rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 279/21
KIO 279/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Jarper
sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli
przy udziale wykonawcy Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Jarper
sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli
przy udziale wykonawcy Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
z
asądza od wykonawcy Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej na rzecz
wykonawcy Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie
kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty wnoszącego sprzeciw poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 279/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych w gminie Żabia Wola.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 grudnia 2020 r., nr 2020/S 252-636763.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25
stycznia 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Jarper
sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej,
zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eko-Hetman z
postępowania, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania
instalacją spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do
użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów
oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa oraz co do spełnienia przez
in
stalację, w której mają być przetwarzane odpady wymogów prawa, co jednocześnie
ma i ten skutek, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 58 kc oraz w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2012 r. o
odpadach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eko-
Hetman, mimo iż
treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a nadto w sytuacji, gdy oferta tego
wykonawc
y jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego z uwagi na
okoliczność, iż zakłada zagospodarowanie odpadów w sposób sprzeczny z
obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego
badania i oceny ofert, a w ich wyniku:
2) wykluczenia wykonawcy Eko-Hetman z p
ostępowania oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w 4.3.1. SIWZ Zamawiający wskazał,
że uzna warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1. lit. a) SIWZ za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada:
b)
funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały
oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie
odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem
posiadającym taką instalację oraz (...).
Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że instalacja komunalna, którą ma
dy
sponować wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziałów w postępowaniu
lub z którą odpowiednio ma mieć zawartą umowę winna spełniać określone wymagania, w
tym w szczególności instalacja ta powinna posiadać wymagane (prawem) decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów. Wymóg posiadania decyzji zezwalających na
przetwarzanie odpadów jest przy tym wymogiem samodzielnym i niezależnym od
pozostałych wymogów określonych w cytowanym postanowieniu SIWZ. Samo więc
posiadanie przez instalację komunalną np. wpisu na listę prowadzoną przez właściwego
Marszałka, w świetle wymogów SIWZ, jest niewystarczające by spełnić warunek udziału w
postępowaniu, jeśli jednocześnie instalacja taka nie będzie posiadała pozwolenia na
przetwarzanie odpadów.
Odwołujący wywiódł także, że pkt 3.5 OPZ Zamawiający wskazał: Podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania
odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na
podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania, w tym 1) selektywnie
zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego
odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z
hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach 2) zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej
zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z
zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 tej ustawy, zwanej tu także zgodnie z dotychczasowym
nazewnictwem regionalną instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych lub RIPOK, 3)
bioodpadów i odpadów zielonych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych.
(…) Przekazanie odpadów do ww. instalacji musi odbyć się z poszanowaniem przepisów
prawa o
odpadach, a w szczególności ilość i rodzaj odpadów przekazanych do ww. instalacji
powinna zostać w odpowiedni sposób potwierdzona (w tym kwitami wagowymi, kartami
przeka
zania odpadów).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ, wykonawca
powinien zapewnić zagospodarowanie odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości w
sposób zgodny z prawem – w szczególności z przepisami ustawy o odpadach.
Zgodnie
z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2021r. o odpadach (dalej: „Uo”),
przetwarzanie
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Z art. 45
ust. 8 i 9 Uo wynika
natomiast, że pozwolenie zintegrowane stanowi jednocześnie
pozwolenie na p
rzetwarzanie odpadów, tj. w sytuacji, kiedy wymagane jest uzyskanie dla
danej działalności pozwolenia zintegrowanego, pozwolenie to określa wymagania dla
procesów przetwarzania odpadów, zastępując pozwolenie na przetwarzanie odpadów.
Odwołujący wskazał także, że z art. 201 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. – Prawo
ochrony środowiska (dalej: „Poś”) wynika, że pozwolenia zintegrowanego wymaga
prowadzenie instalacji, której funkcjonowanie, ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w
niej działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów
przyrodniczych albo środowiska jako całości, z wyłączeniem instalacji lub ich części
stosowanych wyłącznie do badania, rozwoju lub testowania nowych produktów lub procesów
technologicznych. Lis
tę tego typu instalacji zawierają przepisy rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014r. w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować
znaczne
zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako
całości. Z przepisów tego rozporządzenia wynika, że jedną z działalności wymagających
pozwolenia zintegrowanego jest prowadzenie instalacji do odzysku lub kombinacji odzysku i
unieszkodliwiania o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem
następujących działań:
-
obróbki biologicznej,
-
obróbki wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania,
-
obróbki żużlu i popiołów,
-
obróbki w strzępiarkach odpadów metalowych, w tym zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego oraz pojazdów wycofanych z eksploatacji i ich części.
Odwołujący argumentował, że jest to działalność prowadzona przez instalacje
komunalne, a co za tym idzie instalacja komunalna
wskazywana przez wykonawcę w
niniejszym p
ostępowaniu, by działać w sposób zgodny z prawem, winna posiadać decyzję
ostateczną o pozwoleniu zintegrowanym.
Odwołujący podniósł także, że instalacje, w których wykonawcy zamierzają przetwarzać
odpady odbierane od właścicieli nieruchomości, należało – zgodnie z wzorem Formularza
oferty
– należało wskazać w ofercie. Zdaniem odwołującego, wymóg dysponowania lub
współpracy z instalacją komunalną posiadającą wymagane prawem pozwolenia na
przetwarzanie odpadów (w tym pozwolenie zintegrowane) był więc w świetle zapisów SIWZ
z jednej strony warunkiem udzi
ału w postępowaniu, a z drugiej wymogiem stanowiącym
element
opisu przedmiotu zamówienia i w ślad za tym treści oferty wykonawców (elementem
zobowiązania umownego wykonawcy).
Odwołujący podniósł, że w pkt 4.2 oferty Eko – Hetman zobowiązany był wskazać
in
stalacje, w których będą zagospodarowywane określone rodzaje odpadów komunalnych
odbieranych od właścicieli nieruchomości. W ppkt a), w odniesieniu do niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych wykonawca wskazał instalację należącą do: P.U.
Hetman Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że instalacje przeznaczone do przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, spełniające określone
wymagania, są określane instalacjami komunalnymi (art. 35 Uo) i tylko w tych instalacjach
dopuszczone jest
przetwarzanie odpadów, o których mowa (art. 29a Uo).
Odwołujący argumentował, że pismem z dnia 12 stycznia 2021r. Zamawiający wezwał
Eko
– Hetman do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m. in. do przedstawienia
oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji
komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa
lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację. W odpowiedzi na to wezwanie, Eko –
Hetman przedstawił umowę z dnia 1 lipca 2019r. zawartą z Przedsiębiorstwem Usługowym
Hetman sp. z o.o. mającą za przedmiot zagospodarowanie m. in. odpadów o kodzie 20 03
01 (zmieszane, niesegregowane odpady komunalne) wraz z kolejnymi aneksami.
Zdaniem odwołującego, wskazana przez Eko-Hetman w jego ofercie instalacja
komunalna (instalacja przeznaczona do przetwarzania zmieszanych, niesegregowanych
odpadów komunalnych) nie posiada, zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami,
wymaganych prawem pozwoleń na przetwarzanie odpadów – nie posiada pozwolenia
zintegrowanego, którego wymóg posiadania istnieje względem tej instalacji od 1 lipca 2015r.
Odwołujący wskazał, że z informacji dostępnych na stronie internetowej Mazowieckiego
Urzędu Marszałkowskiego wynika, że pozwolenie takie zostało wydane na rzecz PU Hetman
sp. z o.o. w dniu 31 sierpnia 2017r., jednak decyzja ta nie stała się ostateczna. Od decyzji tej
zostały wniesione odwołania przez organizacje ekologiczne, a ówczesne Ministerstwo
Środowiska (jako organ II instancji) odwołania te uwzględnił, uchylił wydaną na rzecz PU
Hetman sp. z
o.o. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W wyniku
prowadzonego postępowania, według wiedzy Odwołującego, do dnia dzisiejszego nie
została wydana ostateczna decyzja udzielająca wskazanemu przedsiębiorcy pozwolenia
zintegrowanego.
