rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 288/21
KIO 288/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Gispartner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Gispartner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego - na rzecz zamawiającego - kwotę 17 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
zamawiającego tytułem wydatków jednego pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 288/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy
w Warszawie prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pn.
„Modernizacja systemu przetwarzania danych
PSG
w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB wraz ze wsparciem
technicznym i
usługą gwarancyjną", nr postępowania EZP- 240-71/2020 (zwane dalej także
„Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019,
poz. 1843 z późn. zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
października 2020 r. pod nr: Dz.U./S S212 nr 518365-2020-PL.
W dniu 27 stycznia 2021
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wnie
sione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Geosolution
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum oraz Esri Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum (zwanych dalej Odwołującym) wobec
niezgodnych z przepisami ust
awy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na
zaproszeniu do aukcji Elektronicznej Wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-
162 Wrocław (dalej: „Wykonawca GISPartner") pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega
odrzuceniu, przeprowadzeniu aukcj
i elektronicznej pomimo braku przesłanek do jej
przeprowadzenia bowiem w Postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert
niepodlegających odrzuceniu oraz zaniechaniu odtajnienia dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner
jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert,
zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
GISPartner, po
mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu;
3. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego
oferta podlega odrzuceniu;
4.
art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
19
93 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.",
poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego
zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie
zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie
unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
3.
nakazanie unieważnienia wyników przeprowadzonej aukcji;
4. odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner;
5.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma szansę
na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom
Zamawiającego, określonym w treści SIWZ. W wyniku prawidłowego działania
Zamawiającego oferta Wykonawcy GISPartner podlegałaby odrzuceniu, co z kolei
skutkowałoby brakiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy
GISPartner.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie
szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a
tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie o aukcji
elektronicznej, z treści którego wynikało, iż zaproszonym do aukcji jest Odwołujący
oraz Wykonawca GISPartner.
Zamawiający poinformował, iż zgodnie z kryterium określonym w pkt 19.2. SIWZ, oferty
Wykonawców otrzymały następującą liczbę punktów i zajmują następującą pozycję:
1.
Odwołujący – cena brutto – zadanie 1 : 5.546.999,88, zł.
cena brutto-
zadanie 2 : 423.120,00 zł.
razem : 5.970.119,88 zł.
l
iczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 82,04,
liczba o
trzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 82,25,
pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 2.
2.
GISPartner Sp. z o.o.
– cena brutto – zadanie 1 : 4.551.000,00 zł.
cena brutto - zadanie 2 : 359.625,
00 zł.
razem : 4.910.652,00
zł.
liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 100,
liczba otrzymanych pu
nktów (suma zadań 1 i 2) – 100,
pozycja ofert
y (zgodnie z liczbą punktów) – 1.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż ww. cena właściwa dla Wykonawcy
GISPartner r
óżni się od ceny wskazanej przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym
oraz informacji dotyczącej złożonych ofert, w zakresie zadania nr 2 oraz ceny całkowitej
oferty. Wykonawca GISPartner za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 2 zaoferował
cenę 156. 825,00 PLN brutto, cena łączna (za zadanie nr 1 i 2) - 4.707.825, 00 zł, przy czym
Wykonawca GISPartner w ramach zadania nr 2 zaoferował maksymalną liczbę godzin
wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 h.
Zestawienie cen wynik
ających z oferty oraz zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający ingerował w cenę Wykonawcy
GISPartner
za zadanie nr 2 oraz cenę łączną.
Odwołujący w dniu 20 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie
oferta Wykonawcy GISPartner powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym poddał pod
rozwagę Zamawiającego unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Jednakże
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. przeprowadził aukcję elektroniczną.
Nie
zalenie od powyższego, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2021 r. zwrócił
się do Zamawiającego z prośbą o przesłanie dokumentów podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner, wskazując jednocześnie,
iż zastrzeżenie dokumentów takich jak: zobowiązanie do udostępnienia zasobów, JEDZ
podmiotu trzeciego oraz KRS podmiotu trzeciego, było nieskuteczne. W odpowiedzi
na powyższe Zamawiający odmówił odtajnienia ww. wskazanych dokumentów - pismem z
dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/202
0/54/21/NM poinformował, iż „(...) w dniu
21.12.2020 r., pismem nr EZP-240-
71/2020/1338/20/NM przekazał kopię oferty Wykonawcy
GISPartner Sp. z o. o. wraz ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu,
zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych
(t.j. Dz. U. 2019, poz. 1853 ze zm., dalej Ustawa). W przypadku stwierdzenia przez Państwa
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, winno byli Państwo wnieść
odwołanie w terminie wskazanym w art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy.
W związku z powyższym Zamawiający informuje, iż podtrzymuje treść pisma nr EZP-240-
71/2020/1338/20/NM z dnia 21.12.2020 r. oraz przekazanych wraz z nim załączników."
Wobec powyższego Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ na wynik postępowania.
Uzasadnienie zarzutów odwołania:
Odrzucenie oferty - zarzut nr l i 2 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie o
drzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta
złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została
zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada
treści SIWZ oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ
oraz podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego,
wyrażonym w piśmie nr EZP-240-71/2020/41/21/NM, z dnia 18 stycznia 2021 r. (zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej), w szczególności w odniesieniu do Wykonawcy
GISPartner. Oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu bowiem jest sprzeczna z
ust
awą Pzp, jak również nie odpowiada treści SIWZ.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie
z którą „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Przyjmuje się, iż w zakresie uznania oferty za niezgodną z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, należy zbadać czy niezgodność ta dotyczy merytorycznej
części oferty. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1549/19 wskazano,
iż „o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można by bowiem mówić tylko w przypadku,
gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu
zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia." Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1091/19 -
„zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest, gdy
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny
z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ."
W świetle powyższych reguł związanych przede wszystkim ze sposobem oceny oferty,
a następnie ewentualnego jej odrzucenia, należy wskazać, iż w przedmiotowym
Postępowaniu Zamawiający badając ofertę Wykonawcy GISPartner nie zachował przede
wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
odniesieniu
do badania kwestii merytorycznych wynikających z oferty tj. oceny czy oferta
spełnia parametry co do liczby godzin asysty określonych w dokumentacji przetargowej.
