rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 295/21
KIO 295/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
Panorama
Obiekty
Sportowe
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin
przy udziale wykonawcy
Ilony Stańczy, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport Ilona Stańczyk, ul. Polesie 17,
41-
303 Dąbrowa Górnicza, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
Panorama
Obiekty
Sportowe
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin
przy udziale wykonawcy
Ilony Stańczy, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport Ilona Stańczyk, ul. Polesie 17,
41-
303 Dąbrowa Górnicza, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno na rzecz zamawiającego
Gminy Miasta Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin
kwotę
5 955
zł 58 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych
i pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego
pełnomocnika oraz wykonania kserokopii dokumentacji postępowania.
KIO 295/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………….
KIO 295/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prow
adzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kompleksu boisk
sportowych
z tymczasowym zapleczem kontenerowym i tymczasową halą pneumatyczną
wraz
z niezbędną infrastrukturą techniczną na terenie działki nr 10/2 przy ul. Arkońskiej
w Szczecinie” przez Gminę Miasta Szczecin – Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji
i Rehabilitacji w Szczecinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Panorama Obiekty Sportowe
Spółka z o.o. w Piasecznie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 30 ust. 5
w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ilonę Stańczyk, prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Greta Sport” Ilona
Stańczyk (dalej „przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, zaoferowany przez tego wykonawcę
przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest
niezgodny z treścią SIWZ w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu,
określonego w SIWZ jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego
wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIWZ –
trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną,
a nie
tkaną) i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań
równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający
niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do
wymaganego w SIWZ,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez
niezasadny
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest
niezgodny z treścią SIWZ w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM
z recyklingu,
3.
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez
niezasadny
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest
niezgodny z treścią SIWZ w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni,
KIO 295/21
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ona ulec
odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 - 3,
5. ewentualnie
– w razie uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutów
opisanych wyżej – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90
ust. 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których
mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego
wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot
zamówienia wymogów zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2.
dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
3.
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4.
a w razie uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do
złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która jest na
podkładzie PP/PE (poliyolefin), podczas gdy zamawiający w zmodyfikowanej treści SIWZ
zażądał trawy na podkładzie poliuretanowym, zaś trawa tkana co do zasady nie może być na
takim podkładzie, a wynika to z istoty produkcji tego rodzaju trawy.
Podał, że w pierwotnej wersji SIWZ, w załączniku nr 9 zamawiający wskazał, że: „nie
dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”, ale następnie,
w drodze modyfikacji II, skreślił to zdanie i zastąpił je nowym: „Zamawiający dopuszcza
zastosowania warstwy z poliuretanu”, natomiast w drodze modyfikacji III do SIWZ, uczynił
zmianę polegającą na tym, że w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i tiret czwarty
skreślił dotychczasową treść i zastąpił nową w brzmieniu: „ - atest PZH na nawierzchnię
sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal
pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” .
W ocenie odwołującego z interpretowanych łącznie modyfikacji II i III wynika, że
zamawiający wymagał trawy sztucznej na podkładzie wyłącznie poliuretanowym, zwłaszcza,
że zamawiający żądał na wykazanie/potwierdzenie rodzaju takiego podkładu wyłącznie
atestu PZH na nawierzchnię sztuczna na trawę z podkładem poliuretanowym i nie
KIO 295/21
dopuszczał innych atestów.
Stwierdził, że przystępujący nie zaoferował trawy sztucznej z warstwą poliuretanową,
gdyż z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów nie wynika, aby trawa tkana,
którą zaoferował posiadała warstwę poliuretanową. Uzupełnił, że taka trawa po prostu nie
istnieje na rynku. Zauważył, że przedstawiony przez przystępującego: atest PZH
HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. i badanie na zgodność ze standardami FIFA dotyczą
trawy na podkładzie PP/PE.
Oświadczył, że jedynie trawa tzw. tuftowana może posiadać poliuretanowy podkład
i taką trawę przedstawił w swojej ofercie odwołujący.
Podsumował, że zaoferowana przez przystępującego trawa nie spełnia wymogów
stawianych w zmodyfikowanym SIWZ.
Dodatkowo odwołujący ocenił, że przystępujący zdawał sobie sprawę z tego, że
zaoferowany przez niego produkt nie był zgodny z SIWZ – zdaniem odwołującego wynika to
z pisma przystępującego z 12.01.2021 r., w którym wykonawca ten przedstawił – według
odwołującego – tożsame do powyższego rozumienie zapisów SIWZ i ich modyfikacji,
wskazując, że w związku z tym, że zamawiający wymaga trawy na podkładzie
poliuretanowym, przedstawia dokumenty celem wykazania, iż zaoferowana przez niego
trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym.
Podkreślił, że zaoferowana przez przystępującego trawa tkana na podkładzie PP/PE)
nie jest równoważna do określonej w SIWZ trawy na podkładzie poliuretanowym – trawą
z takim podkładem może być wyłącznie trawa tuftowana.
Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 27.06.2012 r. sygn. akt
KIO 1226/12 i 1235/12), zgodnie z którym: „(...) wykonanie trawy metodą tkaną polega na
przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach Natomiast
trawę tuftowaną (w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się przez wklejenie
pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym są to niewątpliwie dwa inne
technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy, różniące się co do zakresu
wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia, stosowanych maszyn, ilości i rodzaju
materiałów eksploatacyjnych... etc.. Wobec powyższych, zasadniczych różnic przebiegu
procesów technologicznych tkania i tuftowania, trudno uznać, iż są to technologie
równoważne, w znaczeniu równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak już
wskazywano równoważność technologii może się w tym przypadku odnosić do samej
technologii, a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii,
opisanych w innych miejscach SIWZ. "
Podniósł, że przystępujący nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań
równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie,
arbitralnie i bez należytej weryfikacji uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za
KIO 295/21
równoważny do wymaganego w SIWZ, nie dokonując w tym zakresie dokładnego
sprawdzenia kwestii równoważności, zwłaszcza prawidłowej analizy przedłożonych
dokumentów – przystępujący nie udowodnił równoważności podkładu PP/PE i PU
(poliuretanu).
W odniesieniu do złożonych przez przystępującego dokumentów stwierdził, co
następuje.
1.
Oświadczenie producenta trawy tkanej Act Global (bez daty) wskazuje na pewne
parametry i ekologiczność trawy, które nie są przedmiotem postępowania, więc nie
mogą być dowodem na równoważność.
2.
Raport z badań BZC 2504 /2017 Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r. wskazuje
jedynie, że trawa tkana podlega 100% recyklingowi co jest nieistotne z punktu
widzenia przedmiotu zamówienia, a co oznacza, że dokument nie dowodzi
równoważności,
3.
Oświadczenia/deklaracje Ercat, Labosport i SportsLabs nie potwierdzają
równoważności trawy czy podkładów, a wskazują jedynie, że w produkcji trawy
sztucznej mogą być stosowane różne podkłady, gdyż wymagania w tym zakresie nie
są sprecyzowane w normie EN 15330-1 ani wymaganiach FIFA.
Wskazał, że przystępujący, składając ofertę nie wskazał nawet, że oferuje produkt
równoważny.
Podsumował, że przystępujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego
z wymaganiami SIWZ, ani równoważnego, ani nie wykazał równoważności, natomiast
zamawiający niezasadnie uznał tą ofertę za prawidłową i najbardziej korzystną.
Odwołujący stwierdził, że granulat gumowy EPDM dzieli się na: EPDM z produkcji
pierwotnej (tzw. virgin) i EPDM z produkcji w
tórnej (recykling).
Podniósł, że przedstawiony przez tego przystępującego atest higieniczny
Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. wystawiony został dla
„granulatu gumowego EPDM”, czyli dla granulatu gumowego z produkcji pierwotnej „virgin”,
a nie
– jak wymagał zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ – z produkcji wtórnej, czyli
z recyklingu, co oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ.
Podniósł dodatkowo, że przedstawiona przez przystępującego Sprawozdanie
z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego
Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie przeprowadzono na systemie z „granulatem
gumowy EPDM trudnopalnym z
recyklingu”, co oznacza, że dokumenty te dotyczą dwóch
różnych produktów.
Stwierdził, że zgodnie z wymogami z załącznika nr 9 do SIWZ, zamawiający
wymagał: „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu”,
KIO 295/21
podczas gdy przystępujący przedstawił produkt oparty o granulat EPDM, ale nie z recyklingu,
gdyż nie poświadcza tego wymieniony atest.
Podsumował, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny
z opisanymi wymogami, przedstawiając na tą okoliczność różne i nie potwierdzające
wymagań zamawiającego dokumenty, zaś zamawiający nie wyjaśnił tych rozbieżności
i niezasadnie uznał ofertę tego wykonawcy za prawidłową, zgodną z SIWZ.
Odwołujący wskazał także, iż w Rozdziale V SIWZ pkt 5 zamawiający wskazał
dokumenty, do których złożenia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona
– w pkt 3 a) wskazano m.in. dla nawierzchni z trawy sztucznej, takie dokumenty
jak:
1.
kompletny raport niezależnej jednostki upoważnionej do badań na podstawie
akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni
w zakresie reakcji na ogień Cfl oraz wydzielanie dymu SI,
2.
kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład
materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA
laboratorium,
3.
badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 15330-1:2014 w celu potwierdzenia
pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu
nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM lub Aprobata lub Rekomendacja
Techniczna ITB/
Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedstawionych przez przystępującego
wynika, że ilość zasypu badanego systemu nawierzchni w badaniu zapalności,
tj. Sprawozdaniu badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r.
to 20 kg piasku na m
2
i 12 kg gumy EPDM na m
2
natomiast w badaniu FIFA, tj. Raporcie
z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i EN i Sprawozdaniu laboratoryjnym zgodnie
z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 to 12 kg piasku na m
2
i 20 kg gumy EPDM na m
2
, co
– wedle odwołującego –oznacza, że przystępujący przedstawił zupełnie różne systemy
nawierzchni; trawa zasypana wg Sprawozd
ania badań reakcji na ogień posadzek
nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia norm FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu
laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN
15330-1:2013 nr 18454/7
348 nie spełnia wymagań p-poż.
Ocenił, że oznacza to także, że badanie p-poż jest niewiarygodne i nie odpowiada
badaniom FIFA i EN, w konsekwencji czego nie można uznać, że oferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymogami określonymi w SIWZ, zaś zamawiający bezzasadnie
uznał ofertę przystępującego za najkorzystniejszą, ponownie nie dokonując wnikliwej analizy
dokumentów i nie wyjaśniając istniejących wątpliwości.
KIO 295/21
Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że przystępujący zaoferował co najmniej
dwa różne produkty, a zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii, co odwołujący podniósł
w związku z pojawiającymi się w złożonych przez przystępującego dokumentach różnymi
nazwami trawy, tj. Xtreme Turf (Sprawozdanie badań reakcji na ogień posadzek
nr T57PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r., atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017
z 08.03.2017 r., raport z badań BZC 2504/2017 z Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r.)
i Xtreme Turf Premier WX 50 (w próbce, raport z badań FIFA), zaś w karcie technicznej jest
oznaczenie: WGrass 50 S.
Uzupełnił, że różnice są dostrzegalne także jeśli porówna się przedstawiony przez
przystępującego atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. wystawiony na
trawę firmy DYWILAN, modele W-GRASS, D-ECO, 4SEED, XTREME TURF z badaniem
laboratoryjnym FIFA, badaniem EN oraz kartą techniczną wystawione dla trawy firmy Act
Global, model Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa tkana).
Zdaniem odwołującego oznacza to, że przystępujący przedstawił różne produkty,
złożył dokumenty dotyczące różnych rodzajów trawy, które to dokumenty nie uzupełniają się,
a wykluczają, a co świadczy o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego
z SIWZ, a także o arbitralnym i niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego, który bez
należytej weryfikacji uznał za prawidłową ofertę przystępującego.
W razie uznania, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu odwołujący
podniósł, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać
przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych
dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania – dotyczy to atestu higienicznego
Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. i Sprawozdania z badań
reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu
Technologicznego w Szczecinie czy atestu PZH dla trawy na podkładzie poliuretanowym,
czego zamawiający zaniechał pomimo tego, że przedłożone przez przystępującego
dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów
zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na
odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r., dodatkowego stanowiska
pisemnego
odwołującego z dnia 23 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
KIO 295/21
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w pr
zedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 27 stycznia 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego posiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, zaoferowany
przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli
poliyolefin jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu,
określonego w SIWZ jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę
przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIWZ – trawa na podkładzie
poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną i wykonawca nie
dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia
równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę
produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust.
1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 9 do SIWZ – „Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy
sztucznej
” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej.
KIO 295/21
W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji).
Pod opisem cech trawy sztucznej w obu wariantach,
z zastosowaniem podwójnej
wiel
kości interlinii w stosunku do opisu wariantu I i wariantu II, zamawiający zawarł zdanie:
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu
i poliuretanu
”.
