rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 280/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez Odwołującego – ATM Spółka
Akcyjna, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Za
mawiającego – Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Świętokrzyska
12, 00-916 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy Netia S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-800 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Netia S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1
UZNK w związku z oświadczeniem o skróceniu Terminu Rozpoczęcia
Świadczenia Usługi o 90 dni oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 12 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Netia
S.A. do uzupełnienia
złożonego wykazu usług i referencji i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucić ofertę Netia S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 UZNK.

2
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

3
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego,
stosunkowo do uwzględnionych i oddalonych zarzutów odwołania, w ten sposób, iż
koszty w wysokości 2/3 ponosi Zamawiający, a w wysokości 1/3 Odwołujący i:

3.1 Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) i dokonuje ich rozdzielenia pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego:

3.2
zasądza od Zamawiającego – Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej na
rzecz
Odwołującego – ATM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 12.400,00 zł. (słownie:
dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania, tj. 10.000,00 zł 00 gr. (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości 2.400,00
zł. 00 gr. (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy).

Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 280/21

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej na zapewnienie Kolokacji Zapasowego
Centrum Przetwarzania Danych oraz jego fizycznego połączenia z Podstawowym Centrum
Przetwarzania Danych w ramach Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat (nr
postępowania R/5/20/PO/G/413), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 7 sierpnia 2020 r., 2020/S 152-372056, wobec ponownej
czynności
badania i wyboru oferty Netia S.A., wniesione
zostało w dniu 25 stycznia 2021 r. do Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy ATM S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 280/21).
Odwołanie wnoszone jest wobec czynności i zaniechań polegających na:
I) ponownym wyborze oferty Netia S.A.;
II) zaniechaniu odrzucenia oferty Netia S.A. oraz zaniechaniu wykluczenia z
postępowania;
III) zaniechani
u wyboru oferty Odwołującego;
IV)
zaniechaniu udostępnienia jawnej dokumentacji postępowania.
Skutkiem
powyższego jest naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Netia pomimo, że zaoferowano lokalizację, w której ma być świadczona usługa w
niewybudowanym na dzień składania ofert budynku Centrum Przetwarzania Danych w
Jawczy
cach, niespełniającym na dzień składania ofert wymogów siwz, co również
uniemożliwia zamawiającemu weryfikację spełnienia wszystkich wymogów wskazanych
dla CPD 2 w pkt IV OPZ oraz uniemożliwia sprawdzenie wiarygodności oświadczenia z
oferty Netia o maksyma
lnym skróceniu terminu uruchomienia Usługi, będącego
podstawą dla przyznania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert „Termin
Rozpoczęcia Świadczenia Usługi”;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust, 1, 2 i 3, art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia pełnej treści załącznika Nr 4 do wyjaśnień złożonych przez
Netia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty na
podstawie art
. 87 ust. 1 Pzp oraz zaniechanie odtajnienia i udostępnienia pełnej treści
obu wyjaśnień dotyczących ceny oferty Netia złożonych na podstawie wezwania z art.

90 ust. 1a pkt 1 Pzp, pomimo że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie wynika, że
informacje sp
ełniają łącznie przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, a zatem są jawne i winne zostać udostępnione
Odwołującemu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 2, 3 Ustawy w zw. z art. 7
Pzp przez:
-
zaniechanie odrzucenia oferty Netia pomimo tego, że będąc wezwanym do wyjaśnień w
zakresie ceny nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w
stosunku do przedmiotu zamówienia, nie składając w ogóle wyjaśnień w zakresie składnika
ceny w postaci Prawa Opcji;
-
bezpodstawne, naruszające zasadę jednokrotnego wzywania do wyjaśnień ceny oferty,
ponowne wezwanie z dnia 23.12.2020r. wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny Prawa Opcji, pomimo że pierwsze wezwanie do wyjaśnień ceny było precyzyjne i
odnosiło się do ceny złożonej oferty, na którą składa się cena za zamówienie podstawowe i
Prawo Opcji,
z
ostrożności, w przypadku braku uwzględnienia zarzutów nr 2 i 3,
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Netia pomimo, że cena tej
oferty zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
zarówno w zakresie ceny zamówienia podstawowego, jak i ceny Prawa Opcji;
5) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z po
stępowania wykonawcy
Netia, podczas gdy wykonawca ten przedstawił w treści oferty informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej
oferty Netia;
6) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Netia do
uzupełnienia złożonego wykazu usług i referencji oraz udzielenia wyjaśnień pomimo, że
Netia nie wykazała, iż zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonym w
rozdziale VIII, wykonawca ten wykonał co najmniej dwa zamówienia na usługę kolokacji
o wartości nie mniejszej niż 3 600 000 zł w okresie ostatnich 3 lat przed dniem składania
ofert, w szczególności pomimo braku:
-
wykazania przez Netia, że może posługiwać się doświadczeniem w realizacji zamówienia
wykonanego dla PNB Paribas Bank Polska S.A. pomimo, że zamówienie to realizowane jest
w Data Center w Krakowie, które zostało nabyte przez Netia S.A. 14 stycznia 2020r. od
Grupy Ringier Axel Springer,

-
wyjaśnienia, czy przedstawione przez Netia zamówienie w wykazie usług realizowane dla
PNB Paribas Bank Polska S.A. faktycznie dotyczy jednej umowy realizowanej od
01.04.2012r, a nie kilku umów, z których każda nie przekracza wartości 3,6 mln zł oraz
pomimo braku wskazania okresu wykonywania umów i ich wartości w przypadku zamówienia
realizowanego dla P4 sp. z o.o.;
7)
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Netia do wyjaśnień dot. oświadczenia
złożonego w ofercie o skróceniu Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi;
8) z
ostrożności – w przypadku braku uznania przez Izbę zasadności wezwania Netia do
wyjaśnień dot. oświadczenia złożonego w ofercie o skróceniu Terminu Rozpoczęcia
Świadczenia Usługi, art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 7 Ustawy przez przyznanie
ofercie Netia maksymalnej ilości 35 punktów w kryterium Termin Rozpoczęcia
Świadczenia Usługi wag 35%, pomimo, że wykonawca ten oświadczył uprzednio, że nie
jest w stanie rozpocząć świadczenia usługi w terminie krótszym niż 180 dni, czyli nie jest
w stanie w żaden sposób skrócić Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi;
9) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Netia pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zarówno jeżeli
chodzi o złożenie oferty z rażąco niskiej ceną, jak i zaoferowanie w świetle wcześniej
składanych oświadczeń skrócenia Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi;
10) a
rt. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Netia, jako najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i
oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty Netia i wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a jedynie w
wypadku nie potwierdzenia się zarzutów dot. odrzucenia oferty Netia i wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania: odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów
złożonych przez Netia (pełna wersja obu wyjaśnień w zakresie ceny wraz z załącznikami
oraz pełnej treści załącznika nr 4 do wyjaśnień z 7.01.2021 r.), wezwania do uzupełnienia
dokumentów oraz udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwania Netia
do wyjaśnień w zakresie oświadczenia dotyczącego skrócenia Terminu Rozpoczęcia
Świadczenia Usługi o 90 dni, ewentualnie – unieważnienia postępowania w przypadku
złożenia przez Zamawiającego oświadczenia przed KIO, iż nie zamierza zwiększyć kwoty,

którą przeznaczył na realizację zamówienia do kwoty odpowiadającej wartości oferty brutto
Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający 14.01.2021 r. poinformował o ponownym wyborze oferty Netia, jako
najkorzystniejszej, a w dniu 15.01.
2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
dokumenty, które uznał za jawne, co wskazuje na zakończenie procesu badania i oceny
dokumentów Netia pod kątem skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponowna czynność została przeprowadzona po tym jak Zamawiający na skutek pierwszego
odwołania, które Odwołujący ATM cofnął, zapowiedział dokonanie analizy skuteczności
zastrzeżenia informacji.
Niezgodność oferty z siwz.
Oferta miała zawierać m.in. wskazanie lokalizacji, w której świadczona będzie usługa
(rozdział XVI ust. 3 pkt 10 siwz), którą to informację Zamawiający miał podać na jawnym
otwarciu ofert. Brak podania tej informacji w ofercie stanowi podstawę do odrzucenia oferty,
jako niezgodnej z siwz.
Zamawiający powinien zbadać, czy podana lokalizacja spełnia wymagania określone w siwz,
w szczególności dla CPD2, jako budynku oraz pomieszczeń – odpowiednio pkt IV OPZ. Z
uwagi na rodzaj danych przechowywanych przez Ministerstwo Finansów, czy fakt
premiowania w kryterium pozacenowym Skrócenia Terminu Rozpoczęcia Usługi,
obowiązkiem Zamawiającego było zweryfikowanie, czy miejsce świadczenia usługi na dzień
składania ofert spełnia wszystkie wymagania.
Po odtajnieniu informacji (na skutek złożonego odwołania) potwierdziły się przypuszczenia
Odwołującego, iż Netia zamierza świadczyć usługę kolokacji w nieoddanym jeszcze do
użytku budynku przeznaczonym pod Centrum Przetwarzania Danych w Jawczycach przy ul.
Sadowej 5. Z informacji dostępnych na stronie internetowej Netia wynika, iż termin
ukończenia Netia Data Center MIND w Jawczycach planowane jest na 1 kwartał 2020r.
(term
in oddania obiektu do użytku).
Odwołujący przypuszcza, że Zamawiający odstąpił od badania spełnienia wymagań z OPZ
na dzień składania ofert przez DC w Jawczycach, skoro nie odrzucił oferty z miejscem
świadczenia usługi „w budowie”.
Jedynie wykonawca posiad
ający w pełni działające Centrum Przetwarzania Danych jest w
stanie maksymalnie skrócić termin realizacji nie narażając się na kary umowne. Na etapie
odwołań na siwz z 17 sierpnia i 3 września Netia wskazywała, iż nie jest w stanie wykonać
zamówienia w terminie krótszym niż 180 dni.