Zamawiający w pkt 3 w związku z pkt 4. 2 SIWZ wskazał, iż przedmiotem zamówienia
jest objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO,
MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz
z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń
od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy. Jednocześnie w § 4 ust. 3 projektu umowy
wskazano, iż „Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie
prawo do zlecenia Wykonawcy -
w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji
prac w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust. 2 pkt 2 maksymalna ilość
ro
boczogodzin, nie mniejszym jednak niż 750 roboczogodzin. W takim przypadku
Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez
Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym".
W wyniku modyfikacji treści SIWZ z dnia 01.12.2020 r. Zamawiający zwiększył zakres
zamówienia, w te sposób, iż zwiększono liczbę godzin asysty z 1500 do 3440, przy czym
minimalny, gwarantowany zakres asysty określono na poziomie 2000 h (zamiast 750 h):
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż dokonuje zmiany treści SIWZ w zakresie
wymaganej liczby godzin wsparcia w następujący sposób:
Pkt. 4.2. SIWZ:
4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie
elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440
roboczogodzin wraz z
usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych
zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r.
Pkt. 18.2 SIWZ:
18.2 Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania maksymalnie 3440
roboczogodzin usług asysty (nie mniej jednak niż 2000 roboczogodzin), w przypadku
niewykorzystania pełnej liczby 3400 roboczogodzin asysty Wykonawcy nie przysługuje z
tego tytułu żadne roszczenie. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 1
ust. 2 pkt. 2:
Zadanie 2 -
objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów:
SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin
wraz z usługą gwarancyjną - wykonanie poszczególnych zleceń wsparcia technicznego
od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy w terminie od daty zawarcia Umowy do dnia
30.06.2024 r. lub do czasu wykorzystania 3440 roboczogodzin (w wymiarze maksymalnym
3440 roboczogodzin), w zależności, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.
Opis prz
edmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), I. Przedmiot zamówienia:
• zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów:
SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin
wraz z usługą gwarancyjną
Op
is przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), pkt. 2, ppkt. 1:
W ramach kwoty zamówienia Wykonawca udzieli Zamawiającemu do 3440 godzin wsparcia
technicznego dla prac związanych z modernizacją systemu przetwarzania danych PSG
w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz dla obecnej wersji Systemu
i aplikacji wchodzących w jego skład.
Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 4 ust. 3:
3. Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo
do zlecenia Wykonawcy -
w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac
w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin,
nie mniejszym jednak niż 2000 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie
przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym
zakresie ilościowym lub wartościowym.
W związku z powyższymi zmianami Zamawiający dokonuje zmiany treści Załącznika nr 3
do SIWZ-
Formularz oferty. Załącznik nr 3 do SIWZ do po zmianie na dzień 01.12.2020 r.
stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Wykonawca GISPartner złożył ofertę, z treści której wynika, iż dla Zadania nr 2 przewidział
maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 roboczogodzin.
Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zaoferowany przez Wykonawcę GISPartner
przedmiot zamówienia nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale przede
wszystkim nie gwarantuje realizacji zamówienia nawet na minimalnym, gwarantowanym
przez Zamawiającego poziomie. Jak wskazano powyżej, z treści istotnych postanowień
umowy wynika, iż minimalnym zakresem zamówienia objęto usługi asysty na poziomie 2000
roboczogodzin. Tymczasem Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin,
co oznacza, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia w żaden sposób nie wpisuje
się w standardy wynikające z dokumentacji przetargowej.
Wykonawca GISPartner składając ofertę całkowicie pominął dokonaną przez
Zamawiającego zmianę treści SIWZ. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający „w przypadku,
gdy udzielone poniżej odpowiedzi pozostają w sprzeczności z postanowieniami SIWZ
lub też precyzują lub uzupełniają postanowienia SIWZ, należy przyjąć, że stanowią one
zmianę SIWZ, dokonaną przez Zamawiającego w myśl art. 38 ust. 4 Ustawy pzp i będą
stanowić podstawę dla oceny zgodności oferty z SIWZ".
W związku z powyższym należy wskazać, iż ocena zgodności treści oferty Wykonawcy
GISPartner winna nastąpić przez pryzmat modyfikacji treści SIWZ, a w szczególności
jej merytorycznego aspektu w zakresie oferowanej liczby godzin asysty. Skoro Wykonawca
GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin asysty, to jest związany tym oświadczeniem.
Z treści oferty Wykonawcy GISPartner nie wynika bowiem, iż oferuje on asystę na poziomie
3440 roboczogodzin oraz gw
arantuje minimalny zakres zamówienia dla zadania nr 2 w
postaci asysty w wymiarze 2000 roboczogodzin.
Analiza treści Oferty Wykonawcy GISPartner i zaproszenia do aukcji elektronicznej,
prowadzi do wniosku, iż doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, prawdopodobnie
poprzez zmianę ilości roboczogodzin asysty. W ocenie Odwołującego próba sanowania
błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIWZ co do ilości godzin
asysty, stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Pamiętać należy, iż na gruncie Pzp
istnieje bowiem obowiązek uwzględniania modyfikacji treści SIWZ w przygotowanej ofercie.
Konsekwencją zaniechania wyceny przez Wykonawcę GISPartner całości przedmiotu
zamówienia w sposób wynikający z SIWZ, powinno być uznanie oferty tego Wykonawcy
za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO
1053/19 wskazano, iż „na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika,
że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego
wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy,
gdy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji zatem odrzucenie oferty wykonawcy
za jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter
merytoryczny, nieformalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo
sądów okręgowych".
Niewątpliwie brak wyceny wymaganej liczby godzin asysty, przy uwzględnieniu
minimalnego jej zakresu, ma charakter merytoryczny, w związku z czym zostały spełnione
przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy GISPartner.
Aukcja elektroniczna - naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 b ust 1
ustawy Pzp
W świetle powyższego doszło do naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
91b ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy
GISPartner. Zamawiający w treści SIWZ wskazał bowiem, iż zaprosi do aukcji elektronicznej
dwóch Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Z uwagi na zaproszenie
do aukcji Wykona
wcy, którego oferta winna być odrzucona czynności przeprowadzenia
aukcji dotknięta jest wadą i winna być unieważniona.
Tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11
ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019
r. poz. 1010), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner. w sytuacji gdy Wykonawca GISPartner
nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Tym samym, określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
-
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
-
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zastrzeżone przez Wykonawcę GISPartner informacje tj. JEDZ, KRS oraz
zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełniają powyższych przesłanek. Wskazane dane
objęte zastrzeżeniem nie posiadają wartości gospodarczej dla Wykonawcy GISPartner.
Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r.