W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty.” SIWZ w pkt. 5 ppkt 3
lit. b) SIWZ zamawiający podał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona
najwyżej do złożenia aktualnych na dzień złożenia:
„dla systemu nawierzchni z trawy sztucznej:
„-kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy
oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium”,
-
badanie na zgodność z normą EN15330-1:2013?PN-EN 15330-1:2014-02 w celu
potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi
systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM, lub Aprobata lub Rekomendacja
Techniczna ITB,
-
atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę
- atest PZ
H na wypełnienie – granulat EPDM,
-
karta techniczna potwierdzona przez producenta, zawierająca szczegółową
charakterystykę i parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy,
-
kompletny raport niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji
potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na
ogień Cf1 oraz wydzielanie dymu S1
-
autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla Wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na te
nawierzchnię,
-
próbkę oferowanej nawierzchni z metryczką producenta o wymiarach min. 15 x 15 cm
z trwale przymocowaną metryką producenta określającą dany typ trawy,
-
kartę techniczną granulatu wypełnienia z recyklingu”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert)
zamawiający trzykrotnie modyfikował treść SIWZ.
Modyfikacja I dotyczyła dodania do załącznika nr 6 do SIWZ 3 dokumentacji
projektowych.
Modyfikac
ją II zamawiający dokonał zmiany, polegającej na skreśleniu z załącznika nr
9 do SIWZ
zdania „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem
butadienu i poliuretanu
” i zastąpieniu go zdaniem „Zamawiający dopuszcza zastosowania
KIO 295/21
warstwy z poliuretanu
”.
Modyfikacj
ą III zamawiający dokonał zmiany w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret
trzeci i czwarty SIWZ, polegającej na skreśleniu treści: „- atest PZH na nawierzchnię
sztuczną trawę” oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM” i zastąpieniu jej: „- atest
PZH na nawierzchnię sztuczną – trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów
zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” oraz „- atest PZH na
wypełnienie – granulat EPDM dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub
obiektów wewnętrznych”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert)
zamawiający wyjaśniał treść SIWZ – odpowiadał na pytania wykonawców (łącznie 34),
z których pytania nr 8, 13, 15 i 27 dotyczyły załącznika nr 9 do SIWZ.
Pytania nr 8, 13, 15 i 27 (autore
m pytania nr 27 był odwołujący w ramach pisma
z dnia 9 listopada 2020 r.)
zostały zadane w brzmieniu:
8
„Zamawiający w załączniku nr 9 w dokumentacji przetargowej dotyczącym wymagań
względem sztucznej trawy nie dopuszcza sztucznych traw z podkładem lateksowym
oraz poliuretanowym. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie jednak
sztucznych traw również z podkładem poliuretanowym, który jest podkładem
nowoczesnym oraz
ekologicznym. Podkład poliuretanowy cechuje się: a) dużą
elastycznością, b) dużą wytrzymałością zakotwiczenia pęczka trawy co jest bardzo
istotną cechą, c) dużą wytrzymałością na zmienne cykle zamrażania i rozmrażania
sztucznej trawy (nie pęka, nie kruszy się), d) wykonany jest z użyciem bardziej
ekologicznych materiałów. Większość sztucznych traw z grupy „premium”
produkowanych przez czołowych światowych producentów wykonanych jest właśnie
z użyciem podkładu poliuretanowego. Mając powyższe na uwadze, prosimy
o przychylenie się do naszej prośby.”,
13
„Zamawiający w załączniku nr 9 Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy
sztucznej do SIWZ specyfikuje dwa warianty traw syntetycznych po czym podaje
poniżej informacje że Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy
lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” Technologia produkcji traw jasno wskazuje
na fakt że każda trawa syntetyczna posiada wariantowo warstwę lateksu albo
poliuretanu. Jest ona niezbędna w procesie produkcji gdyż pełni funkcję mocującą
włókno do podkładu. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wykreślenie
z załącznika nr 9 zapisu Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy
lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”.
15
„Prosimy o dopuszczenie do przetargu podkładu lateksowego. Rodzaj podkładu nie
KIO 295/21
wpływa na jakość nawierzchni. Podkład ma zadanie zabezpieczyć włókna przed
przemieszczaniem się. FIFA nie wskazuje w swoich wymaganiach rodzaju podkładu,
ponieważ wszystkie rodzaje podkładów przy właściwym wykonaniu spełniają te same
funkcje. Dodatkowo pragniemy zauważyć, że FIFA opracowała jedyny i wiodący
podręcznik dla nawierzchni piłkarskich, który określa minimalne wymagania dla
nawierzchni ze sztucznej trawy. Najpopularniejszą metodą produkcji sztucznych traw
jest trawa tuftowana z podkładem lateksowym. Od wielu lat buduje się boiska
pełnowymiarowe z zastosowaniem tej technologii, a wiele z nich było certyfikowane
dla poziomu Quality i Quality PRO, co dodatkowo potwierdza jakość tych traw. Trawy
takie są wykorzystywane na boiskach pełnowymiarowych intensywnie użytkowanych,
które doskonale spełniają swoją funkcję przez wiele lat. W związku z powyższym
prosimy o dopuszczenie do przetargu trawy tuftowanej o wskazanych przez
Zamawiającego parametrach z podkładem lateksowym.”
27
„W załączniku 9 do SIWZ – Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy
sztucznej, wskazano aktualne wymagania Zamawiającego w zakresie nawierzchni na
boisko piłkarskie. Znajdujący się tam zapis: „Zamawiający nie dopuszcza
zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wskazuje na tkanie
jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy
o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była
w
yprodukowana metodą TKANIE, tj.: podkład trawy tkany razem z włóknami runa
w tym samym czasie, na tym samym krośnie”
Zamawiający każdorazowo odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacją”.
Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. zama
wiający wezwał przystępującego, powołując
się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów w tym dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ.
Przystępujący złożył m.in.:
1. Raport z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 z 13.11.2017 r. SportsLabs dla
produktu o nazwie: Xtreme Turf Premier WX50 EPDM (trawa Tkana),
2. Sprawozdanie Laboratoryjne zgodnie z BS EN 15330-
1:2013 (Piłk a nożna)
SportsLabs
dotyczące próbki referencyjnej Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa
Tkana) nr 18454/7348 z 23.10.2017 r.,
3. Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 dla wyrobu Tkana sztuczna trawa
o nazwach W-Grass, D-Eco, 4 Speed, Xtreme Turf wydany na wniosek Dywilan S.A.
z Łodzi,
KIO 295/21
4. Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 dla wyrobu Granulat gumowy EPDM,
5.
Kartę produktu ActGlobal Sports dla Xtreme Turf Premier WX 50,
6.
Sprawozdanie z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020
z 27.01.2020 r. dla materiału: Tkana sztuczna trawa o nazwie W-Grass oraz Xtreme
Turf,
7.
Autoryzację ActGlobal dla przystępującego do sprzedaży i układania nawierzchni
sztucznej Xtreme Turf Premier WX50,
8.
Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie
kauczuku EPDM z recyklingu.
Złożył także pismo z 12.01.2021 r. o treści: „Oświadczamy, że deklarujemy wykonanie
nawierzchni ze sztucznej trawy tkanej globalnego producenta ACT Global zgodnie
z wymaganym przedmiotem
zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIWZ
Na potwierdzenie
zgodności zaoferowanej nawierzchni z przedmiotem zamówienia
załączamy wymagane dokumenty zgodnie z pkt. 7 przedmiotowego wezwania. Biorąc pod
uwagę modyfikację nr III w której Zamawiający na skutek wykreślenia w rozdziale V pkt 5
ppkt. 3
lit. b tiret trzeci o treści „atest PZH na nawierzchnię sztuczna trawę" i wprowadzając
w
to miejsce nowy zapis o treści” - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem
poliuretanowym dla
obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów
zamkniętych" który zawęża żądanie atestu PZH tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia
w zakresie
oferowanej trawy z podkładem poliuretanowym wynikającej z wariantu II opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 9 do SIWZ) z ostrożności postępowania składamy
dokument atest PZH dla oferowanej nawierzchni sztucznej trawy tkanej producenta ACT
Global z podkładem PP/PE i jednocześnie z oświadczamy, że podkład PP/PE oferowanej
nawierzchni w kontekście modyfikacji III stanowi o jego równoważności. W celu
potwierdzenia
przedmiotowego
stanowiska
przedkładamy
opinie
laboratoriów
akredytowanych przez FIFA.
”
Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, o
fert przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że swoje oczekiwania co do
trawy sztucznej (nawierzchni z trawy sztucznej) zamawiający opisał w załączniku nr 9 do
SIWZ wobec czego
wyłącznie przez pryzmat opisu zawartego w tym załączniku – wymagań
tam zawartych
, zamawiającemu wolno było dokonać oceny zgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ co do zaoferowanej trawy sztucznej na podstawie żądanych
KIO 295/21
na potwierdzenie spełnienia przez oferowaną nawierzchnię dokumentów, tj. na podstawie
dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ.
Dostrzec należy, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów
przedmiotowych
„jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie
wolno, poprzez te dokumenty
kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku
do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: w załączniku
nr 9 do SIWZ).
Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych
„pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu
nawierzchni
” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ), wskazanymi w załączniku
nr 9 do SIWZ.
Podkreślenia wymaga nadto, że wykładnia językowa postanowień SIWZ co do
wymagania złożenia przez wykonawców atestu PZH na nawierzchnię sztuczną (po
modyfikacji III) nie pozostawia wątpliwości, iż obowiązek złożenia atestów dotyczył wyłącznie
nawierzchni sztucznej z konkretnym podkładem, tj. podkładem poliuretanowym.
O ile jakikolwiek wykonawca ocenił, że postanowienie to narusza przepisy ustawy
Pzp, to winien w przewidzianym ustawowo terminie wnieść odwołanie. Skoro jednak
postanowieniu SIWZ zamawiający nadał ww. brzmienie (wskazujące na konkretny podkład)
i nie zostało ono skutecznie zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej to tak
zamawiający, jak i wykonawcy są nim związani.
Od
wołujący utrzymywał, że sprzeczność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ
polega na tym, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która nie może być wykonana na
warstwie poliuretanowej
, której to żądał zamawiający. Innymi słowy, odwołujący upatrywał
sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią zdania z załącznika nr 9 do SIWZ:
„Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”.
Kluczowym wobec
powyższego jest ustalenie, czy zamawiający żądał trawy
sztucznej z warstwą poliuretanową, nie dopuszczając żadnej innej trawy.
Przechodząc do analizy wymogów co do oczekiwanej przez zamawiającego trawy
sztucznej, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela stanowisko odwołującego, iż zdanie
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu” dotyczy obu opisanych
w załączniku nr 9 do SIWZ wariantów trawy, uznając za trafną argumentację odwołującego
w tym zakresie:
„Zamawiający stawiając wymóg co do podkładu posłużył się zupełnie
nowym, osobnym zdaniem (rozpoczętym z wielkiej litery), umieszczonym w znacznej
odległości od obydwu wariantów, zwłaszcza w znacznej odległości (kilka linijek po) opisie
parametrów wariantu II. Oznacza to, że nie można przyporządkować wspomnianego zdania:
KIO 295/21
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu
i poliuretanu” jedynie do wariantu II, gdyż taka interpretacja jest sprzeczna w brzmieniem
załącznika nr 9 do SIWZ. (…) Podobnie kolejne zdanie załącznika nr 9: „Dopuszcza się
badania z innym rodzajem wypełnienia z zastrzeżeniem, że docelowo nawierzchnia zostanie
zasypana piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklin
gu” odnosi się
zarówno do wariantu I, jak i wariantu II, gdyż zdanie to stanowi uzupełnienie wymienionego
w obydwu wariantach (od myślnika) wymogu w postaci „wypełnienia piaskiem kwarcowym
i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”. Zdanie to również znajduje się
w osobnej linijce, po przerwie. Nie można przy tym przyjąć, że zdanie to dotyczy jedynie
jednego z wariantów, gdyż w obu wariantach przewiduje się piasek kwarcowy i granulat
EPDM kolor szary.
Zatem układ i logiczna treść załącznika nr 9 wskazuje, że obydwa zdania
umieszczone pod opisem wariantów dotyczą obydwu tych wariantów.”
Jednocześnie jednak konieczne jest poczynienie uwagi, że formalne przypisanie
spornego zdania do obu wa
riantów nie oznacza, że w warstwie „merytorycznej” możliwe jest
odniesienie tego zdania do trawy tkanej. Skoro trawa tkana nie posiada warstwy
z poliuretanu to ograniczenie to trawy tej nie dotyczy.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oświadczył, przy okazji prezentacji
sposobu
wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu
pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź
lateksu z butadienem lub poliuretanu
pozwalającemu na właściwe zamocowanie runa”
(str. 4).
Zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem
butadienu i poliuretanu
” odnosiło się zatem bezsprzecznie do trawy tuftowanej. Taka też była
ocena wykonawców zadających zamawiającemu, przed terminem składania ofert, pytania.
Odwołujący nie miał do wskazanego sposobu wykonania trawy tuftowanej
zastrzeżeń, kwestionował natomiast to, że zamawiający wariant I dowolnie „przypisał” trawie
tkanej, a wariant II
– tuftowanej, uznając, że jest to stanowisko przyjęte „jedynie na użytek
post
ępowania odwoławczego” (str. 2 drugi akapit Pisma odwołującego).
Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że odwołujący w skierowanym do
zamawiającego wniosku 2 z dnia 9 listopada 2020 r. dotyczącym załącznika nr 9 do SIWZ
(i zdania
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu
i poliuretanu
”), poprzedzającym modyfikację II SIWZ (pytanie nr 27) ocenił, że „Znajdujący
się tam zapis „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z lateksu z użyciem
butadienu i poliuretanu ” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy.
W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana
trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj. podkład tkany razem z włóknami
runa w tym samym czasie, na tym samym kro
śnie.” – ocena ta dotyczyła zarówno wariantu I,
KIO 295/21
jak i wariantu II.
W konsekwencji powyższej oceny uznać należy, że stanowisko odwołującego
sprowadza się do tego, że usunięcie zakazu (nie dopuszczenia) „zastosowania warstwy
z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i wprowadzenie w jego miejsce dopuszczenia
zastosowania warstwy z poliuretan
u oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej
(którą jako jedyną dopuszczał przed modyfikacją – wedle oceny odwołującego) na rzecz
trawy tuftowanej, ponieważ trawa tuftowana, w odróżnieniu od trawy tkanej, ma podkład
z poliuretanu.
S
tanowisko odwołującego jest błędne.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że po modyfikacji II możliwe było
zaoferowanie (bez ryzyka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
zarówno trawy sztucznej z zastosowaniem poliuretanu, jak i innej ze wskazanych poniżej
względów.
Po pierwsze, ze zdania w pierwotnej wersji SIWZ
o treści „Zamawiający nie
dopuszcza zastosowania warstwy lateksu
z użyciem butadienu i poliuretanu” wprost
wynikało, że zamawiający nie dopuszczał warstwy lateksu z użyciem dwóch składników –
butadienu i poliuretanu
, a tym samym, że zamawiający dopuszczał zastosowanie warstwy
lateksu z użyciem innych niż „zakazane” składników. „Zakazany był” tylko lateks z użyciem
butadienu i poliuretanu.
P
onownie skład orzekający Izby przywołuje stanowisko zamawiającego z Odpowiedzi
na odwołanie zaprezentowane przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej
tuftowanej
: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie
zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstw
ą lateksu bądź lateksu z butadienem lub
poliuretanu
” (str. 4), choć zamawiający nie wskazał jakie inne składniki (które nie są
zakazane) wchodzą w grę.
Po drugie, z
aoferowana przez przystępującego trawa sztuczna to tzw. trawa tkana
(tak też odwołujący w stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu do tego zarzutu „Greta Sport
zaoferowała trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin)”, w przypadku, której –
ze względu na technologię jej wykonania, nie stosuje się warstwy poliuretanowej jako
warstwy mocującej włókno do podkładu, a w przypadku której samo włókno to
polietylen/polipropylen PP/PE (jak w wariancie I).
Po trzecie, w
kontekście pierwotnego brzmienia SIWZ, tj. zakazu zastosowania
warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu oraz pytań, będących różnie wyrażanymi
wnioskami o dopuszczenie zastosowania warstwy z poliuretanu
stwierdzić należy, że tak
zamawiający, jaki i zadający pytania wykonawcy rozumieli pierwotną treść SIWZ w ten
sposób, iż sztuczna trawa z podkładem poliuretanowym nie była dopuszczona, tj. trawy
sztucznej z podkładem poliuretanowym nie można było zaoferować, nie narażając się na
KIO 295/21
odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ co do treści (wykonawcy wprost wyartykułowali to
w treści pytań, zamawiający zaś, dokonując zmiany treści SIWZ).
Po czwarte, dopuszczenie warstwy poliuretanowej modyfikacj
ą II nie oznacza, że
zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (czy innej niż z lateksu z użyciem butadienu
i poliuretanu); najbardziej zbl
iżone do wyrazu „dopuszcza” wyrazy „dopuszczalny” oraz
„dopuścić” rozumiane są w języku polskim odpowiednio jako „mogący być dozwolonym,
dopuszczonym; możliwy” oraz „przystać na coś, nie przeszkadzać czemuś, pozwolić,
zezwolić”. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezgodnym z rozumieniem wyrazu
„dopuszcza” na gruncie języka polskiego jest utożsamienie go z nakazem i twierdzenie, że
zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym, podczas gdy
zamawiający przystał, pozwolił na zaoferowanie trawy sztucznej z warstwą z poliuretanu.
Po
piąte, zamawiający nie wskazał, że dopuszcza „wyłącznie” („tylko”, „jedynie”)
zaoferowanie trawy z zastosowaniem warstwy z poliuretanu; w konsekwencji
nie można
twierdzić, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym –
t
rawa z podkładem z poliuretanu nie jest wyłącznie dozwoloną.
Po
szóste, kontekst w jakim dokonano modyfikacji (odpowiedź na pytania
wykonawców i zawarte tam obawy) wskazuje na to, że zamawiający wyszedł naprzeciw
oczekiwaniom wykonawców, aby dopuścić także trawy sztuczne z podkładem
poliuretanowym, pierwotnie zabronionym.
Po siódme, jedynym logicznym wnioskiem wskazania jakiego rodzaju warstwy
zamawiający nie dopuszczał (mowa o pierwotnej SIWZ) jest wniosek, że istnieje co najmniej
jedna warstwa, którą zamawiający „dopuszcza” – której zaoferowanie dopuszcza;
w przeciwnym bowiem przypadku należało by dojść do absurdalnego wniosku, że nie było
trawy sztucznej, której oczekiwał zamawiający i którą mogli zaoferować wykonawcy. Nic
takiego nie wynika
ło z treści zapytań wykonawców.
Podsumowując, zaoferowanie przez przystępującego trawy sztucznej – trawy tkanej,
w przypadku, której funkcji mocującej nie pełni warstwa z poliuretanu w sytuacji, gdy
postanowienia SIWZ nie narzu
cały jako jedynej możliwej do zaoferowania trawy sztucznej na
takim podkładzie jest zgodne z treścią SIWZ.
W konsekwencji nie można twierdzić, że zaoferowanie trawy tkanej wymagało
wykazania równoważności tej trawy do trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową, ponieważ
zaoferowanie trawy tkanej
było „równoprawne” do zaoferowania trawy tuftowanej z warstwą
poliuretanową (i odwrotnie).
Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że „Greta Sport zdawała sobie sprawę
z tego, że zaoferowany przez nią produkt nie był zgodny z SIWZ” (…) toteż „przedstawia
dokumenty celem wykazania, że zaoferowana (…) trawa tkana z podkładem PP/PE jest
KIO 295/21
produktem równoważnym” (str. 6 drugi akapit odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że
stanowiska odwołującego nie podziela.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że „równoważność”, o której mowa w piśmie
przystępującego z 12 stycznia 2021 r. dotyczy dokumentu, złożonego przez przystępującego
„z ostrożności” w kontekście tego, że modyfikacja III obligowała do złożenia atestu PZH tylko
wykonawcę oferującego trawę z podkładem poliuretanowym, co jest oczywiste przy
zastosowaniu wykładni literalnej wymogu z modyfikacji III. Obowiązek ten nie dotyczył więc
oferującego trawę tkaną (bez warstwy poliuretanu) przystępującego, a ów różny sposób
uregulowania obowiązków wykonawców przez zamawiającego w SIWZ (w zależności od
tego jaka trawę oferują) przystępujący chciał „zrównoważyć”, składając z własnej inicjatywy
atest PZH.
Z tego względu trafnie zamawiający wskazywał, że Atest Higieniczny PZH
HK/B/0013/01/2017 z dnia
8 marca 2017 r. jest „dokumentem nadmiarowym”, którego
przystępujący, oferując trawę tkaną (bez warstwy poliuretanowej) w ogóle nie musiał składać.
Złożone przez odwołującego: dwie karty produktów Act Global (Xtreme Turf DXF45 H
EPDM RF20 (trawa tuftowana) i Xtreme Turf 32B (trawa tuftowana) oraz Atesty Higieniczne:
BK/B/0458/01/2019 i HK/B/0562/01/2017 na potwierdzenie, że możliwym jest uzyskanie
i złożenie atestu na trawę Xtreme Turf, której producentem jest Act Global oraz, że jest to
trawa na podkładzie lateksowym są nieprzydatne, ponieważ nie jest to trawa, którą
zaoferował przystępujący.
Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie trawy
tkanej bez warstwy z poliuretanu.
Zarzut niezasadnego wyboru i zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez
przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i zaoferowany przez tego
wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie trawy
z granulatem gumowym EPDM z recyklingu,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89
ust.
1 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 9 do SIWZ – „Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy
sztucznej
” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej.
W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji), w tym
„wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”
(opis taki sam dla obu wariantów).
KIO 295/21
Przy
stępujący złożył, na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r.
z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. Atest Higieniczny PZH
BK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r. dotyczący wyrobu: granulat gumowy EPDM oraz
Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku
EPDM z recyklingu.
Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Tytułem wstępu zaznaczyć należy, że odwołujący przytoczył w odwołaniu (str. 9
szósty akapit) inne brzmienie wymogu niż zamawiający ujął w załączniku nr 9 do SIWZ,
tj. zamiast „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy
z recyklingu
” podał „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary
z recyklingu
”, pomijając wyraz „możliwy”
Odwołujący utrzymywał, że zamawiający żądał wypełnienia piaskiem kwarcowym
i granulatem EPDM z recyklingu, zaś złożony przez przystępującego Atest Higieniczny PZH
BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. został wystawiony dla granulatu z produkcji pierwotnej,
ponieważ we wskazanym ateście mowa o „granulacie gumowym EPDM” (nie wskazano, że
chodzi o granulat z recyklingu)
. Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści
oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie granulatu z recyklingu jako granulatu
wymaganego w SIWZ.
W konsekwencji
odwołujący utrzymywał także, że złożone przez przystępującego
Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. pozostaje
z ww. A
testem w sprzeczności (i odwrotnie), ponieważ w Sprawozdaniu mowa o granulacie
z recyklingu. W dalszej kolejności odwołujący utrzymywał, że wskazana rozbieżność
wymagała wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, czego zamawiający zaniechał.
Brzmienie
wspólnego dla obu wariantów wymogu w zakresie granulatu EPDM nie
pozostawi
a wątpliwości co do tego, że zamawiający – wbrew twierdzeniu odwołującego – nie
narzucił wykonawcom granulatu EPDM z recyklingu, o czym przesądza posłużenie się przez
zamawiającego sformułowaniem „możliwy z recyklingu”.
Wyraz „możliwy” na gruncie języka polskiego nie jest synonimem wyrazu „konieczny”.
Wykonawcy mogli zatem
zaoferować zarówno trawę sztuczną z wypełnieniem
granulatem EPDM
z recyklingu, ale nie wyłącznie takim.
Uczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że granulat EPDM to granulat
z recyklingu albo z produkcji pierwotnej
tzw. „virgin”.
W świetle wymogu zamawiającego co do granulatu EPDM z załącznika nr 9 do SIWZ
KIO 295/21
oznacza to, że zamawiający oczekiwał zaoferowania trawy sztucznej z wypełnieniem
granulatem EPDM albo z recyklingu, albo
„virgin”.
Niezależnie zatem od tego, trawę z wypełnieniem jakim granulatem EPDM
zaoferował przystępujący oferta przystępującego w tym zakresie nie może pozostawać
w sprzeczności z treścią SIWZ, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że brak jest
podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na rodzaj granulatu.
Twierdzeni
e odwołującego, że wskazanie w Ateście „granulat gumowy EPDM”
oznacza, że chodzi o granulat EPDM z produkcji pierwotnej jest jedynie spekulacją
odwołującego.
Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że obowiązujące przepisy nie wymagają
wskazywania takiego rozróżnienia, tj. że chodzi o granulat EPDM z recyklingu albo
z produkcji pierwotnej („virgin”).
Nie powoływał się także na żadne regulacje, które domniemanie, że wskazanie
w ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza granulat gumowy EPDM „virgin”, wprowadza.
Także zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w treści atestu znalazło się
zaznaczenie, że chodzi o granulat „z produkcji pierwotnej” („virgin”) albo „z recyklingu”.
Postanowienia takiego
odwołujący nie wskazał.
Odwołujący powoływał się na złożone przez siebie atesty i karty charakterystyki
dotyczące produktów firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k., ZPG Stargum
oraz Unirubber Sp. z o.o.
, w których pojawia się oznaczenie, w odniesieniu do granulatu
EPDM
– „z recyklingu”, „recykling” albo „virgin”, co miało świadczyć o istniejącej w tym
zakresie praktyce
– spójności nazwy granulatu w ateście z nazwą granulatu na karcie
technicznej/karcie charakterystyki.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożone przez odwołującego atesty
i karty charakterystyki
potwierdzają co najwyżej, że wydawane są atesty z oznaczeniem
wyrobów jako „granulat EPDM z recyklingu” albo „granulat EPDM”, co jednak nie przesądza
ani
o istniejącej w tym zakresie praktyce, ani o tym, że oznaczenie w ateście „granulat
EPDM” nie może dotyczyć granulatu, wedle karty technicznej/karty produktu, z recyklingu.
Złożone przez odwołującego dokumenty nie pozostają także w sprzeczności ze
stanowiskiem przystępującego z rozprawy, że rozróżnienie w atestach ma znaczenie
w przypadku producentów, którzy mają w swojej ofercie oba rodzaje granulatu.