Zlecenie świadczenia usługi kolokacji w niesprawdzonej infrastrukturze może zagrażać
bezpieczeństwu danych zlokalizowanych na serwerach CPD.
Powyższe potwierdza zasadność zarzutu niezgodności oferty Netia z siwz i żądania
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zaniechanie udostępnienia dokumentów – wyjaśnień z 7.01.2021 r. dot. ceny i
załącznika nr 4.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy
wyłącznie informacji zawartych w części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i nie
odnosi się do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Wykonawca nie przedstawił w ogóle uzasadnienia dla utajnienia załączników do wyjaśnień
oznaczonych nr
2, 3, 4 i 11. Zamawiający w piśmie z 22.01.2021 r. poinformował, że „jedynie
omyłkowo” nie udostępnił wykonawcy tych załączników.
Sposób w jaki Zamawiający przekazał Odwołującemu załącznik nr 4 pozwala przyjąć, iż
zanonimizowane nie zostały same dane osób wskazanych, a Zamawiający prawdopodobnie
ingerował w treść udostępnionego dokumentu. Przekazanie pełnej treści załącznika może
być istotne z punktu widzenia błędnych założeń kosztowych przyjętych przez Netia.
Pismem z 23.01.2021r. Zamawiający wezwał Netie do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny
Prawa Opcji. Złożone wyjaśnienia zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa z
podaniem identycznego uzasadnienia, jak miało to miejsce przy wcześniejszych
wyjaśnieniach, które Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2616/19 uznała za
ogólnikowe i zawierające sprzeczne ze sobą twierdzenia, nakazując ich odtajnienie. Biorąc
pod uwagę choćby utrwaloną linię orzeczniczą, przytoczoną przez samego Zamawiającego
należy stwierdzić, że Netia jedynie wspomina o dowodach, które potwierdzają podjęcie
działań w celu zachowania informacji w poufności, nie załączyła tych dowodów lub ich
fragmentów, co uprawdopodobniłoby spełnienie przesłanki zachowania informacji w
poufności.
Ujawnienie informacji ma tym większą wagę, biorąc choćby nieprzypadkowo postawiony
zarzut złożenia przez Netia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Transparentność oceny oferty niższej o ponad 12,1 mln zł od oferty Odwołującego, niższej
ponad dwukrotnie od szacunkowej wartości zamówienia leży w interesie Zamawiającego.
Jeżeli nawet KIO by uznała, iż niektóre załączniki nie powinny być udostępnione, to nie ulega
wątpliwości, że sama kalkulacja ceny pokazująca czynniki kosztotwórcze przyjęte przez
Netia winna być udostępniona Odwołującemu.
Analiza dokumentów w zakresie, w jakim zostały udostępnione Odwołującemu wskazuje na
podstawę do odrzucenia oferty Netia.

Netia w odpowiedzi na wezwanie z 6.11.2020r. w ogóle nie złożyła wyjaśnień dot. ceny w
zakresie Prawa Opcji, chociaż wezwanie dotyczyło całej ceny, a nie tylko za zamówienie
podstawowe. Wskazał na to Zamawiający w wezwaniu z 23.12.2021 r., którym próbuje
ratować ofertę Netia. Użycie w pierwszym wezwania zwrotu „w szczególności” wskazuje na
szerszy zakres wezwania, niż tylko zaoferowana cena brutto za zamówienie podstawowe.
Netia w Prawie Opcji podała cenę 3 krotnie niższą niż wartość szacunkowa Prawa Opcji
powiększona o podatek VAT, zatem wykonawca mógł być pewny, że takie wezwanie do
wyjaśnienia ceny również w zakresie Prawa Opcji otrzyma.
Kolejne wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty jest możliwe w sytuacji, w której wykonawca
złożył już wyjaśnienia, ale niektóre kwestie wymagają doprecyzowania, nie zaś sytuacji, w
której wykonawca w ogóle nie złożył wyjaśnień w zakresie składnika ceny. W takiej sytuacji,
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający powinien odrzucić ofertę.
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wezwania Netia do
uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia, w którym wymagane było wykazanie wykonania w okresie 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch zamówień (umów) o wartości nie
mniejszej niż 3 600 000,00 zł brutto (trzy miliony sześćset tysięcy złotych) każde, polegające
na świadczeniu usług w zakresie zapewnienia odpowiedniej powierzchni i utrzymania
funkcjonowania środowiska IT w centrum przetwarzania danych oraz zapewnienia
fizycznego połączenia pomiędzy dwoma centrami przetwarzania danych.
Przedstawione w wykazie usług dwa zamówienia nie zostały w sposób precyzyjny opisane w
zakresie wartości wykonanej usługi (wartość każdej z umów), czy też okresu w jakim
wykonywane były umowy, o którym mowa w referencji. W ocenie Odwołującego nie było
dopuszczalnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, połączenie kliku
odrębnych umów o bliżej nieznanej treści, aby osiągnąć wartość 3.600.000,00 zł. Dopiero
posiadając dokładne informacje na temat okresu trwania umów ich zakresu i wartości,
Zamawiający jest w stanie ocenić, czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu.
Na podstawie informacji rynkowych ATM wskazał, iż w 2021 r. Netia posiadała jedynie DC w
Warszawie, a usługa kolokacji dla BNP Paribas Bank Polska S.A. była świadczona przez
CPD Onet w Krakowie. Z uwagi na ograniczone w tamtym czasie zasoby Neti usługa
kolokacji zapewne była świadczona w byłym DC Onet w Krakowie. Centrum to zostało
zakupione przez Netia 14 stycznia 2020r., co dla korzystania
z zasobów (w tym
doświadczenia nabytego przez Onet) wymagało wykazania, iż doszło do tzw. całościowego

nabycia składników przedsiębiorstwa (Grupy Ringier Axel Springer Centrum Przetwarzania
Danych Onet).
W przypadku niekompletnych dokumentów Zamawiający zobowiązany był wezwać
wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów-
wykazu usług w następującym zakresie:
1)
w przypadku zamówienia realizowanego dla BNP Paribas Polska Sp. z o.o. - w zakresie
wskazania dokładnej wartości wskazanego w Wykazie usług zamówienia. Nadto,
wykonawca NETIA winien wyjaśnić, czy usługa dot. faktycznie jednej umowy, czy kilku
umów. Jeżeli dotyczy kilku umów wykonawca NETIA winien wskazać daty ich wykonania
wraz z podaniem ich wartości. Co więcej, wykonawca NETIA winien przedstawić
dokumenty potwierdzające możliwość posługiwania się doświadczeniem zdobytym przez
Onet, w Centrum Przetwarzania Danych należącym niegdyś do Grupy Ringier Axel
Springer.
2)
w przypadku zamówienia realizowanego dla P4Sp. z o.o. NETIA winna wskazać daty
wykonania umów, o których mowa we wskazanych referencjach wraz z podaniem ich
wartości.

Rażąco niska cena oferty Netia w zakresie zamówienia podstawowego i prawa opcji,
skutkująca czynem nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 4.806.000,00 zł brutto. Netia
zaoferowała cenę zamówienia podstawowego 3.533.544,00 zł brutto, a Odwołujący cenę
10.328.457,60 zł. Wartość oferty brutto wykonawcy Netia za zamówienie podstawowe jest o
ponad 40% n
iższa od kwoty podanej przez Zamawiającego oraz o około 50% od średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert.
Z informacji zawartych w dokumentacji wynika, iż Zamawiający oszacował wartość opcji na
kwotę 3 608.022,50 zł brutto, za którą Netia oferuje cenę 1.015.488,00 zł brutto – 3 x
mniejszą.
W ocenie Odwołującego oferta za zamówienie podstawowe, jak i objęte opcją skalkulowana
została poniżej kosztów wykonania usługi kolokacji lub wykonawca nie oszacował, bądź nie
ujął wszystkich kosztów wykonania usługi, co ewentualnie świadczyłoby o dodatkowej
niezgodności oferty Netia z siwz.
Odwołujący wskazał elementy wpływające na kalkulację kosztów, jakie wykonawca powinien
uwzględnić w kalkulacji (tabela). Ponadto odniósł się szczegółowo do kosztów sprzętu
wskazując, iż należało przyjąć pełną wartość urządzeń na których przechowywane będą