(sygn.
akt KIO 1626/19; 1628/19), iż „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie
informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też
odwrotnie,
gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub
zwiększy zyski Wykonawca GISPartner nie wskazał jednak w jaki sposób ujawnienie
dokumentów podmiotu trzeciego wpłynie może spowodować szkodę w jego interesach bądź
też wpłynie w jakikolwiek sposób na wydatki, koszty czy zyski związane z ujawnieniem tego
rodzaju danych.
Co więcej wykonawca nie wykazał, iż w odniesieniu do ww. dokumentów Wykonawca
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy przy tym wskazać, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy
ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe
i
enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej
wartości gospodarczej, są typową nowomowę stosowaną przez wykonawców
dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie
zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą".
Wykonawca GISPartner nie przedstawił żadnych dokumentów pochodzących
od podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, iż podmiot ten w ramach współpracy działa
w pełnym zaufaniu do Wykonawcy. Wykonawca GISPartner podjął nawet próby
uprawdopodobnienia, iż został zobowiązany do poszanowania tajemnicy informacji
przekazywanych przez ww. podmiot pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej.
Jak wskazano w wyroku o sygn. KIO 1550/18: „Posługiwanie się klauzulami poufności przez
dyspo
nenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez
przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy".
W orzecznictwie KIO za ugruntowany należy uznać podgląd, iż nie można traktować
jako tajemnicy przed
siębiorstwa danych kontrahenta Wykonawcy, nie wykazując w sposób
jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem
zachowania w tajemnicy udostępnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt: KIO 131/19, wyrok
KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO
1190/19, sygn. akt: KIO 1460/17).
Wyjaśnienia
Wykonawcy
GISPartner
w
zakresie
dotyczącym
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie odnoszą się nawet do dokumentów właściwych dla podmiotu
udostępniającego zasoby. Nie można zatem bezrefleksyjnie akceptować oświadczenia
zawartego jedynie w formularzu ofertowym, iż JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu
trzeciego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto z wyjaśnień nie wynika także, iż podmiot udostępniający zasoby zastrzega
dokumenty właściwe wyłącznie dla niego (JEDZ, KRS, zobowiązanie) jak dokumenty poufne,
stanowiące jego (podmiotu trzeciego) tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w wyroku
KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20 „nie można traktować danych jego
kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy nie zależy na zachowaniu takich
informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to nie mogą stanowić one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest podmiot będący ich źródłem. Jeżeli
byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, że część ofert
podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy roszczenie odszkodowawcze".
Zamawiający winien zatem podjąć kroki mające na celu odtajnienie oraz przekazanie
Odwołującemu ww. dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się, iż odwołanie
na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należało wnieść w terminie liczonym od dnia
udostępnienia oferty. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż uprawnienie
do kwestionowania tego typu czynności przysługuje nawet do momentu wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania winien być liczony od dnia
odmowy przekazania dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający odmówił przekazania ww. dokumentów pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr
EZP-240-
71/2020/54/21/NM, a zatem termin wniesienia odwołania został zachowany.
Potwierdzeniem powyższego jest wyrok KIO z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1429/20,
w którym wskazano, iż „termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł
od daty odmowy przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
informacji, a nie od daty otwarcia ofert".
Wobec powyższego zaniechanie przekazania dokumentów, o które wnioskował
Odwołujący stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego i godzi w naczelne zasady ustawy
Pzp.
Zasada równego traktowania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, należy uznać, iż
doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy.
W związku z powyższym, przy wskazanych uchybieniach Zamawiającego wniesienie
odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie.
Dnia 29 stycznia 2021
r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej
jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pisemna odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3 jako bezzasadnego
oraz o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 4 i 5 jako wniesionego po upływie terminu.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udz
iałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk
złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
Uczestnika postępowania
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła:
W
treści SIWZ w pkt 4.2 Zamawiający ustanowił wymóg:
Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie
elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500
roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie
poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do
dnia 30.06.2024 r.
W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ w poz. 1.2. – Cena za realizację
zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty),
Za
mawiający umieścił wielkość: 1500.
W ogłoszeniu o zamówieniu pkt IV.1.6) oraz w pkt 5.4. SIWZ Zamawiający przewidział
możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia aukcji
elektronicznej zostały opisane w Rozdziale 6 SIWZ.
W dni
u 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej, maksymalnej ilości godzin wsparcia
technicznego (asysty)
w następujący sposób:
Pkt. 4.2. SIWZ:
4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie
elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440
roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie
poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do
dnia 30.06.2024 r.
Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany również w formularzu oferty stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ, gdzie w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2:
Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawia
jący umieścił wielkość:
3440.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1. Konsorcjum: Geosolution Sp. z o.o. (lider)
cena oferty:
5 970 119,88 zł
ul. Domaniewska 37 lok. 2.43 02-672 Warszawa
Esri Polska Sp. z o.o. Pl. Konesera 9 03-736 Warszawa
2. GISPartner Sp. z o.o.
cena oferty:
4 707 825,00 zł
ul. Długosza 60 51-162 Wrocław
Wykonawca GISPartner Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę, w której w
pozycji 1.2.
– Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin
wsparcia technicznego (asysty),
podał wielkość: 1500.
W dniu
18 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie
mu wglądu do drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. przesłał Odwołującemu, za pośrednictwem
poczty elektronicznej kopi
ę oferty złożonej przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o.,
wraz z załącznikami, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o
niezgodności treści oferty wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z treścią SIWZ.
Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawcę GISPartner Sp. z
o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, o poprawieniu w treści jego oferty innej omyłki na mocy art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wykonawca
GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki w sposób określony przez
Zamawiającego.
Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zama
wiający skierował do wykonawców
Zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została
przeprowadzona w dniu 21 stycznia 2021 r. o godz. 13:00.
W wyniku przepro
wadzonej aukcji elektronicznej, za najkorzystniejszą została uznana
oferta złożona przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. O wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22
stycznia 2020 r.
Izba zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta
złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została
zmieniona
po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada
treści SIWZ, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIWZ, co skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty, I
zba uznała zarzuty za niezasadne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian
w treści oferty.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego
oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Dlatego Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały
obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas,
jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją, niezgodność ta ma charakter omyłki,
a jej poprawienie nie spowo
duje istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga,
iż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego aby możliwe było jej poprawienie,
ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku
poprawienia przez Zamawiającego na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty, nie może dojść
do zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym zakresie. O tym, czy dana
zmiana ma charakter isto
tny czy nie, należy rozstrzygnąć każdorazowo, biorąc pod uwagę
wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty,
tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy
jej istotnych postanowień.
Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie,
licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono
zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. p
od warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki".
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy
ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych
za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby
być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy
na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób
i
stotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób,
w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę.
Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy
odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego
(por. wyrok z dnia 11 października 2019
r. sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19).
Przenosz
ąc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym
między stronami był fakt, iż w ofercie Przystępującego została wskazana inna niż
wymagana w SIWZ
ilość godzin wsparcia technicznego (asysty), co potwierdza niezgodność
oferty
z treścią SIWZ.
Zamawiający w treści SIWZ w pkt 4.2. wymagał 3440 roboczogodzin usług asysty i
taką ilość roboczogodzin należało wycenić w formularzu ofertowym.
Nie można jednak pominąć faktu, iż ilość 3440 roboczogodzin została zwiększona
przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 1 grudnia 2020 r. Ilość
roboc
zogodzin, którą winien wycenić w formularzu ofertowym wykonawca przed modyfikacją
SIWZ wynosiła 1500 godzin. Wymagana ilość roboczogodzin została przez Zamawiającego
wpisana w formularzu ofertowym w pkt. 1.2.
– Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2),
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. W zakresie poz. 1.2. formularza ofertowego
Wykonawca miał podać jedynie cenę jednostkową (netto i brutto) 1 godziny wsparcia
technicznego (asysty) oraz przemnożyć ją przez ilość 1500 godzin, podając cenę za całość
świadczenia usługi wsparcia technicznego (asysty).
W wyniku modyfikacji SIWZ z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści
formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za re
alizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił
maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony
formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany
treści SIWZ.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że podana w ofercie ilość godzin wsparcia
technicznego (asysty) nie podlegała samodzielnemu określeniu przez wykonawcę, lecz
została wpisana przez Zamawiającego na „sztywno”. Do wykonawcy należało jedynie
wskazanie ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz podania ceny łącznej za usługę
wsparcia technicznego, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez
Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2
(kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIWZ)
świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący nie zaoferował bowiem własnej,
maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego, którego wymagany pułap określił
Zamawiający w treści SIWZ, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który
w swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed
dokonaniem modyfikacji SIWZ.
Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego „nieaktualnym”
formularzem oferty
stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska
odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną
z treścią SIWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego
w ofercie w pkt. 1
i 3, zgodnie z którym Przystępujący zobowiązuje się wykonać zamówienie
określone w SIWZ, na warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, elementem istotnym
w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej
podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się
wartość – łączna cena za świadczenie usługi wsparcia technicznego (asysty) wynikająca
z przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość godzin wsparcia. Jednakże
zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli
Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w treści SIWZ. Świadczy o tym treść oświadczeń
P
rzystępującego złożonych w ofercie (pkt. 1 i 3).
Należy również zauważyć, że Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać
poprawienia omyłki w treści oferty, wyłącznie na podstawie danych z oferty Przystępującego
oraz z
apisów SIWZ. Poprawienie omyłki Przystępującego, nie wymagało od Zamawiającego
skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem pomnożyć cenę jednostkową z oferty
Przystępującego przez wymaganą w SIWZ ilość godzin wsparcia technicznego.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający był zobowiązany
do poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jest niezasadny, bowiem Zamawiający zobowiązany jest
do odrzucenia ofe
rty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tyko wówczas, gdy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, Izba wskazuje, że Odwołujący
przywołał w petitum odwołania naruszenie powyższego przepisu, nie przedstawiając
żadnego rozwinięcia ani żadnej argumentacji w zakresie stawianego zarzutu. Nie wskazał,
na czym w jego
ocenie polega niezgodność oferty Przystępującego z ustawą, uzasadniającą
odrzucenie oferty.
W tym stanie rzeczy nie sposób zatem uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany.
W świetle powyższych ustaleń, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91a
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej
z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp j
eżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający
po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania
wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się.
Z kolei art. 91b ust. 1 ustawy Pzp
mówi, że zamawiający zaprasza drogą
elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Jak wykazano powyżej, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 us
t. 1 pkt 1 i 2 Pzp, zatem Zamawiający zobowiązany był do skierowania
do Przystępującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWIZ. Zamawiający zobowiązany był również do przeprowadzenia aukcji
elektronicznej
z udziałem Przystępującego, jako wykonawcy, którego oferta nie podlegała
odrzuceniu.
Powyższy zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny, podlegający oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019
r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner
nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, uznając zarzut za spóźniony. Zarzut został
zatem pozostawiony bez rozpoznania.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) nP
zp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień,
których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie:
a) 10
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej,
b)
15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż
określony w lit. a.
Z dokumentacji sprawy wyni
ka, że Odwołujący wystąpił do Zamawiającego
za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 18 grudnia 2020 r. z wnioskiem o
umożliwienie mu wglądu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 21
grudnia 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
kopię oferty Przystępującego ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu,
zgodnie z art. 96 ust.
3 Pzp, tj. gwarancję bankową, pełnomocnictwo dla Przystępującego,
KRS Przystępującego, oświadczenie JEDZ Przystępującego oraz Zastrzeżenie Tajemnicy
Przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu załączników do oferty objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz KRS podmiotu udostępniającego
zasoby (c
o nie było sporne między stronami).
Na str. 2 przekazanej Odwołującemu oferty, znajduje się spis załączników do oferty.
Z jego treści wynika ilość załączników oraz ich opis, a także informacje o objęciu
k
onkretnych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu otrzymania od
Zamawiającego kopii oferty Przystępującego, miał pełną wiedzę co do oferty
Przystępującego, ilości wszystkich załączników złożonych do oferty, a także informację o
objęciu trzech załączników tajemnicą przedsiębiorstwa, których to załączników nie otrzymał
od Zamawiającego. Zatem, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPzp, zarzut zaniechania
odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa winien zostać podniesiony w
terminie 10 dni od dnia otrzymania
od Zamawiającego kopii oferty, zawierającej informacje o
objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa trzech załączników nieudostępnionych Odwołującemu,
bowiem podnoszone zaniechanie było znane Odwołującemu już w tej dacie.
W
obec powyższego należy uznać, iż zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu
na jego wniesienie.
Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom
Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasad
zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Odwołujący
w zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających jego
zasadność.
