rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 412/21
KIO 412/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę GEO Sp. z o.o. w
Radymnie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żurawica w Żurawicy
przy udziale wykonawcy G. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę GEO Sp. z o.o. w
Radymnie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żurawica w Żurawicy
przy udziale wykonawcy G. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Żurawica w Żurawicy: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach i i II postępowania odrzucenie ofert
złożonych przez G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-
Instalacyjny G. F. w Albigowej oraz J. i T. P.
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. w Gorliczynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach I i II;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Żurawica w Żurawicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GEO Sp. z o.o. w Radymnie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Żurawica w Żurawicy na rzecz GEO Sp. z o.o. w Radymnie kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 412/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Gmina Żurawica w Żurawicy – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2
019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o
u
dzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Maćkowice i Kosienice ETAP III wraz z ciągami uzupełniającymi w Gminie Żurawica. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 601820-N-
2020 23 października 2020 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający podzielił przedmiot postępowania na części i w części I wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców J. i T. P. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie, a w
części II ofertę złożoną przez wykonawcę G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej. 8 lutego 2021 r. wykonawca GEO Sp. z o. o. w
Radymnie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 92 Pzp przez dokonanie wyboru ofert w części I i II z naruszeniem prawa przez
wybranie ofert, które powinny zostać odrzucone jako - niezgodne z treścią specyfikacji
istotnych warun
ków zamówienia, dalej jako: „siwz”;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
J. i T. P. prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w
Gorliczynie w części I i G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Instalacyjny G. F.
w Albigowej w części II, których treść nie odpowiada treści
siwz.
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji
ze wskazanymi wykonawcami, co doprowad
ziło do nieuprawnionej zmiany treści złożonych
ofert;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie wykonawców,
których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w części I i II, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz odrzucenie ofert, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze w tych częściach.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że oferta złożona przez J. i T. P. prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w
Gorliczynie jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, gdyż wykonawca ten nie zaoferował
rur o parametrach fi 160 SN 12 SDR 34, lecz rury fi 160 SN 8 SDR 34. Wyjaśnił, że takie
wymaganie zamawiającego zostało ustalone w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. usuwających
sprzeczność pomiędzy dokumentacją techniczną, a przedmiarami robót (przedmiar robót fi 160 typ
SN 4 SDR 34, dokumentacja techniczna fi 160 SN 12 SDR 34). Odwołujący wywiódł, że pomimo
braku zmiany przedmiaru robót, obowiązkiem wykonawców było wskazanie w wykazie
oferowanych urządzeń rur spełniających wymagania zamawiającego. Treść wykazu zamawiający
pominął badając tę ofertę. Odwołujący podniósł również, że wyjaśnianie treści oferty przez
zamawiającego stanowiło negocjacje niedozwolone w świetle art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił, że również oferta G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej, uznana za najkorzystniejszą w części II,
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca ten zaoferował
bowiem zamawi
ającemu studnie betonowe, podczas gdy zamawiający usuwając sprzeczność
pomiędzy dokumentacją projektową, a przedmiarami robót w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r.
wskazał, że wymaga studni żelbetowych. Odwołujący wywiódł, że brak spełnienia wymagań
zamaw
iającego wynika nie tylko z treści wykazu oferowanych urządzeń, ale również z kart
katalogowych, które zostały załączone do wykazu. Podniósł również, że G. F. w pozycjach 1, 2 i 4
wykazu oferowanych urządzeń wskazał alternatywnie dwóch producentów rur, co uznał za
niedopuszczalne i sprzeczne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz. Zamawiający nie
dopuścił bowiem możliwości złożenia ofert wariantowych. Odwołujący zarzucił, że zamawiający z
naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp uznał wyjaśnienia G. F. za potwierdzające zgodność oferty z treścią
siwz.
