rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 418/21
KIO 418/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez
wykonawcę ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy Scan Cen
tre Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy SkanSerwis Bis Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
C. wykonawcy Digital
– Center sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez
wykonawcę ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy Scan Cen
tre Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy SkanSerwis Bis Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
C. wykonawcy Digital
– Center sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m.st.
Warszawy w Warszawie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie tytułem wpisu od
odwo
łania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w
Warszawie na rzecz wykonawcy
ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
………....................................…..
Sygn. akt: KIO 418/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa
wykonanie 120 000
000 stron skanów dokumentów oraz zapewnienie serwisu, wsparcia i
rozwoju dla aplikacji dedykowanej dla zarządzania zdigitalizowanymi dokumentami i
zapewnienie rozwoju tej aplikacji zgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego, znak sprawy: Nr
ZP/SR/15/20.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 lutego 2021 roku wykonawca
ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec ustalenia treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w wyniku jej zmiany dokonanej w dniu 27.01.2021r.
oraz w konsekwencji treści ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w sposób sprzeczny z
ustawą Pzp.
W z
wiązku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie dyspozycji:
1) art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIWZ i sekcji III.1.3
ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści, tj. rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret
pierwszy SIWZ i sekcj
i III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie im brzmienia: „w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje
minimum dwie usługi skanowania dokumentów lub akt należących do jednostek
sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub jednostek sektora finansów
publicznych lub banków lub zakładów ubezpieczeń, każda na minimum 500 000 stron".
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
1.
Zamawiający w dniu 27.01.2021 r. dokonał zmiany warunku udziału w Postępowaniu,
określonego w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIWZ i sekcji III.1.3 ogłoszenia o
zamówieniu nadając mu następującą treść: „należycie wykonał lub należycie wykonuje
minimum jedną usługę skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź
prokuratorskich na rzecz:
- jednostek sądownictwa powszechnego lub
- jednostek prokuratury, lub
- w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości
w krajach Unii Europejskiej, każda na minimum 500 000 stron".
2.
W ocenie odwołującego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu naruszył
wskazane przepisy ustawy Pzp ze względu na następujące jego aspekty:
1) przedmiotem
usług referencyjnych musi być skanowanie, ale tylko i wyłącznie akt
sądowych bądź prokuratorskich,
2)
usługi powinny być wykonane na rzecz określonej, bardzo wąskiej grupy
podmiotów,
3)
podmioty na rzecz których wykonano usługi referencyjne muszą pochodzić z krajów
Unii Europejskiej.
3.
Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1b
ustawy Pzp mają charakter blankietowy. Ich konkretyzacji dokonuje zamawiający w
sposób adekwatny do potrzeb danego postępowania, mając na uwadze wytyczne,
określone w art. 22 ust. 1a oraz art. 22a-22d ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp:
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W orzecznictwie
wskazuje się jednolicie, że respektowanie tych wytycznych przez zamawiającego służy
zapewnieniu realizacji podstawowych zasad -
uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (tak np. uchwała KIO z 23 stycznia 2014 r. - sygn. akt KIO/KU
2/14). Odwołujący uznał, że dotychczasowe orzecznictwo po wejściu w życie nowelizacji
ustawy Pzp z czerwca 2016 r. za
chowuje aktualność.
4.
Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie i doktrynie wypracowany został również
jednolity pogląd, że sformułowane warunki udziału w postępowaniu powinny być
określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja
po
dmiotowa określonego wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on dysponuje i
który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla uznania, że
wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający przy ustalaniu warunku udziału w postępowaniu powinien
brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy
warunki realizacji.
Proporcjonalność opisu do przedmiotu zamówienia oznacza, że
opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w
danym postępowaniu określane są warunki udziału w postępowaniu oraz nie mogą
ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności opisu oceny warunków
do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu
wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Na konieczność
przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski
Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej).
Prz
ykładowo w wyroku z 23.12.2009 r. w sprawie C- 376/08 Serrantoni Srl i Consorzio
stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-
12169, wskazano, że przy
określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie
zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej
w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie
niezbędnym dla osiągnięcia celów.
5.
Odwołujący podniósł, że do wykonania usługi skanowania dokumentacji w postaci akt
sądowych bądź prokuratorskich nie potrzeba specjalistycznej wiedzy względem innych
postępowań na usługi skanowania dokumentacji, ponieważ proces skanowania
dokumentacji aktowej różnych formatów, umieszczonych w teczkach jest taki sam dla
większości podmiotów funkcjonujących na rynku, zaś nabyte doświadczenie adekwatne
i wystarczające do prawidłowej realizacji niniejszego zamówienia. W szczególności
dotyczy to postępowań takich jak wykonane dla jednostek sektora finansów publicznych,
zakładów ubezpieczeniowych, czy banków. Odwołujący ocenił, iż bez wątpienia
wykonawca posiadający takie doświadczenie daje rękojmię należytego wykonania
niniejszego zamówienia.
6.
Odwołujący stwierdził, że posiada w tym zakresie odpowiednie rozeznanie, ponieważ
fun
kcjonuje na rynku od wielu lat i wykonywał w przeszłości usługi skanowania także akt
sądowych dla sądu powszechnego, aczkolwiek dotyczyły one mniejszego wolumenu
akt. Znane są mu zatem aspekty realizacji usług skanowania oraz archiwizacji akt
sądowych i prokuratorskich, jak również takich usług wykonywanych w odniesieniu do
akt/dokumentacji innych podmiotów (banki, zakłady ubezpieczeń, czy jednostki finansów
publicznych).
7.
Odwołujący wskazał, że rzeczywistym problem w tego typu usługach jest techniczna i
organizacyjna strona ich realizacji.
Co więcej, niniejsze zamówienie wcale nie należy do
zamówień skomplikowanych pod kątem technicznym czy organizacyjnym. Na rynku są
udzielane zamówienia, które cechują się znacznie wyższym poziomem zaawansowania
pod tym wzg
lędem.
8.
Wskazanie w warunku na przedmiot skanowania w ramach usług referencyjnych - akta
sądowe i prokuratorskie, pozbawione jest sensu, ponieważ referuje do treści tych akt,
lecz dla samej usługi skanowania ich treść jest irrelewantna i nie determinuje ona
technicznych czy organizacyjnych aspektów jej realizacji, nie wpływa na poziom
trudności jej realizacji. Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, w żaden
sposób nie wskazuje, że proces skanowania, jak i dokumentacja Zamawiającego jest na
tyle spe
cyficzna, by do jej zeskanowania wymagana była specjalistyczna wiedza, którą
można nabyć tylko i włącznie podczas skanowania dokumentów na rzecz jednostek
sądownictwa powszechnego, czy jednostek prokuratury, czy w ramach postępowań
przeprowadzonych przez m
inisterstwo sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej.
9.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1
do SIWZ (
„OPZ") opisał dokumenty podlegające procesowi skanowania „Skanowaniu
będą podlegały dokumenty papierowe wchodzące w skład akt sądowych w postaci
dokumentów dostarczonych do biura podawczego sądu, dostarczonych za
pośrednictwem poczty lub wytworzone wewnętrznie przez wydziały sądu. Skanowaniu
będą podlegać również dokumenty umieszczone w aktach sądowych w sposób trwały
(zszyte w okładce akt)" (str. 1). Zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego oraz opisaną
charakterystyką zbioru proces skanowania obejmować będzie dokumenty nie
wyróżniające się niczym szczególnym względem dokumentów innych, wskazanych
powyżej zamawiających, tj. dokumenty formatów A5/A4/A3, dokumenty zapisane jedno i
dwustronnie (dokumenty simplex/duplex), dokumenty mieszane - korespondencja
zwrotna, okładki teczek, dokumenty o wymiarach niestandardowych, papier o różnej
gramaturze i różnym stopniu zachowania (często dokumenty naddarte, pogniecione,
zawilgocone, czy posklejane), sprawy jedno i wielotomowe, akta (jeden tom) mają
postać spiętych lub zszytych kart w ilości do 200 kart.
10.
W ocenie odwołującego, charakterystyka opisanych przez Zamawiającego dokumentów
wskazuje, że skanowaniu podlegać będą typowe dokumenty mające postać aktową,
które są umieszczone i spięte w teczce, które należy zeskanować w całości oraz
dokumenty wpływające do organizacji. Forma prowadzenia papierowych akt spraw w
Sądzie Rejonowym w Warszawie nie odbiega w żaden znaczący sposób od sposobu
gromadzenia
akt
w
innych
instytucjach,
zarówno
sektora
bankowego,
ubezpieczeniowego ale też z jednostek sektora finansów publicznych, czy też
dokumentacji zgromadzonej w prowadzonych zgodnie z przepisami teczkach
osobowych pracowników.
11.
Dokumentacja w postaci aktowej występuje w większości instytucji publicznych w
których prowadzone są akta spraw, jak również w bankach i zakładach ubezpieczeń. W
teczkach aktowych gromadzone są chronologicznie akta sprawy. Dokumenty są spinane
w teczce w różny sposób (klipsem, nabijane na metalowy wąs, lub zszywane). Akta
spraw mogą być jedno lub kilku tomowe. Taką samą postać mają również akta sądowe i
prokuratorskie, które umieszczone są teczkach aktowych. Trudno zatem uznać, że akta
sądowe i prokuratorskie mają jakąś odmienną postać od dokumentacji innych
podmiotów, która jest gromadzona w teczkach aktowych lub napływa do organizacji. Z
punktu widzenia realizacji usługi skanowania nie wykazują one cech specyficznych.
12.
Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu wymaga „skanowania całości materiału
włączając w to strony niezadrukowane. Skanowana dokumentacja musi odzwierciedlać
1:1 dokumenty wchodzące w skład tomów akt sądowych i być integralna z dokumentami
papierowymi".
Odwołujący podkreślił, że przy skanowaniu w modelu 1:1 polegającym na
skanowaniu teczek aktowych nie ma znaczenia ich charakter merytoryczny oraz ich
postać. Technicznie zawsze wykonywane są takie same czynności. Skanowana jest
zawartość każdej teczki wraz z okładką, strona po stronie. Tego typu skanowanie jest
najprostszym możliwym odzwierciedleniem papierowego dokumentu do postaci
elektronicznej kopii dokumentu, w którym każda strona dokumentu będzie stanowiła
osobny plik w formacie jpg i tif ponumerowany kolejno od 1 do n. W takim modelu
skanowania pracownik skanujący dokumenty nie musi posiadać ani specjalistycznej
wiedzy z charakterystyki skanowanych dokumentów, ani nie musi zaznajamiać się z ich
treścią. Zdaniem Odwołującego, skanowanie dokumentacji ogranicza się tylko do czysto
technicznych czynności i umiejętności pracownika obsługującego profesjonalne
urządzenia skanujące - co ma się nijak do treści kwestionowanego warunku. Przy czym
zapewniona zostanie integralność dokumentacji papierowej z elektroniczną.
Skanowaniu podlega całość dokumentacji, więc wykonawca powinien zapewnić
zeskanowanie dokumentacji 1:1.
13.
Odwołujący stwierdził, że banki, zakłady ubezpieczeniowe czy instytucje publiczne
zlecają masowe skanowanie i obsługę dokumentacji wykonawcom zewnętrznym, którzy
posiadają doświadczenie w skanowaniu określonej ilości dokumentów (dostosowanej do
zakresu zamówienia) bez stawiania dodatkowych warunków, np. że skanowanie
dokumentacji bankowej może wykonać firma, która skanowała dokumentację w postaci
akt bankowych na rzecz banków lub innych podmiotów finansowych. W innych
postępowaniach
odpowiadających
zakresem
przedmiotowemu
Postępowaniu,
zamawiający jednolicie uznają, że wykonawca, który może wykazać się
doświadczeniem w skanowaniu kilkudziesięciu milionów stron dokumentów, gwarantuje
należyte wykonanie usług skanowania ich dokumentacji. A przecież w przypadku
skanowania dokumentacji bankowej (np. akta kredytów hipotecznych, czy karty wzorów
podpisów), dokumentacja ta objęta jest tajemnicą bankową i wykonie takiej usługi przez
Wykonawcę objęte jest klauzulą poufności. Podobnie w przypadku zakładów
ubezpieczeniowych, które także obowiązane są do zachowania tajemnicy. Nie można
zatem uznać, żeby usługi wykonywane dla Zamawiającego pod tym względem były
wyjątkowe.
14.
Skanowanie dokumentacji bankowej nie ogranicza się tylko do masowego skanowania
jednorodnych dokumentów ale w dużej mierze to dokumentacja kredytów, w których
prowadzone są akta spraw. W przypadku akt kredytów hipotecznych mają one postać
tecze
k spraw zawierających różne formaty dokumentacji (koperty, pisma, decyzje,
postanowienia, wyciągi z ewidencji gruntów i budynków w tym mapy, dokumentacja
zdjęciowa, odpisy z ksiąg wieczystych, dzienniki budowy itp.), podobnie jak w przypadku
dokumentacji s
ądowej i taką dokumentację skanuje się również 1:1. A przecież w tego
typu dokumentacji występują często akty notarialne, które są niestandardowego
formatu, na papierze o różnej gramaturze, trwale zszyte, zalakowane pieczęcią, której
nie można naruszyć. Analogicznie jest w przypadku dokumentów zakładów
ubezpieczeniowych.
Z uwagi na integralność tych dokumentów skanowanie realizowane
jest na odrębnym specjalistycznym urządzeniu skanującym, bez naruszenia postaci
dokumentów, z zachowaniem bezpieczeństwa skanowanego dokumentu. Po
zeskanowaniu dokument dołączony zostaje do akt sprawy. W takich przypadkach
zarówno integralność dokumentów, jak ich postać, czy poufny charakter nie powodują
wymogu nabycia specjalistycznej wiedzy w celu ich zeskanowania. Istotne jest
posiadanie wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji zamówień obejmujących
skanowanie odpowiednio dużych zasobów, co gwarantuje posiadanie potrzebnej wiedzy
technicznej i organizacyjnej.
15.
Odwołujący podniósł ponadto, ze powyższy model skanowania opisany w przedmiocie
zamówienia jest modelem skanowania dosyć prostym, nie wymagającym
specjalistycznej wiedzy oraz dodatkowych prac. Inni zamawiający częstokroć wymagają
dużo szerszej realizacji zadań w zakresie skanowania, w ramach których należy
wyszukać i wyjąć z teczki aktowej wskazane przez zamawiającego dokumenty do
skanowania; oznaczać początek i koniec dokumentu/sprawy tak, aby jeden plik
elektroniczny zawierał w swej treści tylko ten jeden dokument; dokonać opisu pliku
(dokumentu) zgodnie z określoną przez zamawiającego kategorią; pozyskać wymagane
przez zamawiającego dane z dokumentu, np. numer i datę sprawy, czego sprawa
dotyczy, adres, itp. a następnie przyporządkować do odpowiedniego katalogu/kategorii.