W przypadku firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unirubber
Sp. z o.o.
odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że firmy te produkują zarówno
KIO 295/21
g
ranulat EPDM „virgin”, jak i z recyklingu. W przypadku zaś ZPG Stargum przedłożenie
a
testu ze wskazaniem, że granulat EPDM kolorowy zawiera kauczuk EPD z produkcji
pierwotnej wraz z kart
ą techniczną nie przesądza o tym, że tylko taki granulat firma ta
prod
ukuje; ze złożonej karty technicznej można zresztą wyczytać tyle tylko, że dotyczy ona
granulatu EPDM Infill, co do którego nawet nie wiadomo, czy jest „virgin”, czy „z recyklingu”.
Niezależnie od istniejącej w tym zakresie praktyki kluczowym jest to, że ani
w opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego SIWZ, ani w obowiązujących przepisach nie zdeterminowano treści atestu
w zakresie oznaczania granulatu.
W konse
kwencji powyższego należy uznać, że złożony przez przystępującego,
kwestionowany przez odwołującego Atest jest prawidłowy i kwestia wypełnienia granulatem
nie wymaga wyjaśnień.
Odnosząc się do kwestii sprzeczności pomiędzy treścią Sprawozdania z badań
rea
kcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski
Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie), gdzie podano: „granulat gumowy EPDM
trudnopalny z recyklingu firmy MRT
” a treścią Atestu Higienicznego PZH BK/B/0464/01/2019
z 27 sierpnia 2019 r.,
gdzie podano „Granulat gumowy EPDM”, skład orzekający Izby
stwierdza
, że sprzeczności takiej nie dostrzega – granulat gumowy EPDM (Atest) może
oznaczać granulat gumowy EPDM z recyklingu (brak domniemania, o czym powyżej) toteż
wniosek odwołującego, że w dokumentach tych mowa jest o różnych produktach jest
nieuzasadniony.
Złożona przez przystępującego Karta techniczna MRT Małgorzata Tutak Granulatu
gumowego EPDM wskazuje typ granulatu
– „Granulat gumowy na bazie kauczuku EPDM
z recyklingu
”, co jest spójne ze Sprawozdaniem tak co do typu granulatu („granulat gumowy
EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT”, jak i producenta granulatu, tj. firmy MRT,
a jednocześnie nie pozostaje w sprzeczności z Atestem.
Uzupełniająco dostrzec należy, że potwierdzeniem tego, iż Atest dotyczy granulatu
EPDM z recyklingu jest złożone przez przystępującego oświadczenie Małgorzaty Tutak,
z 5 lutego 2021 r.
zgodnie, z którym: „(…) atest PZH BK/B/0464/01/2019, karta techniczna
oraz sprawozdanie z badania reakcji na ogień TZ/PN9239/091/2020 dotyczą tego samego
produktu, tj. granulatu gumowego EPDM z recyklingu”
Skład orzekający Izby wskazuje także, że kierowanie przez zamawiającego do
przystępującego wezwania do jakichkolwiek wyjaśnień jest o tyle zbędne, że wyjaśnienia te
pochodziłyby przecież od samego przystępującego, a ten złożył już zamawiającemu inne
dokumenty
, w których mowa o granulacie EPDM z recyklingu (Karta techniczna MRT, Karta
produktu ActGlobal).
KIO 295/21
Nadto
przystępujący złożył, w ramach Formularza ofertowego w pkt. 1 oraz pisma
z 12 stycznia 2021 r.
oświadczenie, iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, że deklaruje wykonanie nawierzchni zgodnie z wymaganym
przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIWZ. Sam zaś
zamawiający żadnego innego atestu nie mógłby żądać, ponieważ– z przyczyn wskazanych
powyżej – złożony już przez przystępującego atest jest prawidłowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez
przystępującego granulatu gumowego EPDM z produkcji pierwotnej skoro wykonawca ten
zaoferował możliwy do zaoferowania na równi z granulatem gumowym EPDM z produkcji
pierwotnej granulat gumowy EPDM z recyklingu.
Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia
oferty
złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ
w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne.
Uzupełniająco skład orzekający Izby ustalił, że w Sprawozdaniu z badań reakcji na
ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet
Technologiczny w Szczecinie) [dalej „Sprawozdanie”] w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego
wyrobu wskazano odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m
2
): 12-20 i 20-
12, zaś w
pkt.
3.6. dotyczącym opisu badanych próbek odpowiednio: 20 i 12.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Jak wskazano uprzednio w
ymagania co do nawierzchni trawy sztucznej zamawiający
opisał w Załączniku nr 9 do SIWZ (po 9 pozycji opisujących każdy z dwóch wariantów trawy).
Wśród wymagań ujętych w załączniku nr 9 do SIWZ brak jest wymogu, aby
oferowany system nawierzchni był zgodny z jakąkolwiek normą – jakimikolwiek parametrami
z normy
, brak jest także wymogu dotyczącego „ilości zasypu badanego systemu”.
Odwołujący utrzymywał, że inne ilości piasku na m
2
i gumy EPDM na m
2
wskazane
w złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący
„przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni” – trawa zasypana wg Sprawozdania
ba
dań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia normy FIFA i EN, zaś
KIO 295/21
trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA i Sprawozdania laboratoryjnego
zgodnie z BS EN 15330-
1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. (str. 10 czwarty
akapit odwołania).
Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zamawiającemu wolno żądać
dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym
zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co
do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu
zamówieniu (tu: załączniku nr 9 do SIWZ).
Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych
„pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu
nawierzchni
” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ) wskazanymi w załączniku
nr 9 do SIWZ.
Abstrahując od szczegółowej analizy adekwatności żądanych przez zamawiającego
w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ dokumentów do wymagań opisanych w załączniku
nr 9 do SIWZ podnieść należy, że odwołujący nie sprecyzował, których wymagań
zamawiającego zaoferowany przez przystępującego system nawierzchni nie spełnia – nie
wskazał treści SIWZ, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna (o czym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
nie sprecyzował jakich żądanych przez zamawiającego parametrów
(w zakresie norm FIF
A, EN) oferowana przez przystępującego nawierzchnia nie spełnia, co
już przesądza o bezpodstawności zarzutu.
Odwołujący podał w odwołaniu (str. 10 czwarty akapit), że w przypadku:
Sprawozdania – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m
2
): 20 i 12,
Raport z Testu Laboratoryjnego FIFA 18454/7347 z 13 listopada 2017 r. [dalej
„Raport”] – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m
2
): 12 i 20.
Zauważyć jednak należy, że w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego
wyrobu wskazano odpowiednio
, inaczej niż wskazał odwołujący: 12-20 i 20-12 (nie 20 i 12),
zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek wskazano odpowiednio, jak wskazał
odwołujący: 20 i 12.
Tożsame ilości zasypu, tj. odpowiednio 20 i 12 wskazał odwołujący w przypadku
Raportu i Sprawozdania Lab.
Na podstawie wskazanych
przez odwołującego w poszczególnych dokumentach
ilości zasypu, skorygowanych w zakresie ilości wskazanych w Sprawozdaniu w pkt. 3.5.
KIO 295/21
stwierdzić należy, że we wszystkich, także w Sprawozdaniu pojawiają się ilości odpowiednio
20 i 12 (jako ilości w ramach podanych przedziałów: 12-20 i 20-12 (pkt 3.5.).
Brak zatem dostrzeżonych przez odwołującego rozbieżności, które miały oznaczać
różne systemy nawierzchni.
Podkreślić przy tym należy, że pkt 3.5. Sprawozdania wskazuje na wyrób (Opis
badanego wyrobu), podczas gdy pkt 3.6. na próbkę (Opis badanych próbek).
Wskazując dostrzeżone przez siebie różnice „pochodzące” z opisu badanych próbek,
odwołujący nie udowodnił jednak, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym
zakresie, że niezależnie od tego, czego badanie nawierzchni sztucznej trawy dotyczy ma
ono przebiegać z taką samą ilością zasypu oraz, że inna ilość zasypu w różnych badaniach
oznacza automatycznie, że badaniu poddano inne nawierzchnie.
Złożone przez odwołującego: Raport z badań na zgodność z normą
BS EN 15330-
1:2013 oraz Klasyfikacja Laboratorium Sp. J. Laboratorium Badań Palności
Materiałów z Polic produktu Ultimate 60X-23 PU EPDM nie zawierają w ogóle wskazania co
do ilości zasypu w ramach opisu badanych próbek stąd są, jako nieporównywalne
z kwestionowanymi przez odwołującego wartościami wynikającymi z pkt. 3.6. Sprawozdania
z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020, nieprzydatne.
Odwołujący utrzymywał również, że różne nazwy trawy (Xtreme Turf, Xtreme Turf
Premier WX 50, WGrass 50S, Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM)
w różnych złożonych
przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący przedstawił różne
produkty, a złożone dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają.
Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie producenta Act Global, że
„dla produktu o nazwie Xtreme Turf Premier WX 50 stosuje się zamiennie nazwę skróconą
Xtreme Turf. Jest to ten sam produkt zgodny
z kartą techniczną”, który dodatkowo
oświadczył, że dokumenty kwestionowane przez odwołującego „opisują ten sam produkt”.
Innymi słowy, niezależnie od tego, czy w dokumencie podaje się nazwę trawy
„Xtreme Turf Premier WX 50” czy Xtreme Turf” mowa o tym samym produkcie.
Uwzględniając powyższe, ilekroć w dokumentach złożonych przez przystępującego
podano nazwę Xtreme Turf Premier WX 50 lub Xtreme Turf, to przyjąć należy, niezależnie od
pojawienia się innych nazw (odwołujący wskazał dodatkowo: W-Grass 50 S, 4Seed, D-eco,
Xtreme Grass), że dokument dotyczy oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf
Premier WX 50.
Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie wskazał żadnego dokumentu, który
by podawał wyłącznie inne nazwy niż Xtreme Turf Premier WX 50 czy Xtreme Turf.
O
dwołujący nie udowodnił przy tym, iż fakt, że producentem trawy Xtreme Turf,
wskazanym w Ateście Higienicznym PZH HK/B/0013/01/2017 jest Dywilan S.A. oznacza, iż
KIO 295/21
jest to inna trawa
– o innych parametrach niż zaoferowana przez przystępującego trawa
Xtreme Turf Premier WX 50, stąd atestu tego do oferowanej przez przystępującego trawy
Xtreme Turf Premier WX 50
nie można odnieść.
Przeciwnie, to przystępujący złożył Deklarację producenta Dywilan S.A. z dnia
20 czerwca 2017 r. potwierdzającą, że „W kolekcji produktów Xtreme Turf znajduje się
produkt Xtreme Turf Premier WX 50 i jest objęty Atestem PZH HK/B/0013/01/2017.” oraz
oświadczenie Act Global z 8 lutego 2021 r., że wskazany Atest odnosi się także, do
będącego tym samym produktem, Xtreme Turf Premier WX 50.
Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie Act Global z 10 lutego 2021 r., zgodnie
z którym „(…) firma Act Global jako Producent FIFA (tzw. FIFA License) produkuje sztuczną
trawę we własnych i kontraktowych fabrykach: Intercarpet BV (Holandia) i Dywilan S.A.
(Polska). Firma Dywilan realizuje zlecenia od Act Global na produkcję sztucznej trawy
w technologii trawy tkanej w zakładzie produkcyjnym w Łodzi. Produkty oferowane na licencji
FIFA są sprzedawane pod nazwą handlową firmy Act Global jako: Xtreme Turf WX, WXF,
WXT. Dywila S.A. jako firma niezale
żna prowadzi również swoją własna politykę handlową
i wprowadza na rynek własne produkty pod nazwą handlową W-Grass i D-Eco”.
Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że wskazana w Ateście PZH
HK/B/0013/01/2017 nazwa Xtreme Turf dotyczy nazwy handlowej produktu firmy Act Global
(zaoferowanego przez przystępującego).
Złożony przez przystępującego wydruk ze strony FIFA dotyczy łącznie 194 produktów
o nazwie Xtreme
, która nie jest tożsama z nazwą Xtreme Turf, co do której tożsamości
z Xtreme Turf Premier WX 50 wypowiedział się producent Act Global (z oświadczenia
producenta nie wynika, że nazwą skróconą jest Xtreme, ale Xtreme Turf).
Z kolei złożony przez odwołującego odpis karty technicznej producenta Polytan
potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf RS+260, a nie Xtreme
Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier
WX 50 (a nie Xtreme Turf RS+260)
, zaś karta techniczna producenta Epufloor Sp. z o.o.
potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf Ultimate 60X-23, a nie
Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf
Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf Ultimate 60X-23).
Uwzględniając wskazaną powyżej specyfikę oznaczania produktów, wzywanie
przy
stępującego do składania wyjaśnień co do dokumentów, które są prawidłowe jest
zbędne.
KIO 295/21
Zarzut wyboru
oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo,
że powinna ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej, czym zamawiający naruszył
przepis
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy nie potwierdził się.
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów poprzednich. Skoro jednak żaden
z zarzutów wcześniejszych nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania
wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu
odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie
potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego,
czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90
ust. 1 ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu,
„wplatając” odnośną argumentację w uzasadnienie odnoszące się do wcześniejszych
zarzutów.