J. i T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-
Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie oraz G. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej zgłosili przystąpienia do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Wywodził, że
oferta J. i T. P.
prowadzących działalność pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P.
w Gorliczynie zawiera rozwiązanie równoważne i podlega poprawieniu, zaś oferta G. F.a
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej
podl
ega obowiązkowej poprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Część I postępowania dotyczyła budowy przekroczenia drogi wojewódzkiej nr 881 relacji
Łańcut - Pruchnik - Żurawica metodą przewiertu w miejscowości Maćkowice kanalizacją sanitarną
grawitacyjną w km 70+513, km 70+332, km 69+600, część II budowy kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Kosienice. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał rodzaj, rur jakie
należy zastosować przy realizacji zamówienia i podał ich parametry. Z uwagi na istniejące rozbieżności
w zakresie parametrów wymaganych rur: przedmiar robót fi 160 typ SN 4 SDR 34, dokumentacja
techniczna: fi 160 SN 12 SDR 34, wykonawcy zadawali pytania. Zamawiający pismem z 24 listopada
2020 r. wskazał, że wymaga dostarczenia rur fi 160 SN 12 SDR 34 oraz sprecyzował rozwiązania
równoważne. W tym samym piśmie zamawiający usunął również sprzeczność dotyczącą materiału, z
jakiego powinna zostać wykonana studnia: przedmiar robót - studnia betonowa, dokumentacja
techniczna -
studnia żelbetowa. Zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia studni żelbetowych
oraz sprecyzował pozostałe parametry wykonywania studni. Zamawiający nie zmienił przedmiarów
robót.
W rozdz. 10 siwz zamawiający wymagał, że obligatoryjnym elementem oferty jest wypełnienie i
złożenie przygotowanego przez zamawiającego załącznika nr 2 do siwz - wykazu oferowanych
urządzeń, w którym zamawiający wymagał informacji na temat wybranych przez siebie urządzeń i
materiałów. Wykonawca zobowiązany był do określenia producenta, typu, oraz parametrów
jakościowych i technicznych. Wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia kart katalogowych.
W odpowiedzi J. i T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-
Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P.
w Gorliczynie złożyli ofertę w części I, która w wykazie oferowanych
urządzeń wskazywała rury: fi 160 SN8 SDR 34. G. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej złożył ofertę, która w wykazie oferowanych urządzeń
wskazywała studnie betonowe oraz dwóch producentów rur – K. Malewo Sp. j. lub Pipelife S.A. w
Krokowej - pozycje: 1 (Rury kanalizacyjne PVC), 2 (Studnie), 4 (Rury PE 100).
Pismem z 18 stycznia 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
obu wykonawców do złożenia wyjaśnień. J. i T. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie zapytał, czy wykonawca oferuje rury fi
160 SN12 SDR 34. Natomiast do G. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Instalacyjny G. F.
w Albigowej skierował pytanie, czy oferuje studnie betonowe oraz
poprosił o informacje dotyczące producenta, którego rury oferuje w tym postępowaniu. W odpowiedzi
J. i T. P.
wskazali, że zgodnie z dokumentacją projektową przy wykonaniu umowy zastosują rury fi 160
SN 12 SDR 34. G. F.
oświadczył natomiast, że popełnił omyłkę i oferuje studnie żelbetowe oraz
wskazał jednego z producentów.
Zamawiający po ocenie wyjaśnień wybrał badane oferty jako najkorzystniejsze, ofertę J. i T. P.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P.
w Gorliczynie w części I, ofertę G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Instalacyjny G. F.
w Albigowej w części II.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań
odwo
ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu
31 grudnia 2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje si
ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
. W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie
procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym J. i T. P. prowadzących
działalność pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie z powodu
uchybienia terminu przewidzianego ustawą na zgłoszenie przystąpienia. Art. 525 ust. 1 nPzp stanowi,
że wykonawca zgłasza przystąpienie w terminie trzech dni od dnia otrzymania informacji o wniesieniu
odwołania. Zgodnie z art. 525 ust. 2 in initio nPzp przystąpienie doręcza się Prezesowi Izby. Z akt
sprawy wynika, że wskazani wykonawcy informację o wniesieniu odwołania otrzymali 12 lutego 2021
r., tymczasem oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby 16 lutego 2021 r.
czwartego dnia od dnia otrzymania informacji o wniesieniu odwołania. Powołane przepisy ustawy jasno
wskazują, że termin 3 dni na zgłoszenie przystąpienia zostaje zachowany wyłącznie wtedy, gdy w tym
czasie oświadczenie wykonawcy zawierające przystąpienie wpłynie do Prezesa Izby. Przepisy nPzp,
inaczej niż przepisy procedury cywilnej, nie zawierają przepisu umożliwiającego uznanie zachowania
terminu na dokonanie czynności procesowej, jeśli przed jego upływem stosowne pismo zostanie
oddanie przez wykonawcę w placówce pocztowej operatora wyznaczonego (por. art. 165 § 2 kpc).
