rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 237/21
KIO 237/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 lutego 2021
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. przez wykonawcę HEK
sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Mieście w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach
r. odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. przez wykonawcę HEK
sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Mieście w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą
w Wodyniach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HEK
sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach na
rzecz wykonawcy HEK sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Mieście kwotę 13 617 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 237/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wójt Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach Projektu: „POPRAWA
EFEK
TYWNOŚCI ENERGETYCZNEJ ZESPOŁU SZKÓŁ W WODYNIACH”; znak sprawy
IGR 271.14.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 8 grudnia 2020 r., za numerem 763869-N-2020.
W dniu 20 stycznia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca HEK sp. z o.o. z siedzibą
w
Nowym Mieście. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Z
amawiającego, mianowicie od czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na:
-
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy pzp,
-
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na dokonaniu
badania i oceny ofert i wyboru
oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 92 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust 3 pkt 2 ustawy pzp,
poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla
dokonania tej czynności, gdyż Zamawiający uznał oczywistą omyłkę (w rozdziale XIV pkt 3
SIWZ w tabeli
dotyczącej kryterium oceny ofert zapis „10 pkt” zamiast „20 pkt”, w sytuacji gdy
z kontekstu wynikało bez wątpliwości, iż druga z tych wartości jest oczywiście prawidłowa)
jako niejednoznaczne określenie punktacji, która to okoliczność nie dawała podstaw do
unieważnienia postępowania;
2. art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp, poprzez uznan
ie, że ww. omyłka
mogła mieć wpływ na wynik postępowania, i unieważnienie postępowania, pomimo braku
rzeczywistej podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, uwzględniając, iż
oferty złożone w postępowaniu różniły się jedynie w zakresie pierwszego z kryteriów, tj.
ceny, co powinno prowadzić do odmiennego wniosku, o braku podstawy do unieważnienia
postępowania, gdyż omyłka dotycząca trzeciego z kryteriów nie miała, ani nie mogła mieć
wpływu na wynik postępowania;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 92 ust. 1 i 2 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie
w sytuacji unieważnienia postępowania, podczas gdy zachowując uczciwą konkurencję
i
równo traktując wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy pzp powinien po zbadaniu ofert dokonać wyboru
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów wskazanych w SIWZ;
4. art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie do
ustalenia treści rozdziału XIV pkt 3 SIWZ tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert w zakresie
kolumny „sposób oceny” w wierszu „Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia G” w
celu ustalenia punktacji wynikającej z SIWZ przyznawanej za gwarancję;
5. art. 87 ustawy pzp i art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie wobec
zaniechania dokonania badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty na skutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a następnie dokonania
(zakończenia) badania i oceny ofert zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy pzp w
zakresie z
amówienia;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, w szczególności zasądzenie na
rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. kwoty 10.017 zł,
stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Odwo
łujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu
15
stycznia 2021 r, unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach Projektu: „POPRAWA EFEKTYWNOŚCI ENERGETYCZNEJ
ZESPOŁU SZKÓŁ W WODYNIACH”, znak sprawy IGR 271.14.2020. W uzasadnieniu
Zamawiający poinformował, że powodem unieważnienia było stwierdzenie w trakcie badania
ofert, że „w rozdziale XIV pkt 3 SIWZ w tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert w pozycji
„Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia”, gdzie maksymalna ilość punktów jaką
Zamawiający może przeznaczyć w tym kryterium wynosi 20 pkt, w sposobie oceny dla tego
kryterium Zamawiający omyłkowo rozpisał punktację określającą na maksymalnym poziomie
10 pkt, w nast
ępujący sposób: 60 miesięcy— G 0 pkt; 72 miesięcy— G 5 pkt; 84 miesięcy —
G 10 pkt”. Na tej podstawie uznał, że punktacja w ww. zakresie nie została jednoznacznie
określona, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i skutkować unieważnienie umowy,
zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy pzp
. Dlatego uznał, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia, zaś próba jej naprawy stanowiłaby naruszenie zasad
konkurencyjno
ści, co zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp obliguje go do umorzenia
postępowania.