Równocześnie właściwe organy (WIOŚ w Warszawie) wydały decyzję wstrzymującą
działalność PU Hetman sp. z o.o. jako działalność prowadzoną bez wymaganego prawem
pozwolenia zintegrowanego.
Decyzja ta została przez PU Hetman sp. z o.o. zaskarżona do
Naczelnego Sądu Administracyjnego, a sąd wstrzymał – do czasu rozpoznania skargi
kasacyjnej
– wykonanie tej decyzji. Fakt, iż została wstrzymana wykonalność decyzji
wstrzymującej działalność PU Hetman sp. z o. o. nie jest równoznaczna z tym, że
działalność prowadzona przez PU Hetman sp. z o.o. pozostaje w pełni zgodna z przepisami
obowiązującego prawa. Przeciwnie, mimo istniejącego w tym zakresie wymogu, PU Hetman
sp.
z
o.o.
prowadzi działalność polegającą na przetwarzaniu zmieszanych
(niesegregowanych) odpadów komunalnych bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego.
O
dwołujący argumentował, że instalacja komunalna wskazana przez Wykonawcę na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie spełnia więc wymogów
określonych zapisami SIWZ. Tym samym Eko- Hetman nie mógł skutecznie wykazać
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia
Wykonawcy z post
ępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący
zaznaczył, że z oświadczeń złożonych przez Eko – Hetman wynikało, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wskazana przez niego instalacja posiada
wymagane
pozwolenia na przetwarzanie odpadów. Tym samym, zdaniem odwołującego Eko
– Hetman dodatkowo wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez siebie
warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie podlega on wykluczeniu również na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, informacje podane przez Eko – Hetman były niezgodne z
rzeczywistością. Wykonawca składając je, wywołał natomiast wrażenie, że wskazana przez
niego instalacja komunalna posiada wymagane prawem pozwolenia na przetwarzanie
odpadów, gdy tymczasem dla instalacji tej takie pozwolenia nie zostały wydane. Informacja
niezgodna ze stanem rzeczywistym podana przez Eko-
Hetman mogła i w stanie faktycznym
niniejsz
ej sprawy miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W oparciu o
tą informację Zamawiający przyjął, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a jego oferta
jest zgodna z SIWZ, co pozwoliło na wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Wykonawcy można przy tym przypisać co najmniej działanie w sposób
lekkomyślny i niedbały. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest
zweryfikowanie prawdziwości każdej informacji przedstawianej zamawiającemu.
Odwołujący wywiódł, że w niniejszej sprawie Eko-Hetman co najmniej zaniechało takiej
weryfikacji, tym samym naruszając wymóg należytej staranności. Podkreślał, że informacja
odnośnie braku po stronie PU Hetman sp. z o.o. wymaganego prawem pozwolenia
zintegrowanego jest
informacją powszechnie dostępną w Internecie (vide powołane strony
internetowe), szeroko komentowaną w mediach lokalnych (w miejscowości Nadarzyn, w
której działalność prowadzi Wykonawca). Możliwość posiadania przez dany podmiot
pozwolenia zintegrowanego j
est również możliwa do zweryfikowania na stronach
internetowych
właściwego Marszałka Województwa. Wykonawca mógł więc bez większych
przeszkód powziąć informację o braku po stronie PU Hetman sp. z o.o. pozwolenia
zintegrowanego. Wymóg zawarty w SIWZ, a odnoszący się do posiadania wymaganych
prawem pozwoleń był jednoznaczny. Wykonawca zaś w sposób profesjonalny zajmuje się
gospodarowaniem odpadami komunalnymi, a co za tym idzie winien on posiadać wiedzę,
jaki rodzaj pozwolenia jest wymagany na przetwarzanie zmieszanych (niesegregowanych)
odpadów komunalnych.
Na marginesie
odwołujący dodał, że Eko – Hetman prowadzi swoją działalność w
bezpośrednim sąsiedztwie instalacji należącej do firmy PU Hetman sp. z o.o., a więc także i
z tego względu, jak można założyć, ma wiedzę o sposobie funkcjonowania tej instalacji. W
tej sytuacji nie sposób znaleźć jakiegokolwiek uzasadnienia dla podania przez Eko – Hetman
Zamawiającemu informacji niezgodnej z rzeczywistością. Wobec wypełnienia przesłanek z
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w niniejszej
sprawie nie może znaleźć zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy
Pzp, tj. Wykonawca nie może informacji zawartej w swojej ofercie, a
niezgodnej ze stanem rzeczywistym „zamienić” na inną informację.
Odwołujący podniósł także, że informacja o instalacji, w której mają być przetwarzanie
zmieszane (niesegregowane) odpady
komunalne (20 03 01), stanowi w świetle zapisów
SIWZ równocześnie treść oferty Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany był bowiem już w
ofercie wskazać instalacje przeznaczone do zagospodarowywania odpadów. Jako taka
informacja ta nie podlega zmianie, bowiem zmiana taka stanowiłaby niedozwolone przez art.
87 ust. 1 Pzp negocjacje z wykonawcą. W konsekwencji, brak wymaganych prawem
pozwoleń na prowadzenie instalacji wskazanej w ofercie wykonawcy ma i ten skutek, że
treść oferty Eko- Hetman pozostaje niezgodna z treścią SIWZ (w szczególności z
powołanymi zapisami pkt 3.5 OPZ, w tym wymogiem wykonywania zamówienia w sposób
zgodny z przepisami ustawy o odpadach).
Odwołujący argumentował, że obowiązkiem wykonawców było w niniejszym
p
ostępowaniu wskazanie już w ofercie instalacji, w których będą zagospodarowywali odpady
odbierane od właścicieli nieruchomości. Na tym etapie wykonawcy powinni byli
zweryfikować, czy instalacja, którą zamierzają wykorzystać do realizacji zamówienia spełnia
wymagania SIWZ i obowiązującego prawa, w szczególności co do zakresu posiadanych
zezwoleń. Brak takiej weryfikacji nie tylko pozwala na postawienie Eko-Hetman zarzutu z art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale przede
wszystkim świadczy o niezgodności treści oferty
Wykonawcy z
SIWZ. Niezgodność ta ma przy tym charakter nieusuwalny.
Zdaniem odwołującego dodatkowo w niniejszej sprawie, na zasadzie art. 58kc, można
mówić o nieważności złożonej przez wykonawcę oferty. Wykonawca zakłada bowiem
wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu instalacji, które nie mają
wymaganych prawem pozwoleń i jako takie nie powinny wykonywać czynności związanych z
przetwarzaniem odpadów. Oferta Eko – Hetman, pozostając niezgodna z wymogami ustawy
o odpadach, jest więc równocześnie nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie. Wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Domagał się oddalenia odwołania. W sprzeciwie i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r.
skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia i
dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 13
stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 stycznia 2021
r.,
załączniki do sprzeciwu, dokumenty złożone przez odwołującego w trakcie
posiedzenia Izby,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…);
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 25 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że w pkt IV. 4.2.1. a SIWZ zamawiający zastrzegł, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów.
W pkt IV. 4.3.1. SIWZ zamawiający wskazał, że Zamawiający uzna warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1. lit. a) SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że posiada:
a) zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.
150 ze zm.) oraz
b) funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały
oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie
odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem
posiadającym taką instalację oraz
c) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz.
U. z 2020 r. poz. 150 ze zm.) prowadzonego przez marszałków
województw.
Ustalono także, że w pkt V. 5.1. SIWZ zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 4.3. SIWZ Zamawiający
żąda od wykonawcy:
a) zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.
150 ze zm.) oraz
b) oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji
komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka
Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację oraz
c) potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 150 ze zm.) prowadzonego przez
marszałków województw.
Ustalono ponadto, że w pkt 3.5. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) zamawiający
wskazał m.in., że Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości
odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności
zagospodarowania, w tym
1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem
innego zbierającego odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art.