W ten sam sposób odniósł się do tego zarzutu skład orzekający Izby, prezentując
stanowisku co do braku podstaw do kierowania przez zamawiającego do przystępującego,
z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w obrębie rozważań składu odnoszących się do
wcześniejszych zarzutów.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 295/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp
, a także w oparciu o § 5 pkt 2) lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno na rzecz zamawiającego
Gminy Miasta Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin
kwotę
5 955
zł 58 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych
i pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego
pełnomocnika oraz wykonania kserokopii dokumentacji postępowania.
KIO 295/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………….
KIO 295/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prow
adzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kompleksu boisk
sportowych
z tymczasowym zapleczem kontenerowym i tymczasową halą pneumatyczną
wraz
z niezbędną infrastrukturą techniczną na terenie działki nr 10/2 przy ul. Arkońskiej
w Szczecinie” przez Gminę Miasta Szczecin – Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji
i Rehabilitacji w Szczecinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Panorama Obiekty Sportowe
Spółka z o.o. w Piasecznie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 30 ust. 5
w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ilonę Stańczyk, prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Greta Sport” Ilona
Stańczyk (dalej „przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, zaoferowany przez tego wykonawcę
przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest
niezgodny z treścią SIWZ w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu,
określonego w SIWZ jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego
wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIWZ –
trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną,
a nie
tkaną) i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań
równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający
niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do
wymaganego w SIWZ,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez
niezasadny
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest
niezgodny z treścią SIWZ w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM
z recyklingu,
3.
art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez
niezasadny
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego
i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest
niezgodny z treścią SIWZ w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni,
KIO 295/21
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ona ulec
odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 - 3,
5. ewentualnie
– w razie uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutów
opisanych wyżej – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90
ust. 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których
mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego
wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot
zamówienia wymogów zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2.
dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
3.
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4.
a w razie uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do
złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która jest na
podkładzie PP/PE (poliyolefin), podczas gdy zamawiający w zmodyfikowanej treści SIWZ
zażądał trawy na podkładzie poliuretanowym, zaś trawa tkana co do zasady nie może być na
takim podkładzie, a wynika to z istoty produkcji tego rodzaju trawy.
Podał, że w pierwotnej wersji SIWZ, w załączniku nr 9 zamawiający wskazał, że: „nie
dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”, ale następnie,
w drodze modyfikacji II, skreślił to zdanie i zastąpił je nowym: „Zamawiający dopuszcza
zastosowania warstwy z poliuretanu”, natomiast w drodze modyfikacji III do SIWZ, uczynił
zmianę polegającą na tym, że w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i tiret czwarty
skreślił dotychczasową treść i zastąpił nową w brzmieniu: „ - atest PZH na nawierzchnię
sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal
pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” .
W ocenie odwołującego z interpretowanych łącznie modyfikacji II i III wynika, że
zamawiający wymagał trawy sztucznej na podkładzie wyłącznie poliuretanowym, zwłaszcza,
że zamawiający żądał na wykazanie/potwierdzenie rodzaju takiego podkładu wyłącznie
atestu PZH na nawierzchnię sztuczna na trawę z podkładem poliuretanowym i nie
KIO 295/21
dopuszczał innych atestów.
Stwierdził, że przystępujący nie zaoferował trawy sztucznej z warstwą poliuretanową,
gdyż z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów nie wynika, aby trawa tkana,
którą zaoferował posiadała warstwę poliuretanową. Uzupełnił, że taka trawa po prostu nie
istnieje na rynku. Zauważył, że przedstawiony przez przystępującego: atest PZH
HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. i badanie na zgodność ze standardami FIFA dotyczą
trawy na podkładzie PP/PE.
Oświadczył, że jedynie trawa tzw. tuftowana może posiadać poliuretanowy podkład
i taką trawę przedstawił w swojej ofercie odwołujący.
Podsumował, że zaoferowana przez przystępującego trawa nie spełnia wymogów
stawianych w zmodyfikowanym SIWZ.
Dodatkowo odwołujący ocenił, że przystępujący zdawał sobie sprawę z tego, że
zaoferowany przez niego produkt nie był zgodny z SIWZ – zdaniem odwołującego wynika to
z pisma przystępującego z 12.01.2021 r., w którym wykonawca ten przedstawił – według
odwołującego – tożsame do powyższego rozumienie zapisów SIWZ i ich modyfikacji,
wskazując, że w związku z tym, że zamawiający wymaga trawy na podkładzie
poliuretanowym, przedstawia dokumenty celem wykazania, iż zaoferowana przez niego
trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym.
Podkreślił, że zaoferowana przez przystępującego trawa tkana na podkładzie PP/PE)
nie jest równoważna do określonej w SIWZ trawy na podkładzie poliuretanowym – trawą
z takim podkładem może być wyłącznie trawa tuftowana.
Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 27.06.2012 r. sygn. akt
KIO 1226/12 i 1235/12), zgodnie z którym: „(...) wykonanie trawy metodą tkaną polega na
przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach Natomiast
trawę tuftowaną (w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się przez wklejenie
pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym są to niewątpliwie dwa inne
technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy, różniące się co do zakresu
wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia, stosowanych maszyn, ilości i rodzaju
materiałów eksploatacyjnych... etc.. Wobec powyższych, zasadniczych różnic przebiegu
procesów technologicznych tkania i tuftowania, trudno uznać, iż są to technologie
równoważne, w znaczeniu równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak już
wskazywano równoważność technologii może się w tym przypadku odnosić do samej
technologii, a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii,
opisanych w innych miejscach SIWZ. "
Podniósł, że przystępujący nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań
równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie,
arbitralnie i bez należytej weryfikacji uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za
KIO 295/21
równoważny do wymaganego w SIWZ, nie dokonując w tym zakresie dokładnego
sprawdzenia kwestii równoważności, zwłaszcza prawidłowej analizy przedłożonych
dokumentów – przystępujący nie udowodnił równoważności podkładu PP/PE i PU
(poliuretanu).
W odniesieniu do złożonych przez przystępującego dokumentów stwierdził, co
następuje.
1.
Oświadczenie producenta trawy tkanej Act Global (bez daty) wskazuje na pewne
parametry i ekologiczność trawy, które nie są przedmiotem postępowania, więc nie
mogą być dowodem na równoważność.
2.
Raport z badań BZC 2504 /2017 Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r. wskazuje
jedynie, że trawa tkana podlega 100% recyklingowi co jest nieistotne z punktu
widzenia przedmiotu zamówienia, a co oznacza, że dokument nie dowodzi
równoważności,
3.
Oświadczenia/deklaracje Ercat, Labosport i SportsLabs nie potwierdzają
równoważności trawy czy podkładów, a wskazują jedynie, że w produkcji trawy
sztucznej mogą być stosowane różne podkłady, gdyż wymagania w tym zakresie nie
są sprecyzowane w normie EN 15330-1 ani wymaganiach FIFA.
Wskazał, że przystępujący, składając ofertę nie wskazał nawet, że oferuje produkt
równoważny.
Podsumował, że przystępujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego
z wymaganiami SIWZ, ani równoważnego, ani nie wykazał równoważności, natomiast
zamawiający niezasadnie uznał tą ofertę za prawidłową i najbardziej korzystną.
Odwołujący stwierdził, że granulat gumowy EPDM dzieli się na: EPDM z produkcji
pierwotnej (tzw. virgin) i EPDM z produkcji w
tórnej (recykling).
Podniósł, że przedstawiony przez tego przystępującego atest higieniczny
Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. wystawiony został dla
„granulatu gumowego EPDM”, czyli dla granulatu gumowego z produkcji pierwotnej „virgin”,
a nie
– jak wymagał zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ – z produkcji wtórnej, czyli
z recyklingu, co oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ.
Podniósł dodatkowo, że przedstawiona przez przystępującego Sprawozdanie
z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego
Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie przeprowadzono na systemie z „granulatem
gumowy EPDM trudnopalnym z
recyklingu”, co oznacza, że dokumenty te dotyczą dwóch
różnych produktów.
Stwierdził, że zgodnie z wymogami z załącznika nr 9 do SIWZ, zamawiający
wymagał: „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu”,
KIO 295/21
podczas gdy przystępujący przedstawił produkt oparty o granulat EPDM, ale nie z recyklingu,
gdyż nie poświadcza tego wymieniony atest.
Podsumował, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny
z opisanymi wymogami, przedstawiając na tą okoliczność różne i nie potwierdzające
wymagań zamawiającego dokumenty, zaś zamawiający nie wyjaśnił tych rozbieżności
i niezasadnie uznał ofertę tego wykonawcy za prawidłową, zgodną z SIWZ.
Odwołujący wskazał także, iż w Rozdziale V SIWZ pkt 5 zamawiający wskazał
dokumenty, do których złożenia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona
– w pkt 3 a) wskazano m.in. dla nawierzchni z trawy sztucznej, takie dokumenty
jak:
1.
kompletny raport niezależnej jednostki upoważnionej do badań na podstawie
akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni
w zakresie reakcji na ogień Cfl oraz wydzielanie dymu SI,
2.
kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład
materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA
laboratorium,
3.
badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 15330-1:2014 w celu potwierdzenia
pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu
nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM lub Aprobata lub Rekomendacja
Techniczna ITB/
Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedstawionych przez przystępującego
wynika, że ilość zasypu badanego systemu nawierzchni w badaniu zapalności,
tj. Sprawozdaniu badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r.
to 20 kg piasku na m
2
i 12 kg gumy EPDM na m
2
natomiast w badaniu FIFA, tj. Raporcie
z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i EN i Sprawozdaniu laboratoryjnym zgodnie
z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 to 12 kg piasku na m
2
i 20 kg gumy EPDM na m
2
, co
– wedle odwołującego –oznacza, że przystępujący przedstawił zupełnie różne systemy
nawierzchni; trawa zasypana wg Sprawozd
ania badań reakcji na ogień posadzek
nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia norm FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu
laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN
15330-1:2013 nr 18454/7
348 nie spełnia wymagań p-poż.
Ocenił, że oznacza to także, że badanie p-poż jest niewiarygodne i nie odpowiada
badaniom FIFA i EN, w konsekwencji czego nie można uznać, że oferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymogami określonymi w SIWZ, zaś zamawiający bezzasadnie
uznał ofertę przystępującego za najkorzystniejszą, ponownie nie dokonując wnikliwej analizy
dokumentów i nie wyjaśniając istniejących wątpliwości.
KIO 295/21
Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że przystępujący zaoferował co najmniej
dwa różne produkty, a zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii, co odwołujący podniósł
w związku z pojawiającymi się w złożonych przez przystępującego dokumentach różnymi
nazwami trawy, tj. Xtreme Turf (Sprawozdanie badań reakcji na ogień posadzek
nr T57PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r., atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017
z 08.03.2017 r., raport z badań BZC 2504/2017 z Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r.)
i Xtreme Turf Premier WX 50 (w próbce, raport z badań FIFA), zaś w karcie technicznej jest
oznaczenie: WGrass 50 S.
Uzupełnił, że różnice są dostrzegalne także jeśli porówna się przedstawiony przez
przystępującego atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. wystawiony na
trawę firmy DYWILAN, modele W-GRASS, D-ECO, 4SEED, XTREME TURF z badaniem
laboratoryjnym FIFA, badaniem EN oraz kartą techniczną wystawione dla trawy firmy Act
Global, model Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa tkana).
Zdaniem odwołującego oznacza to, że przystępujący przedstawił różne produkty,
złożył dokumenty dotyczące różnych rodzajów trawy, które to dokumenty nie uzupełniają się,
a wykluczają, a co świadczy o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego
z SIWZ, a także o arbitralnym i niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego, który bez
należytej weryfikacji uznał za prawidłową ofertę przystępującego.
W razie uznania, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu odwołujący
podniósł, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać
przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych
dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania – dotyczy to atestu higienicznego
Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. i Sprawozdania z badań
reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu
Technologicznego w Szczecinie czy atestu PZH dla trawy na podkładzie poliuretanowym,
czego zamawiający zaniechał pomimo tego, że przedłożone przez przystępującego
dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów
zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na
odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r., dodatkowego stanowiska
pisemnego
odwołującego z dnia 23 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
KIO 295/21
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w pr
zedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 27 stycznia 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego posiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, zaoferowany
przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli
poliyolefin jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu,
określonego w SIWZ jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę
przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIWZ – trawa na podkładzie
poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną i wykonawca nie
dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia
równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę
produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust.
1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 9 do SIWZ – „Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy
sztucznej
” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej.
KIO 295/21
W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji).
Pod opisem cech trawy sztucznej w obu wariantach,
z zastosowaniem podwójnej
wiel
kości interlinii w stosunku do opisu wariantu I i wariantu II, zamawiający zawarł zdanie:
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu
i poliuretanu
”.