Przy takim modelu realizacji rzeczywiście można rozważać, że wskazane byłoby, aby
wykonawca wykazał odpowiedni, bardziej specjalistyczny zakres doświadczenia z
realizacji zadań opartych o ten model realizacji. W niniejszym Postępowaniu tego typu
czynności nie występują.
16.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli intencją Zamawiającego było zapewnianie wymogu
zachowania szczególnej staranności i bezpieczeństwa skanowanej dokumentacji, bez
wątpienia miał on możliwość wskazania tego w inny, adekwatny ku temu sposób np.
żądania, aby wykonawca wykazał, że będzie dysponował osobą, która posiada
odpowiednie wykształcenie, np. wyższe z zakresu archiwistyki albo ukończony kurs
kancelaryjno-
archiwalny lub kilkuletnie doświadczenie w skanowaniu. Każdy
profesjonalny Wykonawca, działający na rynku digitalizacji dokumentów posiada
wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, której doświadczenie w skanowaniu chociażby
dokumentacji bankowej, ubezpieczeniowej czy też dokumentacji jednostek sektora
finansów publicznych jest w zupełności wystarczające, aby zrealizować proces z
zachowaniem
wszelkich wymogów jakościowych i wymogów bezpieczeństwa
określonych przez Zamawiającego.
17.
W odwołaniu wskazano na następujący element odpowiedzi Zamawiającego na pytania
nr 18, 53 i 59 (odpowiedzi na pytania z 21.01.2021 r.).:
„Zamawiający zobowiązany jest
do zapewnienia szczególnej staranności i zabezpieczenia integralności akt sądowych,
które stanowią istotny element zaufania społecznego". Odwołujący podniósł, że
wszystkie instytucje publiczne/jednostki sektora finansów publicznych kierują się zasadą
zauf
ania społecznego i nie jest ona domeną wyłącznie sądów i prokuratur. W ocenie
Odwołującego, trudno dopatrzeć się logicznego związku pomiędzy postawieniem
kwestionowanego warunku a zaufaniem społecznym, a tym bardziej znaleźć
jakiekolwiek rzeczowe argumenty
, że realizacja zamówienia przez podmiot wyłoniony w
oparciu o warunek o treści zaproponowanej przez Odwołującego przeczyłaby tej
zasadzie. Szczególna staranność wymagana jest nie tylko przy skanowaniu akt
sądowych i prokuratorskich, ale również innych. Przede wszystkim skanowanie akt
jedynie w sposób pośredni dotyczy ustawowych zadań sądów i prokuratur -
sprawowania wymiaru sprawiedliwości, a to w nim ta zasada powinna być przede
wszystkim urzeczywistniana.
18.
Odwołujący podkreślał, że rozumie, że akta sądowe i prokuratorskie są ważne,
wymagają zachowania tajemnicy, ich bezpieczeństwa. Ale nie jest to domena tylko i
wyłącznie tego typu dokumentów. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2020 r. poz. 895):
„Zakład ubezpieczeń i osoby w nim zatrudnione, a także osoby i podmioty, za pomocą
których zakład ubezpieczeń wykonuje czynności ubezpieczeniowe, są obowiązane do
zachowania tajemnicy dotyczącej poszczególnych umów ubezpieczenia". Warto
wskazać także na art. 372 ust. 1 tejże ustawy: „Członkowie organu nadzoru, pracownicy
Urzędu, osoby wykonujące pracę w Urzędzie na podstawie umowy o dzieło, umowy
zlecenia albo innych umów cywilnoprawnych, osoby posiadające od organu nadzoru
umocowanie
do wykonywania obowiązków wynikających z prowadzonego
postępowania naprawczego lub likwidacyjnego, a także osoby upoważnione do
przeprowadzenia kontroli albo wizyty nadzorczej, są obowiązani do nieujawniania
osobom nieupoważnionym informacji, z którymi zapoznały się w trakcie wykonywania
swoich obowiązków wynikających z ustawy, z wyjątkiem informacji uniemożliwiających
rozpoznanie pojedynczego zakładu ubezpieczeń lub zakładu reasekuracji". Podobnie
ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz.U. z 2020 r. poz. 1896) w art. 104
ust. 1 stanowi:
„Bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których pośrednictwem
bank wykonuje czynności bankowe, są obowiązane zachować tajemnicę bankową, która
obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w czasie
negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę
czynność wykonuje". Tajemnica bankowa została w tej ustawie bardzo szeroko
uregulowana w wielu jej przepisach.
19.
Odwołujący wskazał, że niniejsze postępowanie to trzecie już postępowanie prowadzone
przez Zamawiającego na analogiczny przedmiot zamówienia, ale dopiero w tym
postępowaniu Zamawiający wymaga w warunku, aby usługa skanowania dotyczyła
skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz
jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub w ramach
postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości - wszystkie w
krajach Unii Europejskiej
. Zarówno w postępowaniu nr ZP/SR/08/17, jak i postępowaniu
nr ZP/SR/09/20
przeprowadzonym przez Zamawiającego przedmiotem zamówienia była
również „Usługa digitalizacji akt z zasobu Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w
Warszawie".
Oba zamówienia w zakresie digitalizacji (skanowania) akt są analogiczne
do obecnego postępowania nr ZP/SR/15/20, którego przedmiot zamówienia obejmuje
wykonanie skanów dokumentów wchodzących w skład akt sądowych.
20.
Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu nr ZP/SR/08/17
postawionego
przez Zamawiającego w zakresie posiadania zdolności technicznych i
zawodowych:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał minimum dwie
usługi skanowania zbiorów archiwalnych, każda na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto
wykonana na rzecz jednostek sektora finansów publicznych.".
21.
Dalej Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu nr ZP/SR/09/20
postawionego przez
Zamawiającego w zakresie posiadania zdolności technicznych i
zawodowych
, który brzmiał dokładnie tak samo: „Zamawiający uzna powyższy warunek
za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
należycie wykonał minimum dwie usługi skanowania zbiorów archiwalnych, każda na
kwotę minimum 300 000,00 zł brutto wykonaną na rzecz jednostek sektora finansów
publicznych.".
22.
Wcześniej Zamawiający referencje na usługi skanowania dokumentów innych, niż akta
sądowe lub prokuratorskie uznawał za adekwatne dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniach na usługi digitalizacji akt z zasobu Sądu Rejonowego dla m.st.
Warszawy w Warszawie, a w ocenie Zamaw
iającego wykonawca, który się nimi
legitymował dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie
odwołującego, w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, bezpodstawnie zmienił swoje
stanowisko.
23.
Zdaniem odwołującego istotne jest, że wykonawca, który zrealizował dla Zamawiającego
tamte poprzednie zamówienia zapewne pozyskał z nich referencje (bo innych
spełniających ten warunek na rynku nie ma). Zatem uznanie przez Zamawiającego, że
warunek opierający się na realizacji usług dla innych podmiotów (w tym jednostek
sektora finansów publicznych, banków, zakładów ubezpieczeniowych) jest
niewystarczający, jest błędne skoro podmiot, który zrealizował dla Zamawiającego dwa
zamówienia pozyskane w oparciu o taki warunek zrealizował je należycie.
24. Zgodnie z art. 131 d
Prawa zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia (w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa) mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę
albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej,
Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub p
aństwie, z którym Unia Europejska lub
Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień.
Przepisy nie uprawniają jednak takiego zawężania terytorialnego w zamówieniach
innych, niż w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Dlatego ograniczenie możliwości
spełnienia warunku w oparciu o usługi wykonane dla określonych podmiotów i tylko z
terenu Unii Europejskiej jest bezpodstawne.
25.
W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu powoduje, że
monopol na złożenie oferty w tym Postępowaniu uzyskuje jeden podmiot. Oczywiście
skutki tego monopolu znajdą odzwierciedlenie w cenie oferty tego wykonawcy, który ma
świadomość tego, że przy takiej treści warunku, z konkurencją w tym Postępowaniu się
nie spotka. Biorąc pod uwagę wybór wykonawcy we wcześniejszych postępowaniach,
gdzie obydwa zamówienia udzielone zostały przez Zamawiającego jednej firmie, to
oczywistym jest, że sposób, w jaki warunek ten został sformułowany wprost ogranicza
dostęp do zamówienia dla innych wykonawców i powoduje, że warunki z obecnego
postępowania będzie spełniać tylko jedna firma, którą jest dotychczasowy Wykonawca
analogicznych usług dla Zamawiającego.
26.
Odwołujący wskazał, ze od wielu lat na rynku digitalizacyjnym nie ma tak dużych
zamówień na skanowanie dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich
na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub na
rzecz ministerstwa sprawiedliwości, wobec czego warunek postawiony przez
Zamawiającego nie tylko znacząco ogranicza dostęp do przedmiotowego zamówienia,
ale ten rynek dodatkowo hermetyzuje na przyszłość.
27.
Ponadto odwołujący podkreślił, że wykonawcy chcący uczestniczyć w przedmiotowym
Postępowaniu muszą spełnić kilka warunków udziału co do posiadanych referencji. W
zakresie di
gitalizacji (skanowania) oprócz omawianego warunku Zamawiający
postawił drugi wymóg dotyczący wykazania realizacji dwóch usług skanowania
dokumentacji różnego formatu w ilości min. 3 000 000 stron każda. Wykonawcy
mogący wykazać się realizacją dwóch usług skanowania dokumentacji na poziomie 3
milionów stron posiadają dużą wiedzę i doświadczenie w skanowaniu, umożliwiające
realizację niniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami SIWZ. Tylko profesjonalne i
doświadczone podmioty mogą wykazać się realizacją tak dużych zamówień. Ponadto
bardzo wysokie wadium w wysokości 2 160 000 zł (dwa miliony sto sześćdziesiąt
tysięcy złotych) oraz wysokie zabezpieczenie należytego wykonania umowy (10%)
wartości umowy na okres 48 miesięcy wraz z okresem gwarancji) stanowią wymogi na
tyle rygorystyczne, że w okresie pandemii nawet profesjonalnym wykonawcom trudno
będzie przystąpić do przedmiotowego postępowania.
28.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający wymaga osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia przez Wykonawcę. Zgodnie z rozdz. V ust. 1 SIWZ:
„Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom tylko w części i w zakresie powierzenia zamówienia osobą w
zakresie tworzenia aplikacji dedykowanych dla digitalizacji dokumentów.” Zatem
sk
orzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym warunku kwestionowanego, jest niemożliwe.
29. W ocenie
odwołującego, wszystkie te okoliczności, niezależnie od kwestionowanego
warunku, powodują, że o niniejsze zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie bardzo
doświadczone podmioty i w dobrej kondycji finansowej. Zatem stanowią one
wystarczające zabezpieczenie interesu Zamawiającego i pozwalają na wybór
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w trakcie posiedzenia przed Izbą przekazał odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie w całości odwołania Wykonawcy oraz o zasądzenie od
Wykonawcy kosztów postępowania obejmujących koszty zastępstwa procesowego przed
KIO na p
odstawie faktury VAT. Ponadto zamawiający na podstawie art. 521 ust. 2 w zw. z
535
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wniósł o
przeprowadzenie dowodu z:
1)
analizy istotnych ryzyk związanych z procesem digitalizacji na fakt konieczności
posiadania doświadczenia przez Wykonawcę, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia
oraz ewentualnych skutków dla Zamawiającego braku doświadczenia Wykonawcy;
2)
linków z ogłoszeń o zamówieniu:
-
usługi - 98162-2019 - TED Tenders Electronic Daily (europa.eu) skanowanie akt ksiąg
wieczystych - Chorwacja,
-
https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTlCE:121172-2020:TEXT:PL:HTML&src=0 -Francja,
-
usługi
-
232588-2017-TED
Tenders
Electronic
Daily
(europa.eu)
-
https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTlCE:398649-2017:TEXT:PL:HTML&src=0
na
fakt
przeprowadzania na obszarze UE postępowań na usługi scanowania akt sądowych oraz
istnienia wykonawców spełniających wymagania postawione przez Zamawiającego.
Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił mu sprzeczne z prawem
ukształtowanie SWIZ, poprzez postawienie nieproporcjonalnego warunku wykonywania
usługi na rzecz określonych podmiotów instytucji wymiaru sprawiedliwości w kraju, jak
również w innych państwach UE, czym rzekomo naruszył zasadę równego traktowania
uczestników konkursu. Wykonawca w odwołaniu zażądał nakazania zamawiającemu
dokonania zmiany treści określonego warunku SWIZ. W ocenie zamawiającego z
odwołaniem nie sposób się jednak zgodzić.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 - dalej: p.z.p.) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020) zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Obowiązek
równego traktowania oznacza, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania ofert. W przypadku aukcji elektronicznych, aby znali pozycję i punktację
swojej oferty, względem oferty najkorzystniejszej przez cały okres trwania aukcji” (wyrok KIO
z 11.01.2011 r., KIO/UZP 2824/10, LEX nr 707662). Kryteria te wynikają również z motywów
45 i 90 dyrektywy UE 2014/24/UE.
W ocenie zamawiającego, w postępowaniu warunki uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania zostały spełnione. Wykonawcy od początku zostali zaznajomieni ze
specyfikacją zamówienia, mogli również uczestniczyć w wizji lokalnej oraz zadawać pytania
odnośnie do przedmiotu zamówienia. Warto również nadmienić, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem unijnym, nie zaś krajowym. Zdaniem
zamawiającego, nie sposób uznać za trafny, zarzutu odwołującego dotyczącego
ograniczenia konkurencyjności z uwagi na fakt, że na rynku UE istnieją podmioty, które są w
stanie spełnić stawiane przez zamawiającego wymagania, zaś zasada konkurencyjności
winna dotyczyć całej UE nie zaś tylko Polski. Nadto podmioty te mogą łączyć się w
konsorcja, które wykorzystując doświadczenie wykonawcy spełniającego określone przez
zamawiającego wymagania mogą czerpać z zasobów technicznych i osobowych podmiotów
mniej doświadczonych - takich jak odwołujący. Zamawiający podkreślił, że prawidłowo ocenił
sytuację rynkową, określając warunki udziału w zamówieniu. Zgodnie bowiem z wyrokiem
KIO z 9 września 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 1988/20 obowiązkiem zamawiającego przy
kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu
zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Biorąc pod uwagę więc, że na rynku Unii
Europejskiej występują wykonawcy, to przedstawiony warunek udziału nie narusza
przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Celem warunku udziału w postępowaniu
jest ocena minimalnych zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia, przy
założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone usługi, jest również w
stanie wykonać zbliżone zamówienie, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś
oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przed
miotu zamówienia (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 11 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1219/19). Podobne właściwości należy
interpretować przez skanowanie np. akt sądowych, ponieważ są one specyficzne i
zdecydowanie różnią się od wykonywania skanu np. książki czy choćby akt zazwyczaj co
najwyżej spraw administracyjnych w innych jednostkach w sektorze finansów publicznych.