17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
2) zmieszanych o
dpadów komunalnych do instalacji komunalnej zapewniającej
przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z zastrzeżeniem
art. 158 ust. 4 tej ustawy, zwanej tu także zgodnie z dotychczasowym nazewnictwem
regionalną instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych lub RIPOK,
3) bioodpadów i odpadów zielonych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych.
Ustalono także, że w pkt 4.2. wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
zamawiający wymagał od wykonawcy wskazania instalacji, gdzie rodzaje odpadów będą
zagospodarowywane, w tym m.in.
a)
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęła oferta odwołującego i przystępującego.
Ustalono, że przystępujący w pkt 4.2. formularza ofertowego oświadczył: Wskazuję
następujące instalacje, gdzie rodzaje odpadów będą zagospodarowywane:
a)
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne P.U. Hetman Sp. z o.o.,
b)
(…).
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z 12 stycznia 2021 . Zamawiający wezwał
przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m. in. do
przedstawienia oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania
dla
instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane
decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka
Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację.
Ustalono również, że w odpowiedzi na to wezwanie, przystępujący w dniu 13 stycznia
2021 r.
złożył umowę nr 1/2019/RIPOK z dnia 1 lipca 2019 r. zawartą z Przedsiębiorstwem
Usługowym Hetman sp. z o.o. mającą za przedmiot zagospodarowanie m. in. odpadów o
kodzie 20 03 01 (zmieszane, niesegregowane odpady komunalne) wraz z kolejnymi
aneksami.
W umowie tej wskazano, że Przedsiębiorstwo Usługowe Hetman sp. z o.o. w
Warszawie jest właścicielem instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów
komunalnych zlokalizowanej w Nadarzynie ul. Turystyczna 38.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby odwołujący nie zdołał wykazać, że przystępujący nie dołożył należytej
staranności przy przekazywaniu zamawiającemu informacji, że instalacja P.U. Hetman sp. z
o.o. w Nadarzynie ul. Turystyczna 38
, do której zamierzał przekazywać zmieszane odpady
komunalne, posiada wymagane decyzje pozwalaj
ące na przetwarzanie odpadów.
Nie było sporne między stronami i uczestnikiem, że instalacja, do której przystępujący
zamierzał przekazywać zmieszane odpady komunalne nie posiada ostatecznej decyzji o
udzieleniu pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i
unieszkodliwiania
odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton. Decyzją z 5 listopada
2018 r.
Minister Środowiska uchylił decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego o
wydaniu pozwolenia zintegrowanego.
Ustalono także, że w dniu 26 grudnia 2020 r. wygasła
wydana na rzecz instalacji P.U. Hetman sp. z o.o. decyzja Starosty Pruszkowskiego nr
441/2010 o wydaniu pozwolenia na wytwarzanie odpadów i zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania i odzysku odpadów. Powyższe ustalono na podstawie
złożonego przez odwołującego na posiedzeniu dowodu - wydruku ze strony internetowej
nadarzyn.tv.
W tej sytuacji rozstrzygnięcia wymagało, czy złożone przez przystępującego
oświadczenie o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji
komunalnych,
posiadającej wymagane pozwolenia, mogło być uznane za przedstawione w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
D
ostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 38 b ust. 1 – 6 ustawy o odpadach:
1. Marszałek województwa w Biuletynie Informacji Publicznej prowadzi listę:
1)
funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które
zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na
przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6;
2) instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji.
2. Lista, o której mowa w ust. 1, jest aktualizowana na bieżąco.
3. Wpisu na listę, o której mowa w ust. 1, dokonuje się na pisemny wniosek prowadzącego
instalację komunalną.
4. Do pisemnego wniosku, o którym mowa w ust. 3, dotyczącego instalacji, o której mowa w
ust. 1 pkt 1, dołącza się dokumenty potwierdzające zakończenie budowy i oddanie do
użytkowania instalacji komunalnej oraz kopię zezwolenia na przetwarzanie odpadów,
pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo
pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego przetwarzanie odpadów w tej instalacji.
5. Marszałek województwa odmawia, w drodze decyzji, wpisu na listę instalacji komunalnej,
o której mowa w ust. 1 pkt 1, jeżeli ta instalacja nie spełnia wymagań dla instalacji
komunalnej.
6. Marszałek województwa wykreśla, w drodze decyzji, z listy instalację komunalną, o której
mowa w ust. 1 pkt 1:
1)
jeżeli instalacja przestała spełniać wymagania dla instalacji komunalnej lub
2)
jeżeli wojewódzki inspektor ochrony środowiska wstrzymał działalność posiadacza
odpadów w zakresie przetwarzania odpadów, lub
3)
jeżeli prowadzący instalację komunalną nie ma wymaganej decyzji w zakresie
przetwarzania odpadów, lub
4)
jeżeli instalacja komunalna przestała funkcjonować z innych przyczyn;
5)
na wniosek prowadzącego instalację komunalną.
Jak wynika z przywołanego przepisu art. 38 b ust. 1 ustawy o odpadach, ustawodawca
krajowy przewidział, że Marszałek województwa ma obowiązek prowadzić listę instalacji. Co
istotne, lista obejmuje
wyłącznie funkcjonujące instalacje spełniające wymagania dla
instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów. Porównanie przywołanego przepisu z warunkiem
udziału w postępowaniu prowadziło do wniosku, że zamawiający posłużył się w SIWZ
sformułowaniem bliźniaczym do użytego w przepisie art. 38b ust. 1 ustawy o odpadach. Na
uwagę zasługiwał również fakt, że lista prowadzona przez marszałka jest aktualizowana na
bieżąco, zgodnie z ust. 2 przepisu. Nie mniej istotne jest także, że stosownie do art. 38b ust.
6 pkt 3 ustawy o odpadach M
arszałek województwa został zobowiązany do wydania z
urzędu decyzji o wykreśleniu z listy instalacji, jeżeli prowadzący instalację komunalną nie ma
wymaganej decyzji w zakresie przetwarzania odpadów.
Biorąc pod uwagę treść powołanych przepisów Izba stwierdziła, że lista funkcjonujących
instalacji ma charakter oficjalnego, aktualnego rejestru, n
ad którego zapisami z urzędu ma
obowiązek czuwać właściwy organ administracyjny. W tej sytuacji podzielono stanowisko
przystępującego, że przy sprawdzaniu, czy instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie,
posiada wymagane decyzje na przetwarzanie odpadów, miał prawo działać w zaufaniu do
ww. oficjalnego rejestru.
Przystępujący załączył do sprzeciwu wydruk listy instalacji prowadzonej przez Marszałka
Województwa Mazowieckiego na podstawie art. 38 b ust. 1 ustawy o odpadach (por.
załącznik nr 6 do sprzeciwu), pochodzący z dnia poprzedzającego rozprawę. Ze złożonego
wydruku wynikało, że ostatnia aktualizacja listy miała miejsce 24 października 2020 r., a w
pkt 9
listy znajdował się wpis instalacji należącej do P.U. Hetman sp. z o.o. zlokalizowanej
przy ul. Turystycznej 38 w Nadarzynie. Wprawdzie M
arszałek Województwa Mazowieckiego
wydał decyzję nr 117/20/PZ.O z dnia 9 października 2020 r. o wykreśleniu instalacji z listy
instalacji komunalnych. Jednakże decyzja ta nie stała się ostateczna, gdyż zostało wniesione
od niej odwołanie (por. pismo z dnia 5 lutego 2021 r. załączone przez odwołującego do
pisma z 16 lutego 2021 r.). Nieostateczna decyzja nie stanowiła podstawy do wykreślenia
instalacji z listy, o czym świadczył dowód nr 6 załączony przez przystępującego do
sprzeciwu. Przystępujący oświadczył zaś na rozprawie, że treść tej nieostatecznej decyzji nie
była mu znana.
Ustalono także, że również w bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o
gospodarce odpadami (BDO) widn
iała informacja o wydaniu bezterminowo decyzji w sprawie
pozwolenia zintegrowanego z dnia 22 czerwca 2018 r. na przetwarzanie odpadów nr PZ-
II.7222.96.2017.ASNr 53/18/PZ.Z wydanego przez marszałka województwa (por. wydruk str.