dane (szafy RACK)
– wykonawcy nie mogą korzystać z szaf, które były wykorzystywane w
innych projektach. Podobnie sprzęt do obsługi DWDM (w zamówieniu podstawowym i dla
Praw
a Opcji) również nie powinien być sprzętem używanym. Należało przyjąć pełną wartość
urządzeń, a nie jedynie koszt eksploatacji w okresie wykonania zamówienia.
Sumaryczna przepustowość usługi DWDM (dla zamówienia podstawowego obejmującego
połączenie pomiędzy CDP1 oraz CPD2 oraz Prawa Opcji przewidującego upgrade)
niezbędna do świadczenia usługi powoduje upgrade z 80 Gbps do 440 Gbps (dla każdego
16Gbps FC przyjmuje się 20Gbps). Powoduje to, że koszt urządzeń niezbędnych do
realizacji Prawa Opcji jest wielokr
otnie wyższy od kosztu urządzeń dla realizacji zamówienia
podstawowego. Przy krótkim terminie realizacji zamówienia objętego opcją, nie można
zakładać, że dopiero przy skorzystaniu z Prawa Opcji dokona się zakupu urządzeń.
Do oferty należało wliczyć podatek mocowy – koszt podwyżki energii od stycznia 2021 r.,
który wpłynie na łączny wzrost kosztów energii o ok. 10%.
Przy skróconym czasie uruchomienia usługi Zamawiający winien zweryfikować, czy w cenie
wkalkulowano ryzyko związane z karami umownymi przewidzianymi na poziomie 1%
wartości umowy za każdy dzień opóźnienia.
Netia zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia zarówno za zamówienie
podstawowe, jak i Prawo Opcji na poziomie, który oderwany jest od jakichkolwiek realiów
rynkowych, przez co dopuścił się również deliktu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinno prowadzić do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1
UZNK.
Nieupraw
nione przyznanie maks. Ilości punktów (35 pkt) w kryterium pozacenowym –
termin rozpoczęcia świadczenia usługi, czyn nieuczciwej konkurencji oraz
wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Odwołującego o braku możliwości skrócenia terminu świadczenia usługi o 90 dni,
świadczyć ma odwołanie Netii na zapisy siwz z 3 września 2020 r., w którym wykonawca
przyznał, iż tylko obecny wykonawca jest w stanie rozpocząć świadczenie usługi w terminie
n
ajwyżej punktowanym. W odwołaniu z 17 sierpnia 2020 r. Netia wnosił o wydłużenie
terminu do 180 dni, aby umożliwić wykonawcy przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia
usługi (czas na pozyskanie decyzji administracyjnych, zezwolenia na zajęcie pasa
drogowego, uzyskania warunków dzierżawy, niezbędne prace projektowe, prace budowlane,
dostawa sprzętu i jego skonfigurowanie).
Odwołujący wskazał na stałą, cykliczną okoliczność występującą po stronie właściciela
infrastruktury, tj. brak
możliwości prac w sezonie zimowym w okresie 15.12-06.01.

Gdyby Netia uzyskała 0 pkt w kryterium pozacenowym Termin Rozpoczęcia świadczenia
Usługi, wówczas to oferta Odwołującego otrzymałby najwyższą ilość punktów. Zdaniem
Odwołującego Netia nie była uprawniona do złożenia oświadczenia o skróceniu terminu do
90 dni, co jest działaniem zmierzającym do wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15
ust. 2 pkt 1 UZNK
, a także deliktu klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Podanie
świadomie nierealnego terminu prowadzi do naruszenia interesów Odwołującego, który
złożył ofertę w warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia,
posiadanych możliwości, jak również interesu Zamawiającego w postaci wywołania
niezgodnego z rzeczywistością i oczekiwaniami przeświadczenia o możliwości uruchomienia
usługi w krótkim okresie czasu. Narusza również dobre obyczaje kupieckie.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie skrócenia terminu o 90 dni winno
skutkować wykluczeniem Netii z postępowania. Informacja wprowadzająca w błąd miała
istotny wpływ na decyzje Zamawiającego – na wynik postępowania, gdyż stanowiła
podstawę do przyznania punktów w kryterium o wadze 35%.
Zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp, kryteria oceny ofert mają umożliwić sprawdzenie
przedstawionych przez wykonawców oświadczeń. Zamawiający zaniechał wystąpienia o
wyjaśnienie oświadczenia wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i zweryfikowania jego
prawdziwości.
Ogół zaniechań Zamawiającego przedstawiony w Odwołaniu pokazuje, że nie dochował on
należytej staranności przy badaniu i ocenie ofert. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że
po otwarciu ofert Zamawiający podjął już decyzję o wyborze oferty Netia, nie bacząc na to,
czy jest ona zgodna z SIWZ, zawiera rażąco niską cenę zarówno w zakresie oferty brutto za
zamówienie podstawowe, jak i Prawo Opcji, czy Netia wbrew swoim wcześniejszym
oświadczeniom dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji, w sposób nieuprawniony
oświadczając o max. skróceniu Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi. Opisany stopień
zaniechań Zamawiającego na pierwszy rzut oka nie wzbudza zaufania do rzetelności
podejmowanych przez niego działań, Zamawiający niekiedy wręcz rażąco narusza
podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zasady jawności,
przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przytoczone przez
Odwołującego zachowania Zamawiającego pokazują, że pozoruje on jedynie rzetelność w
badaniu i ocenie oferty Netia
. Powyższe uzasadnia złożenie niniejszego Odwołania,
potwierdzając również zasadność zawartych w nim zarzutów.

Zamawiający w piśmie z 4 lutego 2021 r. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu opisanego
w pkt II lit. b dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1, 2 i 3, art. 96 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów w odwołaniu wniósł w piśmie z dnia 15
lutego 2021 r. uczestnik przystępujący po stronie Zamawiającego – Netia S.A.

W dniu 19 lutego 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w
części, w której nie zostało ono uwzględnione przez Zamawiającego w piśmie z
4.02.2021 r.
Zamawiający w odpowiedzi przywołał poszczególne zdarzenia, jakie poprzedzały jego
czynności, w szczególności podjęte po wydaniu postanowienia Izby w przedmiocie
umor
zenia postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 3362/20.
Zamawiający wezwał Netia S.A. pismem z 23.12.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania przez oferowany przez Przystępującego
Data Center mieszc
zący się w Jawczycach przy ul. Sadowej 5 wymagań sprecyzowanych w
OPZ oraz na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny prawa opcji. Zamawiający ocenił wyjaśnienia i
dokonał 14.01.2021 r. wyboru oferty Netia S.A. jako najkorzystniejszej.
Podana lokalizacja dla Zapasowego Centrum Przetwarzania Danych (CPD-2) w
Jawczycach, w której ma być świadczona usługa, spełnia wszystkie wymagania z OPZ
(przywołane w odpowiedzi na odwołanie), które dotyczyły między innymi miejsca położenia
posesji (w tym związanych z ochroną przed zalaniem, wpływem działalności składowisk lub
fabryk produkujących materiały toksyczne, odległością od Warszawy, odległością od miejsc
narażonych na wandalizm, ataki terrorystyczne), materiałów użytych do wykonania podłogi
technicznej, konstrukcji stropów. Zamawiający wskazał również na konieczność spełniania
przez CPD-
2 wymagań obowiązujących przepisów oraz polskich norm.
Zamawiający wskazał, iż nie żądał przedłożenia dokumentów świadczących o zgodności
oferowanych usług z wymaganiami Zamawiającego, zatem nie miał podstaw do odmowy
przyjęcia, że oferowana lokalizacja spełnia wymagania postawione w siwz. W celu rozwiania
wątpliwości Zamawiający wezwał Netia S.A. pismem z 23.12.2020 r. do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie treści złożonej oferty, tj. że Data Center (CPD2), w którym będzie świadczona
usługa na rzecz Zamawiającego spełnia wymogi postawione w OPZ dotyczące w
szczególności: zlokalizowania budynku w odległości mim. 200 m. od standardowej trasy
podejścia do lądowania samolotów, zlokalizowania budynku w odległości mim. 200 m od
składowisk lub fabryk produkujących materiały toksyczne, radioaktywne, wybuchowe, żrące,

łatwopalne, spełniania przez budynek wymagań obowiązujących przepisów oraz polskich
norm.
Złożone wyjaśnienia były kompleksowe, rzeczowe złożone zostały wraz z dowodami i zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający wskazał na brak dowodów od Odwołującego, które potwierdzałyby, iż CPD 2
nie zostało faktycznie ukończone, jak również na brak wskazania, który konkretnie wymóg
stawiany w OPZ nie został dotrzymany. Żaden z wymogów dotyczących budynku nie został
powiązany z koniecznością ukończenia CPD 2 (w sensie ukończenia robót budowlanych) na
chwilę składania ofert. Według Zamawiającego weryfikacja spełniania przez CPD 2
warunków opisanych w rozdziale IV OPZ jest możliwa także w odniesieniu do budynku, który
nie został ukończony lub oddany do użytkowania. Nie stanowi bowiem trudności
stwierdzenie, czy ok
reślony obiekt budowlany (choćby nieukończony) znajduje się np. w
obrębie obszaru geograficznego miasta stołecznego Warszawy, czy w odległości 20 km od
jej granic.
W związku z powyższym, badanie oferty Przystępującego pod względem jej
zgodności z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania –
które opierać się mogło wyłącznie na podstawie dokumentów żądanych przez
Zamawiającego i złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego – musiało skutkować
wnioskiem o jej zgodności z rzeczonymi wymaganiami.
Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z
niedostatecznym wykazaniem rzetelności kalkulacji ceny ofertowej, Zamawiający wskazał na
dwa wezwania, jakie skierował, w jego ocenie w sposób dopuszczalny przepisami Ustawy i
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 17.12.2020r., w zakresie wyjaśnienia ceny
brutto za zamówienie podstawowe (wezwanie z 6.11.2020 r.) oraz za prawo opcji (wezwanie
z 23.12.2020r.). Zamawiający wskazał na brak dowodów, które Odwołujący dopiero
zapowiedział złożyć na rozprawie, co ocenić należy jako działanie spóźnione,
uniemożliwiające tak Zamawiającemu, jak i Izbie, rzeczowe ustosunkowanie się do tych
dowodów. Odwołujący podtrzymał ocenę wyjaśnień składanych przez Przystępującego w
pismach z 17.11.2020 r. oraz 7.01.2021 r. Zamawiający nie dopatrzył się zagrożenia
możliwości wykonania usługi za zaoferowaną cenę, tak zamówienia podstawowego, jak i
objętego prawem opcji. Zdaniem Zamawiającego przeświadczenie Odwołującego, co do
wystąpienia ceny rażąco niskiej wynika z faktu, że cena oferowana przez Odwołującego
znacznie przekracza szacunki Zamawiającego, co implikuje wniosek, że wykonanie
zamówienia po cenie niższej niż zaoferowania przez Odwołującego nie jest możliwe. Według
wiedzy Z
amawiającego usługa kolokacji oferowana przez Przystępującego ma być
realizowana w nowo
wybudowanym, nowoczesnym, energooszczędnym obiekcie, gdzie
większość procesów związanych z utrzymaniem urządzeń jest zaprojektowana w sposób