Zamawiający podkreślił, że archiwa jednostek sektora finansów publicznych, zakładów
ubezpieczeniowych czy banków nie są takie same jak dokumentacja z sądów. Wiedza na
temat danego rodzaju dokumentów to nie tylko znajomość ich fizycznych cech, ale także
wiedza, która pozwala odpowiednio dobierać sprzęt. Waga wykonania prawidłowych skanów
akt sądowych w tym spraw w toku jest niewspółmiernie wyższa, niż innych dokumentów, czy
nawet akt postępowania mandatowego. Ponadto zamawiający podkreślił, że należy
uwzględnić np. fakt braku możliwości rozszycia aktów notarialnych, konieczności
odpowiedniego skanowania czerwonych pieczęci (często np. pieczęć, która się nie skseruje
dokładnie może świadczyć o ważności dokumentów), niesamowitej odpowiedzialności przy
skanowaniu wielomilionowych weksli - w tym odpowiednim zeskanowaniu np. tzw.
przedłużków itp. Czym innym jest bowiem ryzyko, że ktoś zapłaci lub nie zapłaci mandatu,
od ryzyka że pedofil ojciec otrzyma zabezpieczenie w postaci ustalenia z nim miejsca
zamieszkania dziecka, czy też zwolnienia z aresztu mordercy - bo nie będzie wskanowana
jedna strona opinii psychiatrycznej.
Zamawiający wskazał, że celem zamówienia jest umożliwienie pracy na aktach w
wersji
elektronicznej przede wszystkim sędziom. Każda pomyłka w zakresie skanowanych
dokumentów, ich rozszycie czy zniszczenie może skutkować pomyłką procesową, jak
również wydaniem błędnego rozstrzygnięcia. W aktach sądowych znajduje się cały materiał
dowodowy zebrany w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że poprzedził procedurę udzielenia zamówienia publicznego
szeroką analizą ryzyka związanego z kwestią digitalizacji akt sądowych (w załączeniu).
Racjonaliz
acja tego projektu polega przede wszystkim na podwyższeniu wymagań
względem wykonawcy, aby zminimalizować a nawet wykluczyć możliwość popełnienia
pomyłki na etapie realizacji zamówienia. Poprawność wykonania usługi będzie oceniania
dopiero po wykonaniu zam
ówienia, w niektórych przypadkach na długo po zakończeniu
obowiązywania umowy. Często postępowania sądowe prowadzone przez Zamawiającego
trwają najczęściej kilka lat, następnie zaś przechodzą do kolejnej instancji itd.. co może
powodować wystąpienie do Zamawiającego z roszczeniem nawet po kilkunastu latach.
Zamawiający kładzie zatem duży nacisk na samodzielność działania Wykonawcy, który
winien w odpowiedni sposób selekcjonować i oceniać materiały zgromadzone w aktach
postępowania. Jakakolwiek niestaranność skutkująca odstępstwami w treści lub układzie akt
fizycznych z elektronicznymi skutkować będzie tym, że akta elektroniczne staną się
bezużyteczne, a więc zakładany przez Zamawiającego cel nie zostanie zrealizowany. W tym
kontekście zamawiający podkreślił, że wydatkuje środki publiczne, co również nakłada na
niego surowe wymagania ostrożnościowe. Odpowiadając niejednokrotnie za życie ludzi,
decydując o ich życiowym dorobku Zamawiający ma obowiązek zabezpieczyć odpowiednio
wyższe środki i mieć zagwarantowaną, sprawną i bezbłędną obsługę.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki
udziału w postępowaniu służą wyłonieniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.
W związku z tym muszą być tak określone, aby możliwe było osiągnięcie celu ich
postawienia, tj. aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania umowy. W
wyroku z 16 września 2020 r. KIO 2005/20, Izba uznała, że doświadczenie w wykonaniu
pojedynczych przedsięwzięć przez dwa różne podmioty nie jest bowiem tym samym, co
doświadczenie jednego podmiotu w wykonaniu większej ilości tych przedsięwzięć.
Powtarzalność wykonania określonej usługi, roboty czy dostawy, powoduje bowiem, że
posi
adane doświadczenie jest większe. Chybione są zatem argumenty odwołującego, że
doświadczenie zdobyte przez niego w digitalizacji akt dokonywanych na rzecz innych
podmiotów, jest tożsame, z umiejętnościami wymaganymi przez zamawiającego, biorąc pod
uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia.
Biorąc to pod uwagę, w ocenie Zamawiającego miał on prawo zmienić stanowisko
odnośnie do wymaganych referencji, ponieważ wskazane przez Odwołującego przetargi
dotyczyły znacznie mniejszego zakresu prac. Realizowane, również w zakresie działalności
Zamawiającego zamówienia wykazały, że Wykonawcy nie posiadając wiedzy i
doświadczenia, popełniają błędy, muszą zdobywać wiedzę ucząc się na bieżąco. Z uwagi na
to, że postępowanie, którego dotyczy sprawa ma znacznie większy zakres oraz większą
dynamikę, to Zamawiający miał prawo postawić stosowne wymagania, aby uniknąć
potencjalnych problemów z realizacją. W tym miejscu należy wskazać, również że
Zamawiający nie może pozwolić sobie na błędy po stronie Wykonawcy. Zamawiający
jednocześnie ma pełną świadomość, że za odpowiednią jakość musi zapłacić wyższą cenę.
Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że podmioty doświadczone w
wykonywaniu przedmiotowych zamówień mają świadomość, że np. jedna sprawa może mieć
ok 2.600 tomów i 100 tyś stron, wśród których może być jedna faktura, uznanie długu, jeden
stary akt notarialny, które mogą zmienić kierunek sprawy. Rozeznanie w zakresie specyfiki
budowy akt sądowych jest wymogiem wynikającym z wcześniejszych doświadczeń
zamawiającego, zlecającego digitalizację odmiennych od akt sądowych - akt KRS.
Doświadczenie przy wcześniejszym digitalizowaniu akt sądowych, prokuratorskich czy
wytworzonych przez inne jednostki podlegające Ministerstwu Sprawiedliwości w ocenie
zamawiającego ma znaczący wpływ na jakość wykonanych prac, zważywszy, że w procesie
digitalizacji akt będącym przedmiotem zamówienia, nie będą uczestniczyli pracownicy sądu.
Digitalizacji podlegać będą akta już istniejące wraz z bieżącymi pismami, przy tym procesowi
podlegać będą akta przesyłane z innych sądów, akta spraw połączonych do wspólnego
postępowania, dołączone jako załącznik, akta zastępcze tworzone na potrzeby skierowania
akt do biegłego, akta spraw odesłanymi do tut. Sądu po udzieleniu pomocy sądowej,
załączniki adresowe w sprawach karnych, czy choćby karty, które nie stanowią akt sprawy, a
są dołączane do akt (np. karta przeglądowa, karty osób, które zapoznawały się z aktami).
W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie zatem utożsamia przedmiot
zamówienia jedynie z czynnościami polegającymi na skanowaniu akt. Poza ich fizycznym
przetworzeniem na wersję elektroniczną o wykonawcy wymaga się również zapewnienie
właściwej formy układu kart akt, a ponadto umiejętności samodzielnego zakwalifikowania i
oceny skanowanych dokumentów. W ocenie zamawiającego czynności te wykraczają
znacząco poza mechanicznie powtarzalny proces wykonywania skanu, więc rękojmię
należytego wykonania usługi dają jedynie podmioty realizujące podobne zamówienia w
określonym obszarze działalności (wymiar sprawiedliwości) oraz we wskazanym w SWIZ
zakresie.
Zamawiający wskazał, że przekornym wydaje się w tej sytuacji Wyrok KIO 3254/20 z
19 stycznia 2021 r. wydany na skutek odwołania Odwołującego - w którym to właśnie on
podkreślał znaczenie i rolę doświadczania „Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości,
że wiedza i doświadczenie, którego wyrazem są referencje również wchodzi w skład
przedsiębiorstwa” (str.8 uzasadnienia w/w Wyroku), wysoce zastanawiająca jest więc zmiana
poglądów Odwołującego w niniejszej sprawie.
W ocenie zamawiającego, chybiony jest zatem argument odwołującego oparty na
orzeczeniu KIO w sprawie KIO/KU/213/13. W orzeczeniu tym Komisja potwierdziła, że
Zamawiający bezzasadnie ograniczył możliwość składania ofert do tylko tych podmiotów,
które wykazywały określony przychód netto, obroty i rentowność. Orzeczenia tego nie można
odnosić do stanu faktycznego postępowania, ponieważ Zamawiający prawidłowo określił
zdolności do wykonania zamówienia na zasadzie wykazania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający uznał, że określone przez niego warunki udziału w zamówieniu są
zgodne z prawem, a niespełniający ich wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 26.7.2019 r. w sprawie o sygn. KIO
1500/19 warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób
umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego
zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest
usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają, również interesy Zamawiającego oraz
stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji
konkretnego zamówienia.
Podsumowując zamawiający stwierdził, iż warunki przetargu musiały być tak
określone by wyłoniony w jego toku oferent dawał rękojmię właściwego wykonania kontraktu.
W tym wypadku celem kontraktu jest przejście z procedowania przez sąd na aktach
papierowych na procedowanie na aktach c
yfrowych, a to w celu przyśpieszenia procesów, a
to przez podwyższenie efektywności pracy każdego kto na tych aktach pracuje. Prowadzić to
ma również do obniżenia wielu kosztów, w tym osobowych i lokalowych. Cel ten powiedzie
się jedynie w przypadku w pełni właściwego wykonania zleconego procesu digitalizacji
obejmującego
skanowanie,
zarządzanie
procesem
oraz
rozwojem
systemów
informatycznych. O właściwym wykonaniu kontraktu prowadzącym do osiągnięcia
zamierzonego celu. może być mowa jedynie gdy bieżąca (codzienna), zgodną z
harmonogramem, wierna, w wysokiej jakości, sprawnie zarządzana digitalizacja dziesiątków
tysięcy rozmaitych dokumentów sądowych tworzących akta sądowe, doprowadzi do
wytworzenia we właściwym tempie i czasie bazy cyfrowych akt sądowych wiernie
odzwierciedlających akta papierowe. Jedynie wówczas procesy odbywające się z
wykorzystaniem tych baz nie będą prowadziły do wydania wadliwych orzeczeń, których
wadliwość byłaby konsekwencją niedokładności i pomyłek w toku procesu digitalizacji.
Pomyłki takie doprowadzą nie tylko do pokrzywdzenia stron procesu, co samo w sobie
narusza interes wymiaru sprawiedliwości wypaczając jego sens, ale również do obniżenia
zaufania do akt elektronicznych przez orzeczników co zniweczy w ogóle cel digitalizacji, a
więc cel zamówienia. Stąd wysokie wymagania w zakresie doświadczenia potencjalnych
oferentów.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ich
zmiany
, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
postępowania zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia
2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do postepowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że
odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art.
505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosili skuteczne przystąpienie trzej
wykonawcy. Wykonawca Scan Centre Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Wykonawca
SkanSerw
is Bis Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawca Digital – Center
sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
23 grudnia 2020
r. zamawiający przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na „Usługę wykonania 120 000 000 stron skanów
dokumentów oraz zapewnienie serwisu, wsparcia i rozwoju dla aplikacji dedykowanej dla
zarządzania zdigitalizowanymi dokumentami i zapewnienie rozwoju tej aplikacji zgodnie ze
wskazaniami Zamawiającego”, numer referencyjny: ZP/SR/15/20, które zostało
opublikowane 28 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 252-636837. W tym samym dniu
Zamawiający opublikował dla tego postępowania specyfikację istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) na stronie https://ezamówienia.ms.gov.pl.
W pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu, Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe
wskazano:
Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania
dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa
powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron. Rozdział IV
SIWZ pkt 1.1. b) ustanawiał tożsamy warunek udziału w brzmieniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania oraz spełniają warunki dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub
należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych
bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek
prokuratury, każda na minimum 500 000 stron.
Wykonawcy w tym ArchiDoc S.A. (12 stycznia 2021 r.) oraz Scan Center Sp. z o.o.
(12 stycznia 2021 r.) zwracali się do zamawiającego w trybie wyjaśnień SIWZ o zmianę
powyższego warunku. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania nr 18; 53; 59 w dniu
21 stycznia 2021 r. odmówił zmiany przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 27 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SIWZ (o czy w
tym samym dniu poinformował wykonawców) m.in. w zakresie warunku określonego w
Rozdziale IV pkt 1.1.b) SIWZ.
1 lutego 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie zmian lub
dodatkowych informacji, zgodnie z którym w sekcji VII.1.2. zmiany, wskazano tekst, który
należy poprawić w pierwotnym ogłoszeniu:
Numer sekcji: III.1.3
Zamiast:
• w okresie ostatnich trzech lat przed upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum
dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz
jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500
000 stron
Powinno być:
Należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum jedną usługę skanowania dokumentów
w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz:
— jednostek sądownictwa powszechnego lub
— jednostek prokuratury lub
— w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości
w krajach Unii Europejskiej, każda na minimum 500 000 stron.
Rozdzia
ł IV pkt 1.1.b) tiret pierwszy SIWZ otrzymał brzmienie analogiczne do zmienionego
ogłoszeniem.
28 stycznia 2021 r. ArchiDoc S.A. (
Odwołujący) złożył do zamawiającego następujący
wniosek
„W związku z modyfikacją z dnia 27 stycznia 2021 r. przez Zamawiającego zapisów
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale IV Wymagania i dokumentacja, ust. 1 pkt 1) ppkt. b) tiret pierwszy
wskazujemy, że wprowadzona przez Zamawiającego zmiana ma charakter pozorny,
ponieważ warunek ten został ograniczony do terenu Unii Europejskiej. W poprzedniej treści
Zamawiający dopuszczał wykazanie zamówień zrealizowanych poza terenem Unii
Europejskiej, więc Wykonawcy mieli większe możliwości wykazania realizacji tego warunku.
Poza tym, dopuszczenie przez Zamawiającego realizacji usługi skanowania dokumentów w
postaci akt sądowych bądź prokuratorskich w ramach postępowań prowadzonych przez
Ministerstwo Sprawiedliwości jest pozorne, ponieważ to sądy i prokuratury są dysponentami
akt sądowych i prokuratorskich a nie Ministerstwa Sprawiedliwości.