23 dowód nr 7 załączony do sprzeciwu).
Przy ocenie staranności przystępującego wzięto również pod uwagę treść umowy nr
1/2019/RIPO
K z dnia 1 lipca 2019 r. zawartej przez przystępującego z Przedsiębiorstwem
Usługowym Hetman sp. z o.o., jaką przystępujący złożył zamawiającemu w dniu 13 stycznia
2
021 r. Co istotne, w § 1 ust. 2 tej umowy P.U. Hetman złożyło oświadczenie, że posiada
wszelkie decyzje administracyjne, pozwolenia i inne dokumenty wymagane prawem, a także
że posiada wpis do bazy danych o opakowaniach oraz o gospodarce odpadami,
umożliwiające wykonywanie umowy. W tym samym postanowieniu P.U. Hetman sp. z o.o.
zobowiązał się wobec przystępującego niezwłocznie powiadomić go o jakichkolwiek
zmianach w tym zakresie przesyłając dokumenty potwierdzające zmiany. Zastrzeżono także,
że brak powiadomienia będzie uznawany za naruszenie umowy. Z powyższego wynikało, że
przystępujący nałożył na swego kontrahenta (właściciela spornej instalacji) obowiązek
niezwłocznego informowania o utracie wymaganych pozwoleń. Doprowadzenie przez
przystępującego do wprowadzenia do umowy ww. postanowienia z pewnością mogło być
uznane za dodatkowy akt staranności po stronie przystępującego.
Ustalono także, że P.U. Hetman sp. z o.o., wbrew postanowieniom ww. umowy,
poinformował przystępującego o wypowiedzeniu umowy o współpracy w związku z
przedłużającym się procedowaniem pozwolenia zintegrowanego dopiero pismem z dnia 29
stycznia 2021 r., przesłanym za pomocą poczty elektronicznej w dniu 29 stycznia 2021 r. o g.
14
.41. Powiadomienie miało miejsce zatem 21 dni po terminie składania ofert i 8 dni po
terminie złożenia oświadczenia z dnia 13 stycznia 2021 r. o posiadaniu umowy z
właścicielem funkcjonującej instalacji, spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych i
posiadającej pozwolenia (por. wypowiedzenie i korespondencja mailowa, załącznik do
sprzeciwu).
Ustalono również, że pomimo wygaśnięcia w dniu 26 grudnia 2020 r. pozwolenia Starosty
P
ruszkowskiego nr 441/2010 o wydaniu pozwolenia na wytwarzanie odpadów i zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i odzysku odpadów, P.U. Hetman sp. z
o.o. w dalszym ciągu, w okresie bezpośrednio poprzedzającym złożenie oferty, odbierał
odpady od przystępującego (por. karty odbioru odpadów z dni 4-8 stycznia 2021 r., załącznik
nr 3 do sprzeciwu). Zdaniem Izby wszystkie
ustalone i przywołane wyżej okoliczności mogły
utwierdzać przystępującego w przekonaniu, że instalacja P.U. Hetman w Nadarzynie
posiada wymagane po
zwolenia na przetwarzanie odpadów.
Według Izby za nadmierne należało uznać oczekiwanie od przystępującego obowiązku
śledzenia lokalnych stron internetowych celem bieżącego poszukiwania informacji czy na
pewno instalacja
kontrahenta nie utraciła pozwolenia. Odwołujący wykazał, że na stronach
internetowych nadarzyn.tv, popradio.pl, mazovia.pl
pojawiały się już wcześniej informacje o
uchyleniu pozwolenia zintegrowanego dla P.U. Hetman sp. z o.o. Jednakże odwołujący nie
wykazał, że przystępujący miał obowiązek bieżącego śledzenia tych stron w sytuacji, gdy
dy
sponował informacją pochodzącą z oficjalnej listy instalacji posiadających pozwolenia
prowadzonej przez marszałka oraz zabezpieczył się przez stosowne postanowienia umowne
w kontrakcie zawartym z
właścicielem instalacji.
Kierując się powyższymi rozważaniami, za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż przystępującemu, w świetle zebranego w sprawie materiału
dowodowego,
nie można było przypisać lekkomyślności lub niedbalstwa przy przekazywaniu
zamawiającemu spornych oświadczeń.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit. b SIWZ. Wykonawca nie
wykazał, że posiada funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji
komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa
lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację. Jak wyjaśniono wcześniej, za
instalację spełniającą wymóg nie mogła być uznana instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w
Nadarzynie.
Powyższe ustalenie nie oznacza jednak, że przystępujący podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
, przed wykluczeniem z udziału w postępowaniu na tej podstawie,
zamawia
jący zobowiązany jest wezwać przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp podlegał zatem oddaleniu jako przedwczesny.
Nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
przystępującego, mimo iż treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę, że informacja o instalacji, do jakiej będą przekazywane odpady
zmieszane, jest na gruncie analizowanej SIWZ jedynie
oświadczeniem o charakterze
informacyjnym, a nie
treścią oferty.
Stwierdzono, że rzeczywiście zamawiający wymagał od wykonawców podania w ofercie
informacji o instalacji
, do jakiej będą przekazywane odpady. Na uwagę zasługiwał jednak
fakt, że jednocześnie zamawiający w § 1 ust. 3 wzoru umowy jednoznacznie przesądził, że
zmiana instalacji
, do której będą przekazywane odpady nie stanowi zmiany umowy. Zgodnie
z art. 66 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia umowy. Skoro zmiana instalacji
nie stanowi zmiany umowy, to informacja o niej nie jest istotnym postanowieniem umownym,
a co za tym idzie, nie stanowi
„treści oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Oferta
przystępującego z ww. powodów nie jest niezgodna z postanowieniem pkt 3.5
OPZ
. W postanowieniu tym zamawiający m.in. nałożył na wykonawców obowiązek
przekazywania odpadów zgodnie z przepisami o odpadach, a więc również do instalacji
posiadających wymagane pozwolenia. Przystępujący w pkt 4.1) formularza oferty
oświadczył, że gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnień
do SIWZ oraz jej modyfikacji.
W kontekście treści § 1 ust. 3 wzoru umowy, przystępujący,
jeśli uzyska zamówienie, będzie miał możliwość i jednocześnie obowiązek przekazywać
odpady do instalacji
posiadającej wymagane pozwolenia, a więc innej niż instalacja P.U.
Hetman sp. z o.o. Z
powodu brzmienia § 1 ust. 3 wzoru umowy zmiana instalacji zaś nie
będzie mogła być uznana za niedopuszczalną w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
nie
będzie dotyczyła „treści oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
oświadczenia o charakterze informacyjnym i niewiążącym.
Chybiony
okazał się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to jest
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej nieważności na podstawie art.
58 KC, jako przewidującej przekazanie odpadów do instalacji niezgodnie z przepisami o
odpadach. Biorąc pod uwagę jedynie niewiążący i informacyjny charakter informacji o
instalacji
, do jakiej będą przekazywane odpady i zadeklarowania zgodności oferty z treścią
SIWZ, nie można było uznać, że oferta przystępującego jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów.
Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić wniosek
przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze strony pana K. A.,
prezesa zarządu przystępującego, na okoliczność braku wiedzy przystępującego dotyczącej
utraty ważności decyzji wydawanych wobec P.U. Hetman sp. z o.o. oraz staranności przy
składaniu oferty w doborze P.U. Hetman sp. z o.o. jako instalacji, do której przystępujący
zamierzał kierować zmieszane odpady komunalne. Stosownie do art. 541 ustawy NPzp Izba
odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem
zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Zdaniem Izby fakty, mające być przedmiotem dowodu zostały już wykazane innymi
dowodami.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba
Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postan
owieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do
§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):
2. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz:
2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po
stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
W analizowanej sprawie Izba
rozpoznawała odwołanie w wyniku wniesienia
sprzeciwu prze
z przystępującego wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i
oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez wnoszącego sprzeciw z tytułu zastępstwa
przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 oraz § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
z
asądza od wykonawcy Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej na rzecz
wykonawcy Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie
kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty wnoszącego sprzeciw poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 279/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych w gminie Żabia Wola.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 grudnia 2020 r., nr 2020/S 252-636763.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25
stycznia 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Jarper
sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej,
zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eko-Hetman z
postępowania, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania
instalacją spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do
użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów
oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa oraz co do spełnienia przez
in
stalację, w której mają być przetwarzane odpady wymogów prawa, co jednocześnie
ma i ten skutek, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 58 kc oraz w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2012 r. o
odpadach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eko-
Hetman, mimo iż
treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a nadto w sytuacji, gdy oferta tego
wykonawc
y jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego z uwagi na
okoliczność, iż zakłada zagospodarowanie odpadów w sposób sprzeczny z
obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego
badania i oceny ofert, a w ich wyniku:
2) wykluczenia wykonawcy Eko-Hetman z p
ostępowania oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w 4.3.1. SIWZ Zamawiający wskazał,
że uzna warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1. lit. a) SIWZ za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada:
b)
funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały
oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie
odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem
posiadającym taką instalację oraz (...).
Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że instalacja komunalna, którą ma
dy
sponować wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziałów w postępowaniu
lub z którą odpowiednio ma mieć zawartą umowę winna spełniać określone wymagania, w
tym w szczególności instalacja ta powinna posiadać wymagane (prawem) decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów. Wymóg posiadania decyzji zezwalających na
przetwarzanie odpadów jest przy tym wymogiem samodzielnym i niezależnym od
pozostałych wymogów określonych w cytowanym postanowieniu SIWZ. Samo więc
posiadanie przez instalację komunalną np. wpisu na listę prowadzoną przez właściwego
Marszałka, w świetle wymogów SIWZ, jest niewystarczające by spełnić warunek udziału w
postępowaniu, jeśli jednocześnie instalacja taka nie będzie posiadała pozwolenia na
przetwarzanie odpadów.
Odwołujący wywiódł także, że pkt 3.5 OPZ Zamawiający wskazał: Podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania
odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na
podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania, w tym 1) selektywnie
zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego
odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z
hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach 2) zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej
zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z
zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 tej ustawy, zwanej tu także zgodnie z dotychczasowym
nazewnictwem regionalną instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych lub RIPOK, 3)
bioodpadów i odpadów zielonych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych.
(…) Przekazanie odpadów do ww. instalacji musi odbyć się z poszanowaniem przepisów
prawa o
odpadach, a w szczególności ilość i rodzaj odpadów przekazanych do ww. instalacji
powinna zostać w odpowiedni sposób potwierdzona (w tym kwitami wagowymi, kartami
przeka
zania odpadów).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ, wykonawca
powinien zapewnić zagospodarowanie odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości w
sposób zgodny z prawem – w szczególności z przepisami ustawy o odpadach.
Zgodnie
z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2021r. o odpadach (dalej: „Uo”),
przetwarzanie
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Z art. 45
ust. 8 i 9 Uo wynika
natomiast, że pozwolenie zintegrowane stanowi jednocześnie
pozwolenie na p
rzetwarzanie odpadów, tj. w sytuacji, kiedy wymagane jest uzyskanie dla
danej działalności pozwolenia zintegrowanego, pozwolenie to określa wymagania dla
procesów przetwarzania odpadów, zastępując pozwolenie na przetwarzanie odpadów.
Odwołujący wskazał także, że z art. 201 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. – Prawo
ochrony środowiska (dalej: „Poś”) wynika, że pozwolenia zintegrowanego wymaga
prowadzenie instalacji, której funkcjonowanie, ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w
niej działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów
przyrodniczych albo środowiska jako całości, z wyłączeniem instalacji lub ich części
stosowanych wyłącznie do badania, rozwoju lub testowania nowych produktów lub procesów
technologicznych. Lis
tę tego typu instalacji zawierają przepisy rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014r. w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować
znaczne
zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako
całości. Z przepisów tego rozporządzenia wynika, że jedną z działalności wymagających
pozwolenia zintegrowanego jest prowadzenie instalacji do odzysku lub kombinacji odzysku i
unieszkodliwiania o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem
następujących działań:
-
obróbki biologicznej,
-
obróbki wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania,
-
obróbki żużlu i popiołów,
-
obróbki w strzępiarkach odpadów metalowych, w tym zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego oraz pojazdów wycofanych z eksploatacji i ich części.
Odwołujący argumentował, że jest to działalność prowadzona przez instalacje
komunalne, a co za tym idzie instalacja komunalna
wskazywana przez wykonawcę w
niniejszym p
ostępowaniu, by działać w sposób zgodny z prawem, winna posiadać decyzję
ostateczną o pozwoleniu zintegrowanym.
Odwołujący podniósł także, że instalacje, w których wykonawcy zamierzają przetwarzać
odpady odbierane od właścicieli nieruchomości, należało – zgodnie z wzorem Formularza
oferty
– należało wskazać w ofercie. Zdaniem odwołującego, wymóg dysponowania lub
współpracy z instalacją komunalną posiadającą wymagane prawem pozwolenia na
przetwarzanie odpadów (w tym pozwolenie zintegrowane) był więc w świetle zapisów SIWZ
z jednej strony warunkiem udzi
ału w postępowaniu, a z drugiej wymogiem stanowiącym
element
opisu przedmiotu zamówienia i w ślad za tym treści oferty wykonawców (elementem
zobowiązania umownego wykonawcy).
Odwołujący podniósł, że w pkt 4.2 oferty Eko – Hetman zobowiązany był wskazać
in
stalacje, w których będą zagospodarowywane określone rodzaje odpadów komunalnych
odbieranych od właścicieli nieruchomości. W ppkt a), w odniesieniu do niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych wykonawca wskazał instalację należącą do: P.U.
Hetman Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że instalacje przeznaczone do przetwarzania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, spełniające określone
wymagania, są określane instalacjami komunalnymi (art. 35 Uo) i tylko w tych instalacjach
dopuszczone jest
przetwarzanie odpadów, o których mowa (art. 29a Uo).
Odwołujący argumentował, że pismem z dnia 12 stycznia 2021r. Zamawiający wezwał
Eko
– Hetman do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m. in. do przedstawienia
oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji
komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa
lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację. W odpowiedzi na to wezwanie, Eko –
Hetman przedstawił umowę z dnia 1 lipca 2019r. zawartą z Przedsiębiorstwem Usługowym
Hetman sp. z o.o. mającą za przedmiot zagospodarowanie m. in. odpadów o kodzie 20 03
01 (zmieszane, niesegregowane odpady komunalne) wraz z kolejnymi aneksami.
Zdaniem odwołującego, wskazana przez Eko-Hetman w jego ofercie instalacja
komunalna (instalacja przeznaczona do przetwarzania zmieszanych, niesegregowanych
odpadów komunalnych) nie posiada, zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami,
wymaganych prawem pozwoleń na przetwarzanie odpadów – nie posiada pozwolenia
zintegrowanego, którego wymóg posiadania istnieje względem tej instalacji od 1 lipca 2015r.
Odwołujący wskazał, że z informacji dostępnych na stronie internetowej Mazowieckiego
Urzędu Marszałkowskiego wynika, że pozwolenie takie zostało wydane na rzecz PU Hetman
sp. z o.o. w dniu 31 sierpnia 2017r., jednak decyzja ta nie stała się ostateczna. Od decyzji tej
zostały wniesione odwołania przez organizacje ekologiczne, a ówczesne Ministerstwo
Środowiska (jako organ II instancji) odwołania te uwzględnił, uchylił wydaną na rzecz PU
Hetman sp. z
o.o. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W wyniku
prowadzonego postępowania, według wiedzy Odwołującego, do dnia dzisiejszego nie
została wydana ostateczna decyzja udzielająca wskazanemu przedsiębiorcy pozwolenia
zintegrowanego.