zapewniający optymalne wykorzystanie energii (klimatyzacja, wentylacja, zasilanie urządzeń)
i stworzone są systemy do obsługi wielu kolokacji, a nie pojedynczej usługi; również
wykonanie i eksploatacja wysoko wydajnych łączy dostępowych/światłowodowych dla całej
infrastruktury gener
uje niższe koszty w stosunku do modernizacji centrów przetwarzania
danych niezaprojektowanych dla celów kolokacji (przetwarzania danych) istniejących
obecnie, to samo dotyczy kosztów nadzoru czy kosztów pracy.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania do uzu
pełnienia/wyjaśnienia dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazu usług, w
ocenie Zamawiającego zarzuty dotyczące powołanych w wykazie usług wynikają z
przypuszczeń Odwołującego i nie zostały niczym poparte. Wykaz wraz z referencjami
zawiera wszystkie wymagane informacje, pozwalające zweryfikować doświadczenie
wykonawcy. Wobec braku dowodów lub chociaż wątpliwości świadczących o odmiennym
stanie rzeczy, Zamawiający jest zobligowany uznać, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu i nie ma podstaw do jego wykluczenia, czy też wzywania do uzupełnienia,
wyjaśnienia dokumentów.
W odniesieniu do terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, skróconego o 90 dni przez Netia
S.A. Zamawiający zobowiązany był ocenić ofertę w oparciu o oświadczenie złożone w
ofercie i bez znaczenia dla tej oceny były oświadczenia Netii S.A. składane na etapie
odwołań wnoszonych na siwz. Zamawiający nie miał wątpliwości, które mogłyby uzasadniać
wezwanie do wyjaśnienia terminu, który pierwotnie w siwz określony był przedziałem czasu
wynoszącym 30 dni. Złożenie odwołania na aktualne postanowienia siwz, przewidujące
przyznanie punktów za skrócenie terminu o 90 dni nie oznacza, że termin ten był nierealny
dla Netii. Na tej podstawie Zamawia
jący nie miał prawa domniemywać o niezgodności oferty
Netia S.A. z siwz. Nie zaistniały podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na
rzekome wprowadzenie w błąd, czy też odrzucenia oferty z uwagi na rzekomy czyn
nieuczciwej konkurencji.
Na posiedzeniu
przed skierowaniem odwołania do rozpoznania na rozprawę Odwołujący
cofnął część zarzutów, tj. zarzut pkt. II, lit. a) odwołania, dot. zaniechania odrzucenia oferty
Netia w związku z brakiem spełnienia warunków dla lokalizacji CPD 2 oraz zarzut opisany w
pkt II, lit. b)
odwołania, w części dot. zaniechania odtajnienie i udostępnienia pełnej treść zał.
nr 4 do wyjaśnień oraz lit. d) dotyczący zaniechania odurzenia oferty Netia jako zawierającej
rażąco niską cenę. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzut z odwołania.

Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego
szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołanie dotyczy
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma interes w tym, aby żądać
zweryfikowania prawidłowości tych czynności, których skutkiem jest udzielenie zamówienia
innemu wykonawcy. S
kładając ważną ofertę (drugą ze złożonych w przetargu), Odwołujący
posiada
ł w momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań
Zamawiającego, które ostatecznie pozbawiały go szansy na uzyskanie zamówienia.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania
odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia podtrzymanych
zarzutów, związane z badaniem i oceną oferty
Netia S.A.
Zaskarżona czynność wyboru oferty Netia S.A. jest czynnością ponowioną w postępowaniu,
do czego
doprowadziły czynności, do których dokonania zobowiązał się Zamawiający w
odpowiedzi
na odwołanie złożone do Krajowej Izby Odwoławczej przez ATM S.A. (odwołanie
z 17.12.2020 r.).
Na podstawie protokołu z posiedzenia w sprawie o sygn. akt KIO 3362/20 z 7 stycznia 2021
r. Izba ustaliła, iż Zamawiający oświadczył, że w ramach powtórzonej czynności badania i
oceny zbada wszystkie oferty w pełnym zakresie, a w przypadku oferty Przystępującego
(dot. oferty Netia S.A.) co najmniej
w zakresie wskazanym w odwołaniu. Zamawiający
oświadcza, że przekaże Odwołującemu całość jawnej dokumentacji postępowania
niezwłocznie, tj. w terminie umożliwiającym mu skuteczne złożenie odwołania, a w
przypadku uznania, że część dokumentacji przekazanej przez Przystępującego została

przez niego skutecznie zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, przekaże
Odwołującemu informację o uznaniu tej dokumentacji jako skutecznie zastrzeżoną w
terminie jak wyżej. Odwołujący, w związku z powyższym oświadczeniem Zamawiającego,
wycofał na posiedzeniu złożone odwołanie. Na tej podstawie Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze wydając 7.01.2021 r. stosowne postanowienie.
Zamawiający 23.12.2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty Netia S.A. z 8.12.2020 r.
22.01.2021 r. Zamawiający poinformował ATM o wykonaniu zobowiązania, złożonego do
protokołu posiedzenia w sprawie odwoławczej, tj. zakończeniu sprawdzania ofert w zakresie
wskazanym w odwołaniu oraz zakończeniu procesu i weryfikacji ofert, co zostało
potw
ierdzone dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, iż nie był
zobowiązany do wezwania Netia S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w
zakresie,
w którym oferta nie budziła wątpliwości, co odnosił do oświadczenia wykonawcy o
skróceniu terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia. Ponieważ termin ten mieścił się w
przedziale wskazanym przez Zamawiającego, nie wymagał on wyjaśnienia. W przypadku
niedotrzymania tego terminu Zamawiający korzystać będzie z sankcji przewidzianej w
umowie. Zamawiający przekazał ATM tą część dokumentacji, która w jego ocenie nie
stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa – tj. wykaz usług i referencje oraz wszystkie załączniki
do pisma Netii z 7.01.2021 r., które nie dotyczą wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. załączniki
nr 2, 3, 4 i 11).
W ramach ponownej weryfikacji ofert Zamawiający pismem z 23.12.2020 r. zwrócił się
między innymi do Odwołującego o wyjaśnienie na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy treści
oferty, tj. spełniania przez podaną lokalizację, w której będzie świadczona usługa wymagań
opisanych w siwz, tj. w pkt IV, ppkt 8 (odległości budynku CPD 2 do standardowej trasy
podejścia do lądowania samolotów), ppkt 5 (odległości budynku CPD 2 od składowisk lub
fabryk produkujących materiały toksyczne, radioaktywne, wybuchowe, żrące, łatwopalne),
ppkt 17 (wymagań obowiązujących przepisów oraz polskim norm).
Pismem z 23.12.2020 r. Zamawiający wystąpił do Netii S.A. na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy
o wyjaśnienie treści oferty, tj. spełniania przez podaną lokalizację, w której będzie
świadczona usługa wymagań opisanych w siwz, tj. w pkt IV, ppkt 8 (odległości budynku CPD
2 do standardowej trasy podejścia do lądowania samolotów), ppkt 5 (odległości budynku
CPD 2 od
składowisk lub fabryk produkujących materiały toksyczne, radioaktywne,
wybuchowe, żrące, łatwopalne), ppkt 17 (wymagań obowiązujących przepisów oraz polskim
norm). Ponadto, Zamawiający poinformował wykonawcę o odtajnieniu złożonych na
podstawie art. 26 ust
. 1 Ustawy dokumentów – wykazu usług wraz z referencjami, wskazując
uzasadnienie dla odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów oraz wezwał

wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień wraz z
dowodami dotyczących wyliczenia ceny prawa opcji. Zamawiający wskazał, iż wezwanie w
tym zakresie stanowi uzupełnienie do wyjaśnień złożonych 17.11.2020 r. w zakresie rażąco
niskiej
ceny za zamówienie podstawowe. Z uwagi na fakt, iż w pierwszym wezwaniu
Zamawiający nie określił precyzyjnie, że wyjaśnienia powinny dotyczyć również prawa opcji,
konieczne stało się doprecyzowanie wyjaśnień w tym zakresie.
Pierwsze wezwanie do Netii
S.A o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Zamawiający skierował w
piśmie z 6.11.2020 r. wskazując na wątpliwości, jakie budzi w szczególności istotna część
składowa ceny – zaoferowana przez Państwa cena brutto za zamówienie podstawowe. Cena
ta jest o ponad 49 % niższa od średniej arytmetycznej cen brutto za zamówienie
podstawowe zawartych w złożonych ofertach, dlatego też wydaje się wątpliwa możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia w tym zakresie zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego.
Pismem z 7.01.2021 r. Netia S.A. potwierdziła w odniesieniu do lokalizacji wskazanej dla
CPD 2, tj. Jawczyce ul. Sa
dowa 5, iż spełnia ona wymagania wskazane przez
Zamawiającego prezentując mapki, linki. W odniesieniu do wymagań przepisów Prawa
budowanego oraz polskich norm, odniósł się do położenia dróg dojazdowych oraz złożył
wyjaśnienia w zakresie ceny za prawo opcji i załączył dowody. Wyjaśnienia uwzględniały
koszty energii, pracownicze, infrastruktury technicznej, czy też kosztów zakupu urządzeń
oraz założony zysk.
14.01.2021 r. Zamawiający dokona wyboru oferty Netia S.A. uznanej za najkorzystniejszą.
Wykonawca ten
otrzymał najwyższą ilość punktów w kryteriach oceny ofert: cena (50 pkt),
dostępność usługi (15 pkt), termin rozpoczęcia świadczenia usługi (35 pkt). Druga oferta –
oferta Odwołującego otrzymała łącznie w trzech kryteriach 68,69 pkt, w tym w kryterium cena
– 18,69 pkt, dostępność usługi – 15 pkt, termin rozpoczęcia świadczenia usługi – 35 pkt.
W odwołaniu z 17.12.2020r. ATM postawiło zarzuty w zakresie oceny oferty Netia S.A.
oparte na podobnych podstawach faktycznych jak obecnie, jednak bez znajomości
doku
mentów, które stanowiły na moment złożenia odwołania tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, dokumenty złożone na podstawie art. 26 ust. 1
Ustawy (wykaz usług wraz z referencjami). Stąd Odwołujący w pierwszym odwołaniu
s
formułował zarzut zaniechania odrzucenia oferty Netia S.A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę za
zamówienie podstawowe, jak i prawo opcji oraz zarzut ewentualny zaniechania wezwania do
wyjaśnień dot. ceny zamówienia podstawowego oraz prawa opcji, jeżeli z dokumentów
P
ostępowania wynikałoby, że Zamawiający nie badał oferty NETIA w tym zakresie. W

