rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 248/21
KIO 248/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2021 r. przez Odwołującego P&P
Solutions Sp. z o.o. (ul. K. Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) w postępowaniu
prowadzonym przez Za
mawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul.
Pańska 81/83, 00-834 Warszawa)
przy udziale
Wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego:
Britenet Sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa)
oraz
Konsorcjum: Transition Technologies-Software Sp. z o.o., Transition Technologies
S.A. (ul. Pawia 55, 01-030 Warszawa)
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2021 r. przez Odwołującego P&P
Solutions Sp. z o.o. (ul. K. Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) w postępowaniu
prowadzonym przez Za
mawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul.
Pańska 81/83, 00-834 Warszawa)
przy udziale
Wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego:
Britenet Sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa)
oraz
Konsorcjum: Transition Technologies-Software Sp. z o.o., Transition Technologies
S.A. (ul. Pawia 55, 01-030 Warszawa)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych
oraz
nakazuje
udostępnienie informacji zastrzeżonych przez
wykonawców: Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o.,
jako tajemnica przedsiębiorstwa (Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń)
2. oddala
odwołanie w zakresie zarzutu z punktu II 1 i 2 odwołania
3. koszta
mi postępowania obciąża Odwołującego P&P Solutions Sp. z o.o. (ul. K.
Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) oraz Zamawiającego Polska Agencja
Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego P&P Solutions Sp. z
o.o. (ul. K. Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) tytułem wpisu od odwołania oraz
3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
3.2.
zasądza od Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul.
Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) na rzecz Odwołującego P&P Solutions Sp. z o.o. (ul. K.
Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięć
tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania: połowy wartości
wpisu od odwołania oraz połowy kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z d
nia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: ………..……………………..
Członkowie:
………………………………
………………………………..
Sygn. akt: KIO 248/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie kompleksowych usług z zakresu
wynajmu kompetencji IT".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 185-
447004 dnia 23 września 2020 roku.
Odwołujący P&P Solutions Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (ze zm.) Prawo zamówień
publicznych oraz pkt. XV.4 i 5
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez
niezgodne z zasadami oceny ofert ustalonymi w SIWZ przyz
nanie Odwołującemu 0 punktów
w ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń”, w efekcie czego oferta
Odwołującego uzyskała zaniżoną ocenę, a w konsekwencji czego Odwołujący pozbawiony
został możliwości uzyskania zamówienia; art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie
poszczególnych wykonawców i niejednolity sposób interpretacji dokonanego przez
wykonawców opisu w zakresie kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń”, a w
konsekwencji odmienną ocenę poszczególnych wykonawców którzy przedstawili
analogiczne jak Odwołujący ryzyka i sposoby ich rozwiązania; art. 92 ust. 1 pkt. 1 p.z.p.
poprzez brak jakiegokolwiek uzasadnienia przyznania określonej punktacji Odwołującemu w
ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” w protokole Postępowania,
a także brak wskazania którym ryzykom zidentyfikowanym przez poszczególnych
wykonawców w ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” przyznano
punkty; art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. wzw. z. art. 7 ust. 1 p.z.p oraz art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku (z późn. zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez niepopartą rzetelną analizą stanu faktycznego i prawnego odmowę udostępnienia
Odwołującemu dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawców Britenet Sp. z
o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o.
jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne, podczas gdy
wykonawcy ci nie wykazali w należyty sposób, że zastrzeżone przez nich informacje
rzeczywiście spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
właściwych przepisów, a w konsekwencji dopuszczenie się przez Zamawiającego
prowadzenia Postępowania z naruszeniem zasady jawności oraz ograniczenia
Odwołującemu realnej możliwości weryfikacji prawidłowości twierdzeń składanych przez
innych wykonawców w Postępowaniu oraz ograniczenia możliwości korzystania z
przysługujących Odwołującemu na gruncie p.z.p. środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz przyznanie Odwołującemu, zgodnie z SIWZ, po 2 punkty za każde ze
zidentyfiko
wanych ryzyk w ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń”, to jest
łącznie 6 punktów, nakazanie Zamawiającemu udostępnienia informacji zastrzeżonych przez
wykonawców Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o.,
Softy Labs Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa („Analiza potencjalnych ryzyk i
zagrożeń”).
Zgodnie z pkt. XV.4 SIWZ, jednym z kryteriów oceny ofert miała być „Analiza potencjalnych
ryzyk i zagrożeń”. W SIWZ wskazano, że w ramach tego kryterium oferta może uzyskać
maksymalnie 6 punktów. Maksymalna liczba punktów miała zostać przyznana Wykonawcy,
który zidentyfikuje 3 realne ryzyka i przedstawi dla każdego z ryzyk taki sposób
przeciwdziałania ryzykom, który ograniczy do minimum ich wpływ na osiągnięcie celów
zamówienia oraz wskaże dla każdego z ryzyk adekwatne zasoby możliwe do wykorzystania
w ramach realizacji zamówienia, które to zasoby Wykonawca może oddelegować w
przypadku wystąpienia zidentyfikowanych w analizie ryzyk.
Jak wskazano w SIWZ: w
ramach oceny tego kryterium oceniona zostanie trafność
zidentyfikowanych ryzyk, tj. czy zidentyfikowane ryzyka mogą mieć realny negatywny wpływ
na realizację zamówienia. Oceniona zostać miała również trafność propozycji zapobieżenia
ich wystąpieniu/minimalizacji negatywnych skutków ich wystąpienia. Przy czym Zamawiający
zastrzegł, że trafność ryzyka, jak i trafność propozycji zapobieżenia jego
wystąpieniu/minimalizacji skutków, w tym trafność zaproponowanych zasobów możliwych do
oddelegowania, oceniane będą łącznie. Przedstawiane ryzyka miały być związane wyłącznie
z zadaniami, za których realizację odpowiada wykonawca (zgodnie z zapisami umowy i
opisu przedmiotu umowy). Koszty związane z wdrożeniem zaproponowanych przez
wykonawcę sposobów zapobieżenia zidentyfikowanym ryzykom oraz deklarowane zasoby,
musiały zawierać się w cenie podanej w ofercie.
Wykonawca otrzymać mógł 2 punkty za każde trafnie zidentyfikowane ryzyko, dla którego
określono trafny sposób zapobieżenia oraz adekwatne zasoby. Zamawiający wskazał, że nie
będzie przyznał punktów częściowych.
Zgodnie z pkt. XV.5 SIWZ jako najkorzystniejsze zostać miało wybranych 5 ofert z kolejno
najwyższą liczbą punktów, liczonych od oferty z najwyższą liczbą punktów do ofert z kolejno
niższą liczbą punktów.
O
dwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. W ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk
i zagrożeń” Odwołujący w złożonej ofercie wskazał następujące ryzyka:
Ryzyko nr 1: Ryzyko utraty Konsultanta realizującego Zamówienie w trakcie jego trwania.
Sposób mitygacji ryzyka: zastąpienie utraconego Konsultanta innym Konsultantem wraz z
wdrożeniem go przez obecnego Konsultanta w okresie 5 dni roboczych; wdrożenie nowego
Konsultanta w tym modelu jest dla Zamawiającego nieodpłatne.
Ryzyko nr 2: Ryzyko związane z wyciekiem informacji poufnych lub RODO na poziomie
Konsultanta. Sposób mitygacji ryzyka: zastosowanie odpowiednich klauzul w umowach z
Konsultantami oraz podpisanie dodatkowych, indywidualnych oświadczeń o poufności z
każdą osobą fizyczną (Konsultantem) realizującemu prace na rzecz Zamawiającego.
Ryzyko nr 3: Ryzyko związane z niespełnieniem przez Konsultanta oczekiwań
Zamawiającego w zakresie umiejętności/kompetencji, w trakcie realizacji Zamówienia.
Sposób mitygacji ryzyka: zmiana Konsultanta na zasadach opisanych w Ryzyko 1, przy
czym czas wdrożenia nowego Konsultanta, w okresie maksymalnie 5 dni roboczych, odbywa
się na koszt Wykonawcy.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty i ocenie ofert Zamawiający przyznał
Odwołującemu w ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” 0 punktów.
Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił Odwołującemu protokół z Postępowania.
Zamawiający nie udostępnił jednak Odwołującemu dokumentów „Analiza potencjalnych
ryzyk i zagrożeń” złożonych wraz z ofertą przez wykonawców Britenet Sp. z o.o., S&T
Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o.
Takie działania Zamawiającego w opinii Odwołującego naruszają postanowienia SIWZ oraz
przepisy p.z.p.
Odwołujący w argumentacji podnosił, że SIWZ nie wskazywała, w jaki sposób powinno mieć
miejsce przedstawienie zidentyfikowanych ryzyk i sposobu ich mitygacji. Nie zawierała w tym
zakresie żadnych wymagań co do formy i co do treści. Nie wskazywał też na ewentualny
sposób opisu, jego wymaganą szczegółowość czy konieczność zastosowania jakiejś
konkretnej metodologii. Przeciwnie, sam formularz ofertowy sugerował, że opis może
stanowić załącznik do oferty, ale może być też dokonany w samym formularzu ofertowym, co
wyraźnie wskazuje na dopuszczenie możliwości syntetycznego opisu ryzyk.
Odwołujący wskazał, że kwestia ta nie została też wyjaśniona w ramach odpowiedzi
udzielanych przez Zamawiającego na zadane przez wykonawców pytania. W piśmie z dnia
23 października 2020 roku, odpowiadając na precyzyjnie zadane pytanie w tym zakresie („w
szczególności prosimy o wyjaśnienie: a) dlaczego ustalono jako kryterium oceny ofert
dokonanie przez wykonawców analizy ryzyk, co stanowi nie wchodzącą w zakres przedmiotu
zamówienia usługę o charakterze doradczym w sytuacji, gdy zarówno wszelkie ryzyka, jak i
ich know-
how dot. ich eliminacji stanowią element ryzyka gospodarczego wykonawcy
wkalkulowanego w cenę oferty i nie stanowią świadczenia objętego przedmiotem
zamówienia, b) o jaki konkretnie zakres ryzyk, chodzi Zamawiającemu, c) jakie są kryteria
oceny „realności” zidentyfikowanych przez wykonawców ryzyk, d) jakie są kryteria ustalenia,
czy przedstawiony sposób przeciwdziałania ryzykom, „ograniczy do minimum ich wpływ na
osiągnięcie celów zamówienia” i jakie jest kryterium oceny, czy ograniczenie to zostało
zredukowane do „minimum”, e) do czego mają być „adekwatne” zasoby możliwe do
wykorzystania w ramach realizacji zamówienia, f) czy zidentyfikowane ryzyka muszą wiązać
się z koniecznością „oddelegowania zasobów”, aby mogły uzyskać dodatnią punktację w
procesie oceny ofert i o jakie zasoby chodzi, g) jakie będą kryteria oceny „trafności
zidentyfikowania ryzyk” i „realnego” ich wpływu na możliwość realizacji zamówienia, h) jak
należy rozumieć sprzeczność pomiędzy „przeciwdziałaniem ryzykom", „zapobieżenie
zidentyfikowanym ryzykom” -czyli uprzednią eliminacją ich wystąpienia a „minimalizacją
skutków ich wystąpienia” -czyli działaniem następczym po ziszczeniu się okoliczności
objętych ryzykiem, i) jakie będą kryteria oceny „trafności zasobów możliwych do
oddelegowania”, j) jak „określono trafny sposób zapobieżenia oraz adekwatne zasoby” skoro
nie ma o tym mowy w SIWZ, k) co rozumie Zamawiający pod pojęciem „punktów
częściowych”, i) czy wykonawca dobrze rozumie, że nie ma limitu ryzyk, które może zgłosić
wykonawca i sposobów, także alternatywnych ich minimalizacji, eliminacji, przeciwdziałania
skutkom, i wszystkie zostaną ocenione, w celu ustalenia, czy trzy ryzyka zostały zasługują
na przyznanie punktacji?
Zdaniem wykonawcy przedmiot określonych w omawianej wyżej
jednostce redakcyjnej SIWZ analiz został sformułowany abstrakcyjnie, bez wskazania zasad
mającej się dokonać oceny przez Zamawiającego -co prowadzi do pełnej dowolności po jego
stronie)
Zamawiający udzielił jedynie bardzo ogólnej odpowiedzi.
Odwołujący wskazał, że zidentyfikowane przez niego ryzyka są realne w projektach takich,
jak objęty postępowaniem, a ich wskazanie było wynikiem wieloletniego rynkowego
doświadczenia i knowhow Odwołującego. Opis ten spełnia zatem oczekiwania
Zamawiającego opisane w SIWZ: są to ryzyka, które mogą się pojawić po stronie
Odwołującego i na które ma on realny wpływ, są charakterystyczne dla usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia, a ich prawdopodobieństwo wystąpienia jest wysokie, zaś wpływ na
poprawne zrealizowaniu usługi duży. Są to ryzyka realne, a zaproponowane środki zaradcze
są adekwatne i wystarczające dla danego ryzyka i wskazują niezbędny potencjał, jaki
Odwołujący zastosuje w celu zapobieżeniu ryzyku lub ograniczeniu jego skutków.
Odwołujący zauważył, że o realności i prawidłowości wskazanych ryzyk i sposobu ich
rozwiązania świadczy też to, że również pozostali oferenci w swoich ofertach wskazywali
analogiczne ryzyka i analogiczny sposób rozwiązania. Ponieważ wskazał trzy ryzyka dla
projektu i prawidłowy sposób ich rozwiązania ze wskazaniem niezbędnych zasobów, zgodnie
z SiWZ, za identyfikację każdego z nich powinien otrzymać 2 punkty, a zatem 6 punktów
łącznie.
Odwołujący zwrócił uwagę na brzmienie art. 91 ust. 2d p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający
winien określać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Wykonawca nie może bowiem
ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnego braku precyzji w opisie dokonanym przez
Zamawiającego.
W świetle brzmienia tego artykułu, zdaniem Odwołującego wszelkie wątpliwości muszą być
rozstrzygane na korzyść podmiotu, który składa ofertę. Powinno tak być w szczególności w
sytuacji, w której Zamawiający nie skorzystał z możliwości doprecyzowania lub zmiany SIWZ
lub doprecyzowania swoich oczekiwań pomimo precyzyjnie zadanego pytania przez jednego
z wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Każdy inny sposób interpretacji narusza
ustawowy obowiązek równego traktowania wykonawców wyrażony w art. 7 p.z.p.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza również zasadę równego
traktowania wykonawców.
