą pośrednio wspólną współpracę wykonawców na etapie
przygotowywania ofert jest nadanie oferty Przystępującego oraz oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej przez Odwołującego. Izba uznała za niewiarygodnie
twierdzenia Odwołującego oraz Przystępującego, że Przystępujący poprosił o nadanie swojej
oferty Odwołującego, ponieważ Odwołujący ma podpisaną umowę z firmą kurierską, która
gwarantuje dostawę zamówienia do określonej godziny. Zdaniem Izby podmioty, które ze
sobą konkurują na rynku, nie powierzają sobie dostarczenia tak istotnego dokumentu jakim
jest oferta swojemu konkurentowi, chociażby ze względu na ryzyko związane z możliwością
zapoznania się konkurenta z treścią oferty czy jej niedostarczenia do Zamawiającego w
terminie. Zdaniem Izby usługi kurierskie są tak powszechnie dostępne dla przedsiębiorców,
iż jednym racjonalnym i zasadnym wytłumaczeniem wysłania obu ofert przez Odwołującego
jest to, że oferty te były przygotowane przez tego wykonawcę, w jego siedzibie, przy użyciu
jego sprzętu komputerowego, podpisane przez Przystępującego i nadane przez
Odwołującego. Podobnie, zdaniem Izby, brak jest racjonalnego i logicznego wytłumaczenia
nadania oświadczenia Przystępującego o przynależności do tej samej grupy kapitałowej
przez Odwołującego. Taki przebieg zdarzeń i czynności potwierdza, że wykonawcy wspólnie
przygotowali dokumenty w siedzibie Odwołującego, z której następnie zostały one nadane
do Zamawiającego.
P
onadto, nie sposób uznać za racjonale i uzasadnione gospodarczo twierdzenia
Odwołującego i Przystępującego, że Odwołujący nie informował Przystępującego, że będzie
składał ofertę w przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego. Po pierwsze, Przystępujący-
jako były pracownik Odwołującego - miał doskonałą wiedzę, że przedmiot zamówienia
odpowiada produktom
wytwarzanym i oferowanym przez Odwołującego. Po drugie, przyjąć
należy, że miał wiedzę, że Odwołujący realizował już zamówienia na rzecz Zamawiającego i
z dużym prawdopodobieństwem będzie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie. Tym
samym okoliczność, iż rzekomo Odwołujący nie informował Przystępującego, iż będzie
ubiegał się o udzielenie zamówienia jest niewiarygodna. Zdaniem Izby, Przystępujący musiał
mieć co najmniej świadomość tego, że Odwołujący z dużym prawdopodobieństwem złoży
ofertę w przetargu. Skora zaś na ten sam asortyment zaoferowany przez wykonawców
doliczony jest dodatkowy 30% narzut w ofercie Przystępującego, rodzi się pytanie o
obiektywny ekonomiczny cel złożenia oferty przez Przystępującego. Zakładając bowiem, że
celem złożenia oferty przez wykonawcę jest uzyskanie zamówienia, to dodając dodatkową
30% marżę do asortymentu Odwołującego, Przystępujący musiał mieć świadomość, iż nie
uzyska zamówienia, chyba, że Odwołujący wycofa swoją ofertę przed podpisaniem umowy,
co umożliwi wybór oferty Przystępującego o 30% droższej i podział zysków pomiędzy
wykonawcami.
1.2.
Analiza wariacji cen
za przedmiot zamówienia
Zdaniem Izby kolejną okolicznością pośrednio potwierdzająca, że wykonawcy dziali w
porozumien
iu składając swoje oferty to okoliczność, iż zasadnicza część pozycji z
asortymentu obu wykonawców różnią się od siebie w cenie dokładnie o ten samym algorytm
– tj. o 30%. Jak potwierdził Zamawiający podczas badania pozycji w formularza cenowego
Przystępującego, każda badana pozycja jest większa o 30% względem oferty Odwołującego,
przy czym nie ma z
naczenia czy cena została podana właściwie czy błędnie. Obie oferty w
tych samych pozycjach zawierają błędy w wycenie. Dla tego samego produktu (NV-Q6000A
N-
zamiennik do tonera HP Q6000A) Odwołujący wskazał dwie różne ceny poz. 172 – 12,40
zł, poz. 263 – 38,20 zł. Analogicznie Przystępujący w tych samych pozycjach dokonał
błędnej wyceny zamiennika: poz. 173 – 16,12 zł, poz. 263 – 49,66 zł. Zdaniem Izby, za
nieprawdopodobne uznać należy, że Przystępujący wypełniając swój formularz cenowy w
zasadniczej części asortymentu zwiększył równo o 30% z dokładnością do 1 gr wycenę
oferowanego asortymentu. Zdaniem Izby pozycje cenowe z formularza cenowego
Odwołującego zostały przemnożone przez współczynnik 1.3 i w ten sposób została
wyliczona cena za te same produktu w ofercie Przystępującego. Mając na uwadze, że oferta
Odwołującego wynosiła 304 050, 34 zł., a oferta Przystępującego 395 265,44 zł to wartości
te
zostało ustalone przez wykonawców w następujący sposób: 304 050,34 x 1,30 =
395
265,44 zł.
Izba wskazuje, że oferta zawiera 550 pozycji do wyceny: 402 poz. tonerów czarnych (400
wynikająca z numeracji + 2 bez numerów), 42 poz. tonerów kolorowych, 79 poz. bębnów
(zarówno sztuki jak i komplety), 19 poz. pojemników, 2 poz. pasów transmisyjnych, 6 poz.
matryce, rolki, stabilizatory, z czego:
402 pozycje – wszystkie ceny czarnych tonerów powiększone o 30%, niezależnie
czy produkt jest producenta Golden Line
czy producentów oryginalnych, których
Golden Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce;
42 pozycje - wszystkie ceny kolorowych tonerów powiększone o 30%, niezależnie czy
produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden
Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce;
70 pozycji – wszystkie ceny bębnów powiększone o 30%, niezależnie czy produkt
jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie
jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce;
19 pozycji – obie oferty zawierają identyczne ceny. Nie może zatem być prawdziwe
twierdzenie Odwołującego, że jego oferta była o 10% wyższa.
Poz. 52-
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz.
86 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz.
138 - Golden
Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz.
139 - G
olden Line 27,00 zł, MC - 27,00 zł
Poz.
141 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz. 142 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz. 143 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz. 144 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26 zł
Poz. 145 - Golden Line 26,10 zl, MC -
26,10 zł
Poz. 146 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz. 149 -
Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł
Poz. 155 -
Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł
Poz. 160 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz. 246 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz. 347 -
Golden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł
Poz. 348 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz. 349 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz. 350 -
Golden Line 14,60 zł, MC - 14,60 zł
Poz. 351 - Go
lden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł
2 pozycje – wszystkie ceny pasów bębnów powiększony o 30%;
2 pozycje matryce – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji -
Golden Line 206,00 zł, MC - 206,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line - 206,00 zł,
MC -
206,00 zł
2 pozycje rolek poboru – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji -
Golden Line 50,00 zł, MC - 50,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC -
50,00 zł
2 pozycje stabilizatorów – ceny powiększone o 30%, poz. bez numeracji: Golden Line
50,00 zł, MC - 65,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC - 65,00 zł.
Zdaniem Izby powyższe zestawienie potwierdza, że wycena oferty Przystępującego
odbywała się poprzez zastosowanie przyjętego przez wykonawców mnożnika w wysokości
30%. Ponadto, w obu ofertach zastosowano niestandardowy zapis formatu ceny, poprzez
pominięcie spacji systemowej w zapisie liczb.
Izba uznała twierdzenia Przystępującego dotyczące zastosowanej marży za niewiarygodne.
Przystępujący argumentował, że do cen zaproponowanych przez Odwołującego dorzucił
marżę w wysokości 17 – 18 %, co łącznie dawało 30% różnice cenową pomiędzy ofertami.