odwołaniu tym ATM odniósł się również do podstawy zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji w związku ze skróceniem terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, jak również
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Na etapie poprzedzającym składanie ofert Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów siwz, w
tym w odniesieniu do oczekiwanego czasu
uruchomienia usługi, dla której pierwotnie określił
termin wynoszący 30 dni kalendarzowych od podpisania umowy. W jednym z pytań do siwz
(sprzed zmiany)
zadające je wykonawca wskazywał jako termin realny – 120 dni
kalendarzowych na przygoto
wanie usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego (m.in.
szafy, listwy, zasilacze) oraz budowy niezbędnej infrastruktury, zarówno dla zamówienia
podstawowego oraz realizacji dodatkowych szaf na podstawie prawa opcji.
W dniu 17.08.2020 r. Netia S.A. złożyła odwołanie na postanowienia siwz, w tym dotyczące
terminu uzyskania pełnej gotowości do świadczenia usług wnosząc o jego wydłużenie
maksymalnie do 180 dni kalendarzowych. W uzasadnieniu zarzutu Netia S.A. wskazała na
konieczność wydłużenia czasu do żądanych 180 dni, jako czasu niezbędnego do
przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia
infrastruktury pomiędzy CPD 1 i CPD 2.
21.08.2020 r. Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień siwz, w tym dotyczących
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi – uzyskania pełnej gotowości do świadczenia usługi
oraz kryteriów oceny ofert, które pierwotnie obejmowały dwa elementy oceny, tj. cena 60% i
dostępność usługi 40%. Po zmianie kryteria oceny ofert ustalone zostały dla: cena 50%,
dostępność usługi 15% oraz termin rozpoczęcia świadczenia usługi 35%. W opisie kryterium
rozpoczęcia świadczenia usługi Zamawiający zawarł wytyczne dla oceny:
Ocena w zakresie kryterium Terminu Rozpoczęcia Świadczenia Usługi zostanie dokonana
na podstawie zaofer
owanego przez wykonawcę czasu liczonego od momentu podpisania
umowy do
chwili rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacyjnej. Maksymalny termin
rozpoczęcia świadczenia usług wynosi 180 dni od daty podpisania umowy. Wykonawca
może zaoferować skrócenie ww. maksymalnego terminu od 1 do 90 dni. Każda z ofert w
ramach kryterium Termin
Rozpoczęcia Świadczenia Usługi otrzymać może maksymalnie 35
punktów. Punkty w ramach kryterium zostaną przyznane za skrócenie terminu rozpoczęcia
realizacji świadczenia usługi. Zaoferowane skrócenie terminu rozpoczęcia realizacji
świadczenia usługi musi mieścić się w przedziale zamkniętym od 1 do 90 dni.(…)
Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 35 punktów, co oznacza że zaoferowanie
przez Wykonawcę skrócenia terminu realizacji zamówienia o więcej niż 90 dni nie spowoduje
przyznania dodatkowej liczby punktów.
UWAGA!

-
Brak zaoferowania skrócenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi spowoduje
przyznania 0 punktów w tym kryterium.
-
Zaoferowanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi dłuższego niż 180 dni spowoduje
odrzucenie oferty.
Netia S.A. złożyła 3.09.2020 r. kolejne odwołanie, w którym kwestionowała dokonaną zmianę
kryteri
ów oceny ofert, w których przyjęto termin rozpoczęci świadczenia usługi, co miało
stawiać w uprzywilejowanej pozycji podmiot, który obecnie świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu wskazywał na okoliczność dotyczącą konieczności
pozyskania
lub
wybudowania
infrastruktury
w
lokalizacjach
wskazanych
przez
Zamawiającego.
Na skutek składanych odwołań oraz pytań i odpowiedzi do siwz termin składania ofert uległ
przedłużeniu do 30.10.2020r. Na otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 5.911.380,00 zł.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców z cenami: 4.549.032,00 zł w tym
1.015.488,00 zł za prawo opcji (Netia S.A) oraz 12.169.029,60 zł w tym za prawo opcji –
1.840.572,00
zł. (ATM S.A.). W ofercie Netia S.A. zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa
lokalizację. Na moment złożenia odwołania informacja ta nie stanowiła już tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Obaj wykonawcy zaoferowali termin rozpoczęcia świadczenia usługi wynoszący 90 dni
kalendarzowych od dnia zawarci umowy
, co pozwoliło uzyskać maksymalną liczbę punktów,
decydującą faktycznie o pozycji rankingowej oferty Netia S.A, gdyż różnica w punktacji
uzyskanej w kryterium „cena”, pomimo dużej różnicy w cenie, nie miała tak znaczącego
przełożenia na końcową ocenę uzyskaną przez obie oferty.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potwierdzającego wymagane
doświadczenie w świadczeniu usług kolokacji, tj. wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej dwóch zamówień (umów) o wartości nie mniejszej niż 3 600 00,00 zł
brutto każda, polegających na świadczeniu usług w zakresie zapewnienia odpowiedniej
powierzchni i utrzymywaniu funkcjonowania środowisk IT w centrum przetwarzania danych
oraz zapewnieniu fizycznego p
ołączenia pomiędzy dwoma centrami przetwarzania danych,
Netia S.A. złożyła wykaz usług wraz z referencjami. W wykazie ujęte zostały dwa
zamówienia, które miały być wykonane przez Netię S.A., oba o wartości „powyżej 3 600
00,00 zł brutto”, aktualnie świadczone odpowiednio od 01.04.2012 r. (na rzecz BNP Paribas
Bank Polska S.A.) oraz od 01.12.2006 r. (na rzecz P4 Sp. z o.o.). W opisie kolumny
„Wartość (brutto) zamówienia” zawarty został opis: (W przypadku wykazania przez

Wykonawcę zamówienia o szerszym zakresie rodzajowym niż obejmuje opis spełnienia
warunku, Wykonawca obowiązany jest wskazać wyłącznie wartość usługi wymaganej w
warunku).
Do wykazu załączone zostały dwie referencje:
-
z 08.09.2020 r. wystawiona przez BNP Paribas Bank Polska S.A., w której potwierdzono, iż
Netia wykonuje umowę w zakresie usług polegających na zapewnieniu odpowiedniej
powierzchni i utrzymaniu funkcjonowania środowisk IT w centrum przetwarzania danych oraz
zapewnieniu fizycznego połączeniu pomiędzy dwoma centrami przetwarzania danych. Usługi
te wykonywane są należycie.
-
z 09.11.2020 r. od P4 Sp. z o.o., w której potwierdzono, iż Netia wykonuje umowę w
zakresie usług polegających na zapewnieniu odpowiedniej powierzchni i infrastruktury w
centrum przetwarzania danych oraz zapewnieni
a fizycznego połączenia pomiędzy dwoma
centrami przetwarzania danych. Jednocześnie informujemy, że współpraca z operatorem
odbywa się zgodnie z kontraktem.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację postępowania w zakresie
odnoszącym się do okoliczności opisanych powyżej, jak również dowód przedłożony przez
Odwołującego – fragment sprawozdania finansowego opublikowany przez Netia S.A i
dotyczący Informacji dodatkowej do śródrocznego skróconego skonsolidowanego
sprawozdania finansowego na dzi
eń i za okres sześciu miesięcy zakończony 30 czerwca
2020 r.
, potwierdzający stan faktyczny i prawny nieruchomości, na której realizowana jest
inwestycja polegająca na budowie budynku biurowo-serwerowego w Jawczycach. Zgodnie z
oficjalną informacją: „W dniu 31 lipca 2020 r. Netia zawarła z Laris Technologies Sp. z o.o.
(dalej „Sprzedający”) umowę sprzedaży (dalej „Umowa Sprzedaży”), na podstawie której
Spółka nabyła za kwotę netto 21.020 zł udziały we współwłasności nieruchomości gruntu w
miejscowości Jawczyce, w tym udziały we współwłasności działek, na których realizowana
jest przez Sprzedającego inwestycja budowlana polegająca na budowie obiektu biurowo-
serwerowego, tj. Centrum Danych, o powierzchni całkowitej 3.873 m2 (dalej „Inwestycja”)
oraz autorskie
prawa majątkowe i autorskie prawa zależne do projektów budowlanych oraz
projektu wykonawczego, na podstawie których realizowana jest Inwestycja. Cena zostanie
zapłacona przez Netię w terminie do dnia 31 stycznia 2021 r.
Jednocześnie w związku z realizowaną na nieruchomościach przez Sprzedającego
Inwestycją, Netia zawarła ze Sprzedającym umowę o zastępstwo inwestycyjne powiernicze,
na podstawie której Sprzedający wykona we własnym imieniu i na własny rachunek zadanie
polegające na kontynuacji realizacji Inwestycji, doprowadzeniu do uzyskania dla Inwestycji
ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, nie później niż do dnia 10 marca 2021 r. oraz