Przyznawanie punktów wykonawcom w ramach danego kryterium musi być dokonywane
zgodnie z właściwymi postanowieniami SIWZ, a działanie Zamawiającego w tym zakresie
powinno być pozbawione uznaniowości. Tylko przy zachowaniu powyższych wymogów
podczas oceny ofert będzie możliwa realizacja zasad równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i
przejrzystości.
Odwołujący uzupełniająco wskazał, że z zasady równego traktowania wykonawców w
sposób oczywisty wynika obowiązek oceny każdego z wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia na podstawie takich samych zasad.
Odwołujący jako przykład wskazał Wykonawcę Devire Sp. z o.o., który w swojej analizie jako
ryzyko utraty Konsultanta w trakcie trwania projektu oraz ryzyko związane z brakiem
kompetencji miękkich po stronie Konsultanta „Ryzyko 3”. Odwołujący wyjaśnił, że ryzyka te
są zbliżone do ryzyk przedstawionych w ofercie Odwołującego, tj. odpowiednio zawartych w
niej „Ryzyka nr 1” (utrata Konsultanta) i „Ryzyka nr 3" (niespełnienie oczekiwań przez
Konsultanta w zakresie jego kompetencji). Odwołujący wskazał na niezrozumiałą
rozbieżność w ocenie tego kryterium pomiędzy punktacją Odwołującego (0 punktów za to
kryterium) a punktacją innych wykonawców.
Odwołujący wskazał także, że jeśli chodzi o sposób i formę opisu ryzyk, analogiczny sposób
jak Odwołujący zaprezentowali wykonawcy JCommerce Sp. z o.o. oraz IT Leasing Team Sp.
z o.o. i każdy z nich otrzymał po 2 punkty.
Powyższe przykłady w ocenie Odwołującego świadczą, że Zamawiający dokonywał oceny
ofert, w tym w szczególności oceny oferty Odwołującego, w sposób dowolny, z pominięciem
zasad us
tanowionych przez niego w SWIZ dla Postępowania i z naruszeniem przepisów
p.z.p.
Wobec braku szczegółowego uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywałby
szczególne okoliczności będące przyczyną takiej oceny (który to brak jest w niniejszym
odwołaniu przedmiotem osobnego zarzutu), Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w
sposób różny ocenił wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji, a tym samym
naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 91 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 p.z.p. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację.
Odwołujący wskazał, że z informacji jaką otrzymał, nie sposób ustalić które z ryzyk
zidenty
fikowanych przez wykonawców (w tym Odwołującego) w ramach kryterium „Analiza
potencjalnych ryzyk i zagrożeń” zostały przez Zamawiającego ocenione pozytywnie (i
otrzymały 2 punkty), które zaś negatywnie (otrzymując 0 punktów). W przypadku oceny
negatywnej b
rak jest też szczegółowego uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywałby
szczególne okoliczności będące przyczyną takiej oceny.
Jak podkreślił Odwołujący, wskazanie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
konkretnych okoliczności, z powodu których oferta została w danym podkryterium oceniona
w określony sposób, daje wykonawcy wiedzę co do tego, dlaczego on lub inny uczestnik
postępowania otrzymał wskazaną liczbę punktów. Tym samym dopiero wskazanie ww.
okoliczności stanowi pełne uzasadnienie faktyczne wyboru oferty, natomiast nie jest pełnym
uzasadnieniem, spełniającym wymogi art. 92 ust 1 pkt 1 i art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, podanie
jedynie ogólnej liczby punktów w każdym kryterium.
Odwołujący wskazał także, że wyrażona w art. 8 p.z.p. zasada jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad p.z.p. Wyjątki od
zasady jawności precyzyjnie wyznaczają przepisy prawa. Nakłada to na zamawiającego
obowiązek rzetelnego zbadania prawidłowości zastrzeżenia informacji przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, zaś na wykonawców chcących z wyłączenia
jawności skorzystać obowiązek udowodnienia, iż dane informacje w okolicznościach danego
postępowania rzeczywiście mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W opinii
Odwołującego obowiązkom tym nie sprostał ani Zamawiający, ani wykonawcy Britenet Sp. z
o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o.
Zamawiający automatycznie przyjął on zastrzeżenie dokonane przez wykonawców Britenet
Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z
o.o., bez niezbędnej jego analizy.
Odwołujący stwierdził, że w zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców
Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy
Labs Sp. z o.o. nie zostało w sposób odpowiedni uzasadnione, a w konsekwencji
zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego dokumentów stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3
p.z.p. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym stwierdzeniu, że
określona kategoria informacji jako taka może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezbędne jest również odniesienie się do charakterystyki konkretnych informacji, które
wykonawca chce zastrzec.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeganie określonych informacji musi być każdorazowo
traktowane jako wyjątek od wyrażonej w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasady jawności postępowania.
Art. 8 ust 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że
informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że
informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w
jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak
wyjaśnień łub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Odwołujący wskazał także, że w uzasadnieniach sporządzonych przez wskazanych
wykonawców nie zostały przedstawione okoliczności, które byłyby na tyle skonkretyzowane i
doniosłe, aby uzasadniać odstępstwo od zasady jawności poprzez utajnienie wskazanych w
nim informacji. Poprzestając na szeregu stwierdzeń o dopuszczalności zastrzegania
określonych kategorii informacji, uzupełnionym w marginalnym co najwyżej stopniu o
uwarunkowania charakterystyczne dla konkretnych informacji, a już w zupełnie pomijalnym
zakresie o materiał dowodowy, wykonawcy ci nie sprostali ciężarowi dowodu.
W odni
esieniu do ofert poszczególnych Wykonawców Odwołujący wskazał, że:
„Wykonawca Eyzee S.A. jedynie powierzchownie uzasadnił zastrzeżenie informacji
ograniczając się poza długimi rozważaniami teoretycznymi do nieskonkretyzowanego
stwierdzenia, że „są to informacje organizacyjne, które mają wymierną wartość
gospodarczą”. Nie wykazał, że zastrzeżona informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i ma wartość gospodarczą, a jej
udostępnienie naraziłoby wykonawcę na szkodę.
Wyko
nawca Britenet Sp. z o.o. zastrzegł nie tylko załącznik nr 1 - analizę ryzyk, lecz także
załącznik nr 2 czyli uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia
takie uniemożliwiają pozostałym wykonawcom wszelką kontrolę ich zasadności. Intencją art
8 ust. 3 p.z.p. jest by takie uzasadnienie pozostawało jawne.
Wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. nie wykazał, że analiza której dokonał
wyczerpuje znamiona uznk. Nie chodzi bowiem w zastrzeganych informacjach o rozwiązania
informatyczne, a
o istniejące na rynku (realne a więc powszechnie znane) ryzka i ich sposób
mitygacji. Wykonawca ten nie wykazał jednak, w jaki sposób analiza stanowi „nieocenioną
wartość gospodarczą”, której ujawnienie mogłoby powodować szkodę. Nie wykazał też, że te
konk
retne informacje podlegają szczególnej ochronie wewnątrz struktury wykonawcy.
Także wykonawca Sii Sp. z o.o. nie wykazał dlaczego analiza ryzyk ma wartość
gospodarczą i jej ujawnienie przyniosłoby spółce szkodę, przedstawiając jedynie ogólne
twierdzenia w tym zakresie.
Wykonawca Softy Labs Sp. z o.o. ograniczył się do krótkiego przywołania przepisów ustawy.
W tym zakresie nie można uznać, że dokument ten stanowi uzasadnienie tajemnicy w
rozumieniu odnośnych przepisów”.
Odwołujący wskazał także, że:
- Wyko
nawcy powołując się na bliżej niesprecyzowaną i abstrakcyjną szkodę nie wyjaśnili,
jak ujawnienie informacji przekładałoby się na jego konkurencyjność.
-
Żaden z powyżej wskazanych wykonawców nie wykazał że zastrzegana informacja ma
charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub posiada wartość gospodarczą.
-
Nie udowodnili też, że zastrzegana informacja nie jest powszechnie znana osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna, co byłoby szczególnie
konieczne w s
ytuacji, w której analiza dotyczyć ma zjawisk powszechnych na danym rynku i
charakterystycznych dla niego.
-
Pozostali wykonawcy ubiegający się udzielenie zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania również składali analogiczne informacje, lecz jednak ich nie zastrzegali, co
samo w sobie podważa argumentację o ich szczególnej wrażliwości i szczególnych
uwarunkowaniach rynku, którego usługi są przedmiotem zamówienia.
-
Nie wykazali też wskazani powyżej wykonawcy, że do informacji objętych zastrzeżeniem
rzec
zywiście dostęp ma jedynie ograniczony krąg osób.
-
nie sprostali ciężarowi dowodu wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
-
Nie wykazali też podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, których
miernikiem powinien być wzorzec należytej staranności.
Na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020): „Do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i
niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. ”[tj.
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.]
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. przepisów wprowadzających: „Do postępowań odwoławczych
oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w
ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
p
rzepisy ustawy, o której mowa w art. 1 [tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.].
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący przyznania Odwołującemu 0 punktów w ramach
oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” niezgodnie z zasadami oceny ofert
ustalonymi w SIWZ.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług z zakresu IT
wspierających realizację bieżących zadań Biura Informatyki (BI), poprzez wynajem
Konsultantów posiadających wymagane kompetencje.
Zgodnie z pkt. XV ust. 1 SIWZ, jednym z kryterium oceny ofert
jest „Analiza ryzyk”. Zgodnie
z pkt. XV ust. 4 SIWZ:
„W kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” oferta może uzyskać maksymalnie 6
punktów. Maksymalna liczba punktów zostanie przyznana Wykonawcy, który zidentyfikuje 3
realne ryzyka i przedstawi dla każdego z ryzyk taki sposób przeciwdziałania ryzykom, który
ograniczy do minimum ich wpływ na osiągnięcie celów zamówienia, oraz wskaże dla
każdego z ryzyk adekwatne zasoby możliwe do wykorzystania w ramach realizacji
zamówienia, które to zasoby Wykonawca może oddelegować w przypadku wystąpienia
zidentyfikowanych w analizie ryzyk.
W ramach oceny tego kryterium oceniona zostanie trafność zidentyfikowanych ryzyk, tj. czy
zidentyfik
owane ryzyka mogą mieć realny negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Oceniona zostanie również trafność propozycji zapobieżenia ich wystąpieniu/minimalizacji
negatywnych skutków ich wystąpienia. Przy czym zastrzega się, że trafność ryzyka, jak i
trafno
ść propozycji zapobieżenia jego wystąpieniu/minimalizacji skutków, w tym trafność
zaproponowanych zasobów możliwych do oddelegowania, oceniane będą łącznie.
Przedstawiane ryzyka mają być związane wyłącznie z zadaniami, za których realizację
odpowiada Wykonawca (zgodnie z zapisami umowy i opisu przedmiotu umowy). Koszty
związane z wdrożeniem zaproponowanych przez Wykonawcę sposobów zapobieżenia
zidentyfikowanym ryzykom oraz deklarowane zasoby, muszą zawierać się w cenie podanej
w ofercie. Wykonawca otrzyma 2
punkty za każde trafnie zidentyfikowane ryzyko, dla
którego określono trafny sposób zapobieżenia oraz adekwatne zasoby. Zamawiający nie
będzie przyznał punktów częściowych.”
Z kolei w myśl pkt. XV ust. 5 SIWZ: „Jako najkorzystniejsze zostanie wybranych 5 ofert
(chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej Wykonawców) z kolejno
najwyższą liczbą punktów, liczonych od oferty z najwyższą liczbą punktów do ofert z kolejno
niższą liczbą punktów. W przypadku, gdy więcej niż 5 ofert uzyska taka samą liczbę punków,
Zamawiający zawrze umowy ramowe z wszystkimi wykonawcami, którzy uzyskali taką samą
liczbę punktów”.
Zamawiający odpowiadając na pytanie odnoszące się do tego Kryterium (pkt V w piśmie z
dnia 23.10.2021 r.
) podał:
„Analiza ryzyka ma dotyczyć realizacji przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Na podstawie
analizy ryzyk, Zamawiający będzie w stanie ocenić czy Wykonawca ma praktyczne
doświadczenie w świadczeniu tego typu usług, jest świadom zagrożeń jakie mogą się
pojawić podczas wieloletniego świadczenia usługi oraz potrafi dobrać i zastosować
odpowiednie środki zaradcze. Analiza ryzyka nie jest usługą dla Zamawiającego lecz
pomocą dla Wykonawcy, który powinien ocenić swoje możliwości realizacji zamówienia.
W analizie ryzyka Wykonawca powinien wskaza
ć wyłącznie te ryzyka, które mogą się
pojawić po jego stronie i na które ma realny wpływ. Za realne należy uznać te ryzyka, które
są charakterystyczne dla usługi stanowiącej przedmiot zamówienia oraz których
prawdopodobieństwo wystąpienia jest wysokie, a wpływ na poprawne zrealizowaniu usługi
duży. Realność ryzyka powinna wynikać z jego opisu (np. powołanie się przez Wykonawcę
na doświadczenia własne lub innych podmiotów, trendy rynkowe). Ocena przeciwdziałania
wystąpieniu ryzyka lub minimalizacji jego skutków będzie polegać na ocenie środków
zaradczych, jakie zaproponuje Wykonawca, czy są adekwatne i wystarczające dla danego
ryzyka, czy Wykonawca je posiada na moment składania oferty, czy też planuje je dopiero
nabyć. Jaki potencjał organizacyjny, techniczny, finansowy Wykonawca zastosuje w celu
zapobieżenia ryzyku lub ograniczenia jego skutków. Ponieważ mogą pojawić się ryzyka,
którym nie da się całkowicie zapobiec, Wykonawca identyfikując takie ryzyko, powinien
napisać, w jaki sposób ograniczy ich negatywny wpływ na należyte świadczenie przedmiotu
umowy.
Wykonawca powinien wskazać maksymalnie 3 ryzyka. Za każde z ryzyk można otrzymać 2
punkty lub zero (Zamawiający nie przewiduje przydzielania punktacji częściowej np. 1 punkt
za wskazanie ryzyka, ale bez opi
su sposobu przeciwdziałania lub minimalizacji skutków).
Ocena analizy ryzyk jest oceną merytoryczną, a nie formalną. Na to, czy dla ryzyka
zidentyfikowane przez Wykonawcę zostały przewidziane odpowiednie działania i środki
powinien wskazywać opis planu postępowania wobec ryzyka, planowane do zaangażowania
zasoby, potencjał pozyskania takich zasobów, o ile Wykonawca ich nie posiada na moment
składania oferty itp.”.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający sprecyzował zatem, na jakie cechy ww.
elementów analizy będzie zwracał uwagę, tj.