Po pierwsze, Przystępujący musiałby znać marżę jaką Odwołującego zastosował w ofercie
złożonej Przystępującego, co stoi w sprzeczności z twierdzeniami stron, że nie ujawniały
takich informacji. Po drugie, Przystępujący nie złożył do akt potwierdzenia otrzymania
jakiejkolwiek oferty
handlowej od Odwołującego. Nie ma żadnego dowodu w sprawie
potwier
dzającego treść oferty cenowej złożonej Przystępującemu przez Odwołującego, która
stanowiła rzekomą bazę do zastosowania narzutu na jaki powołuje się Przystępujący. Jest
oczywistym dla Izby
, że każdy przedsiębiorca dokumentuje oferty otrzymane w toku
działalności gospodarczej, szczególnie jeśli stanowią one podstawę do wyceny własnej
oferty. W analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, w
której teoretycznie nieżelazne podmiotu dokonują uzgodnień handlowych, nie dokumentując
ich w
żaden sposób. Nie sposób uznać taką sytuacją za realną i uzasadnioną gospodarczo.
Ponadto, Izba wskazuje, że gdyby przyjąć, jak twierdzi Przystępujący, iż do cen
zaproponowanych przez Odwołującego naliczył marżę w wysokości 17 - 18%, to w
pozycjach kosztorysu
końcówki cenowe na poszczególne produkty nie wynosiłby „00”, jak
wskazywałby konkretną liczbę. Sposób ukształtowania cen na asortyment produktów
wskazanych w formularzu cenowym wskazuje, że ceny zostały podwyższone równo o 30%.
To zaś przeczy twierdzeniom Przystępującego o doliczeniu marży w wysokości 17 – 18%.
Zdaniem Izby, obaj wykonawcy uzgodnili sposób ukształtowania cen w swoich ofertach, zaś
p
rzyjęta przez Przystępującego marża w wysokości 17 - 18% jest wyłącznie próbą
uzasadnienia zastosowanego prze
z wykonawców algorytmu wyceny. Ponadto, za
niewiarygodne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż tożsamość wyceny poszczególnych
pozycji wynika z tego, iż być może Odwołujący zablokował określone komórki w tabeli excel,
co spowodowało brak zwiększenia ceny o 10%. Zdaniem Izby profesjonalni wykonawcy,
którzy konkurują ze sobą na rynku nie popełniają tego rodzaju błędów. Wskazane powyżej
podobieństwa w wycenie potwierdzają, iż wykonawcy w porozumieniu ustalili, które pozycje
zostaną zwiększone o 30%, a które zostaną wycenione na tym samym poziomie. Brak jest
jakiegokolwiek innego logicznego i racjonalnego wytłumaczenia ww. podobieństw w wycenie.
Ponadto Izba wskazuje, że w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu, chociażby
pośredniego, na wykazanie, że Odwołujący rzeczywiście złożył Przystępującemu ofertę
cenową, która następnie była niezależnie przygotowana przez Przystępującego i złożona w
postępowaniu. Za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia, że Odwołujący przekazał na
pendrive taką ofertę cenową Przystępującemu. Twierdzeniom takim przeczy chociażby
przedłożony przez samego Odwołującego materiał dowodowy w postaci korespondencji e-
mailowe
j pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. Z jego treści wynika, że oferty były
przekazywane właśnie drogą e - mailową. Trudno uznać za wiarygodną okoliczność, iż
właśnie w przypadku oferty w przedmiotowym postępowaniu została ona przekazana
Przystępującemu na pendrive przez Odwołującego. Ani pendrive ani żadna inny dowód nie
został złożony Izbie na potwierdzenia przekazania takiej oferty handlowej. Rodzi to, zdaniem
Izby, uzasadnione podejrzenie
, że obie oferty zostały przygotowane przez jeden podmiot tj.
pr
zez Odwołującego, działającego z porozumieniu z Przystępującym. Do cen zaoferowanych
przez Odwołującego został automatycznie doliczany 30% narzut, a następnie oferty te, po
podpisaniu przez Przystępującego, zostały wysłane przez Odwołującego do Zmawiającego.
1.3
Brak
uzasadnienia zachowania przedsiębiorców
W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego i Przystępującego w
ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest
racjonalnego gospodarczego
uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców.
Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej
konkurencji na rynku,
jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i
konkurującymi przedsiębiorcami. W okolicznościach analizowanej sprawy mamy do
czynienia z tzw. n
ierealnym zbiegiem szeregu okoliczności, które można wytłumaczyć
wyłącznie tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu, ustalając warunki złożonych ofert, w
tym warunki cenowe. Do okoliczności tych Izba zalicza: wysłanie oferty oraz oświadczenia
Przystępującego o braku przynależności do jednej grupy kapitałowej przez Odwołującego,
szereg podobieństw graficznych w obu ofertach, sposób wyceny asortymentu w
formularzach cenowych wykonawców i zastosowanie względem wyceny Przystępującego
stałego mnożnika na poziomie 1.3, brak dowodu, iż Odwołujący przekazał Przystępującemu
jakąkolwiek ofertę stanowiącą wycenę asortymentu zamawianego przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, jedynym, racjonalnym i logicznym wy
tłumaczeniem powyższych zachowań
przedsiębiorców jest uznanie, że działali oni w porozumieniu, ustalając wspólnie warunki
złożonych ofert.
2. Cel porozumienia
Z niedozwolonym porozumieniem wykonawców mamy do czynienia w sytuacji, gdy takie
porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego
celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję.
Kw
estia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć
znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania.
Badaniu więc podlega w kontekście ustalenia celu zdolność danej praktyki do wywierania
skutków antykonkurencyjnych. Przy czym zaznaczyć należy, że pewne zmowy pomiędzy
przedsiębiorcami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla
prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji.
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy
Odwołującym a Przystępującym dorozumianego porozumienia polegającego na wspólnym
ustaleniu tre
ści składanych ofert oddziałuje negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy
niezależnymi
wykonawcami
na
rynku,
co
wypełnia
przesłankę
wykazania
antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest to, że wykonawcy w sposób samodzielny i niezależny określają co i za ile
będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą
posiadanym doświadczeniem, potencjałem kadrowym, zdolnościami do przygotowania i
wyceny oferty. W sytuacji, gdy dochodzi do dorozumianego porozumienia pomiędzy dwoma
wykonawcami na etapie przygotowywania ich ofert, ustalenia sposobu wyceny, to zasada
samodzielności i odrębności ofert ulega zachwianiu. Należy zauważyć, że autonomia
podmiotów gospodarczych należy do podstawowych warunków właściwego działania
konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu,
że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką
zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane
porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia, przejawiające się
ustalaniu
warunków ofertowych, rzekomej pomocy w przygotowaniu oferty, w tym warunków
cen mają realny i potencjalnie negatywny wpływ na konkurencje na rynku zamówień
publicznych. Stwarzają bowiem pozory istnienia dwóch niezależnych i doświadczonych
wykonawców, a w istocie działa jeden podmiot, ustalający nieuczciwe zasady zwiększenia
szans na uzyskanie zamówienia. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest
realizacja potrzeb publicznych na jak najwyższym poziomie, po możliwie najniższej cenie.
Narzędziem służącym realizacji ww. celu jest uczciwa i otwarta konkurencja na rynku
pomiędzy niezależnymi i konkurującymi wykonawcami. Niedozwolona współpraca
wykonawców w postępowaniu przetargowym powoduje, że teoretycznie niezależni
konkure
nci nie konkurują ze sobą, ale uzgadniają taktykę postępowania względem
zamawiającego narażając go tym samym na ryzyko nabywania produktów po zawyżonych
cenach czy niższej jakości.
W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez
Odwołującego oraz Przystępującego nie ma wątpliwości, iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym poroz
umieniem obu wykonawców
polegającym na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym
przygotowaniu ofert, w tym sposobie wyceny asortymentu wskazanego w formularzu
cenowym. Celem porozumienia było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka
porozumienia, a tym samym nieuczciwe zwiększenie szans na sprzedaż towarów będących
w ofercie Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do
złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do
zamówienia innym wykonawcom. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich
sytuacji w dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK.
Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji
muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców,
albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z
przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił
zbieg norm i podstaw dla przy
pisania Odwołującemu i Przystępującemu czynów nieuczciwej
konkurencji,
określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego
porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym pozostałych
uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww.
wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji. Czynności obu
wykonawców naruszają interesy i dobra innych podmiotów ubiegających się o to
zamówienie, które w sposób samodzielny i uczuciowy określały warunku realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………….
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w
Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie na
rzecz
zamawiającego Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej
Mazovia, Warszawa
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 431/21
UZASADNIENIE
W dniu 9 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na
zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór
zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecka Instytucję
Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
w niniejszej sprawie przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego,
której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że
Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również nigdy wcześniej nie zawierał jakichkolwiek porozumień
cenowych mających na celu naruszenie konkurencji z wykonawcą M.C.
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies
M.C.;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust.
1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie
przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, której złożenie miało
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Odwołujący składając ofertę
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
nigdy wcześniej nie przynależał do grupy kapitałowej z wykonawcą M.C.
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies
M.C.;
3)
art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp, poprzez wybór oferty Wykonawcy Firma
Handlowa KO
MAX 9 Sp. z o.o., która w świetle regulacji pzp oraz SIWZ nie mogła
zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji bowie
m zamówienie zostało udzielone
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wszystkich czynności podjętych
przez Zamawiającego od momentu otwarcia ofert, tj. czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowa Komax 9 Sp. z
o.o.; (ii)
powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny (punktacji ofert) - tj.
przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego, która nie
powinna zosta
ć przez Zamawiającego odrzucona; (iii) wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone zgodnie z przepisami
ustawy Pzp w trybie przetargu nieograniczo
nego na realizację zadania pn.: „Sukcesywna
dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i
taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów
eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej
MAZOVIA".
Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 3)
pzp informując, że w jego ocenie Odwołujący składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zarzucił,
że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zawarciu
porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję albowiem Odwołujący miał działać w
porozumieniu z innym w
ykonawcą biorącym udział w postępowaniu tj. z Panem M.C.
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C..
Zdaniem Zamawiającego o zawarciu porozumienia pomiędzy w/w podmiotami świadczy fakt,
że (1) swoje oferty jak również (2) oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej podmioty te miały złożyć za pośrednictwem tej samej firmy kurierskiej, a nadto
dokumenty te nadane zostały z siedziby Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający wskazał,
że oferty obydwu podmiotów sporządzone zostały w identyczny sposób, zaś ceny
poszczególnych produktów zaoferowanych przez obu przedsiębiorców różniły się dokładnie
o 30%.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego złożył wykonawca: Firma Handlowa Komax 9 Sp. z
o.o. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 04.02.2021 r. dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o.
celem wykazania faktu
odrzucenia oferty Odwołującego oraz przesłanek, którymi kierował
się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy
Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o.
BRAK PRZESŁANEK DO ODRZUCENIA OFERTY ODWOŁUJĄCEGO W TRYBIE ART. 89
UST. 1 PKT 3) PZP W ZW. Z ART. 3 UST. 1 USTAWY Z DNIA 16 KWIETNIA 1993 ROKU O
ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI (Dz. U. Z 2020 R. POZ. 1913) W ZW. Z
ART. 6 UST. 1 USTAWY Z DNIA 16 LUTEGO 2007 ROKU 0 OCHRONIE KONKURENCJI I
KONSUMENTÓW (DZ.U. Z 2020 R. POZ. 1076)
W
ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił,
że złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu i realizowaniu
porozumienia cenowego z w
ykonawcą Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym
działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.. Odnosząc się do uzasadnienia
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący oświadczył, że nie
zawierał i nie łączy go z Panem M.C. żadne porozumienie cenowe, tym bardziej takie które
miałoby na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wyjaśnił, iż Pan M.C. przedsiębiorca prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. był uprzednio zatrudniony w przedsiębiorstwie
Odwołującego zanim założył własną działalność gospodarczą, której przedmiotem jest m. in.
sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących oraz sprzedaż elementów i
substancji niezbędnych do produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących.
W czasie pracy u Odwołującego Pan M.C. miał okazję poznać szczegóły przygotowywania
ofert w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego w których udział brał
Odwołujący. W ocenie Odwołującego Pan M.C. wykorzystywał doświadczenie nabyte
podczas pracy u Odwołującego w zakresie sposobu sporządzenia ofert. Stąd też
prawdopodobni
wynika podobieństwo dotyczące sposobu uzupełnienia załączników nr 3 i 3A
do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że od momentu zakończenia stosunku pracy pomiędzy Odwołującym a
Panem M.C.
podmioty te łączy stosunek handlowy polegający na tym, że Pan M.C. w
ramach prowadzonego przedsiębiorstwa kupuje materiały eksploatacyjne do urządzeń
drukujących od Odwołującego, a następnie oferuje je swoim kontrahentom. Jest to przejaw
zwykłego
prowadzenia
działalności
gospodarczej.
Taka
sytuacja
wystąpiła
najprawdopod
obniej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
Pan M.C.
zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o przygotowanie wyceny materiałów
eksploatacyjnych, które zamierzał zaoferować Zamawiającemu na potrzeby realizacji
przedmiotowego
przetargu. Odwołujący dokonał wyceny wnioskowanej przez Pana M.C.
jednocześnie nie informując tej osoby o tym, że Odwołujący zamierza również złożyć własną
ofertę w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego współpraca handlowa pomiędzy w/w podmiotami polega również na
tym, że Odwołujący kupuje od Pana M.C. elementy i substancje niezbędne do produkcji
materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. Odwołujący wskazał, iż jest
producentem materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących w związku z czym
zakup produktów niezbędnych do wytworzenia takich materiałów stanowi znaczną część
działalności handlowej Odwołującego.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę dobre relacje pomiędzy obydwoma
podmiotam
i wypracowane najpierw podczas trwania stosunku pracy, zaś następnie podczas
współpracy handlowej, Odwołujący zgodził się spełnić prośbę Pana M.C. i wysłać ofertę tego
w
ykonawcy jak również jego oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy
kapita
łowej z siedziby Odwołującego z wykorzystaniem firmy kurierskiej, która świadczy
usługi na rzecz Odwołującego. Prośba Pana M.C. w tym zakresie motywowana była faktem,
że osoba ta miała przekonanie, że firma kurierska, która stale współpracuje z Odwołującym
zapewni gwarancję doręczenia w/w dokumentów Zamawiającemu w zakreślonym terminie.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że cena materiałów eksploatacyjnych zaaferowanych przez
Pana M.C.
jest o 30% wyższa ze względu na nałożoną przez tego wykonawcę marżę na
produk
ty, które uprzednio Wykonawca ten kupi od Odwołującego. Z doświadczenia
życiowego wiadomo bowiem, że celem prowadzenia działalności gospodarczej jest
osiągnięcie dochodu w związku z czym trudno wymagać, aby Pan M.C. zaoferował materiały
eksploatacyjne do u
rządzeń drukujących po cenie jaką określił Odwołujący, który jest
producentem tych materiałów.
Końcowo Odwołujący zauważył, że nie łączą go z Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym
działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. żadne powiązania osobowe ani
kapitałowe. Wskazać należy, iż Pan M.C. nie jest wspólnikiem Golden Line Sp. z o.o. jak
również nie pełni funkcji w organach tej Spółki, wobec czego nie ma żadnego wpływu na
działania Odwołującego. Podobnie Golden Line Sp. z o.o. nie posiada żadnych uprawnień do
wpływania na decyzje handlowe przedsiębiorstwa prowadzonego przez Pana M.C., zaś
obydwa podmioty nie zawierały jakichkolwiek porozumień cenowych mających na celu
ograniczenie konkurencji.