W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty.” SIWZ w pkt. 5 ppkt 3
lit. b) SIWZ zamawiający podał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona
najwyżej do złożenia aktualnych na dzień złożenia:
„dla systemu nawierzchni z trawy sztucznej:
„-kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy
oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium”,
-
badanie na zgodność z normą EN15330-1:2013?PN-EN 15330-1:2014-02 w celu
potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi
systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM, lub Aprobata lub Rekomendacja
Techniczna ITB,
-
atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę
- atest PZ
H na wypełnienie – granulat EPDM,
-
karta techniczna potwierdzona przez producenta, zawierająca szczegółową
charakterystykę i parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy,
-
kompletny raport niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji
potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na
ogień Cf1 oraz wydzielanie dymu S1
-
autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla Wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na te
nawierzchnię,
-
próbkę oferowanej nawierzchni z metryczką producenta o wymiarach min. 15 x 15 cm
z trwale przymocowaną metryką producenta określającą dany typ trawy,
-
kartę techniczną granulatu wypełnienia z recyklingu”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert)
zamawiający trzykrotnie modyfikował treść SIWZ.
Modyfikacja I dotyczyła dodania do załącznika nr 6 do SIWZ 3 dokumentacji
projektowych.
Modyfikac
ją II zamawiający dokonał zmiany, polegającej na skreśleniu z załącznika nr
9 do SIWZ
zdania „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem
butadienu i poliuretanu
” i zastąpieniu go zdaniem „Zamawiający dopuszcza zastosowania
KIO 295/21
warstwy z poliuretanu
”.
Modyfikacj
ą III zamawiający dokonał zmiany w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret
trzeci i czwarty SIWZ, polegającej na skreśleniu treści: „- atest PZH na nawierzchnię
sztuczną trawę” oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM” i zastąpieniu jej: „- atest
PZH na nawierzchnię sztuczną – trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów
zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” oraz „- atest PZH na
wypełnienie – granulat EPDM dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub
obiektów wewnętrznych”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert)
zamawiający wyjaśniał treść SIWZ – odpowiadał na pytania wykonawców (łącznie 34),
z których pytania nr 8, 13, 15 i 27 dotyczyły załącznika nr 9 do SIWZ.
Pytania nr 8, 13, 15 i 27 (autore
m pytania nr 27 był odwołujący w ramach pisma
z dnia 9 listopada 2020 r.)
zostały zadane w brzmieniu:
8
„Zamawiający w załączniku nr 9 w dokumentacji przetargowej dotyczącym wymagań
względem sztucznej trawy nie dopuszcza sztucznych traw z podkładem lateksowym
oraz poliuretanowym. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie jednak
sztucznych traw również z podkładem poliuretanowym, który jest podkładem
nowoczesnym oraz
ekologicznym. Podkład poliuretanowy cechuje się: a) dużą
elastycznością, b) dużą wytrzymałością zakotwiczenia pęczka trawy co jest bardzo
istotną cechą, c) dużą wytrzymałością na zmienne cykle zamrażania i rozmrażania
sztucznej trawy (nie pęka, nie kruszy się), d) wykonany jest z użyciem bardziej
ekologicznych materiałów. Większość sztucznych traw z grupy „premium”
produkowanych przez czołowych światowych producentów wykonanych jest właśnie
z użyciem podkładu poliuretanowego. Mając powyższe na uwadze, prosimy
o przychylenie się do naszej prośby.”,
13
„Zamawiający w załączniku nr 9 Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy
sztucznej do SIWZ specyfikuje dwa warianty traw syntetycznych po czym podaje
poniżej informacje że Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy
lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” Technologia produkcji traw jasno wskazuje
na fakt że każda trawa syntetyczna posiada wariantowo warstwę lateksu albo
poliuretanu. Jest ona niezbędna w procesie produkcji gdyż pełni funkcję mocującą
włókno do podkładu. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wykreślenie
z załącznika nr 9 zapisu Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy
lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”.
15
„Prosimy o dopuszczenie do przetargu podkładu lateksowego. Rodzaj podkładu nie
KIO 295/21
wpływa na jakość nawierzchni. Podkład ma zadanie zabezpieczyć włókna przed
przemieszczaniem się. FIFA nie wskazuje w swoich wymaganiach rodzaju podkładu,
ponieważ wszystkie rodzaje podkładów przy właściwym wykonaniu spełniają te same
funkcje. Dodatkowo pragniemy zauważyć, że FIFA opracowała jedyny i wiodący
podręcznik dla nawierzchni piłkarskich, który określa minimalne wymagania dla
nawierzchni ze sztucznej trawy. Najpopularniejszą metodą produkcji sztucznych traw
jest trawa tuftowana z podkładem lateksowym. Od wielu lat buduje się boiska
pełnowymiarowe z zastosowaniem tej technologii, a wiele z nich było certyfikowane
dla poziomu Quality i Quality PRO, co dodatkowo potwierdza jakość tych traw. Trawy
takie są wykorzystywane na boiskach pełnowymiarowych intensywnie użytkowanych,
które doskonale spełniają swoją funkcję przez wiele lat. W związku z powyższym
prosimy o dopuszczenie do przetargu trawy tuftowanej o wskazanych przez
Zamawiającego parametrach z podkładem lateksowym.”
27
„W załączniku 9 do SIWZ – Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy
sztucznej, wskazano aktualne wymagania Zamawiającego w zakresie nawierzchni na
boisko piłkarskie. Znajdujący się tam zapis: „Zamawiający nie dopuszcza
zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wskazuje na tkanie
jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy
o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była
w
yprodukowana metodą TKANIE, tj.: podkład trawy tkany razem z włóknami runa
w tym samym czasie, na tym samym krośnie”
Zamawiający każdorazowo odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacją”.
Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. zama
wiający wezwał przystępującego, powołując
się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów w tym dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ.
Przystępujący złożył m.in.:
1. Raport z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 z 13.11.2017 r. SportsLabs dla
produktu o nazwie: Xtreme Turf Premier WX50 EPDM (trawa Tkana),
2. Sprawozdanie Laboratoryjne zgodnie z BS EN 15330-
1:2013 (Piłk a nożna)
SportsLabs
dotyczące próbki referencyjnej Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa
Tkana) nr 18454/7348 z 23.10.2017 r.,
3. Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 dla wyrobu Tkana sztuczna trawa
o nazwach W-Grass, D-Eco, 4 Speed, Xtreme Turf wydany na wniosek Dywilan S.A.
z Łodzi,
KIO 295/21
4. Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 dla wyrobu Granulat gumowy EPDM,
5.
Kartę produktu ActGlobal Sports dla Xtreme Turf Premier WX 50,
6.
Sprawozdanie z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020
z 27.01.2020 r. dla materiału: Tkana sztuczna trawa o nazwie W-Grass oraz Xtreme
Turf,
7.
Autoryzację ActGlobal dla przystępującego do sprzedaży i układania nawierzchni
sztucznej Xtreme Turf Premier WX50,
8.
Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie
kauczuku EPDM z recyklingu.
Złożył także pismo z 12.01.2021 r. o treści: „Oświadczamy, że deklarujemy wykonanie
nawierzchni ze sztucznej trawy tkanej globalnego producenta ACT Global zgodnie
z wymaganym przedmiotem
zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIWZ
Na potwierdzenie
zgodności zaoferowanej nawierzchni z przedmiotem zamówienia
załączamy wymagane dokumenty zgodnie z pkt. 7 przedmiotowego wezwania. Biorąc pod
uwagę modyfikację nr III w której Zamawiający na skutek wykreślenia w rozdziale V pkt 5
ppkt. 3
lit. b tiret trzeci o treści „atest PZH na nawierzchnię sztuczna trawę" i wprowadzając
w
to miejsce nowy zapis o treści” - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem
poliuretanowym dla
obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów
zamkniętych" który zawęża żądanie atestu PZH tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia
w zakresie
oferowanej trawy z podkładem poliuretanowym wynikającej z wariantu II opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 9 do SIWZ) z ostrożności postępowania składamy
dokument atest PZH dla oferowanej nawierzchni sztucznej trawy tkanej producenta ACT
Global z podkładem PP/PE i jednocześnie z oświadczamy, że podkład PP/PE oferowanej
nawierzchni w kontekście modyfikacji III stanowi o jego równoważności. W celu
potwierdzenia
przedmiotowego
stanowiska
przedkładamy
opinie
laboratoriów
akredytowanych przez FIFA.
”
Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, o
fert przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że swoje oczekiwania co do
trawy sztucznej (nawierzchni z trawy sztucznej) zamawiający opisał w załączniku nr 9 do
SIWZ wobec czego
wyłącznie przez pryzmat opisu zawartego w tym załączniku – wymagań
tam zawartych
, zamawiającemu wolno było dokonać oceny zgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ co do zaoferowanej trawy sztucznej na podstawie żądanych
KIO 295/21
na potwierdzenie spełnienia przez oferowaną nawierzchnię dokumentów, tj. na podstawie
dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ.
Dostrzec należy, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów
przedmiotowych
„jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie
wolno, poprzez te dokumenty
kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku
do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: w załączniku
nr 9 do SIWZ).
Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych
„pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu
nawierzchni
” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ), wskazanymi w załączniku
nr 9 do SIWZ.
Podkreślenia wymaga nadto, że wykładnia językowa postanowień SIWZ co do
wymagania złożenia przez wykonawców atestu PZH na nawierzchnię sztuczną (po
modyfikacji III) nie pozostawia wątpliwości, iż obowiązek złożenia atestów dotyczył wyłącznie
nawierzchni sztucznej z konkretnym podkładem, tj. podkładem poliuretanowym.
O ile jakikolwiek wykonawca ocenił, że postanowienie to narusza przepisy ustawy
Pzp, to winien w przewidzianym ustawowo terminie wnieść odwołanie. Skoro jednak
postanowieniu SIWZ zamawiający nadał ww. brzmienie (wskazujące na konkretny podkład)
i nie zostało ono skutecznie zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej to tak
zamawiający, jak i wykonawcy są nim związani.
Od
wołujący utrzymywał, że sprzeczność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ
polega na tym, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która nie może być wykonana na
warstwie poliuretanowej
, której to żądał zamawiający. Innymi słowy, odwołujący upatrywał
sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią zdania z załącznika nr 9 do SIWZ:
„Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”.
Kluczowym wobec
powyższego jest ustalenie, czy zamawiający żądał trawy
sztucznej z warstwą poliuretanową, nie dopuszczając żadnej innej trawy.
Przechodząc do analizy wymogów co do oczekiwanej przez zamawiającego trawy
sztucznej, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela stanowisko odwołującego, iż zdanie
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu” dotyczy obu opisanych
w załączniku nr 9 do SIWZ wariantów trawy, uznając za trafną argumentację odwołującego
w tym zakresie:
„Zamawiający stawiając wymóg co do podkładu posłużył się zupełnie
nowym, osobnym zdaniem (rozpoczętym z wielkiej litery), umieszczonym w znacznej
odległości od obydwu wariantów, zwłaszcza w znacznej odległości (kilka linijek po) opisie
parametrów wariantu II. Oznacza to, że nie można przyporządkować wspomnianego zdania:
KIO 295/21
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu
i poliuretanu” jedynie do wariantu II, gdyż taka interpretacja jest sprzeczna w brzmieniem
załącznika nr 9 do SIWZ. (…) Podobnie kolejne zdanie załącznika nr 9: „Dopuszcza się
badania z innym rodzajem wypełnienia z zastrzeżeniem, że docelowo nawierzchnia zostanie
zasypana piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklin
gu” odnosi się
zarówno do wariantu I, jak i wariantu II, gdyż zdanie to stanowi uzupełnienie wymienionego
w obydwu wariantach (od myślnika) wymogu w postaci „wypełnienia piaskiem kwarcowym
i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”. Zdanie to również znajduje się
w osobnej linijce, po przerwie. Nie można przy tym przyjąć, że zdanie to dotyczy jedynie
jednego z wariantów, gdyż w obu wariantach przewiduje się piasek kwarcowy i granulat
EPDM kolor szary.
Zatem układ i logiczna treść załącznika nr 9 wskazuje, że obydwa zdania
umieszczone pod opisem wariantów dotyczą obydwu tych wariantów.”
Jednocześnie jednak konieczne jest poczynienie uwagi, że formalne przypisanie
spornego zdania do obu wa
riantów nie oznacza, że w warstwie „merytorycznej” możliwe jest
odniesienie tego zdania do trawy tkanej. Skoro trawa tkana nie posiada warstwy
z poliuretanu to ograniczenie to trawy tej nie dotyczy.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oświadczył, przy okazji prezentacji
sposobu
wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu
pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź
lateksu z butadienem lub poliuretanu
pozwalającemu na właściwe zamocowanie runa”
(str. 4).
Zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem
butadienu i poliuretanu
” odnosiło się zatem bezsprzecznie do trawy tuftowanej. Taka też była
ocena wykonawców zadających zamawiającemu, przed terminem składania ofert, pytania.
Odwołujący nie miał do wskazanego sposobu wykonania trawy tuftowanej
zastrzeżeń, kwestionował natomiast to, że zamawiający wariant I dowolnie „przypisał” trawie
tkanej, a wariant II
– tuftowanej, uznając, że jest to stanowisko przyjęte „jedynie na użytek
post
ępowania odwoławczego” (str. 2 drugi akapit Pisma odwołującego).
Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że odwołujący w skierowanym do
zamawiającego wniosku 2 z dnia 9 listopada 2020 r. dotyczącym załącznika nr 9 do SIWZ
(i zdania
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu
i poliuretanu
”), poprzedzającym modyfikację II SIWZ (pytanie nr 27) ocenił, że „Znajdujący
się tam zapis „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z lateksu z użyciem
butadienu i poliuretanu ” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy.