Uchybienie terminu na zgłoszenie przystąpienia oznacza brak możliwości wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym. Terminy przewidziane ustawą na dokonanie czynności przez podmioty
biorące udział w postępowaniu odwoławczym mają bowiem charakter prekluzyjny i nie mogą być
przywracane.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą
ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Treść oferty w rozumieniu tego przepisu to nie tylko zawarty w siwz opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które powinien spełnić wykonawca, dotyczących jakości, ilości, terminu wykonania
umowy oraz innych kwestii mających znaczenie dla zamawiającego. Dla ustalenia wymagań
zamawiającego, a zatem treści siwz, znaczenie mają również wyjaśnienia udzielone przez
zamawiającego na podstawie art. 38 Pzp w odpowiedzi na pytania dotyczące wyjaśnienia treści
siwz. Wyjaśnienia te mogą kształtować treść siwz lub usuwać istniejącą w niej sprzeczność.
Pr
awidłowe przygotowanie oferty wymaga zatem ich uwzględnienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, który zobowiązany jest do zachowania należytej
staranności. Staranność ta, która winna cechować uczestnika profesjonalnego obrotu
gospoda
rczego, obejmuje znajomość obowiązującego prawa oraz wynikających z niego
konsekwencji.
W okolicznościach sporu zamawiający swoje wymagania odnośnie parametrów rur oraz
materiału, z jakich powinny być wykonane studnie, sprecyzował w wyjaśnieniach z 24 listopada
2020 r. Tymczasem z treści oferty J. i T. P. prowadzących działalność pod firmą Zakład Robót
Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie oraz G. F.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej wynika, że wymagania te
nie zostały spełnione. Oferta J. i T. P. nie wskazuje rur o wymaganych parametrach fi 160 SN 12
SDR 34, zaś oferta G. F. nie wskazuje studni żelbetowych.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wykaz oferowanych urządzeń stanowi o treści
oferty składanej w postępowaniu. Opisuje on bowiem oferowane świadczenie stanowiąc
merytorycznie o jego treści. Zmiana treści wykazu zmienia świadczenie, które wykonawca
zobowiązuje się wykonać na rzecz zamawiającego. Dokumentem o charakterze przedmiotowym
potwierdzającym zgodność oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego jest
natomiast karta katalogowa. Tak też trafnie postrzegał to zamawiający, który w odniesieniu do
wykazów urządzeń obu wykonawców zastosował tryb wyjaśniania treści oferty wskazany w art. 87
ust. 1 Pzp, a nie przeznaczony do oświadczeń i dokumentów tryb wskazany w art. 26 ust. 4 Pzp.
Skoro zamawiający stwierdził, że oferty są niezgodne z SIWZ, jego obowiązkiem
wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest co do zasady odrzucenie ofert, chyba że istnieje
możliwość ich poprawienia stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający
dążąc do ustalenia, czy oferty nie zawierają błędów podlegających poprawieniu lub niejasności
podlegające wyjaśnieniu, jest uprawniony do skorzystania z trybu wskazanego w art. 87 ust. 1 Pzp.
Przepis ten stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a
i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Prawo zamawiającego do wyjaśnienia treści
oferty jest zatem ograniczone przedmiotowo i nie może być wykonywane całkowicie dowolnie.
Zamawiający nie może negocjować treści oferty, ani dokonywać w niej zmian za wyjątkiem zmian
wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp.
Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż doprowadził
do zmiany treści ofert: wskazania rur o prawidłowych parametrach przez J. i T. P. w miejsce rur nie
spełniających wymagań zamawiającego oraz studzienek żelbetowych w miejsce niespełniających
wymagań zamawiającego studzienek betonowych przez G. F.. Wyjaśnienia doprowadziły też do
wybo
ru rur, które G. F. zaoferuje zamawiającemu. Deklaracje zawarte w obu wyjaśnieniach
doprowadziły do zmiany treści ofert oraz mają cechy negocjacji dotyczących wykonania umowy. W
szczególności deklaracja J. i T. P. co do wbudowania rur o wymaganych parametrach dotyczy
wykonania umowy, nie zaś treści zawartej w ofercie. Wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1
Pzp mają za przedmiot treść oferty, zatem deklaracje dotyczące wykonania umowy powinny
wynikać z oferty.