W ocenie Odwołującego powyższa ocena Zamawiającego była niewłaściwa dwóch
powodów:
1)
omyłka Zamawiającego w omawianym zapisie SIWZ nie wprowadzała w błąd co do
kryteriów oceny ofert, które mając na uwadze całość zapisów rozdziału XIV SIWZ jako że
jest jedynie oczywistą omyłką, w pełni z „10 pkt” zamiast „20 pkt”,
2)
istnienie omyłki nie miało wpływu na wynik postępowania (ani też nie mogło mieć wpływu)
mając na uwadze treść ofert złożonych w postępowaniu, w których warunki w zakresie
długości gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia były takie same, a zatem uzyskana
punktacja za to kryterium n
ie wpływała na wynik postępowania (wszystkie oferty otrzymałyby
maksymalną punktację za spełnienie tego kryterium), o którym decydować miała punktacja
za pozostałe kryteria, a uściślając za kryterium pierwsze, gdyż wyłącznie w zakresie ceny
warunki proponowane w ofertach różnią się — tym samym nie występuje możliwość
unieważnienia postępowania na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający z nadmierną ostrożnością ocenił
sytuację, nie uwzględniając, iż uczestnicy postępowania są podmiotami profesjonalnie
biorącymi udział w postępowaniach dotyczących zamówień i znającymi obowiązujące
przepisy, unieważnił postępowanie naruszając przepisy ustawy pzp. Wykonawcy kierując
pytania do Zamawiającego (zostało zgłoszonych ponad 10 pytań do treści SIWZ) oraz
składając oferty nie zgłaszali zastrzeżeń ani wątpliwości co do treści zapisów w rozdziale XIV
pkt 3 SIWZ w
tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert. Oznacza to, że dla nich treść SIWZ w
tej części była zrozumiała. Wykonawcy kierując się w szczególności logiką, ale też
doświadczeniem nie mieli wątpliwości co do rozumienia zapisu „10 pkt” jako oczywistej
omyłki, lub błędu pisarskiego polegającego na zastąpieniu „2” „1 ". Do takiego wniosku
prowadzi również analiza kontekstu omyłkowego zapisu a także znajomość przepisów
ustawy
pzp, wzorów SIWZ oraz podstawowych zasad matematyki. Oczywiste również było,
że w miejsce omyłkowych „10 pkt” ma być „20 pkt”. W oparciu o logikę zestawienie treści
tabeli z omyłkowym zapisem prowadziło do wniosku, że wobec zastosowania określenia
procentowego (%
) wagi, które odnosi się do całości, czyli suma % wynosi 100%,
maksymalnej liczby punktów określonej jako odpowiadająca wartości procentowej wagi,
oczywiste było, że prawidłowo Zamawiający wskazał maksymalna liczbę punktów jako 20, i
omyłkowo wpisał 10 w wierszu „Sposób oceny”. Zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy pzp
Zamawiający zastosował kryterium ceny o wadze 60 % (max 60 pkt), kryterium
doświadczenia o wadze 20 % (max 20 pkt), zatem kryterium okresu gwarancji zostało
prawidłowo określone jako o wadze 20 % (max 20 pkt), a nie 10 % (max 10 pkt), wobec
braku czwartego kryterium. Przyjęta przez Zamawiającego metoda opisu kryteriów oceny w
kolumnach i wierszach jest bardzo czytelna, i jasno prezentowała podział punktów za
p
oszczególne kryteria: 60 - 20 - 20. Z powyższych względów zapisy w kolumnie „Sposób
oceny” gdzie pojawiają się jako wartości maksymalne 10 pkt wykonawcy oceniali jako
oczywistą omyłkę, rozumiejąc, że chodzi o max 20 pkt. Mają na uwadze, że do czynności
w
postępowaniu mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego konieczne jest odwołanie
się do reguł wykładni wynikających z art. 65 § 1 k.c. „Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” Stosując ta regułę interpretacyjną
Zamawiający mógł bez cienia wątpliwości ustalić treść określenia punktacji w kryterium
„Gwarancja”, tym bardziej, iż w kontekście okoliczności postępowania istotne było jedynie
ustalenie punktacji maksymalnej
— o czym niżej. Okoliczność ustalania mogących budzić
wątpliwości zapisów SIWZ były przedmiotem analizy we wcześniejszych postępowaniach
KIO. W uzasadnieniu orzeczenia Izby
— wyroku z dnia 7 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 943/19 zostały przedstawione wskazówki interpretacji spornych postanowień SIWZ:
„Postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń budzących wątpliwości
interpretacyjne. Ich interpretacja winna być jednak dokonywana zarówno z uwzględnieniem
specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów
uczestniczących w przetargu.” Wskazówki te nie zostały uwzględnione przez
Zamawiającego. Zamawiający dokonał swojej oceny z pominięciem „specyfiki zamówienia,
wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu".