Wskazać również należy, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie przynależał do grupy
kapitałowej z Wykonawcą M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod
firmą: MCSupplies M.C.. DOWÓD: wydruk informacji pełnych z KRS dot. Odwołującego;
wydruk CEIDG dot. P.D.
przedsiębiorcy uprzednio prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Golden Line P.D. wraz z rejestrem zmian wpisu; wydruk CEIDG dot. M.C.
przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. wraz z
rejestrem zmian wpisu; zeznania
świadka M.C. celem wykazania faktu: braku powiązań
osobowych oraz k
apitałowych pomiędzy Golden Line Sp. z o.o. a M.C. przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; braku przynależności
do tej samej grupy
kapitałowej pomiędzy Golden Line Sp. z o.o. a M.C. przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; braku istnienia
pomiędzy Golden Line Sp. z o.o., a M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. porozumienia cenowego mającego na celu
ograniczenie konkurencji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie stwierdził, iż złożenie przez Odwołującego
oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu przez Odwołującego z M.C. przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. porozumienia
cenowego ograniczającego konkurencję. Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający oparł
swoją decyzję na subiektywnym przekonaniu, że doszło zawarcia pomiędzy w/w podmiotami
zmowy cenowej całkowicie pomijając przy tym wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez obu
oferentów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania
zawarcia porozumienia cenowego pomiędzy obydwoma wykonawcami. W tym miejscu
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w sytuacji udowodni
enia zarzutu popełnienia przez
w
ykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie nie jest możliwe odrzucenie
oferty wykonawcy na podstawie samego tylko przekonania
Zamawiającego o popełnieniu
takiego czynu.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2013 r. o sygn. akt
KIO 1938/13.
W ocenie Odwołującego nie sposób uznać istnienia pomiędzy wykonawcami zmowy cenowej
w oparciu o stwierdzenie podobieństwa w wypełnieniu dwóch załączników do SIWZ. W
podobnej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 2489/14 stwierdziła, że podobieństwo dokumentacji złożonej
przez wykonawców nie może dowodzić działań niezgodnych z prawem, polegających na
niedopuszczalnym uzgadnianiu przez tych wykonawców warunków ofert. W ocenie
Odwołującego podobieństwo ofert obydwu wykonawców wynikało z tego, że podczas trwania
stosunku pracy pomiędzy oferentami Odwołujący przekazał Panu M.C. wiedzę i
doświadczenie dotyczące sposobu uzupełniania ofert w przetargach. Pan M.C. wykorzystał o
doświadczenie uzupełniając w sposób identyczny załączniki do SIWZ tak jak to uczynił
Odwołujący, jednakże w żaden sposób nie świadczy to o zmowie cenowej istniejącej
pomiędzy obydwoma podmiotami. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 września
2017
r. sprawie o sygn. akt KIO 1819/17. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że chcąc
zarzucić wykonawcy działanie w ramach tzw. zmowy cenowej Zamawiający winien
udowodnić, że do zmowy takiej doszło w celu ograniczenia konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji nawet jeżeli przyjąć, że w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachodzą okoliczności mogące
świadczyć o zawarciu przez dwóch oferentów porozumienia cenowego to brak jest
przesłanek do stwierdzenia, że porozumienie to zawarte zostało w celu ograniczenia
konkurencji, wobec czego nie doszło do popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO
721/15
WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ Z NARUSZENIEM ART. 91 UST. 1 PZP W ZW.
Z ART. 7 UST. 3 PZP
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriami oceny ofert była cena/termin
dostawy oraz termin wymiany wadliwego materiału. W zakresie terminu dostawy i terminu
wymia
ny wadliwego materiału każdy z wykonawców zaoferował, że dokona w/w czynności w
termini
e 3 dni roboczych. W tej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty oparty został na
najniższej z zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w
ykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., która obejmowała
kwotę 658.093,03 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćdziesiąt
trzy złote 03/100 groszy). Pokreślenia wymaga fakt, iż oferta Odwołującego zawierała niższą
cenę bowiem obejmowała kwotę 304.050,34 zł brutto (słownie: trzysta cztery tysiące
pięćdziesiąt złotych 34/100 groszy: DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 stycznia
2021 roku. celem wykazania faktu: cen zaproponowanych przez Wykonawców w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem art. 91 ust. 1 pzp bowiem oferta Odwołującego, która nie powinna ulec
odrzuceniu, uzyskałaby większą liczbę punktów w odniesieniu do kryterium ceny przez co to
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Skoro zatem Zamawiający
udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z art. 91 ust. 1 pzp to jego
zachowanie winno zostać zakwalifikowane jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 roku, o sygn. akt KIO 621/19.
Izba ustaliła co następuje:
Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (28 grudnia
2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze
zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych
przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”.
Z
godnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do
postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „nPzp”.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
o udzielenie zamówienia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów
transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń
wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych
przez Mazowiecka Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”.
Izba ustaliła, że Załącznikiem nr 1 do SIWZ był formularz oferty. Załącznik nr 2 stanowił
szczegółowy opis przedmiotu zmówienia określający oferowane materiały wraz z miejscem
dostarczenia.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty
wykonawców:
oferta nr 1 Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 10 - 418
Olsztyn (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 05.01.2021 r. godz.. 11:35,
zmiana oferty w dniu 12.01.2021 r. godz. 12:00); cena brutto: 658 093,02 PLN
oferta nr 2 - GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów (Oferta
odebrana przez Zamawiającego w dniu 13.01.2021 r. godz. 8:56), cena brutto:
304,050,34 PLN;
oferta nr 3 - MCSupplies M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-512
Rzeszów (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 14.01.2021 r. godz. 8:35),
cena brutto: 395 265,44 PLN.
Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w dniu 14.01.2021 roku o godzinie 10:30.
Izba ustaliła, że nadawcą listu przewozowego za pośrednictwem firmy kurierskiej DHL
Parcel
, potwierdzającego nadanie przesyłki zawierającej ofertę wykonawcy MCSupplies
M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-
512 Rzeszów była firma GOLDEN LNE
Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-5
06 Rzeszów.
Ponadto, Izba ustaliła, że oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, dostarczone za
pośrednictwem firmy kurierskiej DHL Parcel, według listu przewozowego zostały nadane
(dwiema oddzielnymi kopertami kurierskimi w dniu 15.01.2021 r. godzina nadania 08:38 oraz
08:49) z adresu wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-
506 Rzeszów
zarówno dla wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., jak również wykonawcy MCSupplies
M.C..
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego oraz
wykonawcę MCSupplies M.C. do złożenia wyjaśnień przyczyn, dla których oferta oraz
oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy MCSupplies M.C., ul.
Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-
512 Rzeszów została wysłana z adresu
GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-
506 Rzeszów.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 27 stycznia 2021 r. Wykonawca
MCSupplies M.C.
wyjaśnił, że zwrócił się z prośbą do wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o.
o wykonanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu oraz nadprogramowo poprosił ww.
w
ykonawcę o wysłanie oferty oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy
kapitałowej. Jednocześnie też stwierdził, że pomiędzy wykonawcami występują relacje tylko i
wyłącznie czysto handlowe.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 27.01.2021
Odwołujący wyjaśnił, że Pan M.C. jako
kontrahent zwrócił się z prośbą o przygotowanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Ow
a wycena opiewała na kwotę 334 455,38 brutto, czyli o 10% większą
aniżeli firmy Golden Line Sp. z o.o. tj. 304 050,34 brutto. Jak wynika z dalszych wyjaśnień
Pan C.
nie został poinformowany przez firmę Golden Line Sp. z.o.o., że również będzie brała
udział w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wykonawca uznaje to za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto Pan M.C. zwrócił się do wykonawcy Golden Line o nadanie
swojej oferty przesyłką kurierską priorytetową z gwarancją dostarczenia jej na następny
dzień roboczy, ponieważ sam nie był w tym zakresie dyspozycyjny. Wykonawca nie wyjaśnił
przyczyny nadania oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy
MCSupplies M.C. z adresu
własnej siedziby. Dodatkowo wykonawca Golden Line Sp. z o.o.
podniósł fakt, że Pan M.C. nie jest powiązany ani kapitałowo ani osobowo z firmą Golden
Line Sp. z o.o. i nie wchodzi w skład grupy kapitałowej. Jedyne relacje jakie zachodzą
między Wykonawcami są to relacje handlowe.
Izba ustaliła następujące podobieństwa graficzne pomiędzy ofertami złożonymi przez
Odwołującego oraz Przystępującego:
Lp-
Umiejscowie
nie
SIWZ
Golden Line
MC Suppplies M.C.