W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana
trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj. podkład tkany razem z włóknami
runa w tym samym czasie, na tym samym kro
śnie.” – ocena ta dotyczyła zarówno wariantu I,
KIO 295/21
jak i wariantu II.
W konsekwencji powyższej oceny uznać należy, że stanowisko odwołującego
sprowadza się do tego, że usunięcie zakazu (nie dopuszczenia) „zastosowania warstwy
z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i wprowadzenie w jego miejsce dopuszczenia
zastosowania warstwy z poliuretan
u oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej
(którą jako jedyną dopuszczał przed modyfikacją – wedle oceny odwołującego) na rzecz
trawy tuftowanej, ponieważ trawa tuftowana, w odróżnieniu od trawy tkanej, ma podkład
z poliuretanu.
S
tanowisko odwołującego jest błędne.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że po modyfikacji II możliwe było
zaoferowanie (bez ryzyka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
zarówno trawy sztucznej z zastosowaniem poliuretanu, jak i innej ze wskazanych poniżej
względów.
Po pierwsze, ze zdania w pierwotnej wersji SIWZ
o treści „Zamawiający nie
dopuszcza zastosowania warstwy lateksu
z użyciem butadienu i poliuretanu” wprost
wynikało, że zamawiający nie dopuszczał warstwy lateksu z użyciem dwóch składników –
butadienu i poliuretanu
, a tym samym, że zamawiający dopuszczał zastosowanie warstwy
lateksu z użyciem innych niż „zakazane” składników. „Zakazany był” tylko lateks z użyciem
butadienu i poliuretanu.
P
onownie skład orzekający Izby przywołuje stanowisko zamawiającego z Odpowiedzi
na odwołanie zaprezentowane przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej
tuftowanej
: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie
zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstw
ą lateksu bądź lateksu z butadienem lub
poliuretanu
” (str. 4), choć zamawiający nie wskazał jakie inne składniki (które nie są
zakazane) wchodzą w grę.
Po drugie, z
aoferowana przez przystępującego trawa sztuczna to tzw. trawa tkana
(tak też odwołujący w stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu do tego zarzutu „Greta Sport
zaoferowała trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin)”, w przypadku, której –
ze względu na technologię jej wykonania, nie stosuje się warstwy poliuretanowej jako
warstwy mocującej włókno do podkładu, a w przypadku której samo włókno to
polietylen/polipropylen PP/PE (jak w wariancie I).
Po trzecie, w
kontekście pierwotnego brzmienia SIWZ, tj. zakazu zastosowania
warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu oraz pytań, będących różnie wyrażanymi
wnioskami o dopuszczenie zastosowania warstwy z poliuretanu
stwierdzić należy, że tak
zamawiający, jaki i zadający pytania wykonawcy rozumieli pierwotną treść SIWZ w ten
sposób, iż sztuczna trawa z podkładem poliuretanowym nie była dopuszczona, tj. trawy
sztucznej z podkładem poliuretanowym nie można było zaoferować, nie narażając się na
KIO 295/21
odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ co do treści (wykonawcy wprost wyartykułowali to
w treści pytań, zamawiający zaś, dokonując zmiany treści SIWZ).
Po czwarte, dopuszczenie warstwy poliuretanowej modyfikacj
ą II nie oznacza, że
zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (czy innej niż z lateksu z użyciem butadienu
i poliuretanu); najbardziej zbl
iżone do wyrazu „dopuszcza” wyrazy „dopuszczalny” oraz
„dopuścić” rozumiane są w języku polskim odpowiednio jako „mogący być dozwolonym,
dopuszczonym; możliwy” oraz „przystać na coś, nie przeszkadzać czemuś, pozwolić,
zezwolić”. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezgodnym z rozumieniem wyrazu
„dopuszcza” na gruncie języka polskiego jest utożsamienie go z nakazem i twierdzenie, że
zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym, podczas gdy
zamawiający przystał, pozwolił na zaoferowanie trawy sztucznej z warstwą z poliuretanu.
Po
piąte, zamawiający nie wskazał, że dopuszcza „wyłącznie” („tylko”, „jedynie”)
zaoferowanie trawy z zastosowaniem warstwy z poliuretanu; w konsekwencji
nie można
twierdzić, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym –
t
rawa z podkładem z poliuretanu nie jest wyłącznie dozwoloną.
Po
szóste, kontekst w jakim dokonano modyfikacji (odpowiedź na pytania
wykonawców i zawarte tam obawy) wskazuje na to, że zamawiający wyszedł naprzeciw
oczekiwaniom wykonawców, aby dopuścić także trawy sztuczne z podkładem
poliuretanowym, pierwotnie zabronionym.
Po siódme, jedynym logicznym wnioskiem wskazania jakiego rodzaju warstwy
zamawiający nie dopuszczał (mowa o pierwotnej SIWZ) jest wniosek, że istnieje co najmniej
jedna warstwa, którą zamawiający „dopuszcza” – której zaoferowanie dopuszcza;
w przeciwnym bowiem przypadku należało by dojść do absurdalnego wniosku, że nie było
trawy sztucznej, której oczekiwał zamawiający i którą mogli zaoferować wykonawcy. Nic
takiego nie wynika
ło z treści zapytań wykonawców.
Podsumowując, zaoferowanie przez przystępującego trawy sztucznej – trawy tkanej,
w przypadku, której funkcji mocującej nie pełni warstwa z poliuretanu w sytuacji, gdy
postanowienia SIWZ nie narzu
cały jako jedynej możliwej do zaoferowania trawy sztucznej na
takim podkładzie jest zgodne z treścią SIWZ.
W konsekwencji nie można twierdzić, że zaoferowanie trawy tkanej wymagało
wykazania równoważności tej trawy do trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową, ponieważ
zaoferowanie trawy tkanej
było „równoprawne” do zaoferowania trawy tuftowanej z warstwą
poliuretanową (i odwrotnie).
Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że „Greta Sport zdawała sobie sprawę
z tego, że zaoferowany przez nią produkt nie był zgodny z SIWZ” (…) toteż „przedstawia
dokumenty celem wykazania, że zaoferowana (…) trawa tkana z podkładem PP/PE jest
KIO 295/21
produktem równoważnym” (str. 6 drugi akapit odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że
stanowiska odwołującego nie podziela.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że „równoważność”, o której mowa w piśmie
przystępującego z 12 stycznia 2021 r. dotyczy dokumentu, złożonego przez przystępującego
„z ostrożności” w kontekście tego, że modyfikacja III obligowała do złożenia atestu PZH tylko
wykonawcę oferującego trawę z podkładem poliuretanowym, co jest oczywiste przy
zastosowaniu wykładni literalnej wymogu z modyfikacji III. Obowiązek ten nie dotyczył więc
oferującego trawę tkaną (bez warstwy poliuretanu) przystępującego, a ów różny sposób
uregulowania obowiązków wykonawców przez zamawiającego w SIWZ (w zależności od
tego jaka trawę oferują) przystępujący chciał „zrównoważyć”, składając z własnej inicjatywy
atest PZH.
Z tego względu trafnie zamawiający wskazywał, że Atest Higieniczny PZH
HK/B/0013/01/2017 z dnia
8 marca 2017 r. jest „dokumentem nadmiarowym”, którego
przystępujący, oferując trawę tkaną (bez warstwy poliuretanowej) w ogóle nie musiał składać.
Złożone przez odwołującego: dwie karty produktów Act Global (Xtreme Turf DXF45 H
EPDM RF20 (trawa tuftowana) i Xtreme Turf 32B (trawa tuftowana) oraz Atesty Higieniczne:
BK/B/0458/01/2019 i HK/B/0562/01/2017 na potwierdzenie, że możliwym jest uzyskanie
i złożenie atestu na trawę Xtreme Turf, której producentem jest Act Global oraz, że jest to
trawa na podkładzie lateksowym są nieprzydatne, ponieważ nie jest to trawa, którą
zaoferował przystępujący.
Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie trawy
tkanej bez warstwy z poliuretanu.
Zarzut niezasadnego wyboru i zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez
przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i zaoferowany przez tego
wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie trawy
z granulatem gumowym EPDM z recyklingu,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89
ust.
1 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 9 do SIWZ – „Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy
sztucznej
” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej.
W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji), w tym
„wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”
(opis taki sam dla obu wariantów).
KIO 295/21
Przy
stępujący złożył, na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r.
z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. Atest Higieniczny PZH
BK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r. dotyczący wyrobu: granulat gumowy EPDM oraz
Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku
EPDM z recyklingu.
Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Tytułem wstępu zaznaczyć należy, że odwołujący przytoczył w odwołaniu (str. 9
szósty akapit) inne brzmienie wymogu niż zamawiający ujął w załączniku nr 9 do SIWZ,
tj. zamiast „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy
z recyklingu
” podał „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary
z recyklingu
”, pomijając wyraz „możliwy”
Odwołujący utrzymywał, że zamawiający żądał wypełnienia piaskiem kwarcowym
i granulatem EPDM z recyklingu, zaś złożony przez przystępującego Atest Higieniczny PZH
BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. został wystawiony dla granulatu z produkcji pierwotnej,
ponieważ we wskazanym ateście mowa o „granulacie gumowym EPDM” (nie wskazano, że
chodzi o granulat z recyklingu)
. Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści
oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie granulatu z recyklingu jako granulatu
wymaganego w SIWZ.
W konsekwencji
odwołujący utrzymywał także, że złożone przez przystępującego
Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. pozostaje
z ww. A
testem w sprzeczności (i odwrotnie), ponieważ w Sprawozdaniu mowa o granulacie
z recyklingu. W dalszej kolejności odwołujący utrzymywał, że wskazana rozbieżność
wymagała wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, czego zamawiający zaniechał.
Brzmienie
wspólnego dla obu wariantów wymogu w zakresie granulatu EPDM nie
pozostawi
a wątpliwości co do tego, że zamawiający – wbrew twierdzeniu odwołującego – nie
narzucił wykonawcom granulatu EPDM z recyklingu, o czym przesądza posłużenie się przez
zamawiającego sformułowaniem „możliwy z recyklingu”.
Wyraz „możliwy” na gruncie języka polskiego nie jest synonimem wyrazu „konieczny”.
Wykonawcy mogli zatem
zaoferować zarówno trawę sztuczną z wypełnieniem
granulatem EPDM
z recyklingu, ale nie wyłącznie takim.
Uczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że granulat EPDM to granulat
z recyklingu albo z produkcji pierwotnej
tzw. „virgin”.
W świetle wymogu zamawiającego co do granulatu EPDM z załącznika nr 9 do SIWZ
KIO 295/21
oznacza to, że zamawiający oczekiwał zaoferowania trawy sztucznej z wypełnieniem
granulatem EPDM albo z recyklingu, albo
„virgin”.
Niezależnie zatem od tego, trawę z wypełnieniem jakim granulatem EPDM
zaoferował przystępujący oferta przystępującego w tym zakresie nie może pozostawać
w sprzeczności z treścią SIWZ, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że brak jest
podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na rodzaj granulatu.
Twierdzeni
e odwołującego, że wskazanie w Ateście „granulat gumowy EPDM”
oznacza, że chodzi o granulat EPDM z produkcji pierwotnej jest jedynie spekulacją
odwołującego.
Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że obowiązujące przepisy nie wymagają
wskazywania takiego rozróżnienia, tj. że chodzi o granulat EPDM z recyklingu albo
z produkcji pierwotnej („virgin”).
Nie powoływał się także na żadne regulacje, które domniemanie, że wskazanie
w ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza granulat gumowy EPDM „virgin”, wprowadza.
Także zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w treści atestu znalazło się
zaznaczenie, że chodzi o granulat „z produkcji pierwotnej” („virgin”) albo „z recyklingu”.
Postanowienia takiego
odwołujący nie wskazał.
Odwołujący powoływał się na złożone przez siebie atesty i karty charakterystyki
dotyczące produktów firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k., ZPG Stargum
oraz Unirubber Sp. z o.o.
, w których pojawia się oznaczenie, w odniesieniu do granulatu
EPDM
– „z recyklingu”, „recykling” albo „virgin”, co miało świadczyć o istniejącej w tym
zakresie praktyce
– spójności nazwy granulatu w ateście z nazwą granulatu na karcie
technicznej/karcie charakterystyki.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożone przez odwołującego atesty
i karty charakterystyki
potwierdzają co najwyżej, że wydawane są atesty z oznaczeniem
wyrobów jako „granulat EPDM z recyklingu” albo „granulat EPDM”, co jednak nie przesądza
ani
o istniejącej w tym zakresie praktyce, ani o tym, że oznaczenie w ateście „granulat
EPDM” nie może dotyczyć granulatu, wedle karty technicznej/karty produktu, z recyklingu.
Złożone przez odwołującego dokumenty nie pozostają także w sprzeczności ze
stanowiskiem przystępującego z rozprawy, że rozróżnienie w atestach ma znaczenie
w przypadku producentów, którzy mają w swojej ofercie oba rodzaje granulatu.
W przypadku firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unirubber
Sp. z o.o.
odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że firmy te produkują zarówno
KIO 295/21
g
ranulat EPDM „virgin”, jak i z recyklingu. W przypadku zaś ZPG Stargum przedłożenie
a
testu ze wskazaniem, że granulat EPDM kolorowy zawiera kauczuk EPD z produkcji
pierwotnej wraz z kart
ą techniczną nie przesądza o tym, że tylko taki granulat firma ta
prod
ukuje; ze złożonej karty technicznej można zresztą wyczytać tyle tylko, że dotyczy ona
granulatu EPDM Infill, co do którego nawet nie wiadomo, czy jest „virgin”, czy „z recyklingu”.