Nie można wykluczyć, że u źródeł uchybień popełnionych przez obu wykonawców leżał
sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który w wyjaśnieniach z 24 listopada
2020 r. określił swoje wymagania w odniesieniu do parametrów rur i rodzaju studzienek, jednak nie
zmienił dokumentacji postępowania. Możliwość popełnienia niezamierzonego błędu przez
wykonawców oraz zbadanie możliwości jego poprawienia stanowią jednak obowiązek
zamawiającego, którego ten nie wykonał. W tym stanie rzeczy – wobec braku dowodów na
twierdzenie przeciwne -
Izba uznała, że wykonawcy nie dopuścili się błędu oraz że rodzaj rur i
studzienek stanowi o istotnej treści oferty. Skutkuje to obowiązkiem odrzucenia obu wybranych
ofert. Izba uwzględniła w tej mierze następujące okoliczności. Po pierwsze, formularz stanowiący
wyka
z oferowanego sprzętu wypełniał sam wykonawca, który powinien złożyć ofertę zgodną z
wymaganiami siwz. Zarówno parametry rur, jak i materiał, z których wykonane są studzienki, mają
znaczenie istotne. Gdyby było inaczej zamawiający nie wymagałby wskazania w ofercie ich
parametrów i producenta. Po drugie, ani J. i T. P., ani G. F., nie wskazali, że niezgodność treści ich
oferty z siwz jest wynikiem błędu, choć mogli to uczynić. Brak jest też podstaw do uznania, że G. F.
pomylił się wskazując w wykazie studzienki betonowe. Fakt ich zaoferowania wynika z innych
dokumentów i oświadczeń tego wykonawcy złożonych wraz z ofertą: kosztorysu ofertowego oraz
karty katalogowej. Po trzecie, obowiązek wykazania możliwości poprawienia oferty spoczywał na
zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodził skutek prawny w postaci stwierdzenia
zgodności obu wybranych ofert z siwz. Tymczasem zamawiający zmieniał swoje stanowisko.
Pierwotnie twierdził, że obie oferty są zgodne z SIWZ, a następnie, że oferowano mu rozwiązanie
równoważne, w sytuacji, gdy żaden z wykonawców nie złożył takiego oświadczenia, a s.c.
oświadczenie przeciwne.
Izba uwzględniła również, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty jednoznacznej.
Przepisy ustawy nie dają wykonawcy możliwości wybrania po upływie terminu składania ofert, w
jaki sposób spełni wymagania zamawiającego. Nie można tego uznać, za złożenie oferty
wariantowej. Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w siwz. Ponadto art. 2 pkt 7 Pzp
definiuje ofertę wariantową jako odmienny sposób wykonania zamówienia. Wariantowość nie daje
zatem możliwości zaproponowania kilku sposobów wykonania zamówienia.
Wobec przedstawionych ustaleń i ocen Izba zważyła, że oferty wybrane przez
zamawiającego podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie
ustalił przyczyn niezgodności ofert ze swoimi wymaganiami, nie zbadał możliwości ich poprawienia
błędów w ofertach, lecz na podstawie uzyskanych wyjaśnień uznał je za zgodne z siwz, choć
niezgodności dotyczą istotnych wymagań zamawiającego. Nie dokonując czynności odrzucenia
zamawiający naruszył zatem powołany przepis. Zamawiający naruszył również art. 87 ust. 1 Pzp,
gdyż sposób wyjaśniania treści wybranych ofert oraz wynikająca z tej czynności zmiana ich treści
stoi w sprzeczności z tym przepisem. Opisane czynności zamawiającego stanowią również
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności prowadzą do pokrzywdzenia wykonawców, którzy
złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu. Wskazane naruszenia mają wpływ na wynik
postępowania w obu częściach, gdyż dotyczą ofert uznanych przez zamawiającego za
najkorzystniejsze.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp Izba uznała za akcesoryjny w stosunku do zarzutów
naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie za zarzut samodziel
ny. Odwołanie nie
zawiera odrębnych okoliczności faktycznych i prawnych w odniesieniu do czynności
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert (arg. a contrario z art. 180 ust. 3 Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie
art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 nPzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp, uwzględniając koszty związane
z zastępstwem odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt
1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwo
łania (Dz. U. z 2020 poz. 2137).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Żurawica w Żurawicy: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach i i II postępowania odrzucenie ofert
złożonych przez G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-
Instalacyjny G. F. w Albigowej oraz J. i T. P.