Równocześnie właściwe organy (WIOŚ w Warszawie) wydały decyzję wstrzymującą
działalność PU Hetman sp. z o.o. jako działalność prowadzoną bez wymaganego prawem
pozwolenia zintegrowanego.
Decyzja ta została przez PU Hetman sp. z o.o. zaskarżona do
Naczelnego Sądu Administracyjnego, a sąd wstrzymał – do czasu rozpoznania skargi
kasacyjnej
– wykonanie tej decyzji. Fakt, iż została wstrzymana wykonalność decyzji
wstrzymującej działalność PU Hetman sp. z o. o. nie jest równoznaczna z tym, że
działalność prowadzona przez PU Hetman sp. z o.o. pozostaje w pełni zgodna z przepisami
obowiązującego prawa. Przeciwnie, mimo istniejącego w tym zakresie wymogu, PU Hetman
sp.
z
o.o.
prowadzi działalność polegającą na przetwarzaniu zmieszanych
(niesegregowanych) odpadów komunalnych bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego.
O
dwołujący argumentował, że instalacja komunalna wskazana przez Wykonawcę na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie spełnia więc wymogów
określonych zapisami SIWZ. Tym samym Eko- Hetman nie mógł skutecznie wykazać
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia
Wykonawcy z post
ępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący
zaznaczył, że z oświadczeń złożonych przez Eko – Hetman wynikało, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wskazana przez niego instalacja posiada
wymagane
pozwolenia na przetwarzanie odpadów. Tym samym, zdaniem odwołującego Eko
– Hetman dodatkowo wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez siebie
warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie podlega on wykluczeniu również na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, informacje podane przez Eko – Hetman były niezgodne z
rzeczywistością. Wykonawca składając je, wywołał natomiast wrażenie, że wskazana przez
niego instalacja komunalna posiada wymagane prawem pozwolenia na przetwarzanie
odpadów, gdy tymczasem dla instalacji tej takie pozwolenia nie zostały wydane. Informacja
niezgodna ze stanem rzeczywistym podana przez Eko-
Hetman mogła i w stanie faktycznym
niniejsz
ej sprawy miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W oparciu o
tą informację Zamawiający przyjął, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a jego oferta
jest zgodna z SIWZ, co pozwoliło na wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Wykonawcy można przy tym przypisać co najmniej działanie w sposób
lekkomyślny i niedbały. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest
zweryfikowanie prawdziwości każdej informacji przedstawianej zamawiającemu.
Odwołujący wywiódł, że w niniejszej sprawie Eko-Hetman co najmniej zaniechało takiej
weryfikacji, tym samym naruszając wymóg należytej staranności. Podkreślał, że informacja
odnośnie braku po stronie PU Hetman sp. z o.o. wymaganego prawem pozwolenia
zintegrowanego jest
informacją powszechnie dostępną w Internecie (vide powołane strony
internetowe), szeroko komentowaną w mediach lokalnych (w miejscowości Nadarzyn, w
której działalność prowadzi Wykonawca). Możliwość posiadania przez dany podmiot
pozwolenia zintegrowanego j
est również możliwa do zweryfikowania na stronach
internetowych
właściwego Marszałka Województwa. Wykonawca mógł więc bez większych
przeszkód powziąć informację o braku po stronie PU Hetman sp. z o.o. pozwolenia
zintegrowanego. Wymóg zawarty w SIWZ, a odnoszący się do posiadania wymaganych
prawem pozwoleń był jednoznaczny. Wykonawca zaś w sposób profesjonalny zajmuje się
gospodarowaniem odpadami komunalnymi, a co za tym idzie winien on posiadać wiedzę,
jaki rodzaj pozwolenia jest wymagany na przetwarzanie zmieszanych (niesegregowanych)
odpadów komunalnych.
Na marginesie
odwołujący dodał, że Eko – Hetman prowadzi swoją działalność w
bezpośrednim sąsiedztwie instalacji należącej do firmy PU Hetman sp. z o.o., a więc także i
z tego względu, jak można założyć, ma wiedzę o sposobie funkcjonowania tej instalacji. W
tej sytuacji nie sposób znaleźć jakiegokolwiek uzasadnienia dla podania przez Eko – Hetman
Zamawiającemu informacji niezgodnej z rzeczywistością. Wobec wypełnienia przesłanek z
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w niniejszej
sprawie nie może znaleźć zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy
Pzp, tj. Wykonawca nie może informacji zawartej w swojej ofercie, a
niezgodnej ze stanem rzeczywistym „zamienić” na inną informację.
Odwołujący podniósł także, że informacja o instalacji, w której mają być przetwarzanie
zmieszane (niesegregowane) odpady
komunalne (20 03 01), stanowi w świetle zapisów
SIWZ równocześnie treść oferty Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany był bowiem już w
ofercie wskazać instalacje przeznaczone do zagospodarowywania odpadów. Jako taka
informacja ta nie podlega zmianie, bowiem zmiana taka stanowiłaby niedozwolone przez art.
87 ust. 1 Pzp negocjacje z wykonawcą. W konsekwencji, brak wymaganych prawem
pozwoleń na prowadzenie instalacji wskazanej w ofercie wykonawcy ma i ten skutek, że
treść oferty Eko- Hetman pozostaje niezgodna z treścią SIWZ (w szczególności z
powołanymi zapisami pkt 3.5 OPZ, w tym wymogiem wykonywania zamówienia w sposób
zgodny z przepisami ustawy o odpadach).
Odwołujący argumentował, że obowiązkiem wykonawców było w niniejszym
p
ostępowaniu wskazanie już w ofercie instalacji, w których będą zagospodarowywali odpady
odbierane od właścicieli nieruchomości. Na tym etapie wykonawcy powinni byli
zweryfikować, czy instalacja, którą zamierzają wykorzystać do realizacji zamówienia spełnia
wymagania SIWZ i obowiązującego prawa, w szczególności co do zakresu posiadanych
zezwoleń. Brak takiej weryfikacji nie tylko pozwala na postawienie Eko-Hetman zarzutu z art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale przede
wszystkim świadczy o niezgodności treści oferty
Wykonawcy z
SIWZ. Niezgodność ta ma przy tym charakter nieusuwalny.
Zdaniem odwołującego dodatkowo w niniejszej sprawie, na zasadzie art. 58kc, można
mówić o nieważności złożonej przez wykonawcę oferty. Wykonawca zakłada bowiem
wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu instalacji, które nie mają
wymaganych prawem pozwoleń i jako takie nie powinny wykonywać czynności związanych z
przetwarzaniem odpadów. Oferta Eko – Hetman, pozostając niezgodna z wymogami ustawy
o odpadach, jest więc równocześnie nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie. Wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Domagał się oddalenia odwołania. W sprzeciwie i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r.
skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia i
dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 13
stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 stycznia 2021
r.,
załączniki do sprzeciwu, dokumenty złożone przez odwołującego w trakcie
posiedzenia Izby,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…);
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 25 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że w pkt IV. 4.2.1. a SIWZ zamawiający zastrzegł, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów.
W pkt IV. 4.3.1. SIWZ zamawiający wskazał, że Zamawiający uzna warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1. lit. a) SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że posiada:
a) zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.
150 ze zm.) oraz
b) funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały
oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie
odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem
posiadającym taką instalację oraz
c) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach (Dz.
U. z 2020 r. poz. 150 ze zm.) prowadzonego przez marszałków
województw.
Ustalono także, że w pkt V. 5.1. SIWZ zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 4.3. SIWZ Zamawiający
żąda od wykonawcy:
a) zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.
150 ze zm.) oraz
b) oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji
komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka
Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację oraz
c) potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 150 ze zm.) prowadzonego przez
marszałków województw.
Ustalono ponadto, że w pkt 3.5. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) zamawiający
wskazał m.in., że Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości
odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności
zagospodarowania, w tym
1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem
innego zbierającego odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art.