Wobec powyższego wnosimy o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu
profesjonalnych wykonawców poprzez zmianę warunku poprzez nadanie mu treści:
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum
jedną usługę skanowania dokumentów lub akt należących do jednostek sądownictwa
powszechnego lub jednostek prokuratury lub jednostek sektora finansów publicznych na
minimum 500 000 stron”.
8 lutego 2021 r. wyk
onawca ArchiDoc S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz treści SIWZ.
11 lutego 2021 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenia zamówienia. W tym terminie wpłynęła do zamawiającego i
zosta
ła otwarta jedna oferta – oferta wykonawcy DIGITAL – CENTER Sp. z o.o. z siedzibą w
Złotnikach.
Izba zważyła, co następuje:
Izba
działając z urzędu, stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp. Jednakże
biorąc pod uwagę ugruntowane stanowisko Izby, wskazujące, że jeżeli odwołujący wiąże
początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji SIWZ, to ta modyfikacja
musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed dokonaniem
modyfikacji przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem byłoby
niemożliwe (tak np. postanowienie KIO z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13),
Izba uznała, że ta część zarzutu podniesionego przez odwołującego, która nakierowana jest
na zmianę warunku w zakresie przedmiotu usług referencyjnych, oraz wskazania podmiotów
na rzecz których usługi referencyjne mogły być wykonane tj. jednostek sądownictwa
powszechnego lub jednostek prokuratury i dalsze
go rozszerzenia kręgu tych podmiotów, nie
może być przez Izbę rozpatrzona, jako spóźniona.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz SWIZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
będącym przedmiotem postępowania odwoławczego zostały opublikowane w dniu 28
gr
udnia 2020 r. Oba te dokumenty zawierały warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznych lub zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum
dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz
jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500
000 stron.
W związku z tym termin na skarżenie tej treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ, stosow
nie do art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp, wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej i upłynął w dniu 7
stycznia 2021 r.
W tym terminie żaden wykonawca nie skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej.
Zmiana warunku udziału w postępowaniu będącego przedmiotem sporu dokonana przez
zamawiającego w dniu 27 stycznia 2021 r. nie zmieniła jego brzmienia w aspekcie
przedmiotu usług referencyjnych tj. konieczności wykonania usługi skanowania dokumentów
w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich oraz częściowo kręgu podmiotów na rzecz
których usługi referencyjne mogły być wykonane, a także w zakresie liczby skanowanych
stron -
wymagania te znane były wykonawcom od momentu publikacji pierwotnego tekstu
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ 28 grudnia 2020 r.
Z
amawiający w treści przedmiotowego warunku zniósł cenzus czasowy wykonania usług,
zmniejszył liczbę wymaganych usług referencyjnych, wprowadził nowe podmioty na rzecz
których dopuszczał realizację usług referencyjnych tj. sformułowanie „w ramach postępowań
przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości oraz dodał aspekt terytorialny do
określenia podmiotów na rzecz których usługi referencyjne mogły być realizowane tj.
sformułowanie „w krajach Unii Europejskiej”. Niewątpliwie argumentacja odwołującego była
w zasadniczej mierze nakierowana na zmianę warunku w zakresie wymaganego przedmiotu
usług referencyjnych oraz rozszerzenia grupy podmiotów na rzecz których usługi mogły być
realizowane, lecz
zarzut w tym zakresie, za wyjątkiem określenia terytorium z którego mogą
wywodzić się podmioty na rzecz których zrealizowano usługę, należy uznać za spóźniony.
W ocenie Izby odwołujący nie dochował należytej staranności oczekując zgody
zamawiającego na zmianę spornego warunku przez zadawanie pytań a nie przez złożenie
odwołania w terminie ustawowym. Wykonawca przy dochowaniu należytej staranności
powinien
skorzystać z przysługujących mu środków ochrony w terminie uwzględniającym
dat
ę pierwotnej publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w których zamawiający nie
dopuścił usług skanowania akt innych niż sądowe lub prokuratorskie na rzecz jednostek
sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury. Powoływanie się na uzyskanie
prawa do złożenia odwołania kwestionującego te aspekty po zmianie warunku która ich nie
obejm
owała jest nieuprawnione, gdy ż zaskarżenie tych aspektów warunku było możliwe od
momentu jego pierwotnej publikacji.
Reasumując Izba stwierdza, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i
przyznanie
odwołującemu prawa do zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ w zakresie opublikowanym w dniu 28 grudnia 2020 r. dopiero w dniu 8
lutego 2021 r. wobec
obowiązywania 10 dniowego terminu na wniesienia odwołania jest
niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w
szczególności z: ogłoszeń o zamówieniu, zmiany ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej zmian. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w
piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 marca 2021 r.
Strony i uczestnicy w toku postępowania złożyli poniższe dowody, które Izba oceniła
w następujący sposób:
Wykonawca ArchiDoc S.A.
powołał następujące dokumenty:
1.
specyfikacje istotnych warunków zamówienia wraz z ogłoszeniami o udzieleniu
zamówienia w postępowaniach nr ZP/SR/08/17 i ZP/SR/09/20 prowadzonych przez
zamawiającego Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie - dowód bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania
2. m
apa wraz z zaznaczeniem miejsc oraz załączonymi do niej adresami działalności
prowadzonej przez OASIS Group do której należy ArchiDoc S.A. – Izba dopuściła ten
dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza internacjonalność działalności grupy
kapitałowej do której należy odwołujący,
w
ykaz zamówień zrealizowanych przez ArchiDoc S.A. dla jednostek sądowych,
prokuratur oraz ministerstwa sprawiedliwości – dowód bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania, dokument prywatny strony,
3. zestawienie cen ofertowych
złożonych w postępowaniu o zamówienie publiczne na
„Świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług archiwizacyjnych i usług
towarzyszących w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego” – część II, nr
postepowania BDG.ZPB.230.13.2020
prowadzonym przez Główny Inspektorat
Transportu Drogowego
wraz z wydrukiem ogłoszenia o zamówieniu dla ww.
postępowania - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Zamawiający wnioskował o przeprowadzenie dowodów z:
1. a
nalizy ryzyka w zakresie projektu digitalizacji akt w Sądzie Rejonowym dla m.st.
Warszawy w odniesieniu do sposo
bu realizacji projektu oraz wymagań stawianych
potencjalnym wykonawcom, na okoliczność konieczności posiadania doświadczenia
przez wykonawcę, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz ewentualnych
skutków dla Zamawiającego braku doświadczenia wykonawcy – w zakresie
wnioskowanym
dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem w
zakres rozpoznania odwołania nie wchodzi ocena żądanego przedmiotu usług
referencyjnych, oraz wskazania podmiotów na rzecz których usługi referencyjne
mogły być wykonane tj. jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek
prokuratury i dalszego rozszerzenia kręgu tych podmiotów. Jednakże, w związku z
tym, iż zamawiający powoływał się na ten dokument jako dokument lezący u podstaw
sformułowania spornego warunku udziału w postepowaniu, Izba uwzględniła ten
dokument odnośnie rozumienia warunku doświadczenia i uznała, że może on
stanowić swoistą wykładnię autentyczną.
2. l
inków z ogłoszeń o zamówieniu/wydruków tych ogłoszeń załączonych do odpowiedzi
na odwołanie i wskazanych w pkt 2 tezy dowodowej postawionej w odpowiedzi na
odwołanie na fakt przeprowadzenia na obszarze UE postępowań na usługi
scanowania akt sądowych oraz istnienia wykonawców spełniających wymagania
postawione przez Zamawiającego – Izba nie dopuściła tego dowodu, gdyż
przedłożone dokumenty zawierają istotne treści (np. nazwa zamawiającego, nazwa
postępowania czy też jego krótki opis) w językach obcych a ich tłumaczenie zgodnie
z art. 506 ust. 2 nPzp
nie zostało przedłożone. W ocenie Izby nieistotne jest
oz
naczenie tych dokumentów oznaczeniem PL tj. jako sporządzone w języku
polskim, gdyż nie zmienia to faktu, iż ich ważne treści nie zostały przetłumaczone na
język polski.
3.
wydruk ze strony internetowej odwołującego – dowód bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania.
Wykonawca Digital - Center
powołał następujące dokumenty:
1.
analiza grupy specyfikacji przetargowych dotyczących digitalizacji różnych typów
dokumentacji
– dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania,
2.
wydruki ze strony internetowej odwołującego - dowód bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania,
3. wydruki ze stron internetowych www.innpoland.pl oraz www.pk.gov.pl dot. systemu
digitalizacji akt wdrażanego w Prokuraturze Krajowej - dowód bez znaczenia dla
roz
strzygnięcia odwołania, wydruki dot. informacji nt. zakupu systemu
informatycznego, a nie usług skanowania.
W zakresie, w którym odwołanie podlega rozpoznaniu jest zasadne i jako takie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp tj.
Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej, w związku z
- art. 22 ust. 1a ustawy Pzp tj.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, w związku z
- art. 22d ust. 1 ustawy Pzp tj. Oce
niając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy,
zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości, w związku z
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
tr
aktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W kwestiach ogólnych Izba stwierdziła, że oceny warunku udziału w postępowaniu
należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości
konkret
nego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy
powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma
postawiony warunek udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy z
dnia 29 s
tycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków
udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania
zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy z
przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. Decyzja w zakresie
ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy zakresu, należy do zamawiającego. To na
zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za ukształtowanie warunku udziału w
postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże się spełnieniem warunku,
mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia (tak Izba w wyroku z
dn. 23 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 550/20). Ponadto jak wskazano w wyroku KIO dnia 16
sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1500/19
Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich
minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z
ograniczeniem gwarantowanej konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki
jest niezbędny do osiągnięcia celu. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 1
sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1342/19
gdzie wskazała, iż zachowanie zasady
proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki
udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w
odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności -
wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu
zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału w
postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym
samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest
wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w
sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. W kwestii
konieczności przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE w
wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di
Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie
mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności,
a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę
Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W
wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto
Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem
Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić
wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia. Niemniej zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę
między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych
wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w
brzmieniu nadanym mu zmianą dokonaną w dniu 27 stycznia 2021 r. w zakresie dopisania
sformułowania „w krajach Unii Europejskiej”, nie jest niezbędnym dla oceny zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia. Fakt ten potwierdza pośrednio, również złożona
przez zamawiającego jako dowód, analiza ryzyka z dn. 18 grudnia 2020 r. (chociaż na
potwierdzenie innych okoliczności), z której wynika, iż już w tej dacie tj. przed publikacją
pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu, jednostki merytoryczne zamawiającego
rekomendowały jako minimalny poziom doświadczenia „realizację skanów materiału
aktowego spraw sądowych lub prokuratorskich na terenie UE”, i pomimo takiej rekomendacji
zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie wymagania „terytorialnego” do
pierwotnego ogłoszenia i SIWZ. Wskazanie „w krajach Unii Europejskiej” bezspornie stanowi
element warunku
udziału w postępowaniu sprzeczny z zasadą proporcjonalności oraz
obiektywnie prowadzącym do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji. Chociażby ze względu
na
brak możliwości wykorzystania przez wykonawców wchodzących w skład
mi
ędzynarodowych grupy kapitałowych, potencjału do nawiązywania kontaktów handlowych
z partnerami spoza Unii Europejskiej
np. z krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił argumentacji, która by
ob
iektywnie i merytorycznie uzasadniała wprowadzone ograniczenie.
Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż wprowadzone przez niego zmiany w treści
warunku rozszerzały krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie – tak niewątpliwie było w przypadku obniżenia ilości wymaganych usług oraz
wprowadzenia dodatkowego podmiotu na rzecz którego usługi referencyjne mogły być
realizowane, co pozostaje irrelewantne dla niniejszego postępowania odwoławczego, lecz
wprowadzenie do warunku wymogu aby
usługi te były realizowane na rzecz określonych
podmio
tów w krajach Unii Europejskiej, na kilka dni przed upływem terminu składnia ofert,
niewątpliwie zawężał krąg tych wykonawców (uprzednio warunek w tym zakresie była
warunkiem otwartym
– nie dookreślonym terytorialnie). W tym zakresie Izba w całej
rozciągłości popiera stanowisko odwołującego i wykonawców zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po jego stronie. Przepisy ustawy Pzp nie uprawniają do
zawężenia terytorialnego w zamówieniach, jeśli ze specyfiki i szczególnych uwarunkowań
tych
zamówień nie wynika, iż takie ograniczenie znajduje obiektywne uzasadnienie. W
ocenie Izby zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego ograniczenia. W
szczególności nie przedstawił żadnych dowodów na odrębność usług skanowania
dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich świadczonych na rzecz
określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej od świadczenia tego typu usług na rzecz
określonych podmiotów w krajach innych niż kraje Unii Europejskiej. Wobec powyższego
ograniczenie możliwości spełnienia warunku w oparciu o usługi wykonane dla określonych
podmiotów w krajach Unii Europejskiej jest bezpodstawne.
Stosownie do art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte
w odwołaniu, jednocześnie stosownie do art. 552 nPzp Izba wydając wyrok bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę
przytoczone przepisu, Izba uznała, że podczas wyrokowania nie mógł być pominięty fakt, iż
Zam
awiający w trakcie postępowania odwoławczego dokonał czynności faktycznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w postaci otwarcia ofert. W związku z tym oraz z
dyspozycj
ą art. 554 ust. 3 nPzp Izba uwzględniła odwołanie lecz z uwagi na etap na jakim
aktualnie
znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia, stwierdziła, że brak jest
podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Żądania odwołania są niemożliwe do zrealizowania na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, wobec czego zasadne było stwierdzenie wyłącznie naruszenia przepisów.
Jednocześnie Izba wskazuje, że co prawda przepisy ustawy Pzp oraz analogicznie
nPzp nie zakazują Zamawiającemu dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sytuacji gdy równolegle toczy się postępowanie odwoławcze przed Izbą,
jednakże w ocenie Izby uzasadnione jest wstrzymanie dokonywania przez zamawiającego
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które w skutkach swych są
nieodwracalne, do c
zasu wydania orzeczenia przez Izbę. Aktualnie w niniejszym
postępowaniu o zamówienie, w wyniku działań zamawiającego zaistniało nieusuwalne
naruszenie przepisów ustawy Pzp, wobec czego, w ocenie Izby zamawiający powinien
rozważyć zaistnienie w przedmiotowym postępowaniu przesłanek z art. 93 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 554 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla m.st.
Warszawy w Warszawie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie tytułem wpisu od
odwo
łania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w
Warszawie na rzecz wykonawcy
ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
………....................................…..