-
nazwane ryzyko musi być realne dla przedmiotu zamówienia i dotyczyć obszaru, na który
ma wpływ Wykonawca. Przedstawione ryzyka mają być wyłącznie powiązane z zadaniami
Wykonawcy,
-
sposób przeciwdziałania ma być adekwatny do zidentyfikowanego ryzyka i możliwy do
wdrożenia przez Wykonawcę, w oparciu o zasoby, którymi dysponuje lub którymi będzie
dysponował realizując przedmiot umowy,
-
zasoby, które Wykonawca zamierza oddelegować do wdrożenia sposobu przeciwdziałania
w
ystąpienia ryzyka lub minimalizacji skutków jego wystąpienia, mają być adekwatne i
możliwe do zastosowania przez Wykonawcę.
Odwołujący w formularzu ofertowym przedstawił następującą analizę ryzyk:
1.
Ryzyko nr 1: Ryzyko utraty Konsultanta realizującego Zamówienie w trakcie jego
trwania. Sposób mitygacji ryzyka: zastąpienie utraconego Konsultanta innym Konsultantem
wraz z wdrożeniem go przez obecnego Konsultanta w okresie 5 dni roboczych; wdrożenie
nowego Konsultanta w tym modelu jest dla Zamawiającego nieodpłatne.
2.
Ryzyko nr 2: Ryzyko związane z wyciekiem informacji poufnych lub RODO na
poziomie Konsultanta.
Sposób mitygacji ryzyka: zastosowanie odpowiednich klauzul w umowach z Konsultantami
oraz podpisanie dodatkowych, indywid
ualnych oświadczeń o poufności z każdą osobą
fizyczną (Konsultantem) realizującemu prace na rzecz Zamawiającego.
3.
Ryzyko nr 3: Ryzyko związane z niespełnieniem przez Konsultanta oczekiwań
Zamawiającego w zakresie umiejętności/kompetencji, w trakcie realizacji Zamówienia.
Sposób mitygacji ryzyka: zmiana Konsultanta na zasadach opisanych w Ryzyko 1, przy
czym czas wdrożenia nowego Konsultanta, w okresie maksymalnie 5 dni roboczych, odbywa
się na koszt Wykonawcy”.
W ocenie Izby,
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego w
tym kryterium
– przyznając zgodnie z zasadami oceny ofert ustalonych w SIWZ - 0 pkt.
Niniejsze kryterium było kryterium ocennym. Istotą tego kryterium było nie tylko wskazanie
przez wykonawców ryzyk, ale także przedstawienie środków zaradczych. Te elementy
podlegały ocenie Zamawiającego. Na takie warunki SIWZ zgodzili się wykonawcy
przystępujący do postępowania. Zamawiający oceniał ponadto adekwatność zastosowanych
środków oraz czy są one wystarczające. Zamawiający oczekiwał zatem przedstawienia
przez wykonawców pomysłów realnych rozwiązań, ich opisów, a nie tylko – jak wskazał
Zamawiający – ograniczenia się przez wykonawców do np. przepisania zapisów z umowy.
W odniesieniu do opisu ryzyka 1,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że:
„Odwołujący nie przedstawił żadnego pomysłu w tym zakresie, a jedynie przepisał
obowiązek wynikający z zapisów umowy wykonawczej (par. 3 ust. 9 umowy Zamawiający
przewidział po swojej stronie podobne ryzyko i z własnej perspektywy zabezpieczył się
stosownymi zapisami umowy, na tyle
na ile ma on na to wpływ. Z perspektywy wykonawcy
takie ryzyko ma inne oddziaływanie). Odwołujący powinien był np. wskazać, w jaki sposób
zapewni w wymaganym umową czasie (5 dni) zastępstwo, skąd będzie pozyskiwał
konsultanta o kwalifikacjach nie gorszych niż konsultant zastępowany. To dosyć istotna
kwestia w kontekście wieloletniej umowy”. Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie
przedstawił informacji, jak planuje minimalizować skutki ryzyka i jakie zasoby może
zaangażować w tym celu.
W odniesieniu do ryzyka nr 2,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
Wykonawca „(…) nie wykazał się zaangażowaniem w przeprowadzenie własnej analizy
ryzyka uwzględniającej doświadczenie Odwołującego przy świadczeniu tego typu usług.
Zamiast tego przepisał wymagania z umowy ramowej (par. 9). Samo podpisanie
oświadczenia może być niewystarczające, jeżeli konsultant podpisujący oświadczenie nie
zostanie np. przeszkolony z podstaw ochrony informacji, rozr
óżniania typów informacji, nie
zostanie uświadomiona jaki wpływ będzie miało ujawnienia przez niego informacji poufnych
pozyskanych w trakcie wykonywania zadań na rzecz Zamawiającego”.
W odniesieniu do ryzyka 3,
Zamawiający wskazał, że Wykonawca „(…) identyfikuje nieco
inne ryzyko niż ryzyko 1, ale stosuje takie samo podejście do analizy ryzyka, a raczej braku
takiej analizy. Ponownie, Odwołujący ogranicza się do przepisania obowiązku wynikającego
z umowy wykonawczej (par. 3 ust. 9). Odwołujący nie różnicuje swojego podejścia do
różnych ryzyk”.
Nie jest trafny argument Odwołującego, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy. Nie istnieje tego rodzaju zasada wyrażona w treści przepisów. Ponadto
na oceny charakter kryterium zgodzili s
ię wykonawcy przystępując do postępowania. Przede
wszystkim jednak w postępowaniu, jak wyżej wskazano, Zamawiający, wbrew twierdzeniu
O
dwołującego, przedstawił, w jaki sposób będzie dokonywał oceny analizy ryzyk. Ponadto
przedmiotowe kryterium ze swej natu
ry ma charakter ocenny, porównawczy. Nie jest tak, że
Zamawiający powinien przyznać wszystkim wykonawcom 6 punktów tylko dlatego, że każdy
z nich przedstawił jakiekolwiek ryzyko i jakikolwiek sposób mający temu ryzyku zaradzić.
Zamawiający, jak wskazano powyżej, ocenił sposób przedstawienia, analizy i rozwiązania,
czego jak wskazał Zamawiający, w ofercie Odwołującego zabrakło.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczącego równego traktowania Wykonawców w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego stosownie do wytycznych
przedstawionych w SIWZ i w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku (z późn. zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niepopartą rzetelną
analizą stanu faktycznego i prawnego odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów i
informacji zastrzeżonych przez wykonawców Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z
o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa i
uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali w należyty
sposób, że zastrzeżone przez nich informacje rzeczywiście spełniają warunki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu właściwych przepisów, a w konsekwencji
dopuszczenie się przez Zamawiającego prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady
jawności oraz ograniczenia Odwołującemu realnej możliwości weryfikacji prawidłowości
twierdzeń składanych przez innych wykonawców w postępowaniu oraz ograniczenia
możliwości korzystania z przysługujących Odwołującemu na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych środków ochrony prawnej.
Izba uznała za uzasadniony powyższy zarzut.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.
Naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność
postępowania.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powyżej zacytowany artykuł zawiera odniesienie do przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z artykułem 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem dla oceny,
czy dana informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa w
pierwszej kolejności należy ustalić, czy informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i czy posiadają wartość gospodarczą, a
jednocześnie nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Oznacza to, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa należy rozumieć tylko takie informacje, co do których wykazano, że
posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się
tym rodzajem informacji.
W postępowaniu Wykonawcy: Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee
S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp
. z o.o. zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa
dokument Analiza potencjalnych ryzyk, podlegający ocenie przez Zamawiającego (w ramach
kryterium oceny ofert).
Żaden z Wykonawców (wskazanych powyżej) nie wykazał jednak wartości gospodarczej
zastrzegan
ych informacji. Żaden z Wykonawców nie podjął nawet próby wykazania, jaką
szkodę mogłoby ponieść przedsiębiorstwo/firma w sytuacji ujawnienia analizy ryzyka. Trudno
wyobrazić sobie, w jaki sposób ujawnienie dwustronicowego opisu ryzyka w zakresie
ogólnych twierdzeń kadrowych miałoby zachwiać pozycją Wykonawcy. Każdy z
W
ykonawców zastrzegających tajemnicę przedsiębiorstwa skupił się na wykazywaniu
Zamawiającemu, dlaczego informacje w postaci analizy mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przytaczając orzecznictwo Izby w odniesieniu do innych stanów
faktycznych. Żaden jednak Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje
rzeczywiście taką tajemnicę stanowią.
Nie jest istotą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa analiza orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, czy sądów powszechnych, co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych, rzeczywistych faktów co do tego, że
informacja posiada wartość gospodarczą oraz jest chroniona w konkretny, szczególny
sposób.
Już z tego względu informacje w postaci ogólnych opisów analizy ryzyk powinny zostać
udostępnione pozostałym Wykonawcom.
Należy zauważyć, że przedstawione analizy ryzyka dotyczą informacji powszechnie
dostępnych. Zawierają informacje powtarzające się, takie jak utrata konsultanta, czy
zastosowanie klauzul umownych (nawet bez przytoczenia treści takich klauzul).
Po pierwsze już ten fakt świadczy, że skoro są to informacje powtarzające się, to nie
spełniają przesłanki, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj.
nie są to informacje, które nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Skoro
wszyscy w określonym środowisku powszechnie wskazują na te same lub podobne ryzyka,
to nie można mówić, że analizy zawierają jakikolwiek nadzwyczajne informacje, które nikomu
nie są znane (lub znane tylko wyszczególnionej, okrojonej grupie osób). Co więcej, sam
Zamawiający wskazywał, że już treść wzoru umowy „podpowiadała” Wykonawcom określone
ryzyka.
Zamawiający w trakcie rozprawy twierdził bowiem, że Odwołujący „przepisał” z treści
wzoru
umowy określone ryzyka. W takiej sytuacji poszczególne ryzyka trudno uznać za
jakiekolwiek „know how”.
Po drugie
, trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znane nie tylko w grupie
poszczególnych firm, ale znane powszechnie – nie jest tajemnicą, że w sytuacji utraty
konsultanta, konieczne będzie zastąpienie go innym. Nie jest okolicznością nieznana
ogółowi, że Wykonawcy mogą posiadać bazy konsultantów, oddziały własnych firm, co łatwo
sprawdzić na stronie internetowej). Nie jest także wiedzą tajemną, że w treści umów można
stosować klauzule motywujące pracownika/konsultanta, czy określać okresy wypowiedzenia
umowy
– bo takie rozwiązanie przewiduje powszechnie znana ustawa Kodeks pracy.
Większość Wykonawców biorących udział w postępowaniu (wpłynęło 15 ofert) nie zastrzegło
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do analiz ryzyka. Co potwierdza tezę, że ryzyka
opisywane przez W
ykonawców nie zawierają nadzwyczajnych informacji, które nie byłyby
znane w środowisku.
Z art. 8 ust. 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika obowiązek
wykazania,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy,
którzy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. Wykonawcy Britenet Sp. z o.o., S&T
Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., a także Softy Labs sp. z o.o., nie
wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Także
z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika,
że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że podjął
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności.
Wykonawcy załączyli wprawdzie dokumenty, które miały potwierdzać zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Są to dokumenty w postaci przykładowych umów, czy regulaminów.
Podkreślić należy, że żaden z Wykonawców nie przedstawił dokumentów odnoszących się
do zastrzeżenia tajemnicy tych konkretnych informacji, które złożone zostały w
postępowaniu.
Ogólne umowy czy regulaminy składane przez Wykonawców są dowodem na okoliczność,
że określony podmiot chroni informacje dotyczące tego podmiotu w ogóle. Natomiast w
przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa, chodzi o ochronę konkretnej informacji i ochrona
konkretnej informacji powinna zostać wykazana.
Dokumenty w postaci regulaminów, umów z pracownikami, są powszechnie stosowanymi
dokumentami przez
przedsiębiorców. Natomiast w przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa
mamy do czynienia ze szczególną informacją, która – skoro jest ważna i posiada wartość
gospodarczą - to jest dodatkowo chroniona i fakt istnienia tej ochrony Wykonawcy powinni
byli wykazać. Ma to elementarne znaczenie w przypadku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż jak wskazano powyżej, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne – i jest to jedna z naczelnych zasad postępowania.
Przede wszyst
kim jednak, zastrzegane informacje w tym postępowaniu przedstawiane były
w kryterium oceny ofert, podlegały ocenie Zamawiającego i wpływały na przyznawaną
punktację, a w konsekwencji na wynik postępowania. Tym bardziej, informacje w tym
zakresie powinny b
yć jawne, tak w kontekście zasady jawności postępowania, jak i art. 86
ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi o jawności podstawowych
informacji w postępowaniu, takich jak np. cena.
Co również istotne, Zamawiający na rozprawie nie potrafił wykazać istnienia związku
przyczynowego pomiędzy zastrzeżonymi informacjami, a ich znaczeniem gospodarczym dla
podmiotu. Samo ustalenie, iż informacje te zdecydowały o przyznaniu większej ilości
punktów, nie może być utożsamiane z ich znaczeniem gospodarczym w szerszym ujęciu.
Tylko bowiem informacje mające znaczenie dla pozycji podmiotu, jego działalności na rynku
pozwalające budować pozycję na rynku, mogą uzasadniać odstępstwo od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione analizy ryzyk mają
znaczenie wyłącznie dla oceny ofert i nie niosą zawierają żadnych wrażliwych danych poza
prezentowanymi ocenami i mechanizmami, które miałyby gwarantować osiągnięcie celów
zamówienia. Nie odnoszą się w szczególności do konkretnych zasobów, źródeł ich
pozyskiwania, czy też innowacyjnych rozwiązań.
W ocenie Izby, zas
trzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa analiz ryzyka, miało w tym
postępowaniu na celu wyłącznie uniknięcie ewentualnej kontroli przez innych Wykonawców
prawidłowości dokonania oceny tych analiz przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że
wykonawcy mają prawo i możliwość obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa określonych
dokumentów czy informacji. Jednak istotne znaczenie ma okoliczność, że w takiej sytuacji
wykonawcy
są zobowiązani do wykazania zaistnienia przesłanek opisanych art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istotne znaczenie ma także fakt, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podstawową zasadą jest zasada
jawności postępowania, która jest ważna w sytuacji, gdy zastrzegane są informacje
podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert.