17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
2) zmieszanych o
dpadów komunalnych do instalacji komunalnej zapewniającej
przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z zastrzeżeniem
art. 158 ust. 4 tej ustawy, zwanej tu także zgodnie z dotychczasowym nazewnictwem
regionalną instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych lub RIPOK,
3) bioodpadów i odpadów zielonych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych.
Ustalono także, że w pkt 4.2. wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
zamawiający wymagał od wykonawcy wskazania instalacji, gdzie rodzaje odpadów będą
zagospodarowywane, w tym m.in.
a)
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęła oferta odwołującego i przystępującego.
Ustalono, że przystępujący w pkt 4.2. formularza ofertowego oświadczył: Wskazuję
następujące instalacje, gdzie rodzaje odpadów będą zagospodarowywane:
a)
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne P.U. Hetman Sp. z o.o.,
b)
(…).
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z 12 stycznia 2021 . Zamawiający wezwał
przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m. in. do
przedstawienia oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania
dla
instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane
decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka
Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację.
Ustalono również, że w odpowiedzi na to wezwanie, przystępujący w dniu 13 stycznia
2021 r.
złożył umowę nr 1/2019/RIPOK z dnia 1 lipca 2019 r. zawartą z Przedsiębiorstwem
Usługowym Hetman sp. z o.o. mającą za przedmiot zagospodarowanie m. in. odpadów o
kodzie 20 03 01 (zmieszane, niesegregowane odpady komunalne) wraz z kolejnymi
aneksami.
W umowie tej wskazano, że Przedsiębiorstwo Usługowe Hetman sp. z o.o. w
Warszawie jest właścicielem instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów
komunalnych zlokalizowanej w Nadarzynie ul. Turystyczna 38.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby odwołujący nie zdołał wykazać, że przystępujący nie dołożył należytej
staranności przy przekazywaniu zamawiającemu informacji, że instalacja P.U. Hetman sp. z
o.o. w Nadarzynie ul. Turystyczna 38
, do której zamierzał przekazywać zmieszane odpady
komunalne, posiada wymagane decyzje pozwalaj
ące na przetwarzanie odpadów.
Nie było sporne między stronami i uczestnikiem, że instalacja, do której przystępujący
zamierzał przekazywać zmieszane odpady komunalne nie posiada ostatecznej decyzji o
udzieleniu pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i
unieszkodliwiania
odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton. Decyzją z 5 listopada
2018 r.
Minister Środowiska uchylił decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego o
wydaniu pozwolenia zintegrowanego.
Ustalono także, że w dniu 26 grudnia 2020 r. wygasła
wydana na rzecz instalacji P.U. Hetman sp. z o.o. decyzja Starosty Pruszkowskiego nr
441/2010 o wydaniu pozwolenia na wytwarzanie odpadów i zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania i odzysku odpadów. Powyższe ustalono na podstawie
złożonego przez odwołującego na posiedzeniu dowodu - wydruku ze strony internetowej
nadarzyn.tv.
W tej sytuacji rozstrzygnięcia wymagało, czy złożone przez przystępującego
oświadczenie o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji
komunalnych,
posiadającej wymagane pozwolenia, mogło być uznane za przedstawione w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
D
ostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 38 b ust. 1 – 6 ustawy o odpadach:
1. Marszałek województwa w Biuletynie Informacji Publicznej prowadzi listę:
1)
funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które
zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na
przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6;
2) instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji.
2. Lista, o której mowa w ust. 1, jest aktualizowana na bieżąco.
3. Wpisu na listę, o której mowa w ust. 1, dokonuje się na pisemny wniosek prowadzącego
instalację komunalną.
4. Do pisemnego wniosku, o którym mowa w ust. 3, dotyczącego instalacji, o której mowa w
ust. 1 pkt 1, dołącza się dokumenty potwierdzające zakończenie budowy i oddanie do
użytkowania instalacji komunalnej oraz kopię zezwolenia na przetwarzanie odpadów,
pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo
pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego przetwarzanie odpadów w tej instalacji.
5. Marszałek województwa odmawia, w drodze decyzji, wpisu na listę instalacji komunalnej,
o której mowa w ust. 1 pkt 1, jeżeli ta instalacja nie spełnia wymagań dla instalacji
komunalnej.
6. Marszałek województwa wykreśla, w drodze decyzji, z listy instalację komunalną, o której
mowa w ust. 1 pkt 1:
1)
jeżeli instalacja przestała spełniać wymagania dla instalacji komunalnej lub
2)
jeżeli wojewódzki inspektor ochrony środowiska wstrzymał działalność posiadacza
odpadów w zakresie przetwarzania odpadów, lub
3)
jeżeli prowadzący instalację komunalną nie ma wymaganej decyzji w zakresie
przetwarzania odpadów, lub
4)
jeżeli instalacja komunalna przestała funkcjonować z innych przyczyn;
5)
na wniosek prowadzącego instalację komunalną.
Jak wynika z przywołanego przepisu art. 38 b ust. 1 ustawy o odpadach, ustawodawca
krajowy przewidział, że Marszałek województwa ma obowiązek prowadzić listę instalacji. Co
istotne, lista obejmuje
wyłącznie funkcjonujące instalacje spełniające wymagania dla
instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów. Porównanie przywołanego przepisu z warunkiem
udziału w postępowaniu prowadziło do wniosku, że zamawiający posłużył się w SIWZ
sformułowaniem bliźniaczym do użytego w przepisie art. 38b ust. 1 ustawy o odpadach. Na
uwagę zasługiwał również fakt, że lista prowadzona przez marszałka jest aktualizowana na
bieżąco, zgodnie z ust. 2 przepisu. Nie mniej istotne jest także, że stosownie do art. 38b ust.
6 pkt 3 ustawy o odpadach M
arszałek województwa został zobowiązany do wydania z
urzędu decyzji o wykreśleniu z listy instalacji, jeżeli prowadzący instalację komunalną nie ma
wymaganej decyzji w zakresie przetwarzania odpadów.
Biorąc pod uwagę treść powołanych przepisów Izba stwierdziła, że lista funkcjonujących
instalacji ma charakter oficjalnego, aktualnego rejestru, n
ad którego zapisami z urzędu ma
obowiązek czuwać właściwy organ administracyjny. W tej sytuacji podzielono stanowisko
przystępującego, że przy sprawdzaniu, czy instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie,
posiada wymagane decyzje na przetwarzanie odpadów, miał prawo działać w zaufaniu do
ww. oficjalnego rejestru.
Przystępujący załączył do sprzeciwu wydruk listy instalacji prowadzonej przez Marszałka
Województwa Mazowieckiego na podstawie art. 38 b ust. 1 ustawy o odpadach (por.
załącznik nr 6 do sprzeciwu), pochodzący z dnia poprzedzającego rozprawę. Ze złożonego
wydruku wynikało, że ostatnia aktualizacja listy miała miejsce 24 października 2020 r., a w
pkt 9
listy znajdował się wpis instalacji należącej do P.U. Hetman sp. z o.o. zlokalizowanej
przy ul. Turystycznej 38 w Nadarzynie. Wprawdzie M
arszałek Województwa Mazowieckiego
wydał decyzję nr 117/20/PZ.O z dnia 9 października 2020 r. o wykreśleniu instalacji z listy
instalacji komunalnych. Jednakże decyzja ta nie stała się ostateczna, gdyż zostało wniesione
od niej odwołanie (por. pismo z dnia 5 lutego 2021 r. załączone przez odwołującego do
pisma z 16 lutego 2021 r.). Nieostateczna decyzja nie stanowiła podstawy do wykreślenia
instalacji z listy, o czym świadczył dowód nr 6 załączony przez przystępującego do
sprzeciwu. Przystępujący oświadczył zaś na rozprawie, że treść tej nieostatecznej decyzji nie
była mu znana.
Ustalono także, że również w bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o
gospodarce odpadami (BDO) widn
iała informacja o wydaniu bezterminowo decyzji w sprawie
pozwolenia zintegrowanego z dnia 22 czerwca 2018 r. na przetwarzanie odpadów nr PZ-
II.7222.96.2017.ASNr 53/18/PZ.Z wydanego przez marszałka województwa (por. wydruk str.