Sygn. akt: KIO 418/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa
wykonanie 120 000
000 stron skanów dokumentów oraz zapewnienie serwisu, wsparcia i
rozwoju dla aplikacji dedykowanej dla zarządzania zdigitalizowanymi dokumentami i
zapewnienie rozwoju tej aplikacji zgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego, znak sprawy: Nr
ZP/SR/15/20.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 lutego 2021 roku wykonawca
ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec ustalenia treści postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w wyniku jej zmiany dokonanej w dniu 27.01.2021r.
oraz w konsekwencji treści ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w sposób sprzeczny z
ustawą Pzp.
W z
wiązku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie dyspozycji:
1) art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIWZ i sekcji III.1.3
ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści, tj. rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret
pierwszy SIWZ i sekcj
i III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie im brzmienia: „w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje
minimum dwie usługi skanowania dokumentów lub akt należących do jednostek
sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub jednostek sektora finansów
publicznych lub banków lub zakładów ubezpieczeń, każda na minimum 500 000 stron".
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
1.
Zamawiający w dniu 27.01.2021 r. dokonał zmiany warunku udziału w Postępowaniu,
określonego w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. b) tiret pierwszy SIWZ i sekcji III.1.3 ogłoszenia o
zamówieniu nadając mu następującą treść: „należycie wykonał lub należycie wykonuje
minimum jedną usługę skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź
prokuratorskich na rzecz:
- jednostek sądownictwa powszechnego lub
- jednostek prokuratury, lub
- w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości
w krajach Unii Europejskiej, każda na minimum 500 000 stron".
2.
W ocenie odwołującego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu naruszył
wskazane przepisy ustawy Pzp ze względu na następujące jego aspekty:
1) przedmiotem
usług referencyjnych musi być skanowanie, ale tylko i wyłącznie akt
sądowych bądź prokuratorskich,
2)
usługi powinny być wykonane na rzecz określonej, bardzo wąskiej grupy
podmiotów,
3)
podmioty na rzecz których wykonano usługi referencyjne muszą pochodzić z krajów
Unii Europejskiej.
3.
Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1b
ustawy Pzp mają charakter blankietowy. Ich konkretyzacji dokonuje zamawiający w
sposób adekwatny do potrzeb danego postępowania, mając na uwadze wytyczne,
określone w art. 22 ust. 1a oraz art. 22a-22d ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp:
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W orzecznictwie
wskazuje się jednolicie, że respektowanie tych wytycznych przez zamawiającego służy
zapewnieniu realizacji podstawowych zasad -
uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (tak np. uchwała KIO z 23 stycznia 2014 r. - sygn. akt KIO/KU
2/14). Odwołujący uznał, że dotychczasowe orzecznictwo po wejściu w życie nowelizacji
ustawy Pzp z czerwca 2016 r. za
chowuje aktualność.
4.
Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie i doktrynie wypracowany został również
jednolity pogląd, że sformułowane warunki udziału w postępowaniu powinny być
określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja
po
dmiotowa określonego wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on dysponuje i
który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla uznania, że
wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający przy ustalaniu warunku udziału w postępowaniu powinien
brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy
warunki realizacji.
Proporcjonalność opisu do przedmiotu zamówienia oznacza, że
opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w
danym postępowaniu określane są warunki udziału w postępowaniu oraz nie mogą
ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności opisu oceny warunków
do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu
wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Na konieczność
przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski
Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej).
Prz
ykładowo w wyroku z 23.12.2009 r. w sprawie C- 376/08 Serrantoni Srl i Consorzio
stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-
12169, wskazano, że przy
określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie
zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej
w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie
niezbędnym dla osiągnięcia celów.
5.
Odwołujący podniósł, że do wykonania usługi skanowania dokumentacji w postaci akt
sądowych bądź prokuratorskich nie potrzeba specjalistycznej wiedzy względem innych
postępowań na usługi skanowania dokumentacji, ponieważ proces skanowania
dokumentacji aktowej różnych formatów, umieszczonych w teczkach jest taki sam dla
większości podmiotów funkcjonujących na rynku, zaś nabyte doświadczenie adekwatne
i wystarczające do prawidłowej realizacji niniejszego zamówienia. W szczególności
dotyczy to postępowań takich jak wykonane dla jednostek sektora finansów publicznych,
zakładów ubezpieczeniowych, czy banków. Odwołujący ocenił, iż bez wątpienia
wykonawca posiadający takie doświadczenie daje rękojmię należytego wykonania
niniejszego zamówienia.
6.
Odwołujący stwierdził, że posiada w tym zakresie odpowiednie rozeznanie, ponieważ
fun
kcjonuje na rynku od wielu lat i wykonywał w przeszłości usługi skanowania także akt
sądowych dla sądu powszechnego, aczkolwiek dotyczyły one mniejszego wolumenu
akt. Znane są mu zatem aspekty realizacji usług skanowania oraz archiwizacji akt
sądowych i prokuratorskich, jak również takich usług wykonywanych w odniesieniu do
akt/dokumentacji innych podmiotów (banki, zakłady ubezpieczeń, czy jednostki finansów
publicznych).
7.
Odwołujący wskazał, że rzeczywistym problem w tego typu usługach jest techniczna i
organizacyjna strona ich realizacji.
Co więcej, niniejsze zamówienie wcale nie należy do
zamówień skomplikowanych pod kątem technicznym czy organizacyjnym. Na rynku są
udzielane zamówienia, które cechują się znacznie wyższym poziomem zaawansowania
pod tym wzg
lędem.
8.
Wskazanie w warunku na przedmiot skanowania w ramach usług referencyjnych - akta
sądowe i prokuratorskie, pozbawione jest sensu, ponieważ referuje do treści tych akt,
lecz dla samej usługi skanowania ich treść jest irrelewantna i nie determinuje ona
technicznych czy organizacyjnych aspektów jej realizacji, nie wpływa na poziom
trudności jej realizacji. Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, w żaden
sposób nie wskazuje, że proces skanowania, jak i dokumentacja Zamawiającego jest na
tyle spe
cyficzna, by do jej zeskanowania wymagana była specjalistyczna wiedza, którą
można nabyć tylko i włącznie podczas skanowania dokumentów na rzecz jednostek
sądownictwa powszechnego, czy jednostek prokuratury, czy w ramach postępowań
przeprowadzonych przez m
inisterstwo sprawiedliwości w krajach Unii Europejskiej.
9.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1
do SIWZ (
„OPZ") opisał dokumenty podlegające procesowi skanowania „Skanowaniu
będą podlegały dokumenty papierowe wchodzące w skład akt sądowych w postaci
dokumentów dostarczonych do biura podawczego sądu, dostarczonych za
pośrednictwem poczty lub wytworzone wewnętrznie przez wydziały sądu. Skanowaniu
będą podlegać również dokumenty umieszczone w aktach sądowych w sposób trwały
(zszyte w okładce akt)" (str. 1). Zgodnie ze wskazaniem Zamawiającego oraz opisaną
charakterystyką zbioru proces skanowania obejmować będzie dokumenty nie
wyróżniające się niczym szczególnym względem dokumentów innych, wskazanych
powyżej zamawiających, tj. dokumenty formatów A5/A4/A3, dokumenty zapisane jedno i
dwustronnie (dokumenty simplex/duplex), dokumenty mieszane - korespondencja
zwrotna, okładki teczek, dokumenty o wymiarach niestandardowych, papier o różnej
gramaturze i różnym stopniu zachowania (często dokumenty naddarte, pogniecione,
zawilgocone, czy posklejane), sprawy jedno i wielotomowe, akta (jeden tom) mają
postać spiętych lub zszytych kart w ilości do 200 kart.
10.
W ocenie odwołującego, charakterystyka opisanych przez Zamawiającego dokumentów
wskazuje, że skanowaniu podlegać będą typowe dokumenty mające postać aktową,
które są umieszczone i spięte w teczce, które należy zeskanować w całości oraz
dokumenty wpływające do organizacji. Forma prowadzenia papierowych akt spraw w
Sądzie Rejonowym w Warszawie nie odbiega w żaden znaczący sposób od sposobu
gromadzenia
akt
w
innych
instytucjach,
zarówno
sektora
bankowego,
ubezpieczeniowego ale też z jednostek sektora finansów publicznych, czy też
dokumentacji zgromadzonej w prowadzonych zgodnie z przepisami teczkach
osobowych pracowników.
11.
Dokumentacja w postaci aktowej występuje w większości instytucji publicznych w
których prowadzone są akta spraw, jak również w bankach i zakładach ubezpieczeń. W
teczkach aktowych gromadzone są chronologicznie akta sprawy. Dokumenty są spinane
w teczce w różny sposób (klipsem, nabijane na metalowy wąs, lub zszywane). Akta
spraw mogą być jedno lub kilku tomowe. Taką samą postać mają również akta sądowe i
prokuratorskie, które umieszczone są teczkach aktowych. Trudno zatem uznać, że akta
sądowe i prokuratorskie mają jakąś odmienną postać od dokumentacji innych
podmiotów, która jest gromadzona w teczkach aktowych lub napływa do organizacji. Z
punktu widzenia realizacji usługi skanowania nie wykazują one cech specyficznych.
12.
Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu wymaga „skanowania całości materiału
włączając w to strony niezadrukowane. Skanowana dokumentacja musi odzwierciedlać
1:1 dokumenty wchodzące w skład tomów akt sądowych i być integralna z dokumentami
papierowymi".
Odwołujący podkreślił, że przy skanowaniu w modelu 1:1 polegającym na
skanowaniu teczek aktowych nie ma znaczenia ich charakter merytoryczny oraz ich
postać. Technicznie zawsze wykonywane są takie same czynności. Skanowana jest
zawartość każdej teczki wraz z okładką, strona po stronie. Tego typu skanowanie jest
najprostszym możliwym odzwierciedleniem papierowego dokumentu do postaci
elektronicznej kopii dokumentu, w którym każda strona dokumentu będzie stanowiła
osobny plik w formacie jpg i tif ponumerowany kolejno od 1 do n. W takim modelu
skanowania pracownik skanujący dokumenty nie musi posiadać ani specjalistycznej
wiedzy z charakterystyki skanowanych dokumentów, ani nie musi zaznajamiać się z ich
treścią. Zdaniem Odwołującego, skanowanie dokumentacji ogranicza się tylko do czysto
technicznych czynności i umiejętności pracownika obsługującego profesjonalne
urządzenia skanujące - co ma się nijak do treści kwestionowanego warunku. Przy czym
zapewniona zostanie integralność dokumentacji papierowej z elektroniczną.
Skanowaniu podlega całość dokumentacji, więc wykonawca powinien zapewnić
zeskanowanie dokumentacji 1:1.
13.
Odwołujący stwierdził, że banki, zakłady ubezpieczeniowe czy instytucje publiczne
zlecają masowe skanowanie i obsługę dokumentacji wykonawcom zewnętrznym, którzy
posiadają doświadczenie w skanowaniu określonej ilości dokumentów (dostosowanej do
zakresu zamówienia) bez stawiania dodatkowych warunków, np. że skanowanie
dokumentacji bankowej może wykonać firma, która skanowała dokumentację w postaci
akt bankowych na rzecz banków lub innych podmiotów finansowych. W innych
postępowaniach
odpowiadających
zakresem
przedmiotowemu
Postępowaniu,
zamawiający jednolicie uznają, że wykonawca, który może wykazać się
doświadczeniem w skanowaniu kilkudziesięciu milionów stron dokumentów, gwarantuje
należyte wykonanie usług skanowania ich dokumentacji. A przecież w przypadku
skanowania dokumentacji bankowej (np. akta kredytów hipotecznych, czy karty wzorów
podpisów), dokumentacja ta objęta jest tajemnicą bankową i wykonie takiej usługi przez
Wykonawcę objęte jest klauzulą poufności. Podobnie w przypadku zakładów
ubezpieczeniowych, które także obowiązane są do zachowania tajemnicy. Nie można
zatem uznać, żeby usługi wykonywane dla Zamawiającego pod tym względem były
wyjątkowe.
14.
Skanowanie dokumentacji bankowej nie ogranicza się tylko do masowego skanowania
jednorodnych dokumentów ale w dużej mierze to dokumentacja kredytów, w których
prowadzone są akta spraw. W przypadku akt kredytów hipotecznych mają one postać
tecze
k spraw zawierających różne formaty dokumentacji (koperty, pisma, decyzje,
postanowienia, wyciągi z ewidencji gruntów i budynków w tym mapy, dokumentacja
zdjęciowa, odpisy z ksiąg wieczystych, dzienniki budowy itp.), podobnie jak w przypadku
dokumentacji s
ądowej i taką dokumentację skanuje się również 1:1. A przecież w tego
typu dokumentacji występują często akty notarialne, które są niestandardowego
formatu, na papierze o różnej gramaturze, trwale zszyte, zalakowane pieczęcią, której
nie można naruszyć. Analogicznie jest w przypadku dokumentów zakładów
ubezpieczeniowych.
Z uwagi na integralność tych dokumentów skanowanie realizowane
jest na odrębnym specjalistycznym urządzeniu skanującym, bez naruszenia postaci
dokumentów, z zachowaniem bezpieczeństwa skanowanego dokumentu. Po
zeskanowaniu dokument dołączony zostaje do akt sprawy. W takich przypadkach
zarówno integralność dokumentów, jak ich postać, czy poufny charakter nie powodują
wymogu nabycia specjalistycznej wiedzy w celu ich zeskanowania. Istotne jest
posiadanie wiedzy i doświadczenia nabytego przy realizacji zamówień obejmujących
skanowanie odpowiednio dużych zasobów, co gwarantuje posiadanie potrzebnej wiedzy
technicznej i organizacyjnej.
15.
Odwołujący podniósł ponadto, ze powyższy model skanowania opisany w przedmiocie
zamówienia jest modelem skanowania dosyć prostym, nie wymagającym
specjalistycznej wiedzy oraz dodatkowych prac. Inni zamawiający częstokroć wymagają
dużo szerszej realizacji zadań w zakresie skanowania, w ramach których należy
wyszukać i wyjąć z teczki aktowej wskazane przez zamawiającego dokumenty do
skanowania; oznaczać początek i koniec dokumentu/sprawy tak, aby jeden plik
elektroniczny zawierał w swej treści tylko ten jeden dokument; dokonać opisu pliku
(dokumentu) zgodnie z określoną przez zamawiającego kategorią; pozyskać wymagane
przez zamawiającego dane z dokumentu, np. numer i datę sprawy, czego sprawa
dotyczy, adres, itp. a następnie przyporządkować do odpowiedniego katalogu/kategorii.
Przy takim modelu realizacji rzeczywiście można rozważać, że wskazane byłoby, aby
wykonawca wykazał odpowiedni, bardziej specjalistyczny zakres doświadczenia z
realizacji zadań opartych o ten model realizacji. W niniejszym Postępowaniu tego typu
czynności nie występują.