Powyżej zostały przedstawione ogólne rozważania, które dotyczą elementarnych kwestii
związanych z niezasadnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i które mają
zastosowanie do każdego z Wykonawców.
Niezależnie od powyższego należy odnieść się indywidualnie do zastrzeżenia tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa przez każdego z Wykonawców.
Wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o.
w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał, że informacje dotyczące „analizy ryzyk” „są w szczególności informacjami o
charakterze technicznym i technologicznym, jak również posiadają dla S&T dużą wartość
gospodarczą.” Dalej Wykonawca stwierdził, że „dobrał odpowiednie rozwiązania
informatyczne”. Jak trafnie zauważył Odwołujący w treści odwołania, analiza ryzyk nie
przedstawia
żadnych rozwiązań informatycznych, ale przedstawia rozwiązania istniejące na
rynku, a więc powszechnie znane.
Nie jest wykluczone, że Wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o. przedstawił
standardow
ą informację o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, którą stosuje w
odniesieniu do innych postępowań, bowiem twierdzenia powyższe nijak mają się do analizy
przedstawianych przez W
ykonawcę ryzyk w niniejszym postępowaniu.
Ponadto Wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o.
poza ogólnym stwierdzeniem, że
informacje „posiadają dla S&T dużą wartość gospodarczą”, nie wykazał, jaką wartość
gospodarczą miałaby stanowić analiza ryzyk, które są powszechnie znane. Wykonawca nie
wykazał, aby na skutek ujawnienia informacji Wykonawca mógł ponieść jakąkolwiek szkodę.
Poza ogólnymi twierdzeniami: „stanowią niezwykle ważną wartość firmy Wykonawcy”,
„zawiera bezspornie know-how Wykonawcy” oraz szeregiem przytoczonych cytatów z
różnych wyroków, Wykonawca ten nie wykazał, że informacja w postaci „analizy ryzyk”
rzeczywiście ma jakąkolwiek wartość gospodarczą, że przedstawia nieznane nikomu,
innowacyjne rozwiązania, nie znane dotychczas ogółowi lub w określonym środowisku.
Jak wskazano w powyżej przedstawionych rozważaniach ogólnych, trudno za szczególnie
tajną informację uznać, że jako sposób radzenia sobie z ryzykiem w postaci ewentualnego
wykluczenia konsultanta przewidziano jego zastąpienie innym konsultantem, czy wskazanie
konsultanta z listy rezerwowej.
Co więcej, Wykonawca nie wykazał także drugiej z przesłanek, tj. nie wykazał, że podjął
starania w celu zachowania poufności tej konkretnej informacji. Wykonawca wyliczał
przykładowo ogólne procedury, jak klauzule umowne, wewnętrzne regulaminy, wskazał że
obowiązują go „restrykcyjne zasady ochrony informacji”, takie jak polityka bezpieczeństwa,
oświadczenia pracowników o zapoznaniu się i przestrzeganiu polityki bezpieczeństwa
informacji, klauzule poufności w umowach z pracownikami, stosowanie przez pracowników
loginów i haseł, monitoring w niektórych pomieszczeniach, jednakże Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów na ochronę tej konkretnej, ważnej dla niego informacji w
postaci „analizy ryzyka”, złożonej w niniejszym postępowaniu. W tym zakresie nie są
przekonujące także załączone: wyciąg z polityki bezpieczeństwa oraz jeden ze stosowanych
wzorów dotyczących zobowiązania do zachowania poufności. Jak wskazano powyżej, są to
ogólne dokumenty, które nie odnoszą się do niniejszego postępowania, a w szczególności
zastrzeganej tu informacji.
Wykonawca Sii sp. z o.o. w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawił argumentację dotyczącą objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
wykonanych usług oraz dowodów, że wykazane usługi zostały wykonane należycie.
Uzasadnienie to
(jak widać) nie odnosi się do analizy ryzyk. W zakresie uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa „Analizy ryzyk” Wykonawca nie przedstawił żadnej argumentacji.
Z całą pewnością nie wykazał wartości gospodarczej informacji oraz nie wykazał, jakie
konkretne kroki podjął w celu utrzymania w tajemnicy tej konkretnej informacji (w postaci
analizy ryzyk), dlaczego musi ona
zostać utajniona, jaką szkodę poniesie przedsiębiorstwo w
sytuacji u
jawnienia tej informacji. Jakiekolwiek ogólne twierdzenia nie stanowią skutecznego
wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Również zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych dokumentów czy postępowań, przedstawienie
dokument
ów dotyczących np. zasad ochrony informacji z zakresu umów handlowych Sii sp.
z o.o. nie jest wykazaniem, że Wykonawca skutecznie dokonał czynności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentu „Analiza ryzyk”.
Wykonawca Britenet sp. z o.o
. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
stwierdził, że „informacje mają charakter handlowy i organizacyjny o wartości gospodarczej,
bowiem dotyczą specjalistycznej wiedzy Britenet zdobytej w wyniku wieloletniego
doświadczenia zawodowego zarówno w sektorze komercyjnym jak i publicznym.” Ponownie
należy zauważyć, że tego rodzaju uzasadnienie stanowi jedynie ogólne hasło.
Ponadto trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa rozwiązanie znane powszechnie,
przewidziane ustawie Kodeks pracy
– w postaci okresu wypowiedzenia w treści umowy.
Trudno także uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ogólne informacje o firmie, stanowiące
ocenę własną jak np. „jesteśmy firma z ugruntowaną renomą na rynku.”, czy „Posiadamy
grupy dostępnych osób, co często znacząco skraca okres ich dostępności”.
Brak jest wykazania wartości gospodarczej składanych informacji w postaci analizy ryzyka.
Wykonawca wskazał także, że: „Stosownie do przyjętych uregulowań wewnętrznych Britenet
stosuje procedurę ścisłej ochrony informacji o swoich kontrahentach i w tym celu kontakty
handlowe rozpoczynają się od zawarcia umów o poufności zawieranych zasadniczo według
jednego wzoru, zawierającego klauzule o karach umownych w przypadku ujawnienia
chronionych informacji kontrahentów – w załączeniu (zał. nr 2) przykładowa klauzula z wzoru
umowy.” Należy wskazać, że takie uzasadnienie nie znajduje odniesienia do niniejszego
postępowania. Brak jest w analizie ryzyk jakichkolwiek informacji o kontrahentach firmy
Britenet sp. z o.o., czy kontaktach handlowych.
Nie tego dotyczyła analiza ryzyk. Zatem
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do innych dokumentów, a nie do analizy
ryzyka, a w konsekwencji nie można uznać takiego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
za uzasadnione i skuteczne.
Ponadto przedstawione klauzule nie odnoszą się do analizy
ryzyka w niniejszym postępowaniu. Są jedynie przykładowymi dokumentami. Wykonawca nie
przedstawił dowodów na okoliczność, że podjął kroki w celu zabezpieczenia tej konkretnej
informacji w postaci analizy ryzyka.
Nie jest także uzasadnione zastrzeżenie dokumentu stanowiącego wyjaśnienia w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Britenet sp. z o.o. nie wykazał, aby
istniała jakakolwiek podstawa do zastrzeżenia takiego dokumentu. Ponadto Zamawiający z
nieuzasadnionych przyczyn samodzielnie dokonał wyboru fragmentu tekstu wyjaśnień, który
nie został ujawniony Odwołującemu. Takie działanie Zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia i stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.
Wy
konawca Eyzee S.A. przedstawił w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ogólne rozważania, przytaczając definicję i orzecznictwo.
Okoliczność, że Wykonawca nie udostępnił informacji w internecie nie uzasadnia jeszcze
twierdzenia
, że informacje w postaci analizy ryzyk stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej tej informacji. Ponadto
analiza ryzyk została przedstawiona Zamawiającemu w postępowaniu, została stworzona na
potrzeby tego
postępowania, trudno zatem, aby była już powszechnie dostępna. Kwestią
podstawową wskazywaną powyżej jest ustalenie, czy dana informacja nie jest powszechnie
znana innym podmiotom np. w branży. Czy zagadnienia takie jak utrata konsultanta, czy
wprowadzeni
e odpowiednich postanowień do umowy (nawet bez ich konkretnego brzmienia)
są tak szczególne, że nie są powszechnie znane.
Wykonawca załączył przykładowe umowy, zanonimizowane, które w żaden sposób nie
wykazują, że Wykonawca podjął kroki zmierzające do utajnienia informacji.
Na podstawie powyższych okoliczności Izba uznała, że Zamawiający niesłusznie nie dokonał
czynności odtajnienia dokumentów ww. Wykonawców w postaci Analizy potencjalnych ryzyk,
bowiem nie zachodziły żadne podstawy do uznania że zaistniały przesłanki objęcia tych
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
Izba uznała powyższy zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz nakazanie udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez Wykonawców: Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z
o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., jako tajemnica przedsiębiorstwa (Analiza potencjalnych ryzyk
i zagrożeń).
Izba nie nakazywała Zamawiającemu w treści sentencji udostępnienia informacji
zast
rzeżonych przez wykonawcę Softy Labs sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że
Zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie i przekazał Odwołującemu dokumenty
zastrzeżone przez tego Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a dotyczące analizy
potencjalnyc
h ryzyk. Zamawiający uczynił zadość wymaganiu Odwołującego w tym zakresie.
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut. Jednocześnie
Zamawiający przekazał Odwołującemu karty zawierające ocenę ofert przez dwóch członków
komisji Zamawiającego.
Skoro Zamawiający przekazał karty oceny ofert i Odwołujący miał możliwość zapoznania się
z oceną jego oferty, Zamawiający uczynił w tym zakresie zadość wymaganiu Odwołującego
na chwilę rozpoznawania odwołania.
Niezależnie od powyższego, z uwagi na uwzględnienie odwołania, Zamawiający został
zobowiązany do unieważnienia postępowania i w ramach powtórzenia czynności oceny ofert,
do
udostępnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawców: Britenet Sp. z o.o., S&T
Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., jako tajemnica przedsiębiorstwa
(Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń). Stąd po zapoznaniu się z kartami oceny ofert w
połączeniu z odtajnionymi przez Zamawiającego dokumentami analizy potencjalnych ryzyk
ww. W
ykonawców, Odwołujący będzie miał możliwość ewentualnego zakwestionowania
czynności Zamawiającego polegającej na ocenie i wyborze ofert najkorzystniejszych.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący dopiero po wniesieniu odwołania miał możliwość
zapoznania się z ocenami poszczególnych członków komisji. Odwołujący nie dysponował na
chwilę sporządzenia odwołania dokumentami analizy potencjalnych ryzyk sporządzonych
również przez Wykonawców, których oferty zostały ocenione najwyżej, z uwagi na
okoliczność, że pozostawały one utajnione. Wykonawcy w postępowaniu mają możliwość
podnoszenia zarzutów względem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu.
Dotyczy to także (i najczęściej) możliwości podnoszenia zarzutów co do czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie oferty (lub ofert) najkorzystniejszej. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący nie miał takiej możliwości. Na chwilę wniesienia odwołania nie
były mu w ogóle znane tak karty oceny ofert, jak i treść dokumentów analiz ryzyka
W
ykonawców, którzy zastrzegli te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to,
że Wykonawca został pozbawiony możliwości zarówno porównania swojej oferty z ofertami
Wykonawców z tajemnicą zastrzeżoną, a uznanych za najkorzystniejsze (co mogło wpłynąć
na podjęcie decyzji o wniesieniu lub zaniechaniu wniesienia odwołania), jak również został
pozbawiony możliwości zakwestionowania prawidłowości decyzji Zamawiającego co do
oceny niektórych ofert uznanych za najkorzystniejsze (a w przypadku których dokument
analiza potencjalnych ryzyk został utajniony jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Zgodnie z artykułem 554 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019
roku,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Jak wskazano powyżej, wobec zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony
możliwości wniesienia odwołania na czynność Zamawiającego w postaci ocen analizy ryzyk
części Wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze, a którzy zastrzegli
dokumenty w postaci analizy ryzyk jako tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Na chwilę wydania
orzeczenia nie wiadomo zatem, czy Odwołujący, po zapoznaniu się z dokumentami
odtajnionymi przez Zamawiającego (dokumenty analizy potencjalnych ryzyk) podejmie
decyzję co do wniesienia odwołania wobec czynności oceny przez Zamawiającego ofert
najkorzystniejszych. A skoro tak, nie
można uznać, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów nie miało lub nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
U
tajnione dokumenty stanowią podstawę oceny ofert w kryterium, a zatem ich ocena
dokonana przez Z
amawiającego ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania, w którym
ograniczono ilość Wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowy ramowe. Środki
ochrony prawnej mają na celu umożliwić Wykonawcom kontrolę czynności Zamawiającego,
co w niniejszym postępowaniu zostało Odwołującemu uniemożliwione. Aby w sposób
skuteczny uchylić skutki zaniechań Zamawiającego polegających na odmowie udostępnienia
informacji podlegających ocenie w kryterium, należy doprowadzić do takiego stanu
postępowania, aby Wykonawca mógł realnie skorzystać z informacji, które powinny być
ja
wne dla wszystkich Wykonawców. Tylko udostępnienie dokumentów w postępowaniu
pozwoli przywrócić transparentność postępowania. Wykonawca mając wiedzę co do zakresu
dokumentów ocenianych, będzie mógł skutecznie podnieść zarzuty, jeżeli ich analiza wskaże
na błędy Zamawiającego. Tym samym sam fakt, iż dokumenty objęte tajemnicą stanowiły
podstawę oceny ofert, prowadzi do stwierdzenia możliwości wpływu zaniechań
Z
amawiającego na wynik postępowania. Ponieważ Odwołujący bez znajomości dokumentów
nie mógł postawić zarzutów, nie można obecnie wykluczyć, że takie zarzuty mogą się
pojawić po ujawnieniu dokumentów.
Należy podkreślić że skoro Zamawiający w części uwzględnił zarzut Odwołującego w
zakresie zaniechania przekazania dokumentu,
który pozwala ocenić czynności w
postępowaniu, to naturalnym powinno być uchylenie czynności wyboru ofert, tak aby można
było mówić o konwalidacji postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 i 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437
), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego
wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika
Odwołującego.
Zgodnie z art. 575 ww. ustawy,
Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Izba uznała, że koszt postępowania w postaci wpisu od odwołania
strony powinny ponieść w równej części z tego względu, że zarzuty odwołania odnoszące się
do oceny oferty Odwołującego podlegały oddaleniu, a zarzuty odwołania związane z treścią
ofert pozostałych wykonawców podlegały uwzględnieniu.
Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania w wysokości 3600 złotych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego z
tytułu zastępstwa procesowego połowę wskazanej kwoty, tj. 1800 złotych z tego względu, że
jedynie część zarzutów podniesionych w odwołaniu (nie całość) podlegała uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………...
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych
oraz
nakazuje
udostępnienie informacji zastrzeżonych przez
wykonawców: Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o.,
jako tajemnica przedsiębiorstwa (Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń)
2. oddala
odwołanie w zakresie zarzutu z punktu II 1 i 2 odwołania
3. koszta
mi postępowania obciąża Odwołującego P&P Solutions Sp. z o.o. (ul. K.
Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) oraz Zamawiającego Polska Agencja
Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego P&P Solutions Sp. z
o.o. (ul. K. Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) tytułem wpisu od odwołania oraz
3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
3.2.
zasądza od Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul.
Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) na rzecz Odwołującego P&P Solutions Sp. z o.o. (ul. K.
Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięć
tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania: połowy wartości
wpisu od odwołania oraz połowy kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z d
nia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: ………..……………………..
Członkowie:
………………………………
………………………………..
Sygn. akt: KIO 248/21
UZASADNIENIE
Zamawiający Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie kompleksowych usług z zakresu
wynajmu kompetencji IT".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 185-
447004 dnia 23 września 2020 roku.
Odwołujący P&P Solutions Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (ze zm.) Prawo zamówień
publicznych oraz pkt. XV.4 i 5
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez
niezgodne z zasadami oceny ofert ustalonymi w SIWZ przyz
nanie Odwołującemu 0 punktów
w ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń”, w efekcie czego oferta
Odwołującego uzyskała zaniżoną ocenę, a w konsekwencji czego Odwołujący pozbawiony
został możliwości uzyskania zamówienia; art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie
poszczególnych wykonawców i niejednolity sposób interpretacji dokonanego przez
wykonawców opisu w zakresie kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń”, a w
konsekwencji odmienną ocenę poszczególnych wykonawców którzy przedstawili
analogiczne jak Odwołujący ryzyka i sposoby ich rozwiązania; art. 92 ust. 1 pkt. 1 p.z.p.
poprzez brak jakiegokolwiek uzasadnienia przyznania określonej punktacji Odwołującemu w
ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” w protokole Postępowania,
a także brak wskazania którym ryzykom zidentyfikowanym przez poszczególnych
wykonawców w ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” przyznano
punkty; art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. wzw. z. art. 7 ust. 1 p.z.p oraz art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku (z późn. zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez niepopartą rzetelną analizą stanu faktycznego i prawnego odmowę udostępnienia
Odwołującemu dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawców Britenet Sp. z
o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o.
jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne, podczas gdy
wykonawcy ci nie wykazali w należyty sposób, że zastrzeżone przez nich informacje
rzeczywiście spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
właściwych przepisów, a w konsekwencji dopuszczenie się przez Zamawiającego
prowadzenia Postępowania z naruszeniem zasady jawności oraz ograniczenia
Odwołującemu realnej możliwości weryfikacji prawidłowości twierdzeń składanych przez
innych wykonawców w Postępowaniu oraz ograniczenia możliwości korzystania z
przysługujących Odwołującemu na gruncie p.z.p. środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz przyznanie Odwołującemu, zgodnie z SIWZ, po 2 punkty za każde ze
zidentyfiko
wanych ryzyk w ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń”, to jest
łącznie 6 punktów, nakazanie Zamawiającemu udostępnienia informacji zastrzeżonych przez
wykonawców Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o.,
Softy Labs Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa („Analiza potencjalnych ryzyk i
zagrożeń”).
Zgodnie z pkt. XV.4 SIWZ, jednym z kryteriów oceny ofert miała być „Analiza potencjalnych
ryzyk i zagrożeń”. W SIWZ wskazano, że w ramach tego kryterium oferta może uzyskać
maksymalnie 6 punktów. Maksymalna liczba punktów miała zostać przyznana Wykonawcy,
który zidentyfikuje 3 realne ryzyka i przedstawi dla każdego z ryzyk taki sposób
przeciwdziałania ryzykom, który ograniczy do minimum ich wpływ na osiągnięcie celów
zamówienia oraz wskaże dla każdego z ryzyk adekwatne zasoby możliwe do wykorzystania
w ramach realizacji zamówienia, które to zasoby Wykonawca może oddelegować w
przypadku wystąpienia zidentyfikowanych w analizie ryzyk.
Jak wskazano w SIWZ: w
ramach oceny tego kryterium oceniona zostanie trafność
zidentyfikowanych ryzyk, tj. czy zidentyfikowane ryzyka mogą mieć realny negatywny wpływ
na realizację zamówienia. Oceniona zostać miała również trafność propozycji zapobieżenia
ich wystąpieniu/minimalizacji negatywnych skutków ich wystąpienia. Przy czym Zamawiający
zastrzegł, że trafność ryzyka, jak i trafność propozycji zapobieżenia jego
wystąpieniu/minimalizacji skutków, w tym trafność zaproponowanych zasobów możliwych do
oddelegowania, oceniane będą łącznie. Przedstawiane ryzyka miały być związane wyłącznie
z zadaniami, za których realizację odpowiada wykonawca (zgodnie z zapisami umowy i
opisu przedmiotu umowy). Koszty związane z wdrożeniem zaproponowanych przez
wykonawcę sposobów zapobieżenia zidentyfikowanym ryzykom oraz deklarowane zasoby,
musiały zawierać się w cenie podanej w ofercie.
Wykonawca otrzymać mógł 2 punkty za każde trafnie zidentyfikowane ryzyko, dla którego
określono trafny sposób zapobieżenia oraz adekwatne zasoby. Zamawiający wskazał, że nie
będzie przyznał punktów częściowych.
Zgodnie z pkt. XV.5 SIWZ jako najkorzystniejsze zostać miało wybranych 5 ofert z kolejno
najwyższą liczbą punktów, liczonych od oferty z najwyższą liczbą punktów do ofert z kolejno
niższą liczbą punktów.
O
dwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. W ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk
i zagrożeń” Odwołujący w złożonej ofercie wskazał następujące ryzyka:
Ryzyko nr 1: Ryzyko utraty Konsultanta realizującego Zamówienie w trakcie jego trwania.
Sposób mitygacji ryzyka: zastąpienie utraconego Konsultanta innym Konsultantem wraz z
wdrożeniem go przez obecnego Konsultanta w okresie 5 dni roboczych; wdrożenie nowego
Konsultanta w tym modelu jest dla Zamawiającego nieodpłatne.
Ryzyko nr 2: Ryzyko związane z wyciekiem informacji poufnych lub RODO na poziomie
Konsultanta. Sposób mitygacji ryzyka: zastosowanie odpowiednich klauzul w umowach z
Konsultantami oraz podpisanie dodatkowych, indywidualnych oświadczeń o poufności z
każdą osobą fizyczną (Konsultantem) realizującemu prace na rzecz Zamawiającego.
Ryzyko nr 3: Ryzyko związane z niespełnieniem przez Konsultanta oczekiwań
Zamawiającego w zakresie umiejętności/kompetencji, w trakcie realizacji Zamówienia.
Sposób mitygacji ryzyka: zmiana Konsultanta na zasadach opisanych w Ryzyko 1, przy
czym czas wdrożenia nowego Konsultanta, w okresie maksymalnie 5 dni roboczych, odbywa
się na koszt Wykonawcy.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty i ocenie ofert Zamawiający przyznał
Odwołującemu w ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” 0 punktów.
Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił Odwołującemu protokół z Postępowania.
Zamawiający nie udostępnił jednak Odwołującemu dokumentów „Analiza potencjalnych
ryzyk i zagrożeń” złożonych wraz z ofertą przez wykonawców Britenet Sp. z o.o., S&T
Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o.
Takie działania Zamawiającego w opinii Odwołującego naruszają postanowienia SIWZ oraz
przepisy p.z.p.
Odwołujący w argumentacji podnosił, że SIWZ nie wskazywała, w jaki sposób powinno mieć
miejsce przedstawienie zidentyfikowanych ryzyk i sposobu ich mitygacji. Nie zawierała w tym
zakresie żadnych wymagań co do formy i co do treści. Nie wskazywał też na ewentualny
sposób opisu, jego wymaganą szczegółowość czy konieczność zastosowania jakiejś
konkretnej metodologii. Przeciwnie, sam formularz ofertowy sugerował, że opis może
stanowić załącznik do oferty, ale może być też dokonany w samym formularzu ofertowym, co
wyraźnie wskazuje na dopuszczenie możliwości syntetycznego opisu ryzyk.
Odwołujący wskazał, że kwestia ta nie została też wyjaśniona w ramach odpowiedzi
udzielanych przez Zamawiającego na zadane przez wykonawców pytania. W piśmie z dnia
23 października 2020 roku, odpowiadając na precyzyjnie zadane pytanie w tym zakresie („w
szczególności prosimy o wyjaśnienie: a) dlaczego ustalono jako kryterium oceny ofert
dokonanie przez wykonawców analizy ryzyk, co stanowi nie wchodzącą w zakres przedmiotu
zamówienia usługę o charakterze doradczym w sytuacji, gdy zarówno wszelkie ryzyka, jak i
ich know-
how dot. ich eliminacji stanowią element ryzyka gospodarczego wykonawcy
wkalkulowanego w cenę oferty i nie stanowią świadczenia objętego przedmiotem
zamówienia, b) o jaki konkretnie zakres ryzyk, chodzi Zamawiającemu, c) jakie są kryteria
oceny „realności” zidentyfikowanych przez wykonawców ryzyk, d) jakie są kryteria ustalenia,
czy przedstawiony sposób przeciwdziałania ryzykom, „ograniczy do minimum ich wpływ na
osiągnięcie celów zamówienia” i jakie jest kryterium oceny, czy ograniczenie to zostało
zredukowane do „minimum”, e) do czego mają być „adekwatne” zasoby możliwe do
wykorzystania w ramach realizacji zamówienia, f) czy zidentyfikowane ryzyka muszą wiązać
się z koniecznością „oddelegowania zasobów”, aby mogły uzyskać dodatnią punktację w
procesie oceny ofert i o jakie zasoby chodzi, g) jakie będą kryteria oceny „trafności
zidentyfikowania ryzyk” i „realnego” ich wpływu na możliwość realizacji zamówienia, h) jak
należy rozumieć sprzeczność pomiędzy „przeciwdziałaniem ryzykom", „zapobieżenie
zidentyfikowanym ryzykom” -czyli uprzednią eliminacją ich wystąpienia a „minimalizacją
skutków ich wystąpienia” -czyli działaniem następczym po ziszczeniu się okoliczności
objętych ryzykiem, i) jakie będą kryteria oceny „trafności zasobów możliwych do
oddelegowania”, j) jak „określono trafny sposób zapobieżenia oraz adekwatne zasoby” skoro
nie ma o tym mowy w SIWZ, k) co rozumie Zamawiający pod pojęciem „punktów
częściowych”, i) czy wykonawca dobrze rozumie, że nie ma limitu ryzyk, które może zgłosić
wykonawca i sposobów, także alternatywnych ich minimalizacji, eliminacji, przeciwdziałania
skutkom, i wszystkie zostaną ocenione, w celu ustalenia, czy trzy ryzyka zostały zasługują
na przyznanie punktacji?
Zdaniem wykonawcy przedmiot określonych w omawianej wyżej
jednostce redakcyjnej SIWZ analiz został sformułowany abstrakcyjnie, bez wskazania zasad
mającej się dokonać oceny przez Zamawiającego -co prowadzi do pełnej dowolności po jego
stronie)
Zamawiający udzielił jedynie bardzo ogólnej odpowiedzi.
Odwołujący wskazał, że zidentyfikowane przez niego ryzyka są realne w projektach takich,
jak objęty postępowaniem, a ich wskazanie było wynikiem wieloletniego rynkowego
doświadczenia i knowhow Odwołującego. Opis ten spełnia zatem oczekiwania
Zamawiającego opisane w SIWZ: są to ryzyka, które mogą się pojawić po stronie
Odwołującego i na które ma on realny wpływ, są charakterystyczne dla usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia, a ich prawdopodobieństwo wystąpienia jest wysokie, zaś wpływ na
poprawne zrealizowaniu usługi duży. Są to ryzyka realne, a zaproponowane środki zaradcze
są adekwatne i wystarczające dla danego ryzyka i wskazują niezbędny potencjał, jaki
Odwołujący zastosuje w celu zapobieżeniu ryzyku lub ograniczeniu jego skutków.
Odwołujący zauważył, że o realności i prawidłowości wskazanych ryzyk i sposobu ich
rozwiązania świadczy też to, że również pozostali oferenci w swoich ofertach wskazywali
analogiczne ryzyka i analogiczny sposób rozwiązania. Ponieważ wskazał trzy ryzyka dla
projektu i prawidłowy sposób ich rozwiązania ze wskazaniem niezbędnych zasobów, zgodnie
z SiWZ, za identyfikację każdego z nich powinien otrzymać 2 punkty, a zatem 6 punktów
łącznie.
Odwołujący zwrócił uwagę na brzmienie art. 91 ust. 2d p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający
winien określać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Wykonawca nie może bowiem
ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnego braku precyzji w opisie dokonanym przez
Zamawiającego.
W świetle brzmienia tego artykułu, zdaniem Odwołującego wszelkie wątpliwości muszą być
rozstrzygane na korzyść podmiotu, który składa ofertę. Powinno tak być w szczególności w
sytuacji, w której Zamawiający nie skorzystał z możliwości doprecyzowania lub zmiany SIWZ
lub doprecyzowania swoich oczekiwań pomimo precyzyjnie zadanego pytania przez jednego
z wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Każdy inny sposób interpretacji narusza
ustawowy obowiązek równego traktowania wykonawców wyrażony w art. 7 p.z.p.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza również zasadę równego
traktowania wykonawców.
Przyznawanie punktów wykonawcom w ramach danego kryterium musi być dokonywane
zgodnie z właściwymi postanowieniami SIWZ, a działanie Zamawiającego w tym zakresie
powinno być pozbawione uznaniowości. Tylko przy zachowaniu powyższych wymogów
podczas oceny ofert będzie możliwa realizacja zasad równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i
przejrzystości.
Odwołujący uzupełniająco wskazał, że z zasady równego traktowania wykonawców w
sposób oczywisty wynika obowiązek oceny każdego z wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia na podstawie takich samych zasad.