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. w Gorliczynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach I i II;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Żurawica w Żurawicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GEO Sp. z o.o. w Radymnie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Żurawica w Żurawicy na rzecz GEO Sp. z o.o. w Radymnie kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 412/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Gmina Żurawica w Żurawicy – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2
019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o
u
dzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Maćkowice i Kosienice ETAP III wraz z ciągami uzupełniającymi w Gminie Żurawica. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 601820-N-
2020 23 października 2020 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający podzielił przedmiot postępowania na części i w części I wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców J. i T. P. prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie, a w
części II ofertę złożoną przez wykonawcę G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej. 8 lutego 2021 r. wykonawca GEO Sp. z o. o. w
Radymnie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 92 Pzp przez dokonanie wyboru ofert w części I i II z naruszeniem prawa przez
wybranie ofert, które powinny zostać odrzucone jako - niezgodne z treścią specyfikacji
istotnych warun
ków zamówienia, dalej jako: „siwz”;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
J. i T. P. prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w
Gorliczynie w części I i G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Instalacyjny G. F.
w Albigowej w części II, których treść nie odpowiada treści
siwz.
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji
ze wskazanymi wykonawcami, co doprowad
ziło do nieuprawnionej zmiany treści złożonych
ofert;
4.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie wykonawców,
których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w części I i II, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz odrzucenie ofert, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze w tych częściach.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że oferta złożona przez J. i T. P. prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w
Gorliczynie jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, gdyż wykonawca ten nie zaoferował
rur o parametrach fi 160 SN 12 SDR 34, lecz rury fi 160 SN 8 SDR 34. Wyjaśnił, że takie
wymaganie zamawiającego zostało ustalone w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. usuwających
sprzeczność pomiędzy dokumentacją techniczną, a przedmiarami robót (przedmiar robót fi 160 typ
SN 4 SDR 34, dokumentacja techniczna fi 160 SN 12 SDR 34). Odwołujący wywiódł, że pomimo
braku zmiany przedmiaru robót, obowiązkiem wykonawców było wskazanie w wykazie
oferowanych urządzeń rur spełniających wymagania zamawiającego. Treść wykazu zamawiający
pominął badając tę ofertę. Odwołujący podniósł również, że wyjaśnianie treści oferty przez
zamawiającego stanowiło negocjacje niedozwolone w świetle art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił, że również oferta G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej, uznana za najkorzystniejszą w części II,
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca ten zaoferował
bowiem zamawi
ającemu studnie betonowe, podczas gdy zamawiający usuwając sprzeczność
pomiędzy dokumentacją projektową, a przedmiarami robót w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r.
wskazał, że wymaga studni żelbetowych. Odwołujący wywiódł, że brak spełnienia wymagań
zamaw
iającego wynika nie tylko z treści wykazu oferowanych urządzeń, ale również z kart
katalogowych, które zostały załączone do wykazu. Podniósł również, że G. F. w pozycjach 1, 2 i 4
wykazu oferowanych urządzeń wskazał alternatywnie dwóch producentów rur, co uznał za
niedopuszczalne i sprzeczne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz. Zamawiający nie
dopuścił bowiem możliwości złożenia ofert wariantowych. Odwołujący zarzucił, że zamawiający z
naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp uznał wyjaśnienia G. F. za potwierdzające zgodność oferty z treścią
siwz.
J. i T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-
Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie oraz G. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej zgłosili przystąpienia do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Wywodził, że
oferta J. i T. P.
prowadzących działalność pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P.