Odwołujący wskazał, że powszechnie przyjmuje się, że zamawiający unieważniając
postępowanie na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jest zobowiązany w uzasadnieniu
wyjaśnić przyczynę swojej decyzji w odniesieniu do art. 146 ust. 1 lub ust. 6 ustawy pzp.
Uwzględniając powyższe, należy zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania powołał się na art. 146 ust. 6 ustawy pzp oraz przewidziane w nim przesłanki.
Wobec braku wpływu na wynik postępowania omyłki Zamawiającego przesłanka ta nie
wystąpiła, co - wobec nie powołania się Zamawiającego na inne okoliczności wymienione
w ust. 1
tegoż artykułu (i ich nie wystąpienia) - powoduje, że unieważnienie postępowania
było bezzasadne. Odwołujący zauważył, że Zamawiający pominął również pozostałe
okoliczności występujące w postępowaniu ukształtowane przez treść ofert złożonych do
z
amówienia. Z otrzymanego przez Odwołującego zestawienia ofert wynika, że wszystkie 6
ofert przedstawiło warunki w kryteriach Doświadczenie i Gwarancja pozwalające na
uzyskanie maksymalnej liczby punktów (niezależnie od ich ilości). Oferenci przestawili w
drugim kryterium Doświadczenie personelu — 3 szt. (wszyscy), co odpowiadało punktacji 20
pkt. Oferenci w trzecim kryterium Gwarancja zaofer
owali 84 miesiące, z wyjątkiem oferty nr 4
RAVUS Sp. z o.o. która zaoferowała 85 miesięcy, co w każdym przydatku odpowiadało
maksymalnej licznie punktów za to kryterium, tj. 20 pkt. Zgodnie bowiem z treścią rozdziału
XIV pkt 3 SIWZ w kolumn
ie tabeli Sposób oceny dla Gwarancji zawiera następujący zapis:
„Deklarowany okres gwarancji, obejmującej całość przedmiotu zamówienia (dostarczone
materiały i urządzenia, wykonane montaże i roboty budowlane, z wyłączeniem gwarancji
producenta panelu foto
woltaicznego, która jest wymagana minimum 10 lat), licząc od dnia
podpisania protokołu odbioru końcowego wykonania przedmiotu zamówienia: - 60
miesięcy— G 0 pkt - 72 miesięcy - G 5 pkt - 84 miesiące - G 10 pkt. W przypadku, gdy
wykonawca wskaże w ofercie deklarowany czas gwarancji krótszy niż 60 miesięcy albo nie
w
skaże w ofercie deklarowanego czasu gwarancji — Zamawiający odrzuci ofertę jako
niezgodną z wymaganiami SIWZ. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie
deklarowany czas gwarancji
dłuższy niż 84 miesiące — Zamawiający do celu oceny oferty
przyjmie
maksymalną liczbę punktów (10 Pkt).” Zamawiający określił, że maksymalną liczę
punktów uzyskają oferty wykonawców deklarujących udzielenie gwarancji na czas 84
miesięcy lub dłuższy. Tym samym wszyscy wykonawcy zaproponowali warunki spełniające
maksymalne kryterium punktowe.