Zarzut należy zatem uznać za niezasadny.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości
i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 17,00 zł stanowiącą
wydatki
jednego pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego - na rzecz zamawiającego - kwotę 17 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
zamawiającego tytułem wydatków jednego pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 288/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy
w Warszawie prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pn.
„Modernizacja systemu przetwarzania danych
PSG
w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB wraz ze wsparciem
technicznym i
usługą gwarancyjną", nr postępowania EZP- 240-71/2020 (zwane dalej także
„Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019,
poz. 1843 z późn. zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
października 2020 r. pod nr: Dz.U./S S212 nr 518365-2020-PL.
W dniu 27 stycznia 2021
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wnie
sione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Geosolution
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum oraz Esri Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum (zwanych dalej Odwołującym) wobec
niezgodnych z przepisami ust
awy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na
zaproszeniu do aukcji Elektronicznej Wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-
162 Wrocław (dalej: „Wykonawca GISPartner") pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega
odrzuceniu, przeprowadzeniu aukcj
i elektronicznej pomimo braku przesłanek do jej
przeprowadzenia bowiem w Postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert
niepodlegających odrzuceniu oraz zaniechaniu odtajnienia dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner
jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert,
zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
GISPartner, po
mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu;
3. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego
oferta podlega odrzuceniu;
4.
art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
19
93 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.",
poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego
zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie
zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie
unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
3.
nakazanie unieważnienia wyników przeprowadzonej aukcji;
4. odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner;
5.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma szansę
na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom
Zamawiającego, określonym w treści SIWZ. W wyniku prawidłowego działania
Zamawiającego oferta Wykonawcy GISPartner podlegałaby odrzuceniu, co z kolei
skutkowałoby brakiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy
GISPartner.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie
szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a
tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie o aukcji
elektronicznej, z treści którego wynikało, iż zaproszonym do aukcji jest Odwołujący
oraz Wykonawca GISPartner.
Zamawiający poinformował, iż zgodnie z kryterium określonym w pkt 19.2. SIWZ, oferty
Wykonawców otrzymały następującą liczbę punktów i zajmują następującą pozycję:
1.
Odwołujący – cena brutto – zadanie 1 : 5.546.999,88, zł.
cena brutto-
zadanie 2 : 423.120,00 zł.
razem : 5.970.119,88 zł.
l
iczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 82,04,
liczba o
trzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 82,25,
pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 2.
2.
GISPartner Sp. z o.o.
– cena brutto – zadanie 1 : 4.551.000,00 zł.
cena brutto - zadanie 2 : 359.625,
00 zł.
razem : 4.910.652,00
zł.
liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 100,
liczba otrzymanych pu
nktów (suma zadań 1 i 2) – 100,
pozycja ofert
y (zgodnie z liczbą punktów) – 1.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż ww. cena właściwa dla Wykonawcy
GISPartner r
óżni się od ceny wskazanej przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym
oraz informacji dotyczącej złożonych ofert, w zakresie zadania nr 2 oraz ceny całkowitej
oferty. Wykonawca GISPartner za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 2 zaoferował
cenę 156. 825,00 PLN brutto, cena łączna (za zadanie nr 1 i 2) - 4.707.825, 00 zł, przy czym
Wykonawca GISPartner w ramach zadania nr 2 zaoferował maksymalną liczbę godzin
wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 h.
Zestawienie cen wynik
ających z oferty oraz zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający ingerował w cenę Wykonawcy
GISPartner
za zadanie nr 2 oraz cenę łączną.
Odwołujący w dniu 20 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie
oferta Wykonawcy GISPartner powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym poddał pod
rozwagę Zamawiającego unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Jednakże
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. przeprowadził aukcję elektroniczną.
Nie
zalenie od powyższego, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2021 r. zwrócił
się do Zamawiającego z prośbą o przesłanie dokumentów podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner, wskazując jednocześnie,
iż zastrzeżenie dokumentów takich jak: zobowiązanie do udostępnienia zasobów, JEDZ
podmiotu trzeciego oraz KRS podmiotu trzeciego, było nieskuteczne. W odpowiedzi
na powyższe Zamawiający odmówił odtajnienia ww. wskazanych dokumentów - pismem z
dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/202
0/54/21/NM poinformował, iż „(...) w dniu
21.12.2020 r., pismem nr EZP-240-
71/2020/1338/20/NM przekazał kopię oferty Wykonawcy
GISPartner Sp. z o. o. wraz ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu,
zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 sty
cznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych
(t.j. Dz. U. 2019, poz. 1853 ze zm., dalej Ustawa). W przypadku stwierdzenia przez Państwa
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, winno byli Państwo wnieść
odwołanie w terminie wskazanym w art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy.
W związku z powyższym Zamawiający informuje, iż podtrzymuje treść pisma nr EZP-240-
71/2020/1338/20/NM z dnia 21.12.2020 r. oraz przekazanych wraz z nim załączników."
Wobec powyższego Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ na wynik postępowania.
Uzasadnienie zarzutów odwołania:
Odrzucenie oferty - zarzut nr l i 2 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie o
drzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta
złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została
zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada
treści SIWZ oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ
oraz podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego,
wyrażonym w piśmie nr EZP-240-71/2020/41/21/NM, z dnia 18 stycznia 2021 r. (zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej), w szczególności w odniesieniu do Wykonawcy
GISPartner. Oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu bowiem jest sprzeczna z
ust
awą Pzp, jak również nie odpowiada treści SIWZ.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie
z którą „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Przyjmuje się, iż w zakresie uznania oferty za niezgodną z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, należy zbadać czy niezgodność ta dotyczy merytorycznej
części oferty. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1549/19 wskazano,
iż „o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można by bowiem mówić tylko w przypadku,
gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu
zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia." Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1091/19 -
„zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest, gdy
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny
z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ."
W świetle powyższych reguł związanych przede wszystkim ze sposobem oceny oferty,
a następnie ewentualnego jej odrzucenia, należy wskazać, iż w przedmiotowym
Postępowaniu Zamawiający badając ofertę Wykonawcy GISPartner nie zachował przede
wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
odniesieniu
do badania kwestii merytorycznych wynikających z oferty tj. oceny czy oferta
spełnia parametry co do liczby godzin asysty określonych w dokumentacji przetargowej.
Zamawiający w pkt 3 w związku z pkt 4. 2 SIWZ wskazał, iż przedmiotem zamówienia
jest objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO,
MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz
z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń
od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy. Jednocześnie w § 4 ust. 3 projektu umowy
wskazano, iż „Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie
prawo do zlecenia Wykonawcy -
w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji
prac w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust. 2 pkt 2 maksymalna ilość
ro
boczogodzin, nie mniejszym jednak niż 750 roboczogodzin. W takim przypadku
Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez
Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym".