wydaniu Spółce ukończonej Inwestycji w terminie do dnia 31 marca 2021 r., za
wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości netto 57.600 zł które zostanie uiszczone przez
Emitenta w terminie nie później nić do dnia 31 grudnia 2021 roku.”
Odwołujący do pisma procesowego z 22.02.2021 r. załączył aktualne zdjęcia terenu budowy
w Jawczycach
prezentujące gotowy budynek z ogrodzeniem tymczasowym oraz
niezagospodarowanym terenem.
Zamawiający przedłożył nowy dokument, tj. wydruk z korespondencji mailowej, jaką
prowadził z wystawcą jednej z referencji złożonej przez Netia S.A., wystawionej przez BNP
Paribas Polska S.A., w celu uzyskania inf
ormacji o dokładnej wartości lub potwierdzenia, że
wartość wykonanej usługi – kwota brutto umowy wynosi co najmniej 3 600 000, - PLN i
została wykonana w okresie 3 lat od daty składania oferty, tj. 30.10.2020 r. (zapytanie z
4.02.2021 r.). Odpowiedź z 5.02.2021 r. zawiera się w jednym zdaniu: Potwierdzam kwotę
oraz usługi, które zostały wymienione w tabeli poniżej, gdzie wklejona została pierwsza
pozycja w tabeli stanowiącej wykaz usług złożony przez Netia S.A.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył do protokołu, iż drugi z wystawców referencji
złożonych w przetargu przez Netia S.A., na zadane pytanie o wskazanie dokładnej wartości
lub potwierdzenie wartości usługi wykonanej przez Netia w okresie 3 lat od daty 30.10.2020
r., odmówił odpowiedzi zasłaniając się tajemnicą handlową.

W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż odwołanie w części zarzutów
podtrzymanych przez Odwołującego zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczymi dla wyniku
postępowania odwoławczego stał się zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty Netia S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 15 UZNK
w związku z oświadczeniem tego wykonawcy o skróceniu terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi do 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zwarcia umowy. Izba uznała
również zasadność zarzutów związanych z oceną spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia w świadczeniu usług kolokacji, jednak nie
uwzględniła żądań Odwołującego, w których zasadniczo wnosił o nakazanie Zamawiającemu
wezwania wykonawcy do
uzupełnienia/wyjaśnienia treści dokumentów, tj. wykazu usług oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umów. Ponieważ żądanie odrzucenia
oferty
w związku z zarzutem wskazanym powyżej wywoływało najdalej idący skutek dla
oceny oferty Netii S.A.,
Izba nie uwzględniła również żądania wykluczenia Netii S.A. z
postępowania, co wymagałoby uprzedniego nakazania wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wymaganego doświadczenia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Ustawy takie wezwanie nie
byłoby możliwe, gdyż oferta podlega odrzuceniu.
Odnosząc się zatem do kwestii podstawowej, tj. oceny zachowania Netii S.A. pod katem
możliwości dopuszczenia się deliktu konkurencyjnego, Izba na podstawie okoliczności,
stwierdzonych na moment orzekania
doszła do wniosku, iż złożenie oświadczenia o
skróceniu terminu rozpoczęcia świadczenia usługi do 90 dni kalendarzowych, w
okolicznościach znanych Netii S.A. na moment składania oferty, świadczy o czynie
nieuczc
iwej konkurencji, który wypełnia zarówno dyrektywę normy generalnej z art. 3 ust. 1
UZNK, jak również wyczerpuje znamiona czynu ogólnie opisanego w art. 15 ust. 1 UZNK.
Uwzględniając stanowiska prezentowane w orzecznictwie sądowym, w których określano
relacje
zachodzące pomiędzy art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019, poz. 1010) i przepisami (czynami stypizowanymi)
rozdziału 2 tejże ustawy Izba uznała, iż oceny zachowania wykonawcy należało dokonać
zarówno w kontekście wypełnienia normy generalnej, jak również wypełnienia przepisów
opisujących zachowania uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji. Z uwagi na
rozbieżność, jaka widoczna jest w tej materii również w orzecznictwie Sądu Najwyższego,
nale
żało w sposób całościowy poddać czyn zidentyfikowany przez Odwołującego ocenie
prawnej. Część sądów uznawała, w sytuacji gdy czyn sprawcy wyczerpywał znamiona
któregokolwiek z czynów opisanych w rozdziale 2 (tj. w przepisach art. 5-17 UZNK), za
niedopuszcz
alne sięganie do klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK, co
uzasadniane było wolą ustawodawcy, który dając wyraz swoim preferencjom, opisał w
sposób wyczerpujący czyny wypełniające definicję (tak w wyroku SN z 7.03.1997 r., II CKN
70/96, OSNC 1997/8, poz. 113).
W opozycji do tego stanowiska znajdują się orzeczenia, w
których relacja ta wyjaśniana jest jako uzupełniająca się, oparta na założeniu, iż wymienione
w ustawie czyny niedozwolone nie tworzą zamkniętego katalogu. Za delikt konkurencyjny w
rozumieniu ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17
UZNK
, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w normie ogólnej określającej czyn
nieuczciwej konkurencji. Z drugiej strony przy działaniu odpowiadającym stypizowanym w
art. 5-17 UZNK
zachowaniom stanowiącym delikt, wymagania ogólne czynu nieuczciwej
konkurencji zachowują aktualność. Tym samym, art. 3 ust. 1 UZNK może stanowić także
samodzielną podstawę dla uznania określonego zachowania, jako czynu nieuczciwej
konkurencji (wyrok SN z 9.05.2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004/7, poz. 54 oraz z
26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999/5, poz. 97).
Ponieważ w świetle działań Netii S.A. miało dojść do naruszenia interesów Odwołującego
zastosowanie znajdował zarówno przepis art. 3 ust. 1 UZNK, jak i przepis art. 15 ust. 1
UZNK.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Dobre obyczaje są wskazówką postępowania istniejącą obiektywnie; obecnie
próbując wyjaśnić ten zwrot ustawowy, wyrażany jest pogląd, że miarą pożądanych
zachowań rynkowych jest rywalizacja uwzględniająca kryteria ekonomiczno-funkcjonalne
(Por. J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J.
Szwaja, Warszawa 2013, s. 159 i n.)
. Tak więc, konkurencja powinna polegać na
niezafałszowanym (współistnieniu) współzawodnictwie rynkowym jakością, ceną i innymi,
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów i usług (Instytut Wymiaru
Sprawiedliwości, E. Nowińska, Analiza postępowań sądowych, w których podstawą
roszczenia były przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
Kraków 2014, s. 3).
Zachowanie Netii S.A. po
ddane ocenie według normy generalnej czynu nieuczciwej
konkurencji polegać miało na nadmiernym, świadomym skróceniu w ofercie terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji do 90 dni kalendarzowych we wskazanej lokalizacji
CPD 2, prowadzące do naruszenia interesu Odwołującego, który złożył ofertę konkurując nią
w przetargu o zamówienie publiczne z Netią S.A.
Dla tej oceny okolicznością istotną, która czynić miała działanie Netii S.A. naruszającym
dobre obyczaje, były ustalenia poczynione w ramach postępowania odwoławczego i
dotyczące stanu faktycznego dla lokalizacji w Jawczycach, w której świadczona miała być
usługa w terminie zadeklarowanym w ofercie, podlegającym ocenie w kryterium
pozacenowym. Na podstawie dowodów, w postaci informacji o stanie inwestycji
opublikowanej przez Netia S.A. na dzień 12.08.2020 r., oświadczenia pełnomocnika Netii
S.A. złożonego na rozprawie o stanie zaawansowania prac na budowie, Izba uznała, jako
wykazaną okoliczność dotyczącą braku możliwości rozpoczęcia świadczenia usługi w
terminie 90 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy, co czyniło oświadczenie złożone w
ofercie zafałszowanym, naruszającym uczciwą konkurencję w przetargu, w którym o ofercie
najkorzystniejszej decydowały kryteria, w tym wskazany termin.
Do wniosku
tego uprawniały zdarzenia, jakie miały miejsce w trakcie procedury przetargowej,
w tym działania samej Netii S.A., które doprowadziły do wydłużenia wymaganego w siwz
terminu z 30 do 180 dni kalendarzowych, jak również istniejący na dzień rozpoznania
zarzut
u, stan zaawansowania inwestycji budowlanej. Na moment zamknięcia rozprawy
(23.02.2021 r.), zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Netii S.A., prace budowlane zostały
zakończone, a obiekt jest na etapie końcowych odbiorów i bliskie jest uzyskanie pozwolenia
na użytkowanie. Powyższe wskazuje zatem, iż składając ofertę 30.10.2020 r. wykonawca
powinien był przyjąć założenia związane z zakończeniem inwestycji w Jawczycach
wynikające z umowy o zastępstwo inwestycyjne powiernicze, które uprawniały do przyjęcia,