1
Oświadczenia
Wyrażenie "nie dotyczy" w każdym
miejscu użyto w identycznej formie
(rodzaj pogubienia tekstu (bold), zapisu
w tych samych linijkach, zapisu z małej
lub z wielkiej litery).
Wyrażenie "nie dotyczy" zostało użyte
w ofercie Golden Line 8 razy.
Wykonawca ten zapisywał to wyrażenie
na różne sposoby (pogrubienie,
zwykłym tekstem, z dużej lub małej
litery, od nowej linijki na środku strony,
w tej samej linijce po wymaganym przez
Zamawiającego tekście do wypełnienia).
Wyrażenie "nie dotyczy" zostało zmienione w stosunku
do SIWZ dokładnie w taki sam sposób jak w ofercie
Golden Line
. Jeżeli w ofercie Golden Line było
pogrubienie, to w MCS Supplises tez dokładnie tak samo i
dokładnie w tym samym miejscu Jeżeli było przesunięcie
w stosunku do SIWZ to w obu ofertach identycznie itd.
2
Numeracja
Oferty
Numeracja Zamawiającego rozpoczyna
się na 1 stronie SIWZ, załączniki są
kontynuacją rozpoczętej numeracji
Pierwsza strona oferty zaczyna się od
numeru "2"
Identycznie jak w ofercie Golden Line pierwsza strona
zaczyna się od numeru "2"
Tekst
"Załącznik Nr 1 do SIWZ"
znajduje
się po prawej stronie
Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ"
przesunięto do lewego marginesu
Identycznie jak w ofercie Golden Line
Wysokość akapitu - przerwa pomiędzy
tekstem "Adres wykonawcy:" a tekstem
"Kod, miejscowość, województwo, kraj"
wskazuje że zastosowano 2 entery
Pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy ",
a tekstem "Kod, miejscowość,
województwo, kraj" usunięto 1 enter,
przez co wysokość wersu tabeli
zmniejszyła się
Identycznie jak w ofercie Golden Line
Tekst w wersie "Organ rejestrowy:"
Dokonano wpisu tekstu na 4 linijki,
przez co automatycznie wysokość
wersu tabeli powiększyła się.
Wpisano tekst k
rótszy niż w ofercie Golden Line, ale
wysokość wersu tabeli jest identyczna jak w ofercie
Golden Line
, mimo że tekst był krótszy i nie wymagał
automatycznego powiększenia wysokości tego wersu
tabeli.
3
Załącznik nr 1
do SIWZ
Formularz
Pkt. 2.
Łączna cena brutto oferty w
wysokości" wartość "słownie" jest w
linijce niżej. Po usunięciu kropek i
wpisaniu wartości w liczbach,
oryginalny tekst zawiera <enter>, a
edycja powoduje, że wartość brutto
wyrażona słownie winna być wpisana w
linijce niżej.
Pkt. 2 Przy wpisywaniu wartości brutto
słownie, podniesiono tekst do góry czyli
do linijki, w
której wpisać należało
wartość brutto oferty wyrażoną liczbowo
(usunięto oryginalny <enter>)
Identycznie jak w ofercie Golden Line
ofertowy
Tekst "Informacja Wykonawcy:"
Usunięto kropki, a zastosowany tekst
znalazł się w tej samej linii co wyrażenie
"Informacja Wykonawcy". Użyto
wyrażenia "Informuję, że wybór oferty
nie będzie prowadzić do powstania u
Zamawiającego obowiązku
podatkowego". Nie zastosowano kropki
na końcu zdania. Tekst nie został
wyjustowany.
Dokonano identycznego wpisu.
Treść wpisu i układ
graficzny tekstu identyczny jak w ofercie Golden Line.
pkt 7,
po usunięciu kropek i wpisywaniu
tekstu edycja tekstu daje możliwość
wpisywania od lewego marginesu,
kursywą. Nie ma pogrubienia (bold).
Usunięto kropki, tekst “Nie dotyczy"
wpisano z dużej litery, pogrubiono i
wpisano wyrażenie na środku linijki
Usunięto kropki, tekst "Nie dotyczy" wpisano z dużej litery,
pogrubiono
i wpisano wyrażenie na środku linijki -
identycznie jak w ofercie Golden Line
Pkt 14 - kropki do wpisania tekstu
Usunięto kropki i użyto wyrażenia
"Zgodnie z SIWZ"
zastosowano identyczny wpis,
łącznie z wszystkim
znakami jak w ofercie Golden Line
data, miejscowość
takie same daty oferty, taki sam format
zapisu
daty i miejscowości w ofertach
Golden Linę i MCS
takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i
mie
jscowości w ofertach Golden Line i MCS
Pkt 16
wpisano dane i usunięto z oryginalnego
tekstu wszystkie przecinki
Identycznie jak w ofercie Golden Line
usunięto
wszystkie przecinki
(imię, nazwisko, stanowisko/podstawa
do reprezentacji)
usunięto kropki, nie wpisano podstawy
reprezentacji
Identycznie jak w ofercie Golden Line
usunięto kropki,
nie wpisano podstawy reprezentacji
W oryginalnym wzorze SIWZ nie ma
oddzielenia <enterem> treści
oświadczenia od wyrażenia " ...................... ... ........... (miejscowość), dnia
.........................
r. “
Dokonano modyfikacji oryginalnego
wzoru formularza poprzez oddzielenie
<enterem> całej treści oświadczenia od
testu "Miejscowość, data"
Identycznie jak w ofercie Golden Line tekst oddzielono
1 <enterem>
4
załącznik nr 3
do SIWZ
w oświadczeniu DOTYCZĄCE
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU
Usunięto kropki i zastosowano
wyrażenie "nie dotyczy" Wyrażenie to
pogrubiono (bold).
Identycznie jak w ofercie Golden Line
usunięto kropki i
zastosowano wyrażenie "nie dotyczy". Wyrażenie to
pogrubiono (bold).
w oświadczeniu INFORMACJA W
ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA
ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW:
układ rozmieszczenia zdań, polegam
na zasobach wpisywał się w linijce
niżej, słowa "w następującym
zakresie" w nowej linijce
Przy wypełnianiu "polegam na zasobach
następującego/ych podmiotu/ów:"
usunięto kropki, w tej samej linijce
wpisano "nie dotyczy" -
tekstu wyjątkowo
nie pogrubiono (brak bold), przy słowach
"w następującym zakresie użyto ''nie
dotyczy" (tekst pogrubiono - bold), nie
wyrównano tekstu do lewego marginesu
wszystko wpisano w jednej linijce
Sposób wypełniania jest identyczny jak w ofercie Golden
Line, taki sam brak zastosowania pogrubienia (bold), czy
brak wyrównania tekstu
(imię, nazwisko, stanowisko/podstawa
do reprezentacji)
usunięto kropki, nie wpisano podstawy
reprezentacji
usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji
5
załącznik
nr
3A do SIWZ
Oświadczam, że zachodzą w stosunku
do mnie podstawy
wykluczenia z postępowania na
podstawie art. ____________________________________ ustawy
Pzp
(podać mającą zastosowanie
podstawę wykluczenia spośród
wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-
14, 16-20 lub art 24 ust 5 ustawy Pzp)
Jednocześnie oświadczam, że w
związku z ww okolicznością, na
podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
podjąłem następujące środki
naprawcze:
13 kropek zamieniono na 6 kresek, na
końcu oświadczenia wpisano "Nie
dotyczy"
Taka sama zamiana jak w Golden Line -13 kropek
zamieniono na 6 kresek. Na końcu oświadczenia również
wpisano "Nie dotyczy". Wyrażenie wpisano jak w ofercie
Golden Line
z dużej litery
Oświadczam, że w stosunku do
następującego/ych podmiotu/tów,
na którego/ych zasoby
powołuję
się
w
niniejszym
postępowaniu, tj.:
Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie
dotyczy". Nie użyto pogrubienia (bold)
Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w
ofercie Golden Line.
Oświadczam, że w stosunku do
następującego/ych
podmiotu/tów,
będącego/ych podwykonawcą/ami:
Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie
dotyczy", nie użyto pogrubienia (bold).
Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w
ofercie Golden Line.
załącznik nr 6
Oryginalny tekst nie wskazuje ani nie
wymaga podania w lewym górnym
rogu żadnych danych firmowych
Wykonawcy
W lewym górnym rogu (tekst
oświadczenia nie wymagał tego)
podano dane adresowe Wykonawcy
W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał
tego)
podano dane adresowe Wykonawcy identycznie jak
w ofercie Golden Line.
6
(podpis wykonawcy lub
upoważnionego przedstawiciela) - we
wzorze formularza tekst jest w 1 linijce
Wyrażenie "(podpis wykonawcy lub
upoważnionego przedstawiciela)"
złamano akapitem i przesunięto do
prawego marginesu.
Identycznie złamano tekst i przesunięto do prawego
marginesu jak w ofercie Golden Line.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy Firma Handlowa KOMAX
9 sp. z o.o. Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego
oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie podlega oddaleniu.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu
porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej „UOKiK”), wyznaczają zbliżony zakres zakazu porozumień
ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub naruszenie „w
inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem oceny danego
zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie
przedsiębiorców może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel
lub skutek”.
Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż
jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia
minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie
pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż
objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc
również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy
też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać
należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla
się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego
porozumienia,
,
przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego
kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia
należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy
(tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o och
ronie konkurencji i konsumentów, Wydanie
II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK
nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części).
Stosowanie tego przepisu nie jest b
owiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko
zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub
realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).
Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek
taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie
przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku
Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza
to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,
wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.
Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez
przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie
stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych
porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to
uzgodnienia zawierane przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków
składanych ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6
ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:
zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi
uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert;
antykonkurencyjnego charakteru porozumienia;
braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa
między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie
zamówienia przez jednego z nich. W takim przypadku beneficjantem zdobycia zamówienia
przez jednego z wykonaw
ców stają się wszyscy wykonawcy uczestniczący w zmowie, co
dzieje się ze szkoda dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Formą
zmowy przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem jest zwiększenie szans
na uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku
pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa
lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji, pomimo, iż oferty składa dwóch
niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma charakter wyłącznie oferty
z
abezpieczającej (cover biding) lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie zakaz porozumień ograniczających konkurencję
obejmuje swoim zakresem wszelkie formy skoordynowanych zachowań niezależnie
funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób celowy prowadzą do wyeliminowania
konkurencji oraz r
yzyka gospodarczego, co prowadzi do powstania warunków rynkowych
sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r.,
RKT 2/2011).
W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami
pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w
orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy
przede wszyst
kim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w
którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia
niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet
konieczne - je
st zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju
(dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz
nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
Dalej
Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (…) Udowodnienie zawarcia porozumienia
cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak
wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych
faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte
na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym
(art. 231
KPC). (…) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia
porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie
domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na
uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli
wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie
wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do
poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC,
powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować
prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.
Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,
w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich
działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie.
Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności
sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą
wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć
podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do
przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na
uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną
praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05).
Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i
wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie
mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe
muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden
wniosek
– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia
zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Dalej wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie zawi
era definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym
zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciw
ej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,
ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
w
skazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie
wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
wyrok
iem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy
wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną
podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić
podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak
podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś
stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo
konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15
pod redakcją prof. dr hab. Mariana
Kępińskiego).
Maj
ąc na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej
sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania
O
dwołującego i Przystępującego jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej
postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej
zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego
przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków cenowych w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie
konkurencji
. W ocenie Izby zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności takie jak: (i)
powiązania biznesowe; (ii) zbieżności w ofertach obu wykonawców; (iii) chronologia
przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, pozwoliły Izbie na przyjęcie, iż
pomiędzy Odwołującym a Przystępującym istniało porozumienie polegające na wspólnym
uzgodnieniu
warunków składanych ofert, w szczególności warunków cenowych za
asortym
ent oferowany Zamawiającego, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na
uzyskanie zamówienia i sprzedaż towarów będących w ofercie Odwołującego.
1. Porozumienie i prze
dmiot współpracy
Izba
wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym
porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. O zaistnieniu
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego
Izba orzekła na podstawie dowodów
pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego oraz
Przystępującego, jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego. Analiza
tych zachowań dały podstawę do przyjęcia, iż wykonawcy ci zawarli
dorozumiane porozumienie mające na celu ustalenie treści składanych ofert w
postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
1.1.
Związek pomiędzy ofertami przetargowymi
Izba wskazuje,
że w przetargach, w których miała miejsce uczciwa konkurencja, korelacja
pomiędzy ofertami przetargowymi powinna być niewielka, po uwzględnieniu pewnych
wspólnych i dostępnych dla wszystkich uczestników informacji wpływających na koszty
realizacji danego
zamówienia. W przypadku zaistnienia zmowy w danym postępowaniu i
składania wspólnie ustalonych ofert mających na celu stworzenie złudzenia uczciwej
konkurencji, oferty przetargowe są co do zasady w większym stopniu skorelowane. I z taką
sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Pomiędzy ofertami
Odwołującego oraz Przystępującego istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć
tylko w jeden racjonalny sposób tj. że oferty te były przygotowywane wspólnie i w
porozumieniu.
Jak Izba ustaliła, w obu ofertach występuje szereg podobieństw, w tym m.in.
użycie tej samej czcionki, wielkość akapitów, interpunkcja, pogrubienia, sposób wypełnienia
załączników. W ocenie Izby ustalone podobieństwa ofert wskazują na to, że wykonawcy
wspólnie przygotowywali swoje oferty, podczas gdy każdy z nich powinien czynić to
samodzielnie,
bez wymiany informacji. Twierdzenia obu wykonawców jakoby podobieństwa
te wynikały z historycznych powiązań pomiędzy wykonawcami Izba uznała za
niewiarygodnie. Podobieństwa w ofertach dotyczyły bowiem dokumentów, które były
dedykowane do przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie jest więc możliwe, aby
wynikały one z posiadania takich samych wzorców we własnym komputerze, gdyż w
zasadniczej części są to podobieństwa w uzupełnieniach wzorów zawartych w SIWZ, których
z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach mieć żaden z wykonawców. Nie można zgodzić
się również ze stwierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący będąc pracownikiem
Odw
ołującego nabył wiedzę i doświadczenie co do sposobu wypełniania dokumentów, stąd
też podobieństwa w ofertach. Zdaniem Izby, ustalony zakres podobieństw nie ma nic
wspólnego z rzekomą wiedzą i doświadczeniem jakie Przystępujący nabywał będąc
pracownikiem O
dwołującego. Taka sama liczba usuniętych przecinków czy kropek w
formularzach udostępnionych przez Zamawiającego jest potwierdzeniem tego, że obie oferty
były przygotowane wspólnie. Szablonem dla oferty Przystępującego była oferta
przegotowana przez Odwołującego, w której zostały zmienione wymagane dane. I to w
sposób niedokładny, co potwierdza chociażby nagłówek adresowy w Załączniku nr 9, gdzie
przed nazwą firmy Przystępującego pozostawiana została pierwsze litera z nazwy firmy
Odwołującego.
Ponadto, Iz
ba podkreśla, że podczas rozprawy Odwołujący złożył oświadczenie, iż nie
kwestionuje zakresu
podobieństw w ofertach wykonawców. Tym samym, zdaniem Izby,
Odwołujący pośrednio potwierdził, że obie oferty były przygotowywane wspólnie i w
porozumieniu, podczas
gdy każdy z wykonawców powinien czynić to samodzielnie, bez
wymiany informacji.