w Gorliczynie zawiera rozwiązanie równoważne i podlega poprawieniu, zaś oferta G. F.a
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej
podl
ega obowiązkowej poprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Część I postępowania dotyczyła budowy przekroczenia drogi wojewódzkiej nr 881 relacji
Łańcut - Pruchnik - Żurawica metodą przewiertu w miejscowości Maćkowice kanalizacją sanitarną
grawitacyjną w km 70+513, km 70+332, km 69+600, część II budowy kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Kosienice. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał rodzaj, rur jakie
należy zastosować przy realizacji zamówienia i podał ich parametry. Z uwagi na istniejące rozbieżności
w zakresie parametrów wymaganych rur: przedmiar robót fi 160 typ SN 4 SDR 34, dokumentacja
techniczna: fi 160 SN 12 SDR 34, wykonawcy zadawali pytania. Zamawiający pismem z 24 listopada
2020 r. wskazał, że wymaga dostarczenia rur fi 160 SN 12 SDR 34 oraz sprecyzował rozwiązania
równoważne. W tym samym piśmie zamawiający usunął również sprzeczność dotyczącą materiału, z
jakiego powinna zostać wykonana studnia: przedmiar robót - studnia betonowa, dokumentacja
techniczna -
studnia żelbetowa. Zamawiający wskazał, że wymaga dostarczenia studni żelbetowych
oraz sprecyzował pozostałe parametry wykonywania studni. Zamawiający nie zmienił przedmiarów
robót.
W rozdz. 10 siwz zamawiający wymagał, że obligatoryjnym elementem oferty jest wypełnienie i
złożenie przygotowanego przez zamawiającego załącznika nr 2 do siwz - wykazu oferowanych
urządzeń, w którym zamawiający wymagał informacji na temat wybranych przez siebie urządzeń i
materiałów. Wykonawca zobowiązany był do określenia producenta, typu, oraz parametrów
jakościowych i technicznych. Wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia kart katalogowych.
W odpowiedzi J. i T. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-
Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P.
w Gorliczynie złożyli ofertę w części I, która w wykazie oferowanych
urządzeń wskazywała rury: fi 160 SN8 SDR 34. G. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej złożył ofertę, która w wykazie oferowanych urządzeń
wskazywała studnie betonowe oraz dwóch producentów rur – K. Malewo Sp. j. lub Pipelife S.A. w
Krokowej - pozycje: 1 (Rury kanalizacyjne PVC), 2 (Studnie), 4 (Rury PE 100).
Pismem z 18 stycznia 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
obu wykonawców do złożenia wyjaśnień. J. i T. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie zapytał, czy wykonawca oferuje rury fi
160 SN12 SDR 34. Natomiast do G. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Instalacyjny G. F.
w Albigowej skierował pytanie, czy oferuje studnie betonowe oraz
poprosił o informacje dotyczące producenta, którego rury oferuje w tym postępowaniu. W odpowiedzi
J. i T. P.
wskazali, że zgodnie z dokumentacją projektową przy wykonaniu umowy zastosują rury fi 160
SN 12 SDR 34. G. F.
oświadczył natomiast, że popełnił omyłkę i oferuje studnie żelbetowe oraz
wskazał jednego z producentów.
Zamawiający po ocenie wyjaśnień wybrał badane oferty jako najkorzystniejsze, ofertę J. i T. P.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P.
w Gorliczynie w części I, ofertę G. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano-Instalacyjny G. F.
w Albigowej w części II.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań
odwo
ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu
31 grudnia 2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje si
ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
. W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie
procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym J. i T. P. prowadzących
działalność pod firmą Zakład Robót Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie z powodu
uchybienia terminu przewidzianego ustawą na zgłoszenie przystąpienia. Art. 525 ust. 1 nPzp stanowi,
że wykonawca zgłasza przystąpienie w terminie trzech dni od dnia otrzymania informacji o wniesieniu
odwołania. Zgodnie z art. 525 ust. 2 in initio nPzp przystąpienie doręcza się Prezesowi Izby. Z akt
sprawy wynika, że wskazani wykonawcy informację o wniesieniu odwołania otrzymali 12 lutego 2021
r., tymczasem oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby 16 lutego 2021 r.
czwartego dnia od dnia otrzymania informacji o wniesieniu odwołania. Powołane przepisy ustawy jasno
wskazują, że termin 3 dni na zgłoszenie przystąpienia zostaje zachowany wyłącznie wtedy, gdy w tym
czasie oświadczenie wykonawcy zawierające przystąpienie wpłynie do Prezesa Izby. Przepisy nPzp,
inaczej niż przepisy procedury cywilnej, nie zawierają przepisu umożliwiającego uznanie zachowania
terminu na dokonanie czynności procesowej, jeśli przed jego upływem stosowne pismo zostanie
oddanie przez wykonawcę w placówce pocztowej operatora wyznaczonego (por. art. 165 § 2 kpc).