jak
o terminu pozwalającego na rozpoczęcie świadczenia usługi terminu liczonego od dnia
wydania Spółce ukończonej inwestycji, w którym przewidziano lokalizację dla CPD 2, co było
zakładane na koniec marca 2021 r. Przy czym termin ten powinien pozwalać wykonawcy na
przygotowanie infrastruktury technicznej pozwalającej na połączenie CPD 1 i CPD 2, co
zgodnie z jego oświadczeniami składanymi Zamawiającemu na etapie odwołania na zapisy
siwz, wymagać miało 180 dni kalendarzowych. Na rozprawie pełnomocnik wyjaśniał, iż
termin ten został zgłoszony Zamawiającemu, jako korzystny dla wykonawcy. Izba oceniała te
wyjaśnienia jako niepełne, gdyż wymagały one odniesienia się również do okoliczności
omawianej przez wykonawcę w odwołaniu, w którym przekonywał o potrzebie przygotowania
infrastruktury technicznej, co dotyczyć miało zarówno wyposażenia w serwery i niezbędny
sprzęt lokalizacji dla CPD 2, ale również infrastruktury pozwalającej połączyć się z
lokalizacjami Zamawiającego. Zadeklarowany w ofercie termin rozpoczęcia świadczenia
usługi utożsamiany był w siwz z osiągnięciem pełnej gotowości do świadczenia usługi. Nie
było zatem wystarczającym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie budynku i konieczne były
dodatkowe prace adaptacyjne dla przedmiotowej usługi, co zgodnie z oświadczeniem Netii
S.A.
złożonym w ofercie miało być możliwe do osiągnięcia w terminie 90 dni kalendarzowych
liczonych od dnia zawarcia umowy.
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, w szczególności wynikające z pierwszej czynności
wyboru oferty Netia S.A, wsk
azują, iż oświadczenie to zostało złożone „na wyrost”, tj. bez
obiektywnego uzasadnienia dla tak optymistycznej prognozy zakończenia inwestycji
budowlanej oraz przygotowania lokalizacji do świadczenia usługi w terminie 90 dni
kalendarzowych
. Składając 30.10.2020 r. oświadczenie o terminie wykonawca musiał mieć
świadomość, iż termin ten nie będzie możliwy do dotrzymania, przy normalnym toku
czynności przetargowych. Znalazło to potwierdzenie w przetargu, gdyż oferta Netii S.A.
została po raz pierwszy wybrana na początku grudnia 2020 r., co gdyby nie odwołanie ATM,
prowadziłoby do udzielenia zamówienia i zawarcia umowy zapewne jeszcze w grudniu 2020
r.
W konsekwencji Netia S.A. musiałaby uzyskać pełną gotowość do świadczenia usługi
przed końcem marca 2021r. Tymczasem na koniec lutego nie doszło jeszcze do odbioru
budynku, w którym ma być zlokalizowane CPD 2, co wymaga również jego wyposażenia i
stworzenia pełnej infrastruktury technicznej koniecznej do świadczenia usługi, na co
wykonawca przewidywał termin 90 dni, który upłynąłby na początku marca, co mogło
nastąpić jeszcze przed uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu.
Powyższe zdarzenia prowadzą do wniosku, iż oświadczenie dotyczące skrócenia terminu
musiało być złożone Zamawiającemu ze świadomością braku możliwości jego dotrzymania,
a zatem wyłącznie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów, które okazały się być
niezbędne dla uzyskania przewagi konkurencyjnej nad drugą ofertą ATM. Nawet
występująca na korzyść Netii S.A. różnica w cenie nie gwarantowała uzyskania najwyższej

punktacji i o
uznaniu oferty za najkorzystniejszą zdecydowały punkty w kryterium termin
rozpoczęcia świadczenia usługi.
Powyższe wskazuje bezpośrednio na naruszenie dobrych obyczajów, które oznaczały
konieczność przestrzegania wytycznej dotyczącej zachowania uczciwej konkurencji w
przetargu, która cytując ponownie powinna polegać na niezafałszowanym (współistnieniu)
współzawodnictwie rynkowym jakością, ceną i innymi, pożądanymi przez klientów cechami
oferowanych towarów i usług.
W nin
iejszej sprawie Netia S.A. nie mogła konkurować z ATM terminem określonym w
wymiarze
90 dni kalendarzowych, co czyni złożoną ofertę nieuczciwą i nie poddającą się
regułom uczciwej konkurencji. Istotnym w sprawie pozostaje ustalenie, że na moment
złożenia oferty wykonawca nie miał podstaw do skrócenia terminu o 90 dni. W momencie
składania oferty nie wystąpiły żadne okoliczności mogące mieć wpływ na założenia, jakie
istniały na dzień publikacji dodatkowej informacji do sprawozdania finansowego.
Konsekwencje
zaburzającego faktyczny obraz możliwości wykonawcy oświadczenia należy
odnosić do momentu składania oferty. Jednak na wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji
pozwoliła w niniejszej sprawie czynność wyboru oferty Netii S.A w grudniu 2020 r., do której
można było odnieść termin 90 dni kalendarzowych liczony od zdarzenia, które wystąpić
miało dopiero w przyszłości, tj. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby złożenie przez Netię S.A. oferty na warunkach, które rzeczywiście nie były
dostępne dla tego wykonawcy i nie mogły być dotrzymane, utrudniało innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku, gdyż stwarzało niemożliwą do przekroczenia w ramach
uczciwej konkurencji barierę punktów decydujących o ofercie najkorzystniejszej. Ponieważ w
przetargu Za
mawiający ustanowił trzy kryteria oceny, w których Netia S.A. uzyskała
maksymalną liczbę punktów, dla konkurentów (ATM), które oferowało wyższą cenę,
pozostałe kryteria dawały szanse na zminimalizowanie strat, do jakich prowadziło złożenie
oferty droższej. Ponieważ Netia S.A. zadeklarowała również najkrótszy z punktowanych
termin rozpoczęcia świadczenia usługi, chociaż nie miała ku temu podstaw, pozbawiało to
ATM możliwości uzyskania zamówienia, co nie było wynikiem niezachwianej konkurencji, ale
praktyki,
która taką konkurencję uniemożliwiała. Tym samym zachowanie wykonawcy
wypełniało również czyn objęty normą art. 15 UZNK. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego
z 25.10.2012 r., ICSK 147/12, Konstrukcja art. 15 pkt 1
–5 u.z.n.k. dowodzi, że ustawodawca
wskazał jedynie przykładowo na postacie takich zachowań, których wystąpienie w stanie
faktycznym
sprawy przesądza o utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które
to
zachowanie jest jednym z czynów nieuczciwej konkurencji. Jeżeli więc stan faktyczny
spr
awy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1 pkt 1–5 u.z.n.k. to nie jest
konieczne dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek z zachowań

określonych w pkt 1–5 tego przepisu doszło do utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku
”.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należało wskazać, w ślad za Sądem
Najwyższym (wyrok z 16.04.2009 r., I CSK 24/09), iż „W warunkach wolnej gospodarki
przedsiębiorca nie ma prawa do „zawłaszczania” rynku lub jego części, a przeciwnie,
pro
wadząc działalność musi liczyć się z dążeniem innych przedsiębiorców do jego zdobycia.
Warunkiem istnienia konkurencji jest bowiem funkcjonowanie wielu przedsiębiorców oraz
istnienie jak najszerszej rzeszy konsumentów zdolnych do nabywania towarów i usług,
dlatego ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zmierza do ustalenia akceptowanych
sposobów walki konkurencyjnej, przez działanie „uczciwe”, chroniące konsumentów przed
podejmowaniem decyzji pod wpływem błędu co do podstawowych cech towaru, producenta
lub dostawcy, mających rzeczywistą swobodę wyboru oraz chroniące przedsiębiorców przed
stratami w walce konkurencyjnej nieprzestrzegającej ustalonych reguł. Różnorodność
działań nie pozwala ich określić enumeratywnie, dlatego w art. 3 ust. 1 ZNKU ustawa
wskazuje ogólnie istotne cechy czynów nieuczciwej konkurencji, tj. sprzeczność z prawem
lub dobrymi obyczajami, co najmniej zagrażające interesom innych przedsiębiorców lub
klientów, a w ust. 2 zawiera przykłady typowych zachowań w ten sposób kwalifikowanych. W
dalszych przepisach rozdziału 2 ustawy zamieszczono katalog typowych czynów nieuczciwej
konkurencji
”.
Rywalizacja o zamówienie publiczne nie może przyjmować takiego kierunku, aby nie dało się
mówić o uczciwej rywalizacji. Składanie ofert „za wszelką cenę” niechybnie prowadzić będzie
do zaburzenia reguł rynkowych ze stratą dla całego rynku i takim działaniom należy stawiać
stanowczy
opór. Tylko akceptowalne w warunkach uczciwej konkurencji metody, mieszczące
się w warunkach opisanych w siwz, pozwolą na ochronę rynku i ocenę ofert sporządzonych
w warunkach pozwalających na realizację zamówienia zgodnie z oświadczeniami
składanymi w przetargu.
Ponieważ Netia S.A. wskazała lokalizację, w której zamierza świadczyć usługę w terminie
ocenianym w kryterium oceny ofert, na wykonawcy spoczywał obowiązek rzetelnej analizy
możliwości i warunków, z jakimi powinien się liczyć składając odpowiedzialnie ofertę. W
oparciu o oświadczenie wykonawcy Zamawiający dokonał oceny ofert i wybrał ofertę Netii
S.A. w przekonaniu o możliwości dotrzymania terminu rozpoczęcia świadczenia usługi. W
odpowiedzi na odwołanie wskazywał, iż nie miał możliwości zakwestionowania oświadczenia
wykonawcy o
dostępności dla Netii S.A. zadeklarowanego terminu. Stanowisko to jak
najbardziej jest wiarygodne i za
w pełni uzasadnione należy uznać oczekiwanie
Zamawiającego, co do poprawności założeń, tak dotyczących samej lokalizacji, jak i terminu
uruchomienia usługi. Powyższe wskazuje, jak destrukcyjne dla zachowania dostępu do rynku