W wyniku modyfikacji treści SIWZ z dnia 01.12.2020 r. Zamawiający zwiększył zakres
zamówienia, w te sposób, iż zwiększono liczbę godzin asysty z 1500 do 3440, przy czym
minimalny, gwarantowany zakres asysty określono na poziomie 2000 h (zamiast 750 h):
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż dokonuje zmiany treści SIWZ w zakresie
wymaganej liczby godzin wsparcia w następujący sposób:
Pkt. 4.2. SIWZ:
4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie
elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440
roboczogodzin wraz z
usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych
zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r.
Pkt. 18.2 SIWZ:
18.2 Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania maksymalnie 3440
roboczogodzin usług asysty (nie mniej jednak niż 2000 roboczogodzin), w przypadku
niewykorzystania pełnej liczby 3400 roboczogodzin asysty Wykonawcy nie przysługuje z
tego tytułu żadne roszczenie. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 1
ust. 2 pkt. 2:
Zadanie 2 -
objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów:
SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin
wraz z usługą gwarancyjną - wykonanie poszczególnych zleceń wsparcia technicznego
od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy w terminie od daty zawarcia Umowy do dnia
30.06.2024 r. lub do czasu wykorzystania 3440 roboczogodzin (w wymiarze maksymalnym
3440 roboczogodzin), w zależności, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.
Opis prz
edmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), I. Przedmiot zamówienia:
• zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów:
SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin
wraz z usługą gwarancyjną
Op
is przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), pkt. 2, ppkt. 1:
W ramach kwoty zamówienia Wykonawca udzieli Zamawiającemu do 3440 godzin wsparcia
technicznego dla prac związanych z modernizacją systemu przetwarzania danych PSG
w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz dla obecnej wersji Systemu
i aplikacji wchodzących w jego skład.
Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 4 ust. 3:
3. Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo
do zlecenia Wykonawcy -
w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac
w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin,
nie mniejszym jednak niż 2000 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie
przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym
zakresie ilościowym lub wartościowym.
W związku z powyższymi zmianami Zamawiający dokonuje zmiany treści Załącznika nr 3
do SIWZ-
Formularz oferty. Załącznik nr 3 do SIWZ do po zmianie na dzień 01.12.2020 r.
stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Wykonawca GISPartner złożył ofertę, z treści której wynika, iż dla Zadania nr 2 przewidział
maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 roboczogodzin.
Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zaoferowany przez Wykonawcę GISPartner
przedmiot zamówienia nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale przede
wszystkim nie gwarantuje realizacji zamówienia nawet na minimalnym, gwarantowanym
przez Zamawiającego poziomie. Jak wskazano powyżej, z treści istotnych postanowień
umowy wynika, iż minimalnym zakresem zamówienia objęto usługi asysty na poziomie 2000
roboczogodzin. Tymczasem Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin,
co oznacza, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia w żaden sposób nie wpisuje
się w standardy wynikające z dokumentacji przetargowej.
Wykonawca GISPartner składając ofertę całkowicie pominął dokonaną przez
Zamawiającego zmianę treści SIWZ. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający „w przypadku,
gdy udzielone poniżej odpowiedzi pozostają w sprzeczności z postanowieniami SIWZ
lub też precyzują lub uzupełniają postanowienia SIWZ, należy przyjąć, że stanowią one
zmianę SIWZ, dokonaną przez Zamawiającego w myśl art. 38 ust. 4 Ustawy pzp i będą
stanowić podstawę dla oceny zgodności oferty z SIWZ".
W związku z powyższym należy wskazać, iż ocena zgodności treści oferty Wykonawcy
GISPartner winna nastąpić przez pryzmat modyfikacji treści SIWZ, a w szczególności
jej merytorycznego aspektu w zakresie oferowanej liczby godzin asysty. Skoro Wykonawca
GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin asysty, to jest związany tym oświadczeniem.
Z treści oferty Wykonawcy GISPartner nie wynika bowiem, iż oferuje on asystę na poziomie
3440 roboczogodzin oraz gw
arantuje minimalny zakres zamówienia dla zadania nr 2 w
postaci asysty w wymiarze 2000 roboczogodzin.
Analiza treści Oferty Wykonawcy GISPartner i zaproszenia do aukcji elektronicznej,
prowadzi do wniosku, iż doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, prawdopodobnie
poprzez zmianę ilości roboczogodzin asysty. W ocenie Odwołującego próba sanowania
błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIWZ co do ilości godzin
asysty, stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Pamiętać należy, iż na gruncie Pzp
istnieje bowiem obowiązek uwzględniania modyfikacji treści SIWZ w przygotowanej ofercie.
Konsekwencją zaniechania wyceny przez Wykonawcę GISPartner całości przedmiotu
zamówienia w sposób wynikający z SIWZ, powinno być uznanie oferty tego Wykonawcy
za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO
1053/19 wskazano, iż „na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika,
że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego
wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy,
gdy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji zatem odrzucenie oferty wykonawcy
za jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter
merytoryczny, nieformalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo
sądów okręgowych".
Niewątpliwie brak wyceny wymaganej liczby godzin asysty, przy uwzględnieniu
minimalnego jej zakresu, ma charakter merytoryczny, w związku z czym zostały spełnione
przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy GISPartner.
Aukcja elektroniczna - naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 b ust 1
ustawy Pzp
W świetle powyższego doszło do naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
91b ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy
GISPartner. Zamawiający w treści SIWZ wskazał bowiem, iż zaprosi do aukcji elektronicznej
dwóch Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Z uwagi na zaproszenie
do aukcji Wykona
wcy, którego oferta winna być odrzucona czynności przeprowadzenia
aukcji dotknięta jest wadą i winna być unieważniona.
Tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11
ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019
r. poz. 1010), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner. w sytuacji gdy Wykonawca GISPartner
nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Tym samym, określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
-
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
-
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zastrzeżone przez Wykonawcę GISPartner informacje tj. JEDZ, KRS oraz
zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełniają powyższych przesłanek. Wskazane dane
objęte zastrzeżeniem nie posiadają wartości gospodarczej dla Wykonawcy GISPartner.
Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r.