Uchybienie terminu na zgłoszenie przystąpienia oznacza brak możliwości wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym. Terminy przewidziane ustawą na dokonanie czynności przez podmioty
biorące udział w postępowaniu odwoławczym mają bowiem charakter prekluzyjny i nie mogą być
przywracane.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą
ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Treść oferty w rozumieniu tego przepisu to nie tylko zawarty w siwz opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które powinien spełnić wykonawca, dotyczących jakości, ilości, terminu wykonania
umowy oraz innych kwestii mających znaczenie dla zamawiającego. Dla ustalenia wymagań
zamawiającego, a zatem treści siwz, znaczenie mają również wyjaśnienia udzielone przez
zamawiającego na podstawie art. 38 Pzp w odpowiedzi na pytania dotyczące wyjaśnienia treści
siwz. Wyjaśnienia te mogą kształtować treść siwz lub usuwać istniejącą w niej sprzeczność.
Pr
awidłowe przygotowanie oferty wymaga zatem ich uwzględnienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, który zobowiązany jest do zachowania należytej
staranności. Staranność ta, która winna cechować uczestnika profesjonalnego obrotu
gospoda
rczego, obejmuje znajomość obowiązującego prawa oraz wynikających z niego
konsekwencji.
W okolicznościach sporu zamawiający swoje wymagania odnośnie parametrów rur oraz
materiału, z jakich powinny być wykonane studnie, sprecyzował w wyjaśnieniach z 24 listopada
2020 r. Tymczasem z treści oferty J. i T. P. prowadzących działalność pod firmą Zakład Robót
Wodno-Kanalizacyjnych s.c. J. i T. P. w Gorliczynie oraz G. F.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Instalacyjny G. F. w Albigowej wynika, że wymagania te
nie zostały spełnione. Oferta J. i T. P. nie wskazuje rur o wymaganych parametrach fi 160 SN 12
SDR 34, zaś oferta G. F. nie wskazuje studni żelbetowych.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wykaz oferowanych urządzeń stanowi o treści
oferty składanej w postępowaniu. Opisuje on bowiem oferowane świadczenie stanowiąc
merytorycznie o jego treści. Zmiana treści wykazu zmienia świadczenie, które wykonawca
zobowiązuje się wykonać na rzecz zamawiającego. Dokumentem o charakterze przedmiotowym
potwierdzającym zgodność oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego jest
natomiast karta katalogowa. Tak też trafnie postrzegał to zamawiający, który w odniesieniu do
wykazów urządzeń obu wykonawców zastosował tryb wyjaśniania treści oferty wskazany w art. 87
ust. 1 Pzp, a nie przeznaczony do oświadczeń i dokumentów tryb wskazany w art. 26 ust. 4 Pzp.
Skoro zamawiający stwierdził, że oferty są niezgodne z SIWZ, jego obowiązkiem
wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest co do zasady odrzucenie ofert, chyba że istnieje
możliwość ich poprawienia stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający
dążąc do ustalenia, czy oferty nie zawierają błędów podlegających poprawieniu lub niejasności
podlegające wyjaśnieniu, jest uprawniony do skorzystania z trybu wskazanego w art. 87 ust. 1 Pzp.
Przepis ten stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a
i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Prawo zamawiającego do wyjaśnienia treści
oferty jest zatem ograniczone przedmiotowo i nie może być wykonywane całkowicie dowolnie.
Zamawiający nie może negocjować treści oferty, ani dokonywać w niej zmian za wyjątkiem zmian
wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp.
Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż doprowadził
do zmiany treści ofert: wskazania rur o prawidłowych parametrach przez J. i T. P. w miejsce rur nie
spełniających wymagań zamawiającego oraz studzienek żelbetowych w miejsce niespełniających
wymagań zamawiającego studzienek betonowych przez G. F.. Wyjaśnienia doprowadziły też do
wybo
ru rur, które G. F. zaoferuje zamawiającemu. Deklaracje zawarte w obu wyjaśnieniach
doprowadziły do zmiany treści ofert oraz mają cechy negocjacji dotyczących wykonania umowy. W
szczególności deklaracja J. i T. P. co do wbudowania rur o wymaganych parametrach dotyczy
wykonania umowy, nie zaś treści zawartej w ofercie. Wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1
Pzp mają za przedmiot treść oferty, zatem deklaracje dotyczące wykonania umowy powinny
wynikać z oferty.