16.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli intencją Zamawiającego było zapewnianie wymogu
zachowania szczególnej staranności i bezpieczeństwa skanowanej dokumentacji, bez
wątpienia miał on możliwość wskazania tego w inny, adekwatny ku temu sposób np.
żądania, aby wykonawca wykazał, że będzie dysponował osobą, która posiada
odpowiednie wykształcenie, np. wyższe z zakresu archiwistyki albo ukończony kurs
kancelaryjno-
archiwalny lub kilkuletnie doświadczenie w skanowaniu. Każdy
profesjonalny Wykonawca, działający na rynku digitalizacji dokumentów posiada
wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, której doświadczenie w skanowaniu chociażby
dokumentacji bankowej, ubezpieczeniowej czy też dokumentacji jednostek sektora
finansów publicznych jest w zupełności wystarczające, aby zrealizować proces z
zachowaniem
wszelkich wymogów jakościowych i wymogów bezpieczeństwa
określonych przez Zamawiającego.
17.
W odwołaniu wskazano na następujący element odpowiedzi Zamawiającego na pytania
nr 18, 53 i 59 (odpowiedzi na pytania z 21.01.2021 r.).:
„Zamawiający zobowiązany jest
do zapewnienia szczególnej staranności i zabezpieczenia integralności akt sądowych,
które stanowią istotny element zaufania społecznego". Odwołujący podniósł, że
wszystkie instytucje publiczne/jednostki sektora finansów publicznych kierują się zasadą
zauf
ania społecznego i nie jest ona domeną wyłącznie sądów i prokuratur. W ocenie
Odwołującego, trudno dopatrzeć się logicznego związku pomiędzy postawieniem
kwestionowanego warunku a zaufaniem społecznym, a tym bardziej znaleźć
jakiekolwiek rzeczowe argumenty
, że realizacja zamówienia przez podmiot wyłoniony w
oparciu o warunek o treści zaproponowanej przez Odwołującego przeczyłaby tej
zasadzie. Szczególna staranność wymagana jest nie tylko przy skanowaniu akt
sądowych i prokuratorskich, ale również innych. Przede wszystkim skanowanie akt
jedynie w sposób pośredni dotyczy ustawowych zadań sądów i prokuratur -
sprawowania wymiaru sprawiedliwości, a to w nim ta zasada powinna być przede
wszystkim urzeczywistniana.
18.
Odwołujący podkreślał, że rozumie, że akta sądowe i prokuratorskie są ważne,
wymagają zachowania tajemnicy, ich bezpieczeństwa. Ale nie jest to domena tylko i
wyłącznie tego typu dokumentów. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2020 r. poz. 895):
„Zakład ubezpieczeń i osoby w nim zatrudnione, a także osoby i podmioty, za pomocą
których zakład ubezpieczeń wykonuje czynności ubezpieczeniowe, są obowiązane do
zachowania tajemnicy dotyczącej poszczególnych umów ubezpieczenia". Warto
wskazać także na art. 372 ust. 1 tejże ustawy: „Członkowie organu nadzoru, pracownicy
Urzędu, osoby wykonujące pracę w Urzędzie na podstawie umowy o dzieło, umowy
zlecenia albo innych umów cywilnoprawnych, osoby posiadające od organu nadzoru
umocowanie
do wykonywania obowiązków wynikających z prowadzonego
postępowania naprawczego lub likwidacyjnego, a także osoby upoważnione do
przeprowadzenia kontroli albo wizyty nadzorczej, są obowiązani do nieujawniania
osobom nieupoważnionym informacji, z którymi zapoznały się w trakcie wykonywania
swoich obowiązków wynikających z ustawy, z wyjątkiem informacji uniemożliwiających
rozpoznanie pojedynczego zakładu ubezpieczeń lub zakładu reasekuracji". Podobnie
ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz.U. z 2020 r. poz. 1896) w art. 104
ust. 1 stanowi:
„Bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których pośrednictwem
bank wykonuje czynności bankowe, są obowiązane zachować tajemnicę bankową, która
obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w czasie
negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę
czynność wykonuje". Tajemnica bankowa została w tej ustawie bardzo szeroko
uregulowana w wielu jej przepisach.
19.
Odwołujący wskazał, że niniejsze postępowanie to trzecie już postępowanie prowadzone
przez Zamawiającego na analogiczny przedmiot zamówienia, ale dopiero w tym
postępowaniu Zamawiający wymaga w warunku, aby usługa skanowania dotyczyła
skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz
jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub w ramach
postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości - wszystkie w
krajach Unii Europejskiej
. Zarówno w postępowaniu nr ZP/SR/08/17, jak i postępowaniu
nr ZP/SR/09/20
przeprowadzonym przez Zamawiającego przedmiotem zamówienia była
również „Usługa digitalizacji akt z zasobu Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy w
Warszawie".
Oba zamówienia w zakresie digitalizacji (skanowania) akt są analogiczne
do obecnego postępowania nr ZP/SR/15/20, którego przedmiot zamówienia obejmuje
wykonanie skanów dokumentów wchodzących w skład akt sądowych.
20.
Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu nr ZP/SR/08/17
postawionego
przez Zamawiającego w zakresie posiadania zdolności technicznych i
zawodowych:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli wykonawca
wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał minimum dwie
usługi skanowania zbiorów archiwalnych, każda na kwotę minimum 300 000,00 zł brutto
wykonana na rzecz jednostek sektora finansów publicznych.".
21.
Dalej Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu nr ZP/SR/09/20
postawionego przez
Zamawiającego w zakresie posiadania zdolności technicznych i
zawodowych
, który brzmiał dokładnie tak samo: „Zamawiający uzna powyższy warunek
za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
należycie wykonał minimum dwie usługi skanowania zbiorów archiwalnych, każda na
kwotę minimum 300 000,00 zł brutto wykonaną na rzecz jednostek sektora finansów
publicznych.".
22.
Wcześniej Zamawiający referencje na usługi skanowania dokumentów innych, niż akta
sądowe lub prokuratorskie uznawał za adekwatne dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniach na usługi digitalizacji akt z zasobu Sądu Rejonowego dla m.st.
Warszawy w Warszawie, a w ocenie Zamaw
iającego wykonawca, który się nimi
legitymował dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie
odwołującego, w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, bezpodstawnie zmienił swoje
stanowisko.
23.
Zdaniem odwołującego istotne jest, że wykonawca, który zrealizował dla Zamawiającego
tamte poprzednie zamówienia zapewne pozyskał z nich referencje (bo innych
spełniających ten warunek na rynku nie ma). Zatem uznanie przez Zamawiającego, że
warunek opierający się na realizacji usług dla innych podmiotów (w tym jednostek
sektora finansów publicznych, banków, zakładów ubezpieczeniowych) jest
niewystarczający, jest błędne skoro podmiot, który zrealizował dla Zamawiającego dwa
zamówienia pozyskane w oparciu o taki warunek zrealizował je należycie.
24. Zgodnie z art. 131 d
Prawa zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia (w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa) mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę
albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej,
Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub p
aństwie, z którym Unia Europejska lub
Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień.
Przepisy nie uprawniają jednak takiego zawężania terytorialnego w zamówieniach
innych, niż w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Dlatego ograniczenie możliwości
spełnienia warunku w oparciu o usługi wykonane dla określonych podmiotów i tylko z
terenu Unii Europejskiej jest bezpodstawne.
25.
W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu powoduje, że
monopol na złożenie oferty w tym Postępowaniu uzyskuje jeden podmiot. Oczywiście
skutki tego monopolu znajdą odzwierciedlenie w cenie oferty tego wykonawcy, który ma
świadomość tego, że przy takiej treści warunku, z konkurencją w tym Postępowaniu się
nie spotka. Biorąc pod uwagę wybór wykonawcy we wcześniejszych postępowaniach,
gdzie obydwa zamówienia udzielone zostały przez Zamawiającego jednej firmie, to
oczywistym jest, że sposób, w jaki warunek ten został sformułowany wprost ogranicza
dostęp do zamówienia dla innych wykonawców i powoduje, że warunki z obecnego
postępowania będzie spełniać tylko jedna firma, którą jest dotychczasowy Wykonawca
analogicznych usług dla Zamawiającego.
26.
Odwołujący wskazał, ze od wielu lat na rynku digitalizacyjnym nie ma tak dużych
zamówień na skanowanie dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich
na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury lub na
rzecz ministerstwa sprawiedliwości, wobec czego warunek postawiony przez
Zamawiającego nie tylko znacząco ogranicza dostęp do przedmiotowego zamówienia,
ale ten rynek dodatkowo hermetyzuje na przyszłość.
27.
Ponadto odwołujący podkreślił, że wykonawcy chcący uczestniczyć w przedmiotowym
Postępowaniu muszą spełnić kilka warunków udziału co do posiadanych referencji. W
zakresie di
gitalizacji (skanowania) oprócz omawianego warunku Zamawiający
postawił drugi wymóg dotyczący wykazania realizacji dwóch usług skanowania
dokumentacji różnego formatu w ilości min. 3 000 000 stron każda. Wykonawcy
mogący wykazać się realizacją dwóch usług skanowania dokumentacji na poziomie 3
milionów stron posiadają dużą wiedzę i doświadczenie w skanowaniu, umożliwiające
realizację niniejszego zamówienia, zgodnie z wymogami SIWZ. Tylko profesjonalne i
doświadczone podmioty mogą wykazać się realizacją tak dużych zamówień. Ponadto
bardzo wysokie wadium w wysokości 2 160 000 zł (dwa miliony sto sześćdziesiąt
tysięcy złotych) oraz wysokie zabezpieczenie należytego wykonania umowy (10%)
wartości umowy na okres 48 miesięcy wraz z okresem gwarancji) stanowią wymogi na
tyle rygorystyczne, że w okresie pandemii nawet profesjonalnym wykonawcom trudno
będzie przystąpić do przedmiotowego postępowania.
28.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający wymaga osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia przez Wykonawcę. Zgodnie z rozdz. V ust. 1 SIWZ:
„Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom tylko w części i w zakresie powierzenia zamówienia osobą w
zakresie tworzenia aplikacji dedykowanych dla digitalizacji dokumentów.” Zatem
sk
orzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym warunku kwestionowanego, jest niemożliwe.
29. W ocenie
odwołującego, wszystkie te okoliczności, niezależnie od kwestionowanego
warunku, powodują, że o niniejsze zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie bardzo
doświadczone podmioty i w dobrej kondycji finansowej. Zatem stanowią one
wystarczające zabezpieczenie interesu Zamawiającego i pozwalają na wybór
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w trakcie posiedzenia przed Izbą przekazał odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie w całości odwołania Wykonawcy oraz o zasądzenie od
Wykonawcy kosztów postępowania obejmujących koszty zastępstwa procesowego przed
KIO na p
odstawie faktury VAT. Ponadto zamawiający na podstawie art. 521 ust. 2 w zw. z
535
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wniósł o
przeprowadzenie dowodu z:
1)
analizy istotnych ryzyk związanych z procesem digitalizacji na fakt konieczności
posiadania doświadczenia przez Wykonawcę, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia
oraz ewentualnych skutków dla Zamawiającego braku doświadczenia Wykonawcy;
2)
linków z ogłoszeń o zamówieniu:
-
usługi - 98162-2019 - TED Tenders Electronic Daily (europa.eu) skanowanie akt ksiąg
wieczystych - Chorwacja,
-
https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTlCE:121172-2020:TEXT:PL:HTML&src=0 -Francja,
-
usługi
-
232588-2017-TED
Tenders
Electronic
Daily
(europa.eu)
-
https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTlCE:398649-2017:TEXT:PL:HTML&src=0
na
fakt
przeprowadzania na obszarze UE postępowań na usługi scanowania akt sądowych oraz
istnienia wykonawców spełniających wymagania postawione przez Zamawiającego.
Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił mu sprzeczne z prawem
ukształtowanie SWIZ, poprzez postawienie nieproporcjonalnego warunku wykonywania
usługi na rzecz określonych podmiotów instytucji wymiaru sprawiedliwości w kraju, jak
również w innych państwach UE, czym rzekomo naruszył zasadę równego traktowania
uczestników konkursu. Wykonawca w odwołaniu zażądał nakazania zamawiającemu
dokonania zmiany treści określonego warunku SWIZ. W ocenie zamawiającego z
odwołaniem nie sposób się jednak zgodzić.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 - dalej: p.z.p.) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020) zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Obowiązek
równego traktowania oznacza, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania ofert. W przypadku aukcji elektronicznych, aby znali pozycję i punktację
swojej oferty, względem oferty najkorzystniejszej przez cały okres trwania aukcji” (wyrok KIO
z 11.01.2011 r., KIO/UZP 2824/10, LEX nr 707662). Kryteria te wynikają również z motywów
45 i 90 dyrektywy UE 2014/24/UE.
W ocenie zamawiającego, w postępowaniu warunki uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania zostały spełnione. Wykonawcy od początku zostali zaznajomieni ze
specyfikacją zamówienia, mogli również uczestniczyć w wizji lokalnej oraz zadawać pytania
odnośnie do przedmiotu zamówienia. Warto również nadmienić, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem unijnym, nie zaś krajowym. Zdaniem
zamawiającego, nie sposób uznać za trafny, zarzutu odwołującego dotyczącego
ograniczenia konkurencyjności z uwagi na fakt, że na rynku UE istnieją podmioty, które są w
stanie spełnić stawiane przez zamawiającego wymagania, zaś zasada konkurencyjności
winna dotyczyć całej UE nie zaś tylko Polski. Nadto podmioty te mogą łączyć się w
konsorcja, które wykorzystując doświadczenie wykonawcy spełniającego określone przez
zamawiającego wymagania mogą czerpać z zasobów technicznych i osobowych podmiotów
mniej doświadczonych - takich jak odwołujący. Zamawiający podkreślił, że prawidłowo ocenił
sytuację rynkową, określając warunki udziału w zamówieniu. Zgodnie bowiem z wyrokiem
KIO z 9 września 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 1988/20 obowiązkiem zamawiającego przy
kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu
zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Biorąc pod uwagę więc, że na rynku Unii
Europejskiej występują wykonawcy, to przedstawiony warunek udziału nie narusza
przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Celem warunku udziału w postępowaniu
jest ocena minimalnych zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia, przy
założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone usługi, jest również w
stanie wykonać zbliżone zamówienie, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś
oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przed
miotu zamówienia (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 11 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1219/19). Podobne właściwości należy
interpretować przez skanowanie np. akt sądowych, ponieważ są one specyficzne i
zdecydowanie różnią się od wykonywania skanu np. książki czy choćby akt zazwyczaj co
najwyżej spraw administracyjnych w innych jednostkach w sektorze finansów publicznych.