dla szerszej konkurencji mogą być zachowania wykonawców, którzy ze świadomością braku
możliwości zakwestionowania oświadczenia, które odnosi się do przyszłego świadczenia,
składają niemożliwe do dotrzymania deklaracje.
Użyty w art. 15 ust. 1 UZNK zwrot „utrudnianie” (dostępu do rynku) wskazuje, iż działanie
podmiotu stanowić może delikt konkurencyjny, co wymaga aby tkwiły w nim elementy
nieuczciwości. W ocenie Izby w niniejszej sprawie takiego charakteru nabrało działanie
wykonawcy, który ze świadomością złożył oświadczenie wywołujące skutki dla oceny jego
oferty, co m
iało również przełożenie na treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, które
w momenci
e składania nie miało podstaw faktycznych. Składając ofertę w przetargu
wykonawcy związani są ustalonymi warunkami, które mogą ograniczać udział części z nich
w zamówieniu, lub w ogóle uniemożliwiać złożenie oferty. Każdy z wykonawców
zobowiązany jest ocenić własne możliwości, dostępne zasoby i na tej podstawie złożyć
rzetelną ofertę, poddającą się porównaniu z innymi ofertami w warunkach uczciwej
konkurencji
. Zakłóceniem konkurencji jest składanie ofert „na wyrost”, tj. z przekroczeniem
możliwości, jakie posiada dany wykonawca lub może posiadać w przypadku wyboru jego
oferty. Z
amówienia publiczne kształtują rynek, wpływają na pozycję wielu podmiotów
gospodarczych i należy oczekiwać od uczestników tego rynku zachowania w pełni
profesjonalnego i odpowiedzialnego. Opisane
wcześniej powiązanie oświadczenia o terminie
z kryteriami oceny ofert wskazuje wprost na działanie utrudniające dostęp do zamówienia
innym wykonawcom (ATM) składającym rzetelne oferty. Co istotne, działanie Netii S.A. było
nieuczciwe, stąd uzasadniona jest negatywna ocena prowadząca do uznania, iż ofert Netii
S.A. powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, co prowadziło do
uwzględnienia odwołania w tym zakresie i żądania odrzucenia oferty z przetargu.

Izba uznała również zasadność zarzutów związanych z oceną spełnienia przez Netia S.A.
warunku udziału w postępowaniu. Izba przychyliła się w całości do wątpliwości, jakie
podniósł Odwołujący wobec treści dokumentów złożonych na potwierdzenie wymaganego
doświadczenia, tj. wykazu usług oraz referencji. W szczególności treść wykazu usług nie
pozwalała jednoznacznie ustalić wartość usług kolokacji za okres trzech lat przed terminem
składania ofert. Sposób wypełnienia kolumny nr 2 (w obu pozycjach identyczny) powinien
wzbudzić wątpliwość Zamawiającego na etapie oceny dokumentów, gdyż podana
referencyjna wartość w żaden sposób nie mogła być odniesiona do ostatniego okresu trzech
lat dla umów wieloletnich. Okoliczność ta wymagała co najmniej wyjaśnienia z wykonawcą, a
w przypadku braku
możliwości potwierdzenia wartości świadczenia z okresu trzech lat na
poziomie spełniającym warunek udziału w postępowaniu, wykonawca powinien być wezwany
do uzupełnienia dokumentów. Przedłożona na rozprawie korespondencja Zamawiającego z

BNP Paribas Bank Polska S.A.
jedynie umacnia wątpliwości, gdyż udzielona odpowiedź była
tak lakoniczna, że w zasadzie niczego nie wnosiła, ponad treść wykazu usług. Nie był to
dokument, na podstawie którego Zamawiający ocenił doświadczenie wykonawcy, stąd nie
miał znaczenia dla oceny zasadności zarzutu. O ocenie decydowała sama treść wykazu
usług, w którym podano na tyle ogólne informacje, aby nie dało się ich wprost
zakwestionować, ale jednocześnie wnikliwa ocena wskazywał, że nie były one wystarczające
dla wykazania spełnienia warunku z uwagi na wątpliwości wskazane powyżej. Należy
również przyznać rację Odwołującemu, iż okoliczności związane z nabyciem Data Centrum
w Krakowie również powinny być wyjaśnione, tak aby rozwiać wątpliwości jakie rodzi brak
informacji na temat
możliwości powoływania się na doświadczenie w realizacji umowy, którą
do roku 2020 r. świadczył na rzecz BNP Paribas Bank inny podmiot. Znamienne jest również
to, że Zamawiającemu nie udało się uzyskać niezbędnych informacji od wystawców
referencji, co dod
atkowo jedynie umacnia istniejące zastrzeżenia, zgłoszone w odwołaniu.
Ponieważ ocena podmiotowa mogła mieć znaczenie wyłącznie dla losów oferty
niepodlegającej odrzuceniu, Izba nie uwzględniła żądania wezwania Netii S.A. do
uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Na moment orzekania nie było również podstaw do uznania, iż podane informacje mające
potwierdzać
spełnienie
warunku
udziału
w
postępowaniu
były
informacjami
wprowadzającymi Zamawiającego w błąd. Wymagałoby to przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego, co jak wskazano powyżej nie mogło mieć miejsca wobec oferty podlegającej
odrzuceniu.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba oddaliła.
Zasadniczo dotycz
yły one wyjaśnień w zakresie ceny oferty Netii S.A. i braku ich odtajnienia.
Odwołujący cofnął zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny, pozostawiając do rozpoznania
zarzut powiązany z samą procedurą wezwań do wyjaśnień oraz zarzut zaniechania
udostępnienia pełnej treści wyjaśnień dotyczących ceny za zamówienie podstawowe oraz
prawo opcji.
Odnosząc się zatem do samej procedury wezwań kierowanych dwukrotnie przez
Zamawiającego, Izba uznała za dopuszczalne, w okolicznościach występujących w sprawie,
dwukrotne wezwanie Netii S.A. do złożenia wyjaśnień. Ponieważ Zamawiający w pierwszych
wyjaśnieniach wskazał wyłącznie na wątpliwość, jaką wzbudzała cena za zamówienie
podstawowe, Netia S.A. nie musiała odnosić się do ceny za Prawo Opcji. Dopiero kolejne
wezwanie Zamawiającego wskazywało na ten element cenotwórczy, co pozwoliło
wykonawcy odnieść się do elementu kalkulacji budzącego wątpliwości Zamawiającego. Izba

nie przychyliła się do argumentu Odwołującego, w którym wskazywał, iż wykonawca
powinien był liczyć się z wezwaniem do wyjaśnienia ceny za Prawo Opcji i na tej podstawie
już w pierwszych wyjaśnieniach odnieść się do tego elementu ceny. Skoro sam Odwołujący
mówi o wezwaniu do złożenia wyjaśnień, to dopiero jego otrzymanie rodziło konsekwencje
dla oceny oferty. Bez wyraźnego wezwania Zamawiającego wykonawca nie ma obowiązku
przekazywania dodatkowych informacji poza wskazane w ofercie.
Zamawiający w pierwszym
wezwaniu wyraźnie sprecyzował, iż wątpliwości budziła cena za przedmiot podstawowy i
tego elementu wyceny dotyczyły złożone wyjaśnienia. Skoro Zamawiający dopiero później
uznał, iż wyjaśnieniu powinna podlegać również cena za prawo opcji, to słusznie skierował w
tym zakresie drugie wezwanie. Należy zauważyć, iż wykonawca ma prawo do bycia
wysłuchanym zanim miałyby być podjęte wobec jego oferty decyzja o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 Ustawy.
Przechodząc natomiast do zarzutu zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień, ich analiza
potwierdziła istnienie uzasadnienia dla uznania, iż zostały wyczerpane przesłanki
uzasadniające uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca odnosił się bowiem
do szczegółów opisujących jego zasoby i ich udział w kalkulacji kosztów działalności
przedsiębiorstwa, co ma znaczenie dla budowania pozycji rynkowej, a w konsekwencji
stanowi o wartości gospodarczej. Wprawdzie Zamawiający uwzględnił w tym zakresie
odwołanie, to na skutek sprzeciwu Netii S.A. Izba uznała, iż zakres danych objętych
wyjaśnieniami wykraczał dalece poza ogólne informacje o kondycji przedsiębiorstwa,
dostępne dla konkurencji na podstawie jawnych dokumentów. Uwaga, jaką zgłosił
Odwołujący na rozprawie co do oczekiwania przez konkurencję poznania szczegółów
pozwalających poznać zasady na jakich wykonawca kalkuluje ceny w przetargach, tylko
potwierdza znaczenie
tych informacji w świetle budowania przewagi rynkowej. Ponieważ
Odwołujący cofnął zarzut rażąco niskiej ceny Izba uznała, iż żądanie uzyskania dostępu do
wyjaśnień w zakresie ceny ma inne podłoże, niż dążenie do zweryfikowania zaoferowanej
ceny. Tym samym
Izba oddaliła zarzut

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 5 i § 7
ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z
§ 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r.
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł
oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł. Ponieważ zarzut,
którego dotyczył sprzeciw uczestnika postępowania odwoławczego Izba oddaliła, koszty
postępowania odwoławczego ponosili Odwołujący i Zamawiający. Zgodnie z
r
ozporządzeniem Izba dokonała rozdzielenia kosztów pomiędzy Zamawiającego oraz
Odwo
łującego, uznając, iż Odwołujący wygrał odwołanie w 2/3, a w 1/3 przegrał. Takiego
rozdziału dokonano na tej podstawie, że zarzuty w odwołaniu były powiązane z trzema
zasadniczymi elementami oferty wybranej, tj. ceną oferty Netia S.A i jej wyjaśnieniami, oceną
doświadczenia oraz oświadczeniem Netii S.A. w przedmiocie terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi. Tym samym to nie ilość zarzutów, ale ich wspólna podstawa faktyczna
decydowała o uznaniu lub oddaleniu zarzutów. Ponieważ Zamawiający nie poniósł kosztów,
o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia koszty Odwołującego nie mogły być zniesione.

Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….

……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
• Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
• Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12