Nie można wykluczyć, że u źródeł uchybień popełnionych przez obu wykonawców leżał
sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który w wyjaśnieniach z 24 listopada
2020 r. określił swoje wymagania w odniesieniu do parametrów rur i rodzaju studzienek, jednak nie
zmienił dokumentacji postępowania. Możliwość popełnienia niezamierzonego błędu przez
wykonawców oraz zbadanie możliwości jego poprawienia stanowią jednak obowiązek
zamawiającego, którego ten nie wykonał. W tym stanie rzeczy – wobec braku dowodów na
twierdzenie przeciwne -
Izba uznała, że wykonawcy nie dopuścili się błędu oraz że rodzaj rur i
studzienek stanowi o istotnej treści oferty. Skutkuje to obowiązkiem odrzucenia obu wybranych
ofert. Izba uwzględniła w tej mierze następujące okoliczności. Po pierwsze, formularz stanowiący
wyka
z oferowanego sprzętu wypełniał sam wykonawca, który powinien złożyć ofertę zgodną z
wymaganiami siwz. Zarówno parametry rur, jak i materiał, z których wykonane są studzienki, mają
znaczenie istotne. Gdyby było inaczej zamawiający nie wymagałby wskazania w ofercie ich
parametrów i producenta. Po drugie, ani J. i T. P., ani G. F., nie wskazali, że niezgodność treści ich
oferty z siwz jest wynikiem błędu, choć mogli to uczynić. Brak jest też podstaw do uznania, że G. F.
pomylił się wskazując w wykazie studzienki betonowe. Fakt ich zaoferowania wynika z innych
dokumentów i oświadczeń tego wykonawcy złożonych wraz z ofertą: kosztorysu ofertowego oraz
karty katalogowej. Po trzecie, obowiązek wykazania możliwości poprawienia oferty spoczywał na
zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodził skutek prawny w postaci stwierdzenia
zgodności obu wybranych ofert z siwz. Tymczasem zamawiający zmieniał swoje stanowisko.
Pierwotnie twierdził, że obie oferty są zgodne z SIWZ, a następnie, że oferowano mu rozwiązanie
równoważne, w sytuacji, gdy żaden z wykonawców nie złożył takiego oświadczenia, a s.c.
oświadczenie przeciwne.
Izba uwzględniła również, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty jednoznacznej.
Przepisy ustawy nie dają wykonawcy możliwości wybrania po upływie terminu składania ofert, w
jaki sposób spełni wymagania zamawiającego. Nie można tego uznać, za złożenie oferty
wariantowej. Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w siwz. Ponadto art. 2 pkt 7 Pzp
definiuje ofertę wariantową jako odmienny sposób wykonania zamówienia. Wariantowość nie daje
zatem możliwości zaproponowania kilku sposobów wykonania zamówienia.
Wobec przedstawionych ustaleń i ocen Izba zważyła, że oferty wybrane przez
zamawiającego podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie
ustalił przyczyn niezgodności ofert ze swoimi wymaganiami, nie zbadał możliwości ich poprawienia
błędów w ofertach, lecz na podstawie uzyskanych wyjaśnień uznał je za zgodne z siwz, choć
niezgodności dotyczą istotnych wymagań zamawiającego. Nie dokonując czynności odrzucenia
zamawiający naruszył zatem powołany przepis. Zamawiający naruszył również art. 87 ust. 1 Pzp,
gdyż sposób wyjaśniania treści wybranych ofert oraz wynikająca z tej czynności zmiana ich treści
stoi w sprzeczności z tym przepisem. Opisane czynności zamawiającego stanowią również
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności prowadzą do pokrzywdzenia wykonawców, którzy
złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu. Wskazane naruszenia mają wpływ na wynik
postępowania w obu częściach, gdyż dotyczą ofert uznanych przez zamawiającego za
najkorzystniejsze.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp Izba uznała za akcesoryjny w stosunku do zarzutów
naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie za zarzut samodziel
ny. Odwołanie nie
zawiera odrębnych okoliczności faktycznych i prawnych w odniesieniu do czynności
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert (arg. a contrario z art. 180 ust. 3 Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie
art. 553 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 nPzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp, uwzględniając koszty związane
z zastępstwem odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt
1 oraz § 5 ust. 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwo
łania (Dz. U. z 2020 poz. 2137).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