Odwołujący jako przykład wskazał Wykonawcę Devire Sp. z o.o., który w swojej analizie jako
ryzyko utraty Konsultanta w trakcie trwania projektu oraz ryzyko związane z brakiem
kompetencji miękkich po stronie Konsultanta „Ryzyko 3”. Odwołujący wyjaśnił, że ryzyka te
są zbliżone do ryzyk przedstawionych w ofercie Odwołującego, tj. odpowiednio zawartych w
niej „Ryzyka nr 1” (utrata Konsultanta) i „Ryzyka nr 3" (niespełnienie oczekiwań przez
Konsultanta w zakresie jego kompetencji). Odwołujący wskazał na niezrozumiałą
rozbieżność w ocenie tego kryterium pomiędzy punktacją Odwołującego (0 punktów za to
kryterium) a punktacją innych wykonawców.
Odwołujący wskazał także, że jeśli chodzi o sposób i formę opisu ryzyk, analogiczny sposób
jak Odwołujący zaprezentowali wykonawcy JCommerce Sp. z o.o. oraz IT Leasing Team Sp.
z o.o. i każdy z nich otrzymał po 2 punkty.
Powyższe przykłady w ocenie Odwołującego świadczą, że Zamawiający dokonywał oceny
ofert, w tym w szczególności oceny oferty Odwołującego, w sposób dowolny, z pominięciem
zasad us
tanowionych przez niego w SWIZ dla Postępowania i z naruszeniem przepisów
p.z.p.
Wobec braku szczegółowego uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywałby
szczególne okoliczności będące przyczyną takiej oceny (który to brak jest w niniejszym
odwołaniu przedmiotem osobnego zarzutu), Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w
sposób różny ocenił wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji, a tym samym
naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 91 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 p.z.p. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację.
Odwołujący wskazał, że z informacji jaką otrzymał, nie sposób ustalić które z ryzyk
zidenty
fikowanych przez wykonawców (w tym Odwołującego) w ramach kryterium „Analiza
potencjalnych ryzyk i zagrożeń” zostały przez Zamawiającego ocenione pozytywnie (i
otrzymały 2 punkty), które zaś negatywnie (otrzymując 0 punktów). W przypadku oceny
negatywnej b
rak jest też szczegółowego uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywałby
szczególne okoliczności będące przyczyną takiej oceny.
Jak podkreślił Odwołujący, wskazanie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
konkretnych okoliczności, z powodu których oferta została w danym podkryterium oceniona
w określony sposób, daje wykonawcy wiedzę co do tego, dlaczego on lub inny uczestnik
postępowania otrzymał wskazaną liczbę punktów. Tym samym dopiero wskazanie ww.
okoliczności stanowi pełne uzasadnienie faktyczne wyboru oferty, natomiast nie jest pełnym
uzasadnieniem, spełniającym wymogi art. 92 ust 1 pkt 1 i art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, podanie
jedynie ogólnej liczby punktów w każdym kryterium.
Odwołujący wskazał także, że wyrażona w art. 8 p.z.p. zasada jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad p.z.p. Wyjątki od
zasady jawności precyzyjnie wyznaczają przepisy prawa. Nakłada to na zamawiającego
obowiązek rzetelnego zbadania prawidłowości zastrzeżenia informacji przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, zaś na wykonawców chcących z wyłączenia
jawności skorzystać obowiązek udowodnienia, iż dane informacje w okolicznościach danego
postępowania rzeczywiście mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W opinii
Odwołującego obowiązkom tym nie sprostał ani Zamawiający, ani wykonawcy Britenet Sp. z
o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o.
Zamawiający automatycznie przyjął on zastrzeżenie dokonane przez wykonawców Britenet
Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z
o.o., bez niezbędnej jego analizy.
Odwołujący stwierdził, że w zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców
Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy
Labs Sp. z o.o. nie zostało w sposób odpowiedni uzasadnione, a w konsekwencji
zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego dokumentów stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3
p.z.p. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym stwierdzeniu, że
określona kategoria informacji jako taka może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezbędne jest również odniesienie się do charakterystyki konkretnych informacji, które
wykonawca chce zastrzec.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeganie określonych informacji musi być każdorazowo
traktowane jako wyjątek od wyrażonej w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasady jawności postępowania.
Art. 8 ust 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że
informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że
informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w
jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak
wyjaśnień łub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Odwołujący wskazał także, że w uzasadnieniach sporządzonych przez wskazanych
wykonawców nie zostały przedstawione okoliczności, które byłyby na tyle skonkretyzowane i
doniosłe, aby uzasadniać odstępstwo od zasady jawności poprzez utajnienie wskazanych w
nim informacji. Poprzestając na szeregu stwierdzeń o dopuszczalności zastrzegania
określonych kategorii informacji, uzupełnionym w marginalnym co najwyżej stopniu o
uwarunkowania charakterystyczne dla konkretnych informacji, a już w zupełnie pomijalnym
zakresie o materiał dowodowy, wykonawcy ci nie sprostali ciężarowi dowodu.
W odni
esieniu do ofert poszczególnych Wykonawców Odwołujący wskazał, że:
„Wykonawca Eyzee S.A. jedynie powierzchownie uzasadnił zastrzeżenie informacji
ograniczając się poza długimi rozważaniami teoretycznymi do nieskonkretyzowanego
stwierdzenia, że „są to informacje organizacyjne, które mają wymierną wartość
gospodarczą”. Nie wykazał, że zastrzeżona informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i ma wartość gospodarczą, a jej
udostępnienie naraziłoby wykonawcę na szkodę.
Wyko
nawca Britenet Sp. z o.o. zastrzegł nie tylko załącznik nr 1 - analizę ryzyk, lecz także
załącznik nr 2 czyli uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia
takie uniemożliwiają pozostałym wykonawcom wszelką kontrolę ich zasadności. Intencją art
8 ust. 3 p.z.p. jest by takie uzasadnienie pozostawało jawne.
Wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. nie wykazał, że analiza której dokonał
wyczerpuje znamiona uznk. Nie chodzi bowiem w zastrzeganych informacjach o rozwiązania
informatyczne, a
o istniejące na rynku (realne a więc powszechnie znane) ryzka i ich sposób
mitygacji. Wykonawca ten nie wykazał jednak, w jaki sposób analiza stanowi „nieocenioną
wartość gospodarczą”, której ujawnienie mogłoby powodować szkodę. Nie wykazał też, że te
konk
retne informacje podlegają szczególnej ochronie wewnątrz struktury wykonawcy.
Także wykonawca Sii Sp. z o.o. nie wykazał dlaczego analiza ryzyk ma wartość
gospodarczą i jej ujawnienie przyniosłoby spółce szkodę, przedstawiając jedynie ogólne
twierdzenia w tym zakresie.
Wykonawca Softy Labs Sp. z o.o. ograniczył się do krótkiego przywołania przepisów ustawy.
W tym zakresie nie można uznać, że dokument ten stanowi uzasadnienie tajemnicy w
rozumieniu odnośnych przepisów”.
Odwołujący wskazał także, że:
- Wyko
nawcy powołując się na bliżej niesprecyzowaną i abstrakcyjną szkodę nie wyjaśnili,
jak ujawnienie informacji przekładałoby się na jego konkurencyjność.
-
Żaden z powyżej wskazanych wykonawców nie wykazał że zastrzegana informacja ma
charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub posiada wartość gospodarczą.
-
Nie udowodnili też, że zastrzegana informacja nie jest powszechnie znana osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna, co byłoby szczególnie
konieczne w s
ytuacji, w której analiza dotyczyć ma zjawisk powszechnych na danym rynku i
charakterystycznych dla niego.
-
Pozostali wykonawcy ubiegający się udzielenie zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania również składali analogiczne informacje, lecz jednak ich nie zastrzegali, co
samo w sobie podważa argumentację o ich szczególnej wrażliwości i szczególnych
uwarunkowaniach rynku, którego usługi są przedmiotem zamówienia.
-
Nie wykazali też wskazani powyżej wykonawcy, że do informacji objętych zastrzeżeniem
rzec
zywiście dostęp ma jedynie ograniczony krąg osób.
-
nie sprostali ciężarowi dowodu wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
-
Nie wykazali też podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, których
miernikiem powinien być wzorzec należytej staranności.
Na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020): „Do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i
niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. ”[tj.
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.]
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. przepisów wprowadzających: „Do postępowań odwoławczych
oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w
ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
p
rzepisy ustawy, o której mowa w art. 1 [tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.].
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący przyznania Odwołującemu 0 punktów w ramach
oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” niezgodnie z zasadami oceny ofert
ustalonymi w SIWZ.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług z zakresu IT
wspierających realizację bieżących zadań Biura Informatyki (BI), poprzez wynajem
Konsultantów posiadających wymagane kompetencje.
Zgodnie z pkt. XV ust. 1 SIWZ, jednym z kryterium oceny ofert
jest „Analiza ryzyk”. Zgodnie
z pkt. XV ust. 4 SIWZ:
„W kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” oferta może uzyskać maksymalnie 6
punktów. Maksymalna liczba punktów zostanie przyznana Wykonawcy, który zidentyfikuje 3
realne ryzyka i przedstawi dla każdego z ryzyk taki sposób przeciwdziałania ryzykom, który
ograniczy do minimum ich wpływ na osiągnięcie celów zamówienia, oraz wskaże dla
każdego z ryzyk adekwatne zasoby możliwe do wykorzystania w ramach realizacji
zamówienia, które to zasoby Wykonawca może oddelegować w przypadku wystąpienia
zidentyfikowanych w analizie ryzyk.
W ramach oceny tego kryterium oceniona zostanie trafność zidentyfikowanych ryzyk, tj. czy
zidentyfik
owane ryzyka mogą mieć realny negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Oceniona zostanie również trafność propozycji zapobieżenia ich wystąpieniu/minimalizacji
negatywnych skutków ich wystąpienia. Przy czym zastrzega się, że trafność ryzyka, jak i
trafno
ść propozycji zapobieżenia jego wystąpieniu/minimalizacji skutków, w tym trafność
zaproponowanych zasobów możliwych do oddelegowania, oceniane będą łącznie.
Przedstawiane ryzyka mają być związane wyłącznie z zadaniami, za których realizację
odpowiada Wykonawca (zgodnie z zapisami umowy i opisu przedmiotu umowy). Koszty
związane z wdrożeniem zaproponowanych przez Wykonawcę sposobów zapobieżenia
zidentyfikowanym ryzykom oraz deklarowane zasoby, muszą zawierać się w cenie podanej
w ofercie. Wykonawca otrzyma 2
punkty za każde trafnie zidentyfikowane ryzyko, dla
którego określono trafny sposób zapobieżenia oraz adekwatne zasoby. Zamawiający nie
będzie przyznał punktów częściowych.”
Z kolei w myśl pkt. XV ust. 5 SIWZ: „Jako najkorzystniejsze zostanie wybranych 5 ofert
(chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej Wykonawców) z kolejno
najwyższą liczbą punktów, liczonych od oferty z najwyższą liczbą punktów do ofert z kolejno
niższą liczbą punktów. W przypadku, gdy więcej niż 5 ofert uzyska taka samą liczbę punków,
Zamawiający zawrze umowy ramowe z wszystkimi wykonawcami, którzy uzyskali taką samą
liczbę punktów”.
Zamawiający odpowiadając na pytanie odnoszące się do tego Kryterium (pkt V w piśmie z
dnia 23.10.2021 r.
) podał:
„Analiza ryzyka ma dotyczyć realizacji przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Na podstawie
analizy ryzyk, Zamawiający będzie w stanie ocenić czy Wykonawca ma praktyczne
doświadczenie w świadczeniu tego typu usług, jest świadom zagrożeń jakie mogą się
pojawić podczas wieloletniego świadczenia usługi oraz potrafi dobrać i zastosować
odpowiednie środki zaradcze. Analiza ryzyka nie jest usługą dla Zamawiającego lecz
pomocą dla Wykonawcy, który powinien ocenić swoje możliwości realizacji zamówienia.
W analizie ryzyka Wykonawca powinien wskaza
ć wyłącznie te ryzyka, które mogą się
pojawić po jego stronie i na które ma realny wpływ. Za realne należy uznać te ryzyka, które
są charakterystyczne dla usługi stanowiącej przedmiot zamówienia oraz których
prawdopodobieństwo wystąpienia jest wysokie, a wpływ na poprawne zrealizowaniu usługi
duży. Realność ryzyka powinna wynikać z jego opisu (np. powołanie się przez Wykonawcę
na doświadczenia własne lub innych podmiotów, trendy rynkowe). Ocena przeciwdziałania
wystąpieniu ryzyka lub minimalizacji jego skutków będzie polegać na ocenie środków
zaradczych, jakie zaproponuje Wykonawca, czy są adekwatne i wystarczające dla danego
ryzyka, czy Wykonawca je posiada na moment składania oferty, czy też planuje je dopiero
nabyć. Jaki potencjał organizacyjny, techniczny, finansowy Wykonawca zastosuje w celu
zapobieżenia ryzyku lub ograniczenia jego skutków. Ponieważ mogą pojawić się ryzyka,
którym nie da się całkowicie zapobiec, Wykonawca identyfikując takie ryzyko, powinien
napisać, w jaki sposób ograniczy ich negatywny wpływ na należyte świadczenie przedmiotu
umowy.
Wykonawca powinien wskazać maksymalnie 3 ryzyka. Za każde z ryzyk można otrzymać 2
punkty lub zero (Zamawiający nie przewiduje przydzielania punktacji częściowej np. 1 punkt
za wskazanie ryzyka, ale bez opi
su sposobu przeciwdziałania lub minimalizacji skutków).
Ocena analizy ryzyk jest oceną merytoryczną, a nie formalną. Na to, czy dla ryzyka
zidentyfikowane przez Wykonawcę zostały przewidziane odpowiednie działania i środki
powinien wskazywać opis planu postępowania wobec ryzyka, planowane do zaangażowania
zasoby, potencjał pozyskania takich zasobów, o ile Wykonawca ich nie posiada na moment
składania oferty itp.”.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający sprecyzował zatem, na jakie cechy ww.
elementów analizy będzie zwracał uwagę, tj.