Zamawiający podkreślił, że archiwa jednostek sektora finansów publicznych, zakładów
ubezpieczeniowych czy banków nie są takie same jak dokumentacja z sądów. Wiedza na
temat danego rodzaju dokumentów to nie tylko znajomość ich fizycznych cech, ale także
wiedza, która pozwala odpowiednio dobierać sprzęt. Waga wykonania prawidłowych skanów
akt sądowych w tym spraw w toku jest niewspółmiernie wyższa, niż innych dokumentów, czy
nawet akt postępowania mandatowego. Ponadto zamawiający podkreślił, że należy
uwzględnić np. fakt braku możliwości rozszycia aktów notarialnych, konieczności
odpowiedniego skanowania czerwonych pieczęci (często np. pieczęć, która się nie skseruje
dokładnie może świadczyć o ważności dokumentów), niesamowitej odpowiedzialności przy
skanowaniu wielomilionowych weksli - w tym odpowiednim zeskanowaniu np. tzw.
przedłużków itp. Czym innym jest bowiem ryzyko, że ktoś zapłaci lub nie zapłaci mandatu,
od ryzyka że pedofil ojciec otrzyma zabezpieczenie w postaci ustalenia z nim miejsca
zamieszkania dziecka, czy też zwolnienia z aresztu mordercy - bo nie będzie wskanowana
jedna strona opinii psychiatrycznej.
Zamawiający wskazał, że celem zamówienia jest umożliwienie pracy na aktach w
wersji
elektronicznej przede wszystkim sędziom. Każda pomyłka w zakresie skanowanych
dokumentów, ich rozszycie czy zniszczenie może skutkować pomyłką procesową, jak
również wydaniem błędnego rozstrzygnięcia. W aktach sądowych znajduje się cały materiał
dowodowy zebrany w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że poprzedził procedurę udzielenia zamówienia publicznego
szeroką analizą ryzyka związanego z kwestią digitalizacji akt sądowych (w załączeniu).
Racjonaliz
acja tego projektu polega przede wszystkim na podwyższeniu wymagań
względem wykonawcy, aby zminimalizować a nawet wykluczyć możliwość popełnienia
pomyłki na etapie realizacji zamówienia. Poprawność wykonania usługi będzie oceniania
dopiero po wykonaniu zam
ówienia, w niektórych przypadkach na długo po zakończeniu
obowiązywania umowy. Często postępowania sądowe prowadzone przez Zamawiającego
trwają najczęściej kilka lat, następnie zaś przechodzą do kolejnej instancji itd.. co może
powodować wystąpienie do Zamawiającego z roszczeniem nawet po kilkunastu latach.
Zamawiający kładzie zatem duży nacisk na samodzielność działania Wykonawcy, który
winien w odpowiedni sposób selekcjonować i oceniać materiały zgromadzone w aktach
postępowania. Jakakolwiek niestaranność skutkująca odstępstwami w treści lub układzie akt
fizycznych z elektronicznymi skutkować będzie tym, że akta elektroniczne staną się
bezużyteczne, a więc zakładany przez Zamawiającego cel nie zostanie zrealizowany. W tym
kontekście zamawiający podkreślił, że wydatkuje środki publiczne, co również nakłada na
niego surowe wymagania ostrożnościowe. Odpowiadając niejednokrotnie za życie ludzi,
decydując o ich życiowym dorobku Zamawiający ma obowiązek zabezpieczyć odpowiednio
wyższe środki i mieć zagwarantowaną, sprawną i bezbłędną obsługę.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki
udziału w postępowaniu służą wyłonieniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.
W związku z tym muszą być tak określone, aby możliwe było osiągnięcie celu ich
postawienia, tj. aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania umowy. W
wyroku z 16 września 2020 r. KIO 2005/20, Izba uznała, że doświadczenie w wykonaniu
pojedynczych przedsięwzięć przez dwa różne podmioty nie jest bowiem tym samym, co
doświadczenie jednego podmiotu w wykonaniu większej ilości tych przedsięwzięć.
Powtarzalność wykonania określonej usługi, roboty czy dostawy, powoduje bowiem, że
posi
adane doświadczenie jest większe. Chybione są zatem argumenty odwołującego, że
doświadczenie zdobyte przez niego w digitalizacji akt dokonywanych na rzecz innych
podmiotów, jest tożsame, z umiejętnościami wymaganymi przez zamawiającego, biorąc pod
uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia.
Biorąc to pod uwagę, w ocenie Zamawiającego miał on prawo zmienić stanowisko
odnośnie do wymaganych referencji, ponieważ wskazane przez Odwołującego przetargi
dotyczyły znacznie mniejszego zakresu prac. Realizowane, również w zakresie działalności
Zamawiającego zamówienia wykazały, że Wykonawcy nie posiadając wiedzy i
doświadczenia, popełniają błędy, muszą zdobywać wiedzę ucząc się na bieżąco. Z uwagi na
to, że postępowanie, którego dotyczy sprawa ma znacznie większy zakres oraz większą
dynamikę, to Zamawiający miał prawo postawić stosowne wymagania, aby uniknąć
potencjalnych problemów z realizacją. W tym miejscu należy wskazać, również że
Zamawiający nie może pozwolić sobie na błędy po stronie Wykonawcy. Zamawiający
jednocześnie ma pełną świadomość, że za odpowiednią jakość musi zapłacić wyższą cenę.
Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że podmioty doświadczone w
wykonywaniu przedmiotowych zamówień mają świadomość, że np. jedna sprawa może mieć
ok 2.600 tomów i 100 tyś stron, wśród których może być jedna faktura, uznanie długu, jeden
stary akt notarialny, które mogą zmienić kierunek sprawy. Rozeznanie w zakresie specyfiki
budowy akt sądowych jest wymogiem wynikającym z wcześniejszych doświadczeń
zamawiającego, zlecającego digitalizację odmiennych od akt sądowych - akt KRS.
Doświadczenie przy wcześniejszym digitalizowaniu akt sądowych, prokuratorskich czy
wytworzonych przez inne jednostki podlegające Ministerstwu Sprawiedliwości w ocenie
zamawiającego ma znaczący wpływ na jakość wykonanych prac, zważywszy, że w procesie
digitalizacji akt będącym przedmiotem zamówienia, nie będą uczestniczyli pracownicy sądu.
Digitalizacji podlegać będą akta już istniejące wraz z bieżącymi pismami, przy tym procesowi
podlegać będą akta przesyłane z innych sądów, akta spraw połączonych do wspólnego
postępowania, dołączone jako załącznik, akta zastępcze tworzone na potrzeby skierowania
akt do biegłego, akta spraw odesłanymi do tut. Sądu po udzieleniu pomocy sądowej,
załączniki adresowe w sprawach karnych, czy choćby karty, które nie stanowią akt sprawy, a
są dołączane do akt (np. karta przeglądowa, karty osób, które zapoznawały się z aktami).
W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie zatem utożsamia przedmiot
zamówienia jedynie z czynnościami polegającymi na skanowaniu akt. Poza ich fizycznym
przetworzeniem na wersję elektroniczną o wykonawcy wymaga się również zapewnienie
właściwej formy układu kart akt, a ponadto umiejętności samodzielnego zakwalifikowania i
oceny skanowanych dokumentów. W ocenie zamawiającego czynności te wykraczają
znacząco poza mechanicznie powtarzalny proces wykonywania skanu, więc rękojmię
należytego wykonania usługi dają jedynie podmioty realizujące podobne zamówienia w
określonym obszarze działalności (wymiar sprawiedliwości) oraz we wskazanym w SWIZ
zakresie.
Zamawiający wskazał, że przekornym wydaje się w tej sytuacji Wyrok KIO 3254/20 z
19 stycznia 2021 r. wydany na skutek odwołania Odwołującego - w którym to właśnie on
podkreślał znaczenie i rolę doświadczania „Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości,
że wiedza i doświadczenie, którego wyrazem są referencje również wchodzi w skład
przedsiębiorstwa” (str.8 uzasadnienia w/w Wyroku), wysoce zastanawiająca jest więc zmiana
poglądów Odwołującego w niniejszej sprawie.
W ocenie zamawiającego, chybiony jest zatem argument odwołującego oparty na
orzeczeniu KIO w sprawie KIO/KU/213/13. W orzeczeniu tym Komisja potwierdziła, że
Zamawiający bezzasadnie ograniczył możliwość składania ofert do tylko tych podmiotów,
które wykazywały określony przychód netto, obroty i rentowność. Orzeczenia tego nie można
odnosić do stanu faktycznego postępowania, ponieważ Zamawiający prawidłowo określił
zdolności do wykonania zamówienia na zasadzie wykazania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający uznał, że określone przez niego warunki udziału w zamówieniu są
zgodne z prawem, a niespełniający ich wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania
zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 26.7.2019 r. w sprawie o sygn. KIO
1500/19 warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób
umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego
zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest
usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają, również interesy Zamawiającego oraz
stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji
konkretnego zamówienia.
Podsumowując zamawiający stwierdził, iż warunki przetargu musiały być tak
określone by wyłoniony w jego toku oferent dawał rękojmię właściwego wykonania kontraktu.
W tym wypadku celem kontraktu jest przejście z procedowania przez sąd na aktach
papierowych na procedowanie na aktach c
yfrowych, a to w celu przyśpieszenia procesów, a
to przez podwyższenie efektywności pracy każdego kto na tych aktach pracuje. Prowadzić to
ma również do obniżenia wielu kosztów, w tym osobowych i lokalowych. Cel ten powiedzie
się jedynie w przypadku w pełni właściwego wykonania zleconego procesu digitalizacji
obejmującego
skanowanie,
zarządzanie
procesem
oraz
rozwojem
systemów
informatycznych. O właściwym wykonaniu kontraktu prowadzącym do osiągnięcia
zamierzonego celu. może być mowa jedynie gdy bieżąca (codzienna), zgodną z
harmonogramem, wierna, w wysokiej jakości, sprawnie zarządzana digitalizacja dziesiątków
tysięcy rozmaitych dokumentów sądowych tworzących akta sądowe, doprowadzi do
wytworzenia we właściwym tempie i czasie bazy cyfrowych akt sądowych wiernie
odzwierciedlających akta papierowe. Jedynie wówczas procesy odbywające się z
wykorzystaniem tych baz nie będą prowadziły do wydania wadliwych orzeczeń, których
wadliwość byłaby konsekwencją niedokładności i pomyłek w toku procesu digitalizacji.
Pomyłki takie doprowadzą nie tylko do pokrzywdzenia stron procesu, co samo w sobie
narusza interes wymiaru sprawiedliwości wypaczając jego sens, ale również do obniżenia
zaufania do akt elektronicznych przez orzeczników co zniweczy w ogóle cel digitalizacji, a
więc cel zamówienia. Stąd wysokie wymagania w zakresie doświadczenia potencjalnych
oferentów.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ich
zmiany
, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
postępowania zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia
2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do postepowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września
2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że
odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art.
505 ust. 1 nPzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosili skuteczne przystąpienie trzej
wykonawcy. Wykonawca Scan Centre Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Wykonawca
SkanSerw
is Bis Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawca Digital – Center
sp. z o.o. z siedzibą w Złotnikach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
23 grudnia 2020
r. zamawiający przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na „Usługę wykonania 120 000 000 stron skanów
dokumentów oraz zapewnienie serwisu, wsparcia i rozwoju dla aplikacji dedykowanej dla
zarządzania zdigitalizowanymi dokumentami i zapewnienie rozwoju tej aplikacji zgodnie ze
wskazaniami Zamawiającego”, numer referencyjny: ZP/SR/15/20, które zostało
opublikowane 28 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 252-636837. W tym samym dniu
Zamawiający opublikował dla tego postępowania specyfikację istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) na stronie https://ezamówienia.ms.gov.pl.
W pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu, Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe
wskazano:
Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania
dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa
powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500 000 stron. Rozdział IV
SIWZ pkt 1.1. b) ustanawiał tożsamy warunek udziału w brzmieniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z
postępowania oraz spełniają warunki dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub
należycie wykonuje minimum dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych
bądź prokuratorskich na rzecz jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek
prokuratury, każda na minimum 500 000 stron.
Wykonawcy w tym ArchiDoc S.A. (12 stycznia 2021 r.) oraz Scan Center Sp. z o.o.
(12 stycznia 2021 r.) zwracali się do zamawiającego w trybie wyjaśnień SIWZ o zmianę
powyższego warunku. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania nr 18; 53; 59 w dniu
21 stycznia 2021 r. odmówił zmiany przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 27 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SIWZ (o czy w
tym samym dniu poinformował wykonawców) m.in. w zakresie warunku określonego w
Rozdziale IV pkt 1.1.b) SIWZ.
1 lutego 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie zmian lub
dodatkowych informacji, zgodnie z którym w sekcji VII.1.2. zmiany, wskazano tekst, który
należy poprawić w pierwotnym ogłoszeniu:
Numer sekcji: III.1.3
Zamiast:
• w okresie ostatnich trzech lat przed upływem spełniania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum
dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz
jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500
000 stron
Powinno być:
Należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum jedną usługę skanowania dokumentów
w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz:
— jednostek sądownictwa powszechnego lub
— jednostek prokuratury lub
— w ramach postępowań przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości
w krajach Unii Europejskiej, każda na minimum 500 000 stron.
Rozdzia
ł IV pkt 1.1.b) tiret pierwszy SIWZ otrzymał brzmienie analogiczne do zmienionego
ogłoszeniem.
28 stycznia 2021 r. ArchiDoc S.A. (
Odwołujący) złożył do zamawiającego następujący
wniosek
„W związku z modyfikacją z dnia 27 stycznia 2021 r. przez Zamawiającego zapisów
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale IV Wymagania i dokumentacja, ust. 1 pkt 1) ppkt. b) tiret pierwszy
wskazujemy, że wprowadzona przez Zamawiającego zmiana ma charakter pozorny,
ponieważ warunek ten został ograniczony do terenu Unii Europejskiej. W poprzedniej treści
Zamawiający dopuszczał wykazanie zamówień zrealizowanych poza terenem Unii
Europejskiej, więc Wykonawcy mieli większe możliwości wykazania realizacji tego warunku.
Poza tym, dopuszczenie przez Zamawiającego realizacji usługi skanowania dokumentów w
postaci akt sądowych bądź prokuratorskich w ramach postępowań prowadzonych przez
Ministerstwo Sprawiedliwości jest pozorne, ponieważ to sądy i prokuratury są dysponentami
akt sądowych i prokuratorskich a nie Ministerstwa Sprawiedliwości.