(sygn.
akt KIO 1626/19; 1628/19), iż „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie
informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też
odwrotnie,
gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub
zwiększy zyski Wykonawca GISPartner nie wskazał jednak w jaki sposób ujawnienie
dokumentów podmiotu trzeciego wpłynie może spowodować szkodę w jego interesach bądź
też wpłynie w jakikolwiek sposób na wydatki, koszty czy zyski związane z ujawnieniem tego
rodzaju danych.
Co więcej wykonawca nie wykazał, iż w odniesieniu do ww. dokumentów Wykonawca
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy przy tym wskazać, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy
ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe
i
enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej
wartości gospodarczej, są typową nowomowę stosowaną przez wykonawców
dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie
zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą".
Wykonawca GISPartner nie przedstawił żadnych dokumentów pochodzących
od podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, iż podmiot ten w ramach współpracy działa
w pełnym zaufaniu do Wykonawcy. Wykonawca GISPartner podjął nawet próby
uprawdopodobnienia, iż został zobowiązany do poszanowania tajemnicy informacji
przekazywanych przez ww. podmiot pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej.
Jak wskazano w wyroku o sygn. KIO 1550/18: „Posługiwanie się klauzulami poufności przez
dyspo
nenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez
przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy".
W orzecznictwie KIO za ugruntowany należy uznać podgląd, iż nie można traktować
jako tajemnicy przed
siębiorstwa danych kontrahenta Wykonawcy, nie wykazując w sposób
jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem
zachowania w tajemnicy udostępnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt: KIO 131/19, wyrok
KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO
1190/19, sygn. akt: KIO 1460/17).
Wyjaśnienia
Wykonawcy
GISPartner
w
zakresie
dotyczącym
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie odnoszą się nawet do dokumentów właściwych dla podmiotu
udostępniającego zasoby. Nie można zatem bezrefleksyjnie akceptować oświadczenia
zawartego jedynie w formularzu ofertowym, iż JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu
trzeciego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto z wyjaśnień nie wynika także, iż podmiot udostępniający zasoby zastrzega
dokumenty właściwe wyłącznie dla niego (JEDZ, KRS, zobowiązanie) jak dokumenty poufne,
stanowiące jego (podmiotu trzeciego) tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w wyroku
KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20 „nie można traktować danych jego
kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy nie zależy na zachowaniu takich
informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to nie mogą stanowić one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest podmiot będący ich źródłem. Jeżeli
byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, że część ofert
podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy roszczenie odszkodowawcze".
Zamawiający winien zatem podjąć kroki mające na celu odtajnienie oraz przekazanie
Odwołującemu ww. dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się, iż odwołanie
na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należało wnieść w terminie liczonym od dnia
udostępnienia oferty. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż uprawnienie
do kwestionowania tego typu czynności przysługuje nawet do momentu wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania winien być liczony od dnia
odmowy przekazania dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający odmówił przekazania ww. dokumentów pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr
EZP-240-
71/2020/54/21/NM, a zatem termin wniesienia odwołania został zachowany.
Potwierdzeniem powyższego jest wyrok KIO z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1429/20,
w którym wskazano, iż „termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł
od daty odmowy przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
informacji, a nie od daty otwarcia ofert".
Wobec powyższego zaniechanie przekazania dokumentów, o które wnioskował
Odwołujący stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego i godzi w naczelne zasady ustawy
Pzp.
Zasada równego traktowania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, należy uznać, iż
doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy.
W związku z powyższym, przy wskazanych uchybieniach Zamawiającego wniesienie
odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie.
Dnia 29 stycznia 2021
r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej
jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pisemna odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3 jako bezzasadnego
oraz o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 4 i 5 jako wniesionego po upływie terminu.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udz
iałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk
złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
Uczestnika postępowania
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła:
W
treści SIWZ w pkt 4.2 Zamawiający ustanowił wymóg:
Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie
elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500
roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie
poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do
dnia 30.06.2024 r.
W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ w poz. 1.2. – Cena za realizację
zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty),
Za
mawiający umieścił wielkość: 1500.
W ogłoszeniu o zamówieniu pkt IV.1.6) oraz w pkt 5.4. SIWZ Zamawiający przewidział
możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia aukcji
elektronicznej zostały opisane w Rozdziale 6 SIWZ.
W dni
u 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej, maksymalnej ilości godzin wsparcia
technicznego (asysty)
w następujący sposób:
Pkt. 4.2. SIWZ:
4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie
elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440
roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie
poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do
dnia 30.06.2024 r.
Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany również w formularzu oferty stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ, gdzie w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2:
Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawia
jący umieścił wielkość:
3440.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1. Konsorcjum: Geosolution Sp. z o.o. (lider)
cena oferty:
5 970 119,88 zł
ul. Domaniewska 37 lok. 2.43 02-672 Warszawa
Esri Polska Sp. z o.o. Pl. Konesera 9 03-736 Warszawa
2. GISPartner Sp. z o.o.
cena oferty:
4 707 825,00 zł
ul. Długosza 60 51-162 Wrocław
Wykonawca GISPartner Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę, w której w
pozycji 1.2.
– Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin
wsparcia technicznego (asysty),
podał wielkość: 1500.
W dniu
18 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie
mu wglądu do drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty.
Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. przesłał Odwołującemu, za pośrednictwem
poczty elektronicznej kopi
ę oferty złożonej przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o.,
wraz z załącznikami, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o
niezgodności treści oferty wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z treścią SIWZ.
Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawcę GISPartner Sp. z
o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, o poprawieniu w treści jego oferty innej omyłki na mocy art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wykonawca
GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki w sposób określony przez
Zamawiającego.
Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zama
wiający skierował do wykonawców
Zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została
przeprowadzona w dniu 21 stycznia 2021 r. o godz. 13:00.
W wyniku przepro
wadzonej aukcji elektronicznej, za najkorzystniejszą została uznana
oferta złożona przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. O wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22
stycznia 2020 r.
Izba zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta
złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została
zmieniona
po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada
treści SIWZ, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIWZ, co skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty, I
zba uznała zarzuty za niezasadne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian
w treści oferty.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego
oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Dlatego Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały
obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas,
jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją, niezgodność ta ma charakter omyłki,
a jej poprawienie nie spowo
duje istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga,
iż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego aby możliwe było jej poprawienie,
ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku
poprawienia przez Zamawiającego na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty, nie może dojść
do zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym zakresie. O tym, czy dana
zmiana ma charakter isto
tny czy nie, należy rozstrzygnąć każdorazowo, biorąc pod uwagę
wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty,
tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy
jej istotnych postanowień.
Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie,
licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono
zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. p
od warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki".
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy
ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych
za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby
być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy
na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób
i
stotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób,
w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę.
Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy
odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego
(por. wyrok z dnia 11 października 2019
r. sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19).
Przenosz
ąc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym
między stronami był fakt, iż w ofercie Przystępującego została wskazana inna niż
wymagana w SIWZ
ilość godzin wsparcia technicznego (asysty), co potwierdza niezgodność
oferty
z treścią SIWZ.
Zamawiający w treści SIWZ w pkt 4.2. wymagał 3440 roboczogodzin usług asysty i
taką ilość roboczogodzin należało wycenić w formularzu ofertowym.
Nie można jednak pominąć faktu, iż ilość 3440 roboczogodzin została zwiększona
przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 1 grudnia 2020 r. Ilość
roboc
zogodzin, którą winien wycenić w formularzu ofertowym wykonawca przed modyfikacją
SIWZ wynosiła 1500 godzin. Wymagana ilość roboczogodzin została przez Zamawiającego
wpisana w formularzu ofertowym w pkt. 1.2.
– Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2),
stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. W zakresie poz. 1.2. formularza ofertowego
Wykonawca miał podać jedynie cenę jednostkową (netto i brutto) 1 godziny wsparcia
technicznego (asysty) oraz przemnożyć ją przez ilość 1500 godzin, podając cenę za całość
świadczenia usługi wsparcia technicznego (asysty).
W wyniku modyfikacji SIWZ z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści
formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za re
alizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił
maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony
formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany
treści SIWZ.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że podana w ofercie ilość godzin wsparcia
technicznego (asysty) nie podlegała samodzielnemu określeniu przez wykonawcę, lecz
została wpisana przez Zamawiającego na „sztywno”. Do wykonawcy należało jedynie
wskazanie ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz podania ceny łącznej za usługę
wsparcia technicznego, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez
Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2
(kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIWZ)
świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący nie zaoferował bowiem własnej,
maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego, którego wymagany pułap określił
Zamawiający w treści SIWZ, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który
w swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed
dokonaniem modyfikacji SIWZ.
Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego „nieaktualnym”
formularzem oferty
stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska
odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną
z treścią SIWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego
w ofercie w pkt. 1
i 3, zgodnie z którym Przystępujący zobowiązuje się wykonać zamówienie
określone w SIWZ, na warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, elementem istotnym
w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej
podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się
wartość – łączna cena za świadczenie usługi wsparcia technicznego (asysty) wynikająca
z przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość godzin wsparcia. Jednakże
zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli
Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w treści SIWZ. Świadczy o tym treść oświadczeń
P
rzystępującego złożonych w ofercie (pkt. 1 i 3).
Należy również zauważyć, że Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać
poprawienia omyłki w treści oferty, wyłącznie na podstawie danych z oferty Przystępującego
oraz z
apisów SIWZ. Poprawienie omyłki Przystępującego, nie wymagało od Zamawiającego
skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem pomnożyć cenę jednostkową z oferty
Przystępującego przez wymaganą w SIWZ ilość godzin wsparcia technicznego.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający był zobowiązany
do poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jest niezasadny, bowiem Zamawiający zobowiązany jest
do odrzucenia ofe
rty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tyko wówczas, gdy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, Izba wskazuje, że Odwołujący
przywołał w petitum odwołania naruszenie powyższego przepisu, nie przedstawiając
żadnego rozwinięcia ani żadnej argumentacji w zakresie stawianego zarzutu. Nie wskazał,
na czym w jego
ocenie polega niezgodność oferty Przystępującego z ustawą, uzasadniającą
odrzucenie oferty.
W tym stanie rzeczy nie sposób zatem uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany.
W świetle powyższych ustaleń, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91a
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej
z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp j
eżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający
po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania
wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się.
Z kolei art. 91b ust. 1 ustawy Pzp
mówi, że zamawiający zaprasza drogą
elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Jak wykazano powyżej, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 us
t. 1 pkt 1 i 2 Pzp, zatem Zamawiający zobowiązany był do skierowania
do Przystępującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWIZ. Zamawiający zobowiązany był również do przeprowadzenia aukcji
elektronicznej
z udziałem Przystępującego, jako wykonawcy, którego oferta nie podlegała
odrzuceniu.
Powyższy zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny, podlegający oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019
r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner
nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, uznając zarzut za spóźniony. Zarzut został
zatem pozostawiony bez rozpoznania.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) nP
zp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień,
których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie:
a) 10
dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej,
b)
15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż
określony w lit. a.
Z dokumentacji sprawy wyni
ka, że Odwołujący wystąpił do Zamawiającego
za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 18 grudnia 2020 r. z wnioskiem o
umożliwienie mu wglądu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 21
grudnia 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
kopię oferty Przystępującego ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu,
zgodnie z art. 96 ust.
3 Pzp, tj. gwarancję bankową, pełnomocnictwo dla Przystępującego,
KRS Przystępującego, oświadczenie JEDZ Przystępującego oraz Zastrzeżenie Tajemnicy
Przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu załączników do oferty objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz KRS podmiotu udostępniającego
zasoby (c
o nie było sporne między stronami).
Na str. 2 przekazanej Odwołującemu oferty, znajduje się spis załączników do oferty.
Z jego treści wynika ilość załączników oraz ich opis, a także informacje o objęciu
k
onkretnych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu otrzymania od
Zamawiającego kopii oferty Przystępującego, miał pełną wiedzę co do oferty
Przystępującego, ilości wszystkich załączników złożonych do oferty, a także informację o
objęciu trzech załączników tajemnicą przedsiębiorstwa, których to załączników nie otrzymał
od Zamawiającego. Zatem, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPzp, zarzut zaniechania
odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa winien zostać podniesiony w
terminie 10 dni od dnia otrzymania
od Zamawiającego kopii oferty, zawierającej informacje o
objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa trzech załączników nieudostępnionych Odwołującemu,
bowiem podnoszone zaniechanie było znane Odwołującemu już w tej dacie.
W
obec powyższego należy uznać, iż zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu
na jego wniesienie.
Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom
Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasad
zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Odwołujący
w zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających jego
zasadność.
Zarzut należy zatem uznać za niezasadny.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości
i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 17,00 zł stanowiącą
wydatki
jednego pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