-
nazwane ryzyko musi być realne dla przedmiotu zamówienia i dotyczyć obszaru, na który
ma wpływ Wykonawca. Przedstawione ryzyka mają być wyłącznie powiązane z zadaniami
Wykonawcy,
-
sposób przeciwdziałania ma być adekwatny do zidentyfikowanego ryzyka i możliwy do
wdrożenia przez Wykonawcę, w oparciu o zasoby, którymi dysponuje lub którymi będzie
dysponował realizując przedmiot umowy,
-
zasoby, które Wykonawca zamierza oddelegować do wdrożenia sposobu przeciwdziałania
w
ystąpienia ryzyka lub minimalizacji skutków jego wystąpienia, mają być adekwatne i
możliwe do zastosowania przez Wykonawcę.
Odwołujący w formularzu ofertowym przedstawił następującą analizę ryzyk:
1.
Ryzyko nr 1: Ryzyko utraty Konsultanta realizującego Zamówienie w trakcie jego
trwania. Sposób mitygacji ryzyka: zastąpienie utraconego Konsultanta innym Konsultantem
wraz z wdrożeniem go przez obecnego Konsultanta w okresie 5 dni roboczych; wdrożenie
nowego Konsultanta w tym modelu jest dla Zamawiającego nieodpłatne.
2.
Ryzyko nr 2: Ryzyko związane z wyciekiem informacji poufnych lub RODO na
poziomie Konsultanta.
Sposób mitygacji ryzyka: zastosowanie odpowiednich klauzul w umowach z Konsultantami
oraz podpisanie dodatkowych, indywid
ualnych oświadczeń o poufności z każdą osobą
fizyczną (Konsultantem) realizującemu prace na rzecz Zamawiającego.
3.
Ryzyko nr 3: Ryzyko związane z niespełnieniem przez Konsultanta oczekiwań
Zamawiającego w zakresie umiejętności/kompetencji, w trakcie realizacji Zamówienia.
Sposób mitygacji ryzyka: zmiana Konsultanta na zasadach opisanych w Ryzyko 1, przy
czym czas wdrożenia nowego Konsultanta, w okresie maksymalnie 5 dni roboczych, odbywa
się na koszt Wykonawcy”.
W ocenie Izby,
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego w
tym kryterium
– przyznając zgodnie z zasadami oceny ofert ustalonych w SIWZ - 0 pkt.
Niniejsze kryterium było kryterium ocennym. Istotą tego kryterium było nie tylko wskazanie
przez wykonawców ryzyk, ale także przedstawienie środków zaradczych. Te elementy
podlegały ocenie Zamawiającego. Na takie warunki SIWZ zgodzili się wykonawcy
przystępujący do postępowania. Zamawiający oceniał ponadto adekwatność zastosowanych
środków oraz czy są one wystarczające. Zamawiający oczekiwał zatem przedstawienia
przez wykonawców pomysłów realnych rozwiązań, ich opisów, a nie tylko – jak wskazał
Zamawiający – ograniczenia się przez wykonawców do np. przepisania zapisów z umowy.
W odniesieniu do opisu ryzyka 1,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że:
„Odwołujący nie przedstawił żadnego pomysłu w tym zakresie, a jedynie przepisał
obowiązek wynikający z zapisów umowy wykonawczej (par. 3 ust. 9 umowy Zamawiający
przewidział po swojej stronie podobne ryzyko i z własnej perspektywy zabezpieczył się
stosownymi zapisami umowy, na tyle
na ile ma on na to wpływ. Z perspektywy wykonawcy
takie ryzyko ma inne oddziaływanie). Odwołujący powinien był np. wskazać, w jaki sposób
zapewni w wymaganym umową czasie (5 dni) zastępstwo, skąd będzie pozyskiwał
konsultanta o kwalifikacjach nie gorszych niż konsultant zastępowany. To dosyć istotna
kwestia w kontekście wieloletniej umowy”. Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie
przedstawił informacji, jak planuje minimalizować skutki ryzyka i jakie zasoby może
zaangażować w tym celu.
W odniesieniu do ryzyka nr 2,
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
Wykonawca „(…) nie wykazał się zaangażowaniem w przeprowadzenie własnej analizy
ryzyka uwzględniającej doświadczenie Odwołującego przy świadczeniu tego typu usług.
Zamiast tego przepisał wymagania z umowy ramowej (par. 9). Samo podpisanie
oświadczenia może być niewystarczające, jeżeli konsultant podpisujący oświadczenie nie
zostanie np. przeszkolony z podstaw ochrony informacji, rozr
óżniania typów informacji, nie
zostanie uświadomiona jaki wpływ będzie miało ujawnienia przez niego informacji poufnych
pozyskanych w trakcie wykonywania zadań na rzecz Zamawiającego”.
W odniesieniu do ryzyka 3,
Zamawiający wskazał, że Wykonawca „(…) identyfikuje nieco
inne ryzyko niż ryzyko 1, ale stosuje takie samo podejście do analizy ryzyka, a raczej braku
takiej analizy. Ponownie, Odwołujący ogranicza się do przepisania obowiązku wynikającego
z umowy wykonawczej (par. 3 ust. 9). Odwołujący nie różnicuje swojego podejścia do
różnych ryzyk”.
Nie jest trafny argument Odwołującego, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na
korzyść wykonawcy. Nie istnieje tego rodzaju zasada wyrażona w treści przepisów. Ponadto
na oceny charakter kryterium zgodzili s
ię wykonawcy przystępując do postępowania. Przede
wszystkim jednak w postępowaniu, jak wyżej wskazano, Zamawiający, wbrew twierdzeniu
O
dwołującego, przedstawił, w jaki sposób będzie dokonywał oceny analizy ryzyk. Ponadto
przedmiotowe kryterium ze swej natu
ry ma charakter ocenny, porównawczy. Nie jest tak, że
Zamawiający powinien przyznać wszystkim wykonawcom 6 punktów tylko dlatego, że każdy
z nich przedstawił jakiekolwiek ryzyko i jakikolwiek sposób mający temu ryzyku zaradzić.
Zamawiający, jak wskazano powyżej, ocenił sposób przedstawienia, analizy i rozwiązania,
czego jak wskazał Zamawiający, w ofercie Odwołującego zabrakło.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczącego równego traktowania Wykonawców w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego stosownie do wytycznych
przedstawionych w SIWZ i w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku (z późn. zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niepopartą rzetelną
analizą stanu faktycznego i prawnego odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów i
informacji zastrzeżonych przez wykonawców Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z
o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa i
uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali w należyty
sposób, że zastrzeżone przez nich informacje rzeczywiście spełniają warunki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu właściwych przepisów, a w konsekwencji
dopuszczenie się przez Zamawiającego prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady
jawności oraz ograniczenia Odwołującemu realnej możliwości weryfikacji prawidłowości
twierdzeń składanych przez innych wykonawców w postępowaniu oraz ograniczenia
możliwości korzystania z przysługujących Odwołującemu na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych środków ochrony prawnej.
Izba uznała za uzasadniony powyższy zarzut.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.
Naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność
postępowania.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powyżej zacytowany artykuł zawiera odniesienie do przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z artykułem 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem dla oceny,
czy dana informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa w
pierwszej kolejności należy ustalić, czy informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i czy posiadają wartość gospodarczą, a
jednocześnie nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Oznacza to, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa należy rozumieć tylko takie informacje, co do których wykazano, że
posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się
tym rodzajem informacji.
W postępowaniu Wykonawcy: Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee
S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp
. z o.o. zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa
dokument Analiza potencjalnych ryzyk, podlegający ocenie przez Zamawiającego (w ramach
kryterium oceny ofert).
Żaden z Wykonawców (wskazanych powyżej) nie wykazał jednak wartości gospodarczej
zastrzegan
ych informacji. Żaden z Wykonawców nie podjął nawet próby wykazania, jaką
szkodę mogłoby ponieść przedsiębiorstwo/firma w sytuacji ujawnienia analizy ryzyka. Trudno
wyobrazić sobie, w jaki sposób ujawnienie dwustronicowego opisu ryzyka w zakresie
ogólnych twierdzeń kadrowych miałoby zachwiać pozycją Wykonawcy. Każdy z
W
ykonawców zastrzegających tajemnicę przedsiębiorstwa skupił się na wykazywaniu
Zamawiającemu, dlaczego informacje w postaci analizy mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przytaczając orzecznictwo Izby w odniesieniu do innych stanów
faktycznych. Żaden jednak Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje
rzeczywiście taką tajemnicę stanowią.
Nie jest istotą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa analiza orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, czy sądów powszechnych, co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych, rzeczywistych faktów co do tego, że
informacja posiada wartość gospodarczą oraz jest chroniona w konkretny, szczególny
sposób.
Już z tego względu informacje w postaci ogólnych opisów analizy ryzyk powinny zostać
udostępnione pozostałym Wykonawcom.
Należy zauważyć, że przedstawione analizy ryzyka dotyczą informacji powszechnie
dostępnych. Zawierają informacje powtarzające się, takie jak utrata konsultanta, czy
zastosowanie klauzul umownych (nawet bez przytoczenia treści takich klauzul).
Po pierwsze już ten fakt świadczy, że skoro są to informacje powtarzające się, to nie
spełniają przesłanki, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj.
nie są to informacje, które nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Skoro
wszyscy w określonym środowisku powszechnie wskazują na te same lub podobne ryzyka,
to nie można mówić, że analizy zawierają jakikolwiek nadzwyczajne informacje, które nikomu
nie są znane (lub znane tylko wyszczególnionej, okrojonej grupie osób). Co więcej, sam
Zamawiający wskazywał, że już treść wzoru umowy „podpowiadała” Wykonawcom określone
ryzyka.
Zamawiający w trakcie rozprawy twierdził bowiem, że Odwołujący „przepisał” z treści
wzoru
umowy określone ryzyka. W takiej sytuacji poszczególne ryzyka trudno uznać za
jakiekolwiek „know how”.
Po drugie
, trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znane nie tylko w grupie
poszczególnych firm, ale znane powszechnie – nie jest tajemnicą, że w sytuacji utraty
konsultanta, konieczne będzie zastąpienie go innym. Nie jest okolicznością nieznana
ogółowi, że Wykonawcy mogą posiadać bazy konsultantów, oddziały własnych firm, co łatwo
sprawdzić na stronie internetowej). Nie jest także wiedzą tajemną, że w treści umów można
stosować klauzule motywujące pracownika/konsultanta, czy określać okresy wypowiedzenia
umowy
– bo takie rozwiązanie przewiduje powszechnie znana ustawa Kodeks pracy.
Większość Wykonawców biorących udział w postępowaniu (wpłynęło 15 ofert) nie zastrzegło
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do analiz ryzyka. Co potwierdza tezę, że ryzyka
opisywane przez W
ykonawców nie zawierają nadzwyczajnych informacji, które nie byłyby
znane w środowisku.
Z art. 8 ust. 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika obowiązek
wykazania,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy,
którzy zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. Wykonawcy Britenet Sp. z o.o., S&T
Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., a także Softy Labs sp. z o.o., nie
wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Także
z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika,
że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że podjął
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności.
Wykonawcy załączyli wprawdzie dokumenty, które miały potwierdzać zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Są to dokumenty w postaci przykładowych umów, czy regulaminów.
Podkreślić należy, że żaden z Wykonawców nie przedstawił dokumentów odnoszących się
do zastrzeżenia tajemnicy tych konkretnych informacji, które złożone zostały w
postępowaniu.
Ogólne umowy czy regulaminy składane przez Wykonawców są dowodem na okoliczność,
że określony podmiot chroni informacje dotyczące tego podmiotu w ogóle. Natomiast w
przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa, chodzi o ochronę konkretnej informacji i ochrona
konkretnej informacji powinna zostać wykazana.
Dokumenty w postaci regulaminów, umów z pracownikami, są powszechnie stosowanymi
dokumentami przez
przedsiębiorców. Natomiast w przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa
mamy do czynienia ze szczególną informacją, która – skoro jest ważna i posiada wartość
gospodarczą - to jest dodatkowo chroniona i fakt istnienia tej ochrony Wykonawcy powinni
byli wykazać. Ma to elementarne znaczenie w przypadku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż jak wskazano powyżej, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne – i jest to jedna z naczelnych zasad postępowania.
Przede wszyst
kim jednak, zastrzegane informacje w tym postępowaniu przedstawiane były
w kryterium oceny ofert, podlegały ocenie Zamawiającego i wpływały na przyznawaną
punktację, a w konsekwencji na wynik postępowania. Tym bardziej, informacje w tym
zakresie powinny b
yć jawne, tak w kontekście zasady jawności postępowania, jak i art. 86
ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi o jawności podstawowych
informacji w postępowaniu, takich jak np. cena.
Co również istotne, Zamawiający na rozprawie nie potrafił wykazać istnienia związku
przyczynowego pomiędzy zastrzeżonymi informacjami, a ich znaczeniem gospodarczym dla
podmiotu. Samo ustalenie, iż informacje te zdecydowały o przyznaniu większej ilości
punktów, nie może być utożsamiane z ich znaczeniem gospodarczym w szerszym ujęciu.
Tylko bowiem informacje mające znaczenie dla pozycji podmiotu, jego działalności na rynku
pozwalające budować pozycję na rynku, mogą uzasadniać odstępstwo od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione analizy ryzyk mają
znaczenie wyłącznie dla oceny ofert i nie niosą zawierają żadnych wrażliwych danych poza
prezentowanymi ocenami i mechanizmami, które miałyby gwarantować osiągnięcie celów
zamówienia. Nie odnoszą się w szczególności do konkretnych zasobów, źródeł ich
pozyskiwania, czy też innowacyjnych rozwiązań.
W ocenie Izby, zas
trzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa analiz ryzyka, miało w tym
postępowaniu na celu wyłącznie uniknięcie ewentualnej kontroli przez innych Wykonawców
prawidłowości dokonania oceny tych analiz przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że
wykonawcy mają prawo i możliwość obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa określonych
dokumentów czy informacji. Jednak istotne znaczenie ma okoliczność, że w takiej sytuacji
wykonawcy
są zobowiązani do wykazania zaistnienia przesłanek opisanych art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istotne znaczenie ma także fakt, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podstawową zasadą jest zasada
jawności postępowania, która jest ważna w sytuacji, gdy zastrzegane są informacje
podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert.
Powyżej zostały przedstawione ogólne rozważania, które dotyczą elementarnych kwestii
związanych z niezasadnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i które mają
zastosowanie do każdego z Wykonawców.
Niezależnie od powyższego należy odnieść się indywidualnie do zastrzeżenia tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa przez każdego z Wykonawców.
Wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o.
w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał, że informacje dotyczące „analizy ryzyk” „są w szczególności informacjami o
charakterze technicznym i technologicznym, jak również posiadają dla S&T dużą wartość
gospodarczą.” Dalej Wykonawca stwierdził, że „dobrał odpowiednie rozwiązania
informatyczne”. Jak trafnie zauważył Odwołujący w treści odwołania, analiza ryzyk nie
przedstawia
żadnych rozwiązań informatycznych, ale przedstawia rozwiązania istniejące na
rynku, a więc powszechnie znane.
Nie jest wykluczone, że Wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o. przedstawił
standardow
ą informację o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, którą stosuje w
odniesieniu do innych postępowań, bowiem twierdzenia powyższe nijak mają się do analizy
przedstawianych przez W
ykonawcę ryzyk w niniejszym postępowaniu.
Ponadto Wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o.
poza ogólnym stwierdzeniem, że
informacje „posiadają dla S&T dużą wartość gospodarczą”, nie wykazał, jaką wartość
gospodarczą miałaby stanowić analiza ryzyk, które są powszechnie znane. Wykonawca nie
wykazał, aby na skutek ujawnienia informacji Wykonawca mógł ponieść jakąkolwiek szkodę.
Poza ogólnymi twierdzeniami: „stanowią niezwykle ważną wartość firmy Wykonawcy”,
„zawiera bezspornie know-how Wykonawcy” oraz szeregiem przytoczonych cytatów z
różnych wyroków, Wykonawca ten nie wykazał, że informacja w postaci „analizy ryzyk”
rzeczywiście ma jakąkolwiek wartość gospodarczą, że przedstawia nieznane nikomu,
innowacyjne rozwiązania, nie znane dotychczas ogółowi lub w określonym środowisku.
Jak wskazano w powyżej przedstawionych rozważaniach ogólnych, trudno za szczególnie
tajną informację uznać, że jako sposób radzenia sobie z ryzykiem w postaci ewentualnego
wykluczenia konsultanta przewidziano jego zastąpienie innym konsultantem, czy wskazanie
konsultanta z listy rezerwowej.
Co więcej, Wykonawca nie wykazał także drugiej z przesłanek, tj. nie wykazał, że podjął
starania w celu zachowania poufności tej konkretnej informacji. Wykonawca wyliczał
przykładowo ogólne procedury, jak klauzule umowne, wewnętrzne regulaminy, wskazał że
obowiązują go „restrykcyjne zasady ochrony informacji”, takie jak polityka bezpieczeństwa,
oświadczenia pracowników o zapoznaniu się i przestrzeganiu polityki bezpieczeństwa
informacji, klauzule poufności w umowach z pracownikami, stosowanie przez pracowników
loginów i haseł, monitoring w niektórych pomieszczeniach, jednakże Wykonawca nie
przedstawił żadnych dowodów na ochronę tej konkretnej, ważnej dla niego informacji w
postaci „analizy ryzyka”, złożonej w niniejszym postępowaniu. W tym zakresie nie są
przekonujące także załączone: wyciąg z polityki bezpieczeństwa oraz jeden ze stosowanych
wzorów dotyczących zobowiązania do zachowania poufności. Jak wskazano powyżej, są to
ogólne dokumenty, które nie odnoszą się do niniejszego postępowania, a w szczególności
zastrzeganej tu informacji.
Wykonawca Sii sp. z o.o. w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawił argumentację dotyczącą objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
wykonanych usług oraz dowodów, że wykazane usługi zostały wykonane należycie.
Uzasadnienie to
(jak widać) nie odnosi się do analizy ryzyk. W zakresie uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa „Analizy ryzyk” Wykonawca nie przedstawił żadnej argumentacji.
Z całą pewnością nie wykazał wartości gospodarczej informacji oraz nie wykazał, jakie
konkretne kroki podjął w celu utrzymania w tajemnicy tej konkretnej informacji (w postaci
analizy ryzyk), dlaczego musi ona
zostać utajniona, jaką szkodę poniesie przedsiębiorstwo w
sytuacji u
jawnienia tej informacji. Jakiekolwiek ogólne twierdzenia nie stanowią skutecznego
wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Również zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych dokumentów czy postępowań, przedstawienie
dokument
ów dotyczących np. zasad ochrony informacji z zakresu umów handlowych Sii sp.
z o.o. nie jest wykazaniem, że Wykonawca skutecznie dokonał czynności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentu „Analiza ryzyk”.
Wykonawca Britenet sp. z o.o
. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
stwierdził, że „informacje mają charakter handlowy i organizacyjny o wartości gospodarczej,
bowiem dotyczą specjalistycznej wiedzy Britenet zdobytej w wyniku wieloletniego
doświadczenia zawodowego zarówno w sektorze komercyjnym jak i publicznym.” Ponownie
należy zauważyć, że tego rodzaju uzasadnienie stanowi jedynie ogólne hasło.
Ponadto trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa rozwiązanie znane powszechnie,
przewidziane ustawie Kodeks pracy
– w postaci okresu wypowiedzenia w treści umowy.
Trudno także uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ogólne informacje o firmie, stanowiące
ocenę własną jak np. „jesteśmy firma z ugruntowaną renomą na rynku.”, czy „Posiadamy
grupy dostępnych osób, co często znacząco skraca okres ich dostępności”.
Brak jest wykazania wartości gospodarczej składanych informacji w postaci analizy ryzyka.
Wykonawca wskazał także, że: „Stosownie do przyjętych uregulowań wewnętrznych Britenet
stosuje procedurę ścisłej ochrony informacji o swoich kontrahentach i w tym celu kontakty
handlowe rozpoczynają się od zawarcia umów o poufności zawieranych zasadniczo według
jednego wzoru, zawierającego klauzule o karach umownych w przypadku ujawnienia
chronionych informacji kontrahentów – w załączeniu (zał. nr 2) przykładowa klauzula z wzoru
umowy.” Należy wskazać, że takie uzasadnienie nie znajduje odniesienia do niniejszego
postępowania. Brak jest w analizie ryzyk jakichkolwiek informacji o kontrahentach firmy
Britenet sp. z o.o., czy kontaktach handlowych.
Nie tego dotyczyła analiza ryzyk. Zatem
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do innych dokumentów, a nie do analizy
ryzyka, a w konsekwencji nie można uznać takiego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
za uzasadnione i skuteczne.
Ponadto przedstawione klauzule nie odnoszą się do analizy
ryzyka w niniejszym postępowaniu. Są jedynie przykładowymi dokumentami. Wykonawca nie
przedstawił dowodów na okoliczność, że podjął kroki w celu zabezpieczenia tej konkretnej
informacji w postaci analizy ryzyka.
Nie jest także uzasadnione zastrzeżenie dokumentu stanowiącego wyjaśnienia w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Britenet sp. z o.o. nie wykazał, aby
istniała jakakolwiek podstawa do zastrzeżenia takiego dokumentu. Ponadto Zamawiający z
nieuzasadnionych przyczyn samodzielnie dokonał wyboru fragmentu tekstu wyjaśnień, który
nie został ujawniony Odwołującemu. Takie działanie Zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia i stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.
Wy
konawca Eyzee S.A. przedstawił w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ogólne rozważania, przytaczając definicję i orzecznictwo.
Okoliczność, że Wykonawca nie udostępnił informacji w internecie nie uzasadnia jeszcze
twierdzenia
, że informacje w postaci analizy ryzyk stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej tej informacji. Ponadto
analiza ryzyk została przedstawiona Zamawiającemu w postępowaniu, została stworzona na
potrzeby tego
postępowania, trudno zatem, aby była już powszechnie dostępna. Kwestią
podstawową wskazywaną powyżej jest ustalenie, czy dana informacja nie jest powszechnie
znana innym podmiotom np. w branży. Czy zagadnienia takie jak utrata konsultanta, czy
wprowadzeni
e odpowiednich postanowień do umowy (nawet bez ich konkretnego brzmienia)
są tak szczególne, że nie są powszechnie znane.
Wykonawca załączył przykładowe umowy, zanonimizowane, które w żaden sposób nie
wykazują, że Wykonawca podjął kroki zmierzające do utajnienia informacji.
Na podstawie powyższych okoliczności Izba uznała, że Zamawiający niesłusznie nie dokonał
czynności odtajnienia dokumentów ww. Wykonawców w postaci Analizy potencjalnych ryzyk,
bowiem nie zachodziły żadne podstawy do uznania że zaistniały przesłanki objęcia tych
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
Izba uznała powyższy zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz nakazanie udostępnienia
informacji zastrzeżonych przez Wykonawców: Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z
o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., jako tajemnica przedsiębiorstwa (Analiza potencjalnych ryzyk
i zagrożeń).
Izba nie nakazywała Zamawiającemu w treści sentencji udostępnienia informacji
zast
rzeżonych przez wykonawcę Softy Labs sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że
Zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie i przekazał Odwołującemu dokumenty
zastrzeżone przez tego Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a dotyczące analizy
potencjalnyc
h ryzyk. Zamawiający uczynił zadość wymaganiu Odwołującego w tym zakresie.
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut. Jednocześnie
Zamawiający przekazał Odwołującemu karty zawierające ocenę ofert przez dwóch członków
komisji Zamawiającego.
Skoro Zamawiający przekazał karty oceny ofert i Odwołujący miał możliwość zapoznania się
z oceną jego oferty, Zamawiający uczynił w tym zakresie zadość wymaganiu Odwołującego
na chwilę rozpoznawania odwołania.
Niezależnie od powyższego, z uwagi na uwzględnienie odwołania, Zamawiający został
zobowiązany do unieważnienia postępowania i w ramach powtórzenia czynności oceny ofert,
do
udostępnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawców: Britenet Sp. z o.o., S&T
Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., jako tajemnica przedsiębiorstwa
(Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń). Stąd po zapoznaniu się z kartami oceny ofert w
połączeniu z odtajnionymi przez Zamawiającego dokumentami analizy potencjalnych ryzyk
ww. W
ykonawców, Odwołujący będzie miał możliwość ewentualnego zakwestionowania
czynności Zamawiającego polegającej na ocenie i wyborze ofert najkorzystniejszych.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący dopiero po wniesieniu odwołania miał możliwość
zapoznania się z ocenami poszczególnych członków komisji. Odwołujący nie dysponował na
chwilę sporządzenia odwołania dokumentami analizy potencjalnych ryzyk sporządzonych
również przez Wykonawców, których oferty zostały ocenione najwyżej, z uwagi na
okoliczność, że pozostawały one utajnione. Wykonawcy w postępowaniu mają możliwość
podnoszenia zarzutów względem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu.
Dotyczy to także (i najczęściej) możliwości podnoszenia zarzutów co do czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie oferty (lub ofert) najkorzystniejszej. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący nie miał takiej możliwości. Na chwilę wniesienia odwołania nie
były mu w ogóle znane tak karty oceny ofert, jak i treść dokumentów analiz ryzyka
W
ykonawców, którzy zastrzegli te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to,
że Wykonawca został pozbawiony możliwości zarówno porównania swojej oferty z ofertami
Wykonawców z tajemnicą zastrzeżoną, a uznanych za najkorzystniejsze (co mogło wpłynąć
na podjęcie decyzji o wniesieniu lub zaniechaniu wniesienia odwołania), jak również został
pozbawiony możliwości zakwestionowania prawidłowości decyzji Zamawiającego co do
oceny niektórych ofert uznanych za najkorzystniejsze (a w przypadku których dokument
analiza potencjalnych ryzyk został utajniony jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Zgodnie z artykułem 554 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019
roku,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Jak wskazano powyżej, wobec zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony
możliwości wniesienia odwołania na czynność Zamawiającego w postaci ocen analizy ryzyk
części Wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze, a którzy zastrzegli
dokumenty w postaci analizy ryzyk jako tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Na chwilę wydania
orzeczenia nie wiadomo zatem, czy Odwołujący, po zapoznaniu się z dokumentami
odtajnionymi przez Zamawiającego (dokumenty analizy potencjalnych ryzyk) podejmie
decyzję co do wniesienia odwołania wobec czynności oceny przez Zamawiającego ofert
najkorzystniejszych. A skoro tak, nie
można uznać, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów nie miało lub nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
U
tajnione dokumenty stanowią podstawę oceny ofert w kryterium, a zatem ich ocena
dokonana przez Z
amawiającego ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania, w którym
ograniczono ilość Wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowy ramowe. Środki
ochrony prawnej mają na celu umożliwić Wykonawcom kontrolę czynności Zamawiającego,
co w niniejszym postępowaniu zostało Odwołującemu uniemożliwione. Aby w sposób
skuteczny uchylić skutki zaniechań Zamawiającego polegających na odmowie udostępnienia
informacji podlegających ocenie w kryterium, należy doprowadzić do takiego stanu
postępowania, aby Wykonawca mógł realnie skorzystać z informacji, które powinny być
ja
wne dla wszystkich Wykonawców. Tylko udostępnienie dokumentów w postępowaniu
pozwoli przywrócić transparentność postępowania. Wykonawca mając wiedzę co do zakresu
dokumentów ocenianych, będzie mógł skutecznie podnieść zarzuty, jeżeli ich analiza wskaże
na błędy Zamawiającego. Tym samym sam fakt, iż dokumenty objęte tajemnicą stanowiły
podstawę oceny ofert, prowadzi do stwierdzenia możliwości wpływu zaniechań
Z
amawiającego na wynik postępowania. Ponieważ Odwołujący bez znajomości dokumentów
nie mógł postawić zarzutów, nie można obecnie wykluczyć, że takie zarzuty mogą się
pojawić po ujawnieniu dokumentów.
Należy podkreślić że skoro Zamawiający w części uwzględnił zarzut Odwołującego w
zakresie zaniechania przekazania dokumentu,
który pozwala ocenić czynności w
postępowaniu, to naturalnym powinno być uchylenie czynności wyboru ofert, tak aby można
było mówić o konwalidacji postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574 i 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437
), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego
wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika
Odwołującego.
Zgodnie z art. 575 ww. ustawy,
Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Izba uznała, że koszt postępowania w postaci wpisu od odwołania
strony powinny ponieść w równej części z tego względu, że zarzuty odwołania odnoszące się
do oceny oferty Odwołującego podlegały oddaleniu, a zarzuty odwołania związane z treścią
ofert pozostałych wykonawców podlegały uwzględnieniu.
Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania w wysokości 3600 złotych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego z
tytułu zastępstwa procesowego połowę wskazanej kwoty, tj. 1800 złotych z tego względu, że
jedynie część zarzutów podniesionych w odwołaniu (nie całość) podlegała uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