Wobec powyższego wnosimy o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu
profesjonalnych wykonawców poprzez zmianę warunku poprzez nadanie mu treści:
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum
jedną usługę skanowania dokumentów lub akt należących do jednostek sądownictwa
powszechnego lub jednostek prokuratury lub jednostek sektora finansów publicznych na
minimum 500 000 stron”.
8 lutego 2021 r. wyk
onawca ArchiDoc S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz treści SIWZ.
11 lutego 2021 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenia zamówienia. W tym terminie wpłynęła do zamawiającego i
zosta
ła otwarta jedna oferta – oferta wykonawcy DIGITAL – CENTER Sp. z o.o. z siedzibą w
Złotnikach.
Izba zważyła, co następuje:
Izba
działając z urzędu, stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp. Jednakże
biorąc pod uwagę ugruntowane stanowisko Izby, wskazujące, że jeżeli odwołujący wiąże
początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji SIWZ, to ta modyfikacja
musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed dokonaniem
modyfikacji przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem byłoby
niemożliwe (tak np. postanowienie KIO z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13),
Izba uznała, że ta część zarzutu podniesionego przez odwołującego, która nakierowana jest
na zmianę warunku w zakresie przedmiotu usług referencyjnych, oraz wskazania podmiotów
na rzecz których usługi referencyjne mogły być wykonane tj. jednostek sądownictwa
powszechnego lub jednostek prokuratury i dalsze
go rozszerzenia kręgu tych podmiotów, nie
może być przez Izbę rozpatrzona, jako spóźniona.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz SWIZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
będącym przedmiotem postępowania odwoławczego zostały opublikowane w dniu 28
gr
udnia 2020 r. Oba te dokumenty zawierały warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznych lub zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje minimum
dwie usługi skanowania dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich na rzecz
jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury, każda na minimum 500
000 stron.
W związku z tym termin na skarżenie tej treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ, stosow
nie do art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp, wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej i upłynął w dniu 7
stycznia 2021 r.
W tym terminie żaden wykonawca nie skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej.
Zmiana warunku udziału w postępowaniu będącego przedmiotem sporu dokonana przez
zamawiającego w dniu 27 stycznia 2021 r. nie zmieniła jego brzmienia w aspekcie
przedmiotu usług referencyjnych tj. konieczności wykonania usługi skanowania dokumentów
w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich oraz częściowo kręgu podmiotów na rzecz
których usługi referencyjne mogły być wykonane, a także w zakresie liczby skanowanych
stron -
wymagania te znane były wykonawcom od momentu publikacji pierwotnego tekstu
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ 28 grudnia 2020 r.
Z
amawiający w treści przedmiotowego warunku zniósł cenzus czasowy wykonania usług,
zmniejszył liczbę wymaganych usług referencyjnych, wprowadził nowe podmioty na rzecz
których dopuszczał realizację usług referencyjnych tj. sformułowanie „w ramach postępowań
przeprowadzonych przez ministerstwo sprawiedliwości oraz dodał aspekt terytorialny do
określenia podmiotów na rzecz których usługi referencyjne mogły być realizowane tj.
sformułowanie „w krajach Unii Europejskiej”. Niewątpliwie argumentacja odwołującego była
w zasadniczej mierze nakierowana na zmianę warunku w zakresie wymaganego przedmiotu
usług referencyjnych oraz rozszerzenia grupy podmiotów na rzecz których usługi mogły być
realizowane, lecz
zarzut w tym zakresie, za wyjątkiem określenia terytorium z którego mogą
wywodzić się podmioty na rzecz których zrealizowano usługę, należy uznać za spóźniony.
W ocenie Izby odwołujący nie dochował należytej staranności oczekując zgody
zamawiającego na zmianę spornego warunku przez zadawanie pytań a nie przez złożenie
odwołania w terminie ustawowym. Wykonawca przy dochowaniu należytej staranności
powinien
skorzystać z przysługujących mu środków ochrony w terminie uwzględniającym
dat
ę pierwotnej publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w których zamawiający nie
dopuścił usług skanowania akt innych niż sądowe lub prokuratorskie na rzecz jednostek
sądownictwa powszechnego lub jednostek prokuratury. Powoływanie się na uzyskanie
prawa do złożenia odwołania kwestionującego te aspekty po zmianie warunku która ich nie
obejm
owała jest nieuprawnione, gdy ż zaskarżenie tych aspektów warunku było możliwe od
momentu jego pierwotnej publikacji.
Reasumując Izba stwierdza, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i
przyznanie
odwołującemu prawa do zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowień SIWZ w zakresie opublikowanym w dniu 28 grudnia 2020 r. dopiero w dniu 8
lutego 2021 r. wobec
obowiązywania 10 dniowego terminu na wniesienia odwołania jest
niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w
szczególności z: ogłoszeń o zamówieniu, zmiany ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej zmian. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w
piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 marca 2021 r.
Strony i uczestnicy w toku postępowania złożyli poniższe dowody, które Izba oceniła
w następujący sposób:
Wykonawca ArchiDoc S.A.
powołał następujące dokumenty:
1.
specyfikacje istotnych warunków zamówienia wraz z ogłoszeniami o udzieleniu
zamówienia w postępowaniach nr ZP/SR/08/17 i ZP/SR/09/20 prowadzonych przez
zamawiającego Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie - dowód bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania
2. m
apa wraz z zaznaczeniem miejsc oraz załączonymi do niej adresami działalności
prowadzonej przez OASIS Group do której należy ArchiDoc S.A. – Izba dopuściła ten
dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza internacjonalność działalności grupy
kapitałowej do której należy odwołujący,
w
ykaz zamówień zrealizowanych przez ArchiDoc S.A. dla jednostek sądowych,
prokuratur oraz ministerstwa sprawiedliwości – dowód bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania, dokument prywatny strony,
3. zestawienie cen ofertowych
złożonych w postępowaniu o zamówienie publiczne na
„Świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług archiwizacyjnych i usług
towarzyszących w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego” – część II, nr
postepowania BDG.ZPB.230.13.2020
prowadzonym przez Główny Inspektorat
Transportu Drogowego
wraz z wydrukiem ogłoszenia o zamówieniu dla ww.
postępowania - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Zamawiający wnioskował o przeprowadzenie dowodów z:
1. a
nalizy ryzyka w zakresie projektu digitalizacji akt w Sądzie Rejonowym dla m.st.
Warszawy w odniesieniu do sposo
bu realizacji projektu oraz wymagań stawianych
potencjalnym wykonawcom, na okoliczność konieczności posiadania doświadczenia
przez wykonawcę, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz ewentualnych
skutków dla Zamawiającego braku doświadczenia wykonawcy – w zakresie
wnioskowanym
dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem w
zakres rozpoznania odwołania nie wchodzi ocena żądanego przedmiotu usług
referencyjnych, oraz wskazania podmiotów na rzecz których usługi referencyjne
mogły być wykonane tj. jednostek sądownictwa powszechnego lub jednostek
prokuratury i dalszego rozszerzenia kręgu tych podmiotów. Jednakże, w związku z
tym, iż zamawiający powoływał się na ten dokument jako dokument lezący u podstaw
sformułowania spornego warunku udziału w postepowaniu, Izba uwzględniła ten
dokument odnośnie rozumienia warunku doświadczenia i uznała, że może on
stanowić swoistą wykładnię autentyczną.
2. l
inków z ogłoszeń o zamówieniu/wydruków tych ogłoszeń załączonych do odpowiedzi
na odwołanie i wskazanych w pkt 2 tezy dowodowej postawionej w odpowiedzi na
odwołanie na fakt przeprowadzenia na obszarze UE postępowań na usługi
scanowania akt sądowych oraz istnienia wykonawców spełniających wymagania
postawione przez Zamawiającego – Izba nie dopuściła tego dowodu, gdyż
przedłożone dokumenty zawierają istotne treści (np. nazwa zamawiającego, nazwa
postępowania czy też jego krótki opis) w językach obcych a ich tłumaczenie zgodnie
z art. 506 ust. 2 nPzp
nie zostało przedłożone. W ocenie Izby nieistotne jest
oz
naczenie tych dokumentów oznaczeniem PL tj. jako sporządzone w języku
polskim, gdyż nie zmienia to faktu, iż ich ważne treści nie zostały przetłumaczone na
język polski.
3.
wydruk ze strony internetowej odwołującego – dowód bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania.
Wykonawca Digital - Center
powołał następujące dokumenty:
1.
analiza grupy specyfikacji przetargowych dotyczących digitalizacji różnych typów
dokumentacji
– dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania,
2.
wydruki ze strony internetowej odwołującego - dowód bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania,
3. wydruki ze stron internetowych www.innpoland.pl oraz www.pk.gov.pl dot. systemu
digitalizacji akt wdrażanego w Prokuraturze Krajowej - dowód bez znaczenia dla
roz
strzygnięcia odwołania, wydruki dot. informacji nt. zakupu systemu
informatycznego, a nie usług skanowania.
W zakresie, w którym odwołanie podlega rozpoznaniu jest zasadne i jako takie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp tj.
Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej, w związku z
- art. 22 ust. 1a ustawy Pzp tj.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, w związku z
- art. 22d ust. 1 ustawy Pzp tj. Oce
niając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy,
zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości, w związku z
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
tr
aktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W kwestiach ogólnych Izba stwierdziła, że oceny warunku udziału w postępowaniu
należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości
konkret
nego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy
powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma
postawiony warunek udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy z
dnia 29 s
tycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków
udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania
zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy z
przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. Decyzja w zakresie
ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy zakresu, należy do zamawiającego. To na
zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za ukształtowanie warunku udziału w
postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże się spełnieniem warunku,
mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia (tak Izba w wyroku z
dn. 23 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 550/20). Ponadto jak wskazano w wyroku KIO dnia 16
sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1500/19
Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich
minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z
ograniczeniem gwarantowanej konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki
jest niezbędny do osiągnięcia celu. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 1
sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1342/19
gdzie wskazała, iż zachowanie zasady
proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki
udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w
odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności -
wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu
zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału w
postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym
samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest
wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w
sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. W kwestii
konieczności przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE w
wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di
Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie
mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności,
a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę
Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W
wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto
Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem
Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić
wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia. Niemniej zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę
między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych
wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w
brzmieniu nadanym mu zmianą dokonaną w dniu 27 stycznia 2021 r. w zakresie dopisania
sformułowania „w krajach Unii Europejskiej”, nie jest niezbędnym dla oceny zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia. Fakt ten potwierdza pośrednio, również złożona
przez zamawiającego jako dowód, analiza ryzyka z dn. 18 grudnia 2020 r. (chociaż na
potwierdzenie innych okoliczności), z której wynika, iż już w tej dacie tj. przed publikacją
pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu, jednostki merytoryczne zamawiającego
rekomendowały jako minimalny poziom doświadczenia „realizację skanów materiału
aktowego spraw sądowych lub prokuratorskich na terenie UE”, i pomimo takiej rekomendacji
zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie wymagania „terytorialnego” do
pierwotnego ogłoszenia i SIWZ. Wskazanie „w krajach Unii Europejskiej” bezspornie stanowi
element warunku
udziału w postępowaniu sprzeczny z zasadą proporcjonalności oraz
obiektywnie prowadzącym do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji. Chociażby ze względu
na
brak możliwości wykorzystania przez wykonawców wchodzących w skład
mi
ędzynarodowych grupy kapitałowych, potencjału do nawiązywania kontaktów handlowych
z partnerami spoza Unii Europejskiej
np. z krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił argumentacji, która by
ob
iektywnie i merytorycznie uzasadniała wprowadzone ograniczenie.
Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż wprowadzone przez niego zmiany w treści
warunku rozszerzały krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie – tak niewątpliwie było w przypadku obniżenia ilości wymaganych usług oraz
wprowadzenia dodatkowego podmiotu na rzecz którego usługi referencyjne mogły być
realizowane, co pozostaje irrelewantne dla niniejszego postępowania odwoławczego, lecz
wprowadzenie do warunku wymogu aby
usługi te były realizowane na rzecz określonych
podmio
tów w krajach Unii Europejskiej, na kilka dni przed upływem terminu składnia ofert,
niewątpliwie zawężał krąg tych wykonawców (uprzednio warunek w tym zakresie była
warunkiem otwartym
– nie dookreślonym terytorialnie). W tym zakresie Izba w całej
rozciągłości popiera stanowisko odwołującego i wykonawców zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po jego stronie. Przepisy ustawy Pzp nie uprawniają do
zawężenia terytorialnego w zamówieniach, jeśli ze specyfiki i szczególnych uwarunkowań
tych
zamówień nie wynika, iż takie ograniczenie znajduje obiektywne uzasadnienie. W
ocenie Izby zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego ograniczenia. W
szczególności nie przedstawił żadnych dowodów na odrębność usług skanowania
dokumentów w postaci akt sądowych bądź prokuratorskich świadczonych na rzecz
określonych podmiotów w krajach Unii Europejskiej od świadczenia tego typu usług na rzecz
określonych podmiotów w krajach innych niż kraje Unii Europejskiej. Wobec powyższego
ograniczenie możliwości spełnienia warunku w oparciu o usługi wykonane dla określonych
podmiotów w krajach Unii Europejskiej jest bezpodstawne.
Stosownie do art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte
w odwołaniu, jednocześnie stosownie do art. 552 nPzp Izba wydając wyrok bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę
przytoczone przepisu, Izba uznała, że podczas wyrokowania nie mógł być pominięty fakt, iż
Zam
awiający w trakcie postępowania odwoławczego dokonał czynności faktycznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w postaci otwarcia ofert. W związku z tym oraz z
dyspozycj
ą art. 554 ust. 3 nPzp Izba uwzględniła odwołanie lecz z uwagi na etap na jakim
aktualnie
znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia, stwierdziła, że brak jest
podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Żądania odwołania są niemożliwe do zrealizowania na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, wobec czego zasadne było stwierdzenie wyłącznie naruszenia przepisów.
Jednocześnie Izba wskazuje, że co prawda przepisy ustawy Pzp oraz analogicznie
nPzp nie zakazują Zamawiającemu dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sytuacji gdy równolegle toczy się postępowanie odwoławcze przed Izbą,
jednakże w ocenie Izby uzasadnione jest wstrzymanie dokonywania przez zamawiającego
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które w skutkach swych są
nieodwracalne, do c
zasu wydania orzeczenia przez Izbę. Aktualnie w niniejszym
postępowaniu o zamówienie, w wyniku działań zamawiającego zaistniało nieusuwalne
naruszenie przepisów ustawy Pzp, wobec czego, w ocenie Izby zamawiający powinien
rozważyć zaistnienie w przedmiotowym postępowaniu przesłanek z art. 93 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 554 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