Kolejną okolicznością potwierdzającą pośrednio wspólną współpracę wykonawców na etapie
przygotowywania ofert jest nadanie oferty Przystępującego oraz oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej przez Odwołującego. Izba uznała za niewiarygodnie
twierdzenia Odwołującego oraz Przystępującego, że Przystępujący poprosił o nadanie swojej
oferty Odwołującego, ponieważ Odwołujący ma podpisaną umowę z firmą kurierską, która
gwarantuje dostawę zamówienia do określonej godziny. Zdaniem Izby podmioty, które ze
sobą konkurują na rynku, nie powierzają sobie dostarczenia tak istotnego dokumentu jakim
jest oferta swojemu konkurentowi, chociażby ze względu na ryzyko związane z możliwością
zapoznania się konkurenta z treścią oferty czy jej niedostarczenia do Zamawiającego w
terminie. Zdaniem Izby usługi kurierskie są tak powszechnie dostępne dla przedsiębiorców,
iż jednym racjonalnym i zasadnym wytłumaczeniem wysłania obu ofert przez Odwołującego
jest to, że oferty te były przygotowane przez tego wykonawcę, w jego siedzibie, przy użyciu
jego sprzętu komputerowego, podpisane przez Przystępującego i nadane przez
Odwołującego. Podobnie, zdaniem Izby, brak jest racjonalnego i logicznego wytłumaczenia
nadania oświadczenia Przystępującego o przynależności do tej samej grupy kapitałowej
przez Odwołującego. Taki przebieg zdarzeń i czynności potwierdza, że wykonawcy wspólnie
przygotowali dokumenty w siedzibie Odwołującego, z której następnie zostały one nadane
do Zamawiającego.
P
onadto, nie sposób uznać za racjonale i uzasadnione gospodarczo twierdzenia
Odwołującego i Przystępującego, że Odwołujący nie informował Przystępującego, że będzie
składał ofertę w przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego. Po pierwsze, Przystępujący-
jako były pracownik Odwołującego - miał doskonałą wiedzę, że przedmiot zamówienia
odpowiada produktom
wytwarzanym i oferowanym przez Odwołującego. Po drugie, przyjąć
należy, że miał wiedzę, że Odwołujący realizował już zamówienia na rzecz Zamawiającego i
z dużym prawdopodobieństwem będzie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie. Tym
samym okoliczność, iż rzekomo Odwołujący nie informował Przystępującego, iż będzie
ubiegał się o udzielenie zamówienia jest niewiarygodna. Zdaniem Izby, Przystępujący musiał
mieć co najmniej świadomość tego, że Odwołujący z dużym prawdopodobieństwem złoży
ofertę w przetargu. Skora zaś na ten sam asortyment zaoferowany przez wykonawców
doliczony jest dodatkowy 30% narzut w ofercie Przystępującego, rodzi się pytanie o
obiektywny ekonomiczny cel złożenia oferty przez Przystępującego. Zakładając bowiem, że
celem złożenia oferty przez wykonawcę jest uzyskanie zamówienia, to dodając dodatkową
30% marżę do asortymentu Odwołującego, Przystępujący musiał mieć świadomość, iż nie
uzyska zamówienia, chyba, że Odwołujący wycofa swoją ofertę przed podpisaniem umowy,
co umożliwi wybór oferty Przystępującego o 30% droższej i podział zysków pomiędzy
wykonawcami.
1.2.
Analiza wariacji cen
za przedmiot zamówienia
Zdaniem Izby kolejną okolicznością pośrednio potwierdzająca, że wykonawcy dziali w
porozumien
iu składając swoje oferty to okoliczność, iż zasadnicza część pozycji z
asortymentu obu wykonawców różnią się od siebie w cenie dokładnie o ten samym algorytm
– tj. o 30%. Jak potwierdził Zamawiający podczas badania pozycji w formularza cenowego
Przystępującego, każda badana pozycja jest większa o 30% względem oferty Odwołującego,
przy czym nie ma z
naczenia czy cena została podana właściwie czy błędnie. Obie oferty w
tych samych pozycjach zawierają błędy w wycenie. Dla tego samego produktu (NV-Q6000A
N-
zamiennik do tonera HP Q6000A) Odwołujący wskazał dwie różne ceny poz. 172 – 12,40
zł, poz. 263 – 38,20 zł. Analogicznie Przystępujący w tych samych pozycjach dokonał
błędnej wyceny zamiennika: poz. 173 – 16,12 zł, poz. 263 – 49,66 zł. Zdaniem Izby, za
nieprawdopodobne uznać należy, że Przystępujący wypełniając swój formularz cenowy w
zasadniczej części asortymentu zwiększył równo o 30% z dokładnością do 1 gr wycenę
oferowanego asortymentu. Zdaniem Izby pozycje cenowe z formularza cenowego
Odwołującego zostały przemnożone przez współczynnik 1.3 i w ten sposób została
wyliczona cena za te same produktu w ofercie Przystępującego. Mając na uwadze, że oferta
Odwołującego wynosiła 304 050, 34 zł., a oferta Przystępującego 395 265,44 zł to wartości
te
zostało ustalone przez wykonawców w następujący sposób: 304 050,34 x 1,30 =
395
265,44 zł.
Izba wskazuje, że oferta zawiera 550 pozycji do wyceny: 402 poz. tonerów czarnych (400
wynikająca z numeracji + 2 bez numerów), 42 poz. tonerów kolorowych, 79 poz. bębnów
(zarówno sztuki jak i komplety), 19 poz. pojemników, 2 poz. pasów transmisyjnych, 6 poz.
matryce, rolki, stabilizatory, z czego:
402 pozycje – wszystkie ceny czarnych tonerów powiększone o 30%, niezależnie
czy produkt jest producenta Golden Line
czy producentów oryginalnych, których
Golden Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce;
42 pozycje - wszystkie ceny kolorowych tonerów powiększone o 30%, niezależnie czy
produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden
Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce;
70 pozycji – wszystkie ceny bębnów powiększone o 30%, niezależnie czy produkt
jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie
jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce;
19 pozycji – obie oferty zawierają identyczne ceny. Nie może zatem być prawdziwe
twierdzenie Odwołującego, że jego oferta była o 10% wyższa.
Poz. 52-
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz.
86 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz.
138 - Golden
Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz.
139 - G
olden Line 27,00 zł, MC - 27,00 zł
Poz.
141 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz. 142 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz. 143 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz. 144 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26 zł
Poz. 145 - Golden Line 26,10 zl, MC -
26,10 zł
Poz. 146 -
Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł
Poz. 149 -
Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł
Poz. 155 -
Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł
Poz. 160 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz. 246 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz. 347 -
Golden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł
Poz. 348 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz. 349 -
Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł
Poz. 350 -
Golden Line 14,60 zł, MC - 14,60 zł
Poz. 351 - Go
lden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł
2 pozycje – wszystkie ceny pasów bębnów powiększony o 30%;
2 pozycje matryce – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji -
Golden Line 206,00 zł, MC - 206,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line - 206,00 zł,
MC -
206,00 zł
2 pozycje rolek poboru – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji -
Golden Line 50,00 zł, MC - 50,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC -
50,00 zł
2 pozycje stabilizatorów – ceny powiększone o 30%, poz. bez numeracji: Golden Line
50,00 zł, MC - 65,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC - 65,00 zł.
Zdaniem Izby powyższe zestawienie potwierdza, że wycena oferty Przystępującego
odbywała się poprzez zastosowanie przyjętego przez wykonawców mnożnika w wysokości
30%. Ponadto, w obu ofertach zastosowano niestandardowy zapis formatu ceny, poprzez
pominięcie spacji systemowej w zapisie liczb.
Izba uznała twierdzenia Przystępującego dotyczące zastosowanej marży za niewiarygodne.
Przystępujący argumentował, że do cen zaproponowanych przez Odwołującego dorzucił
marżę w wysokości 17 – 18 %, co łącznie dawało 30% różnice cenową pomiędzy ofertami.