Niezależnie od istniejącej w tym zakresie praktyki kluczowym jest to, że ani
w opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego SIWZ, ani w obowiązujących przepisach nie zdeterminowano treści atestu
w zakresie oznaczania granulatu.
W konse
kwencji powyższego należy uznać, że złożony przez przystępującego,
kwestionowany przez odwołującego Atest jest prawidłowy i kwestia wypełnienia granulatem
nie wymaga wyjaśnień.
Odnosząc się do kwestii sprzeczności pomiędzy treścią Sprawozdania z badań
rea
kcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski
Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie), gdzie podano: „granulat gumowy EPDM
trudnopalny z recyklingu firmy MRT
” a treścią Atestu Higienicznego PZH BK/B/0464/01/2019
z 27 sierpnia 2019 r.,
gdzie podano „Granulat gumowy EPDM”, skład orzekający Izby
stwierdza
, że sprzeczności takiej nie dostrzega – granulat gumowy EPDM (Atest) może
oznaczać granulat gumowy EPDM z recyklingu (brak domniemania, o czym powyżej) toteż
wniosek odwołującego, że w dokumentach tych mowa jest o różnych produktach jest
nieuzasadniony.
Złożona przez przystępującego Karta techniczna MRT Małgorzata Tutak Granulatu
gumowego EPDM wskazuje typ granulatu
– „Granulat gumowy na bazie kauczuku EPDM
z recyklingu
”, co jest spójne ze Sprawozdaniem tak co do typu granulatu („granulat gumowy
EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT”, jak i producenta granulatu, tj. firmy MRT,
a jednocześnie nie pozostaje w sprzeczności z Atestem.
Uzupełniająco dostrzec należy, że potwierdzeniem tego, iż Atest dotyczy granulatu
EPDM z recyklingu jest złożone przez przystępującego oświadczenie Małgorzaty Tutak,
z 5 lutego 2021 r.
zgodnie, z którym: „(…) atest PZH BK/B/0464/01/2019, karta techniczna
oraz sprawozdanie z badania reakcji na ogień TZ/PN9239/091/2020 dotyczą tego samego
produktu, tj. granulatu gumowego EPDM z recyklingu”
Skład orzekający Izby wskazuje także, że kierowanie przez zamawiającego do
przystępującego wezwania do jakichkolwiek wyjaśnień jest o tyle zbędne, że wyjaśnienia te
pochodziłyby przecież od samego przystępującego, a ten złożył już zamawiającemu inne
dokumenty
, w których mowa o granulacie EPDM z recyklingu (Karta techniczna MRT, Karta
produktu ActGlobal).
KIO 295/21
Nadto
przystępujący złożył, w ramach Formularza ofertowego w pkt. 1 oraz pisma
z 12 stycznia 2021 r.
oświadczenie, iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, że deklaruje wykonanie nawierzchni zgodnie z wymaganym
przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIWZ. Sam zaś
zamawiający żadnego innego atestu nie mógłby żądać, ponieważ– z przyczyn wskazanych
powyżej – złożony już przez przystępującego atest jest prawidłowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez
przystępującego granulatu gumowego EPDM z produkcji pierwotnej skoro wykonawca ten
zaoferował możliwy do zaoferowania na równi z granulatem gumowym EPDM z produkcji
pierwotnej granulat gumowy EPDM z recyklingu.
Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia
oferty
złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ
w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne.
Uzupełniająco skład orzekający Izby ustalił, że w Sprawozdaniu z badań reakcji na
ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet
Technologiczny w Szczecinie) [dalej „Sprawozdanie”] w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego
wyrobu wskazano odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m
2
): 12-20 i 20-
12, zaś w
pkt.
3.6. dotyczącym opisu badanych próbek odpowiednio: 20 i 12.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Jak wskazano uprzednio w
ymagania co do nawierzchni trawy sztucznej zamawiający
opisał w Załączniku nr 9 do SIWZ (po 9 pozycji opisujących każdy z dwóch wariantów trawy).
Wśród wymagań ujętych w załączniku nr 9 do SIWZ brak jest wymogu, aby
oferowany system nawierzchni był zgodny z jakąkolwiek normą – jakimikolwiek parametrami
z normy
, brak jest także wymogu dotyczącego „ilości zasypu badanego systemu”.
Odwołujący utrzymywał, że inne ilości piasku na m
2
i gumy EPDM na m
2
wskazane
w złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący
„przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni” – trawa zasypana wg Sprawozdania
ba
dań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia normy FIFA i EN, zaś
KIO 295/21
trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA i Sprawozdania laboratoryjnego
zgodnie z BS EN 15330-
1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. (str. 10 czwarty
akapit odwołania).
Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zamawiającemu wolno żądać
dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym
zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co
do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu
zamówieniu (tu: załączniku nr 9 do SIWZ).
Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych
„pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu
nawierzchni
” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ) wskazanymi w załączniku
nr 9 do SIWZ.
Abstrahując od szczegółowej analizy adekwatności żądanych przez zamawiającego
w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ dokumentów do wymagań opisanych w załączniku
nr 9 do SIWZ podnieść należy, że odwołujący nie sprecyzował, których wymagań
zamawiającego zaoferowany przez przystępującego system nawierzchni nie spełnia – nie
wskazał treści SIWZ, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna (o czym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
nie sprecyzował jakich żądanych przez zamawiającego parametrów
(w zakresie norm FIF
A, EN) oferowana przez przystępującego nawierzchnia nie spełnia, co
już przesądza o bezpodstawności zarzutu.
Odwołujący podał w odwołaniu (str. 10 czwarty akapit), że w przypadku:
Sprawozdania – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m
2
): 20 i 12,
Raport z Testu Laboratoryjnego FIFA 18454/7347 z 13 listopada 2017 r. [dalej
„Raport”] – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m
2
): 12 i 20.
Zauważyć jednak należy, że w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego
wyrobu wskazano odpowiednio
, inaczej niż wskazał odwołujący: 12-20 i 20-12 (nie 20 i 12),
zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek wskazano odpowiednio, jak wskazał
odwołujący: 20 i 12.
Tożsame ilości zasypu, tj. odpowiednio 20 i 12 wskazał odwołujący w przypadku
Raportu i Sprawozdania Lab.
Na podstawie wskazanych
przez odwołującego w poszczególnych dokumentach
ilości zasypu, skorygowanych w zakresie ilości wskazanych w Sprawozdaniu w pkt. 3.5.
KIO 295/21
stwierdzić należy, że we wszystkich, także w Sprawozdaniu pojawiają się ilości odpowiednio
20 i 12 (jako ilości w ramach podanych przedziałów: 12-20 i 20-12 (pkt 3.5.).
Brak zatem dostrzeżonych przez odwołującego rozbieżności, które miały oznaczać
różne systemy nawierzchni.
Podkreślić przy tym należy, że pkt 3.5. Sprawozdania wskazuje na wyrób (Opis
badanego wyrobu), podczas gdy pkt 3.6. na próbkę (Opis badanych próbek).
Wskazując dostrzeżone przez siebie różnice „pochodzące” z opisu badanych próbek,
odwołujący nie udowodnił jednak, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym
zakresie, że niezależnie od tego, czego badanie nawierzchni sztucznej trawy dotyczy ma
ono przebiegać z taką samą ilością zasypu oraz, że inna ilość zasypu w różnych badaniach
oznacza automatycznie, że badaniu poddano inne nawierzchnie.
Złożone przez odwołującego: Raport z badań na zgodność z normą
BS EN 15330-
1:2013 oraz Klasyfikacja Laboratorium Sp. J. Laboratorium Badań Palności
Materiałów z Polic produktu Ultimate 60X-23 PU EPDM nie zawierają w ogóle wskazania co
do ilości zasypu w ramach opisu badanych próbek stąd są, jako nieporównywalne
z kwestionowanymi przez odwołującego wartościami wynikającymi z pkt. 3.6. Sprawozdania
z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020, nieprzydatne.
Odwołujący utrzymywał również, że różne nazwy trawy (Xtreme Turf, Xtreme Turf
Premier WX 50, WGrass 50S, Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM)
w różnych złożonych
przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący przedstawił różne
produkty, a złożone dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają.
Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie producenta Act Global, że
„dla produktu o nazwie Xtreme Turf Premier WX 50 stosuje się zamiennie nazwę skróconą
Xtreme Turf. Jest to ten sam produkt zgodny
z kartą techniczną”, który dodatkowo
oświadczył, że dokumenty kwestionowane przez odwołującego „opisują ten sam produkt”.
Innymi słowy, niezależnie od tego, czy w dokumencie podaje się nazwę trawy
„Xtreme Turf Premier WX 50” czy Xtreme Turf” mowa o tym samym produkcie.
Uwzględniając powyższe, ilekroć w dokumentach złożonych przez przystępującego
podano nazwę Xtreme Turf Premier WX 50 lub Xtreme Turf, to przyjąć należy, niezależnie od
pojawienia się innych nazw (odwołujący wskazał dodatkowo: W-Grass 50 S, 4Seed, D-eco,
Xtreme Grass), że dokument dotyczy oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf
Premier WX 50.
Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie wskazał żadnego dokumentu, który
by podawał wyłącznie inne nazwy niż Xtreme Turf Premier WX 50 czy Xtreme Turf.
O
dwołujący nie udowodnił przy tym, iż fakt, że producentem trawy Xtreme Turf,
wskazanym w Ateście Higienicznym PZH HK/B/0013/01/2017 jest Dywilan S.A. oznacza, iż
KIO 295/21
jest to inna trawa
– o innych parametrach niż zaoferowana przez przystępującego trawa
Xtreme Turf Premier WX 50, stąd atestu tego do oferowanej przez przystępującego trawy
Xtreme Turf Premier WX 50
nie można odnieść.
Przeciwnie, to przystępujący złożył Deklarację producenta Dywilan S.A. z dnia
20 czerwca 2017 r. potwierdzającą, że „W kolekcji produktów Xtreme Turf znajduje się
produkt Xtreme Turf Premier WX 50 i jest objęty Atestem PZH HK/B/0013/01/2017.” oraz
oświadczenie Act Global z 8 lutego 2021 r., że wskazany Atest odnosi się także, do
będącego tym samym produktem, Xtreme Turf Premier WX 50.
Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie Act Global z 10 lutego 2021 r., zgodnie
z którym „(…) firma Act Global jako Producent FIFA (tzw. FIFA License) produkuje sztuczną
trawę we własnych i kontraktowych fabrykach: Intercarpet BV (Holandia) i Dywilan S.A.
(Polska). Firma Dywilan realizuje zlecenia od Act Global na produkcję sztucznej trawy
w technologii trawy tkanej w zakładzie produkcyjnym w Łodzi. Produkty oferowane na licencji
FIFA są sprzedawane pod nazwą handlową firmy Act Global jako: Xtreme Turf WX, WXF,
WXT. Dywila S.A. jako firma niezale
żna prowadzi również swoją własna politykę handlową
i wprowadza na rynek własne produkty pod nazwą handlową W-Grass i D-Eco”.
Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że wskazana w Ateście PZH
HK/B/0013/01/2017 nazwa Xtreme Turf dotyczy nazwy handlowej produktu firmy Act Global
(zaoferowanego przez przystępującego).
Złożony przez przystępującego wydruk ze strony FIFA dotyczy łącznie 194 produktów
o nazwie Xtreme
, która nie jest tożsama z nazwą Xtreme Turf, co do której tożsamości
z Xtreme Turf Premier WX 50 wypowiedział się producent Act Global (z oświadczenia
producenta nie wynika, że nazwą skróconą jest Xtreme, ale Xtreme Turf).
Z kolei złożony przez odwołującego odpis karty technicznej producenta Polytan
potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf RS+260, a nie Xtreme
Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier
WX 50 (a nie Xtreme Turf RS+260)
, zaś karta techniczna producenta Epufloor Sp. z o.o.
potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf Ultimate 60X-23, a nie
Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf
Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf Ultimate 60X-23).
Uwzględniając wskazaną powyżej specyfikę oznaczania produktów, wzywanie
przy
stępującego do składania wyjaśnień co do dokumentów, które są prawidłowe jest
zbędne.
KIO 295/21
Zarzut wyboru
oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo,
że powinna ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej, czym zamawiający naruszył
przepis
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy nie potwierdził się.
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów poprzednich. Skoro jednak żaden
z zarzutów wcześniejszych nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania
wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu
odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie
potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego,
czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90
ust. 1 ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu,
„wplatając” odnośną argumentację w uzasadnienie odnoszące się do wcześniejszych
zarzutów.
W ten sam sposób odniósł się do tego zarzutu skład orzekający Izby, prezentując
stanowisku co do braku podstaw do kierowania przez zamawiającego do przystępującego,
z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w obrębie rozważań składu odnoszących się do
wcześniejszych zarzutów.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 295/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp
, a także w oparciu o § 5 pkt 2) lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt KIO 293/21, KIO 296/21 z dnia 2021-03-16