23 dowód nr 7 załączony do sprzeciwu).
Przy ocenie staranności przystępującego wzięto również pod uwagę treść umowy nr
1/2019/RIPO
K z dnia 1 lipca 2019 r. zawartej przez przystępującego z Przedsiębiorstwem
Usługowym Hetman sp. z o.o., jaką przystępujący złożył zamawiającemu w dniu 13 stycznia
2
021 r. Co istotne, w § 1 ust. 2 tej umowy P.U. Hetman złożyło oświadczenie, że posiada
wszelkie decyzje administracyjne, pozwolenia i inne dokumenty wymagane prawem, a także
że posiada wpis do bazy danych o opakowaniach oraz o gospodarce odpadami,
umożliwiające wykonywanie umowy. W tym samym postanowieniu P.U. Hetman sp. z o.o.
zobowiązał się wobec przystępującego niezwłocznie powiadomić go o jakichkolwiek
zmianach w tym zakresie przesyłając dokumenty potwierdzające zmiany. Zastrzeżono także,
że brak powiadomienia będzie uznawany za naruszenie umowy. Z powyższego wynikało, że
przystępujący nałożył na swego kontrahenta (właściciela spornej instalacji) obowiązek
niezwłocznego informowania o utracie wymaganych pozwoleń. Doprowadzenie przez
przystępującego do wprowadzenia do umowy ww. postanowienia z pewnością mogło być
uznane za dodatkowy akt staranności po stronie przystępującego.
Ustalono także, że P.U. Hetman sp. z o.o., wbrew postanowieniom ww. umowy,
poinformował przystępującego o wypowiedzeniu umowy o współpracy w związku z
przedłużającym się procedowaniem pozwolenia zintegrowanego dopiero pismem z dnia 29
stycznia 2021 r., przesłanym za pomocą poczty elektronicznej w dniu 29 stycznia 2021 r. o g.
14
.41. Powiadomienie miało miejsce zatem 21 dni po terminie składania ofert i 8 dni po
terminie złożenia oświadczenia z dnia 13 stycznia 2021 r. o posiadaniu umowy z
właścicielem funkcjonującej instalacji, spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych i
posiadającej pozwolenia (por. wypowiedzenie i korespondencja mailowa, załącznik do
sprzeciwu).
Ustalono również, że pomimo wygaśnięcia w dniu 26 grudnia 2020 r. pozwolenia Starosty
P
ruszkowskiego nr 441/2010 o wydaniu pozwolenia na wytwarzanie odpadów i zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i odzysku odpadów, P.U. Hetman sp. z
o.o. w dalszym ciągu, w okresie bezpośrednio poprzedzającym złożenie oferty, odbierał
odpady od przystępującego (por. karty odbioru odpadów z dni 4-8 stycznia 2021 r., załącznik
nr 3 do sprzeciwu). Zdaniem Izby wszystkie
ustalone i przywołane wyżej okoliczności mogły
utwierdzać przystępującego w przekonaniu, że instalacja P.U. Hetman w Nadarzynie
posiada wymagane po
zwolenia na przetwarzanie odpadów.
Według Izby za nadmierne należało uznać oczekiwanie od przystępującego obowiązku
śledzenia lokalnych stron internetowych celem bieżącego poszukiwania informacji czy na
pewno instalacja
kontrahenta nie utraciła pozwolenia. Odwołujący wykazał, że na stronach
internetowych nadarzyn.tv, popradio.pl, mazovia.pl
pojawiały się już wcześniej informacje o
uchyleniu pozwolenia zintegrowanego dla P.U. Hetman sp. z o.o. Jednakże odwołujący nie
wykazał, że przystępujący miał obowiązek bieżącego śledzenia tych stron w sytuacji, gdy
dy
sponował informacją pochodzącą z oficjalnej listy instalacji posiadających pozwolenia
prowadzonej przez marszałka oraz zabezpieczył się przez stosowne postanowienia umowne
w kontrakcie zawartym z
właścicielem instalacji.
Kierując się powyższymi rozważaniami, za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż przystępującemu, w świetle zebranego w sprawie materiału
dowodowego,
nie można było przypisać lekkomyślności lub niedbalstwa przy przekazywaniu
zamawiającemu spornych oświadczeń.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit. b SIWZ. Wykonawca nie
wykazał, że posiada funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji
komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje
pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa
lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację. Jak wyjaśniono wcześniej, za
instalację spełniającą wymóg nie mogła być uznana instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w
Nadarzynie.
Powyższe ustalenie nie oznacza jednak, że przystępujący podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
, przed wykluczeniem z udziału w postępowaniu na tej podstawie,
zamawia
jący zobowiązany jest wezwać przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp podlegał zatem oddaleniu jako przedwczesny.
Nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
przystępującego, mimo iż treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę, że informacja o instalacji, do jakiej będą przekazywane odpady
zmieszane, jest na gruncie analizowanej SIWZ jedynie
oświadczeniem o charakterze
informacyjnym, a nie
treścią oferty.
Stwierdzono, że rzeczywiście zamawiający wymagał od wykonawców podania w ofercie
informacji o instalacji
, do jakiej będą przekazywane odpady. Na uwagę zasługiwał jednak
fakt, że jednocześnie zamawiający w § 1 ust. 3 wzoru umowy jednoznacznie przesądził, że
zmiana instalacji
, do której będą przekazywane odpady nie stanowi zmiany umowy. Zgodnie
z art. 66 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia umowy. Skoro zmiana instalacji
nie stanowi zmiany umowy, to informacja o niej nie jest istotnym postanowieniem umownym,
a co za tym idzie, nie stanowi
„treści oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Oferta
przystępującego z ww. powodów nie jest niezgodna z postanowieniem pkt 3.5
OPZ
. W postanowieniu tym zamawiający m.in. nałożył na wykonawców obowiązek
przekazywania odpadów zgodnie z przepisami o odpadach, a więc również do instalacji
posiadających wymagane pozwolenia. Przystępujący w pkt 4.1) formularza oferty
oświadczył, że gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnień
do SIWZ oraz jej modyfikacji.
W kontekście treści § 1 ust. 3 wzoru umowy, przystępujący,
jeśli uzyska zamówienie, będzie miał możliwość i jednocześnie obowiązek przekazywać
odpady do instalacji
posiadającej wymagane pozwolenia, a więc innej niż instalacja P.U.
Hetman sp. z o.o. Z
powodu brzmienia § 1 ust. 3 wzoru umowy zmiana instalacji zaś nie
będzie mogła być uznana za niedopuszczalną w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
nie
będzie dotyczyła „treści oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
oświadczenia o charakterze informacyjnym i niewiążącym.
Chybiony
okazał się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to jest
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej nieważności na podstawie art.
58 KC, jako przewidującej przekazanie odpadów do instalacji niezgodnie z przepisami o
odpadach. Biorąc pod uwagę jedynie niewiążący i informacyjny charakter informacji o
instalacji
, do jakiej będą przekazywane odpady i zadeklarowania zgodności oferty z treścią
SIWZ, nie można było uznać, że oferta przystępującego jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów.
Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić wniosek
przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze strony pana K. A.,
prezesa zarządu przystępującego, na okoliczność braku wiedzy przystępującego dotyczącej
utraty ważności decyzji wydawanych wobec P.U. Hetman sp. z o.o. oraz staranności przy
składaniu oferty w doborze P.U. Hetman sp. z o.o. jako instalacji, do której przystępujący
zamierzał kierować zmieszane odpady komunalne. Stosownie do art. 541 ustawy NPzp Izba
odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem
zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Zdaniem Izby fakty, mające być przedmiotem dowodu zostały już wykazane innymi
dowodami.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba
Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postan
owieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do
§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):
2. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz:
2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po
stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
W analizowanej sprawie Izba
rozpoznawała odwołanie w wyniku wniesienia
sprzeciwu prze
z przystępującego wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i
oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez wnoszącego sprzeciw z tytułu zastępstwa
przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 oraz § 5 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