Po pierwsze, Przystępujący musiałby znać marżę jaką Odwołującego zastosował w ofercie
złożonej Przystępującego, co stoi w sprzeczności z twierdzeniami stron, że nie ujawniały
takich informacji. Po drugie, Przystępujący nie złożył do akt potwierdzenia otrzymania
jakiejkolwiek oferty
handlowej od Odwołującego. Nie ma żadnego dowodu w sprawie
potwier
dzającego treść oferty cenowej złożonej Przystępującemu przez Odwołującego, która
stanowiła rzekomą bazę do zastosowania narzutu na jaki powołuje się Przystępujący. Jest
oczywistym dla Izby
, że każdy przedsiębiorca dokumentuje oferty otrzymane w toku
działalności gospodarczej, szczególnie jeśli stanowią one podstawę do wyceny własnej
oferty. W analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, w
której teoretycznie nieżelazne podmiotu dokonują uzgodnień handlowych, nie dokumentując
ich w
żaden sposób. Nie sposób uznać taką sytuacją za realną i uzasadnioną gospodarczo.
Ponadto, Izba wskazuje, że gdyby przyjąć, jak twierdzi Przystępujący, iż do cen
zaproponowanych przez Odwołującego naliczył marżę w wysokości 17 - 18%, to w
pozycjach kosztorysu
końcówki cenowe na poszczególne produkty nie wynosiłby „00”, jak
wskazywałby konkretną liczbę. Sposób ukształtowania cen na asortyment produktów
wskazanych w formularzu cenowym wskazuje, że ceny zostały podwyższone równo o 30%.
To zaś przeczy twierdzeniom Przystępującego o doliczeniu marży w wysokości 17 – 18%.
Zdaniem Izby, obaj wykonawcy uzgodnili sposób ukształtowania cen w swoich ofertach, zaś
p
rzyjęta przez Przystępującego marża w wysokości 17 - 18% jest wyłącznie próbą
uzasadnienia zastosowanego prze
z wykonawców algorytmu wyceny. Ponadto, za
niewiarygodne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż tożsamość wyceny poszczególnych
pozycji wynika z tego, iż być może Odwołujący zablokował określone komórki w tabeli excel,
co spowodowało brak zwiększenia ceny o 10%. Zdaniem Izby profesjonalni wykonawcy,
którzy konkurują ze sobą na rynku nie popełniają tego rodzaju błędów. Wskazane powyżej
podobieństwa w wycenie potwierdzają, iż wykonawcy w porozumieniu ustalili, które pozycje
zostaną zwiększone o 30%, a które zostaną wycenione na tym samym poziomie. Brak jest
jakiegokolwiek innego logicznego i racjonalnego wytłumaczenia ww. podobieństw w wycenie.
Ponadto Izba wskazuje, że w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu, chociażby
pośredniego, na wykazanie, że Odwołujący rzeczywiście złożył Przystępującemu ofertę
cenową, która następnie była niezależnie przygotowana przez Przystępującego i złożona w
postępowaniu. Za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia, że Odwołujący przekazał na
pendrive taką ofertę cenową Przystępującemu. Twierdzeniom takim przeczy chociażby
przedłożony przez samego Odwołującego materiał dowodowy w postaci korespondencji e-
mailowe
j pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. Z jego treści wynika, że oferty były
przekazywane właśnie drogą e - mailową. Trudno uznać za wiarygodną okoliczność, iż
właśnie w przypadku oferty w przedmiotowym postępowaniu została ona przekazana
Przystępującemu na pendrive przez Odwołującego. Ani pendrive ani żadna inny dowód nie
został złożony Izbie na potwierdzenia przekazania takiej oferty handlowej. Rodzi to, zdaniem
Izby, uzasadnione podejrzenie
, że obie oferty zostały przygotowane przez jeden podmiot tj.
pr
zez Odwołującego, działającego z porozumieniu z Przystępującym. Do cen zaoferowanych
przez Odwołującego został automatycznie doliczany 30% narzut, a następnie oferty te, po
podpisaniu przez Przystępującego, zostały wysłane przez Odwołującego do Zmawiającego.
1.3
Brak
uzasadnienia zachowania przedsiębiorców
W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego i Przystępującego w
ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest
racjonalnego gospodarczego
uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców.
Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej
konkurencji na rynku,
jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i
konkurującymi przedsiębiorcami. W okolicznościach analizowanej sprawy mamy do
czynienia z tzw. n
ierealnym zbiegiem szeregu okoliczności, które można wytłumaczyć
wyłącznie tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu, ustalając warunki złożonych ofert, w
tym warunki cenowe. Do okoliczności tych Izba zalicza: wysłanie oferty oraz oświadczenia
Przystępującego o braku przynależności do jednej grupy kapitałowej przez Odwołującego,
szereg podobieństw graficznych w obu ofertach, sposób wyceny asortymentu w
formularzach cenowych wykonawców i zastosowanie względem wyceny Przystępującego
stałego mnożnika na poziomie 1.3, brak dowodu, iż Odwołujący przekazał Przystępującemu
jakąkolwiek ofertę stanowiącą wycenę asortymentu zamawianego przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, jedynym, racjonalnym i logicznym wy
tłumaczeniem powyższych zachowań
przedsiębiorców jest uznanie, że działali oni w porozumieniu, ustalając wspólnie warunki
złożonych ofert.
2. Cel porozumienia
Z niedozwolonym porozumieniem wykonawców mamy do czynienia w sytuacji, gdy takie
porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego
celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję.
Kw
estia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć
znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania.
Badaniu więc podlega w kontekście ustalenia celu zdolność danej praktyki do wywierania
skutków antykonkurencyjnych. Przy czym zaznaczyć należy, że pewne zmowy pomiędzy
przedsiębiorcami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla
prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji.
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy
Odwołującym a Przystępującym dorozumianego porozumienia polegającego na wspólnym
ustaleniu tre
ści składanych ofert oddziałuje negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy
niezależnymi
wykonawcami
na
rynku,
co
wypełnia
przesłankę
wykazania
antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest to, że wykonawcy w sposób samodzielny i niezależny określają co i za ile
będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą
posiadanym doświadczeniem, potencjałem kadrowym, zdolnościami do przygotowania i
wyceny oferty. W sytuacji, gdy dochodzi do dorozumianego porozumienia pomiędzy dwoma
wykonawcami na etapie przygotowywania ich ofert, ustalenia sposobu wyceny, to zasada
samodzielności i odrębności ofert ulega zachwianiu. Należy zauważyć, że autonomia
podmiotów gospodarczych należy do podstawowych warunków właściwego działania
konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu,
że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką
zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane
porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia, przejawiające się
ustalaniu
warunków ofertowych, rzekomej pomocy w przygotowaniu oferty, w tym warunków
cen mają realny i potencjalnie negatywny wpływ na konkurencje na rynku zamówień
publicznych. Stwarzają bowiem pozory istnienia dwóch niezależnych i doświadczonych
wykonawców, a w istocie działa jeden podmiot, ustalający nieuczciwe zasady zwiększenia
szans na uzyskanie zamówienia. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest
realizacja potrzeb publicznych na jak najwyższym poziomie, po możliwie najniższej cenie.
Narzędziem służącym realizacji ww. celu jest uczciwa i otwarta konkurencja na rynku
pomiędzy niezależnymi i konkurującymi wykonawcami. Niedozwolona współpraca
wykonawców w postępowaniu przetargowym powoduje, że teoretycznie niezależni
konkure
nci nie konkurują ze sobą, ale uzgadniają taktykę postępowania względem
zamawiającego narażając go tym samym na ryzyko nabywania produktów po zawyżonych
cenach czy niższej jakości.
W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez
Odwołującego oraz Przystępującego nie ma wątpliwości, iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym poroz
umieniem obu wykonawców
polegającym na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym
przygotowaniu ofert, w tym sposobie wyceny asortymentu wskazanego w formularzu
cenowym. Celem porozumienia było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka
porozumienia, a tym samym nieuczciwe zwiększenie szans na sprzedaż towarów będących
w ofercie Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do
złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do
zamówienia innym wykonawcom. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich
sytuacji w dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK.
Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji
muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców,
albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z
przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił
zbieg norm i podstaw dla przy
pisania Odwołującemu i Przystępującemu czynów nieuczciwej
konkurencji,
określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego
porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym pozostałych
uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww.
wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji. Czynności obu
wykonawców naruszają interesy i dobra innych podmiotów ubiegających się o to
zamówienie, które w sposób samodzielny i uczuciowy określały warunku realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