W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający pominął tą
okoliczność, naruszając przepis art. 92 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. W przypadku jej
uwzględnienia doszedłby bowiem do wniosku, iż nie występuje przesłanka, na którą się
powołał w postaci możliwości wpływu omyłki na wynik postępowania w rozumieniu art. 146
ust. 6 ustawy pzp.
Uwzględniając bowiem powyższe wyjaśnienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty zadecydują zaproponowane ceny ofertowe brutto przez
wykon
awców, gdyż jedynie w tym zakresie występują różnice pomiędzy ofertami.
Odwołujący podkreślił, że powyższa ocena znajduje potwierdzenie we wcześniejszych
orzeczeniach Izby.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada
2019 r. sygn. akt KIO 2212/19.
Wobec braku podstawy faktycznej i prawnej unieważnienie
postępowania było bezpodstawne, stanowiąc naruszenie przepisów ustawy pzp oraz
pozbawiając Odwołującego możliwości wyłonienia jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zam
awiający unieważniając zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, które to naruszenie może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania i stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania.
W dniu 17 lutego 2021 r. na rozprawie
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W z
wiązku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
8 grudnia
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp
na
leży przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2
ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych
zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt IV.2 ogłoszenia o zamówieniu (Kryteria oceny ofert) Zamawiający przewidział
następujące kryteria: Cena – 60,00; Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika
budowy
– 20,00; Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia – 20,00.
W punkcie XIV SIWZ (
OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ
KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I
SPOSOBU
OCENY
OFERT
) Zamawiający wskazał: „1. Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę dla całości przedmiotu zamówienia spośród ważnych ofert złożonych
w postępowaniu (tj. Wykonawców niewykluczonych i ofert nieodrzuconych), na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. 2. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana
oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: a) „Łączna cena ofertowa
brutto” – C; b) „Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika budowy” – DB; c)
„Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia” – G. 3. Powyższym kryteriom Zamawiający
przypisał następujące znaczenie: Łączna cena ofertowa brutto C – 60 %; Maksymalna liczba
punktów – 60; Sposób oceny: Wg wzoru:
Cena najtańszej oferty
C = ----------------------------- x 60 pkt
Cena badanej oferty
Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika budowy skierowanego przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego DB – 20 %; Maksymalna liczba punktów – 20; Sposób
oceny: Wg skali punktowej: Doświadczenie kierownika budowy (osoby skierowanej do
realizacji zamówienia), polegające na realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy, zamówienia obejmującego
termomodernizację budynku, o wartości zamówienia co najmniej 1.000.000 zł brutto: - 1
zamówienie – DB = 0 pkt; - 2 zamówienia – DB = 10 pkt; - 3 zamówienia – DB = 20 pkt.
W przypadku, gdy Wykonawca
nie wykaże w ofercie doświadczenia kierownika budowy,
polegającego na realizacji wyżej opisanego zamówienia — Zamawiający odrzuci ofertę jako
niezgodną z wymaganiami SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże w ofercie
doświadczenia kierownika budowy, polegające na realizacji większej liczby wyżej opisanych
zamówień niż 3 — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie maksymalną liczbę punktów
(20 pkt). Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia G – 20 %; Maksymalna liczba
punktów – 20; Sposób oceny: Wg skali punktowej: Deklarowany okres gwarancji,
obejmującej całość przedmiotu zamówienia (dostarczone materiały i urządzenia, wykonane
montaże i roboty budowlane, z wyłączeniem gwarancji producenta panelu fotowoltaicznego,
która jest wymagana minimum 10 lat), licząc od dnia podpisania protokołu odbioru
końcowego wykonania przedmiotu zamówienia: - 60 miesięcy – G = 0 pkt; - 72 miesięcy – G
= 5 pkt; -
84 miesiące – G = 10 pkt. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie
deklarowany czas gwarancji krótszy niż 60 miesięcy albo nie wskaże w ofercie
deklarowanego czasu gwarancji
— Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z
wymaganiami SIWZ. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie deklarowany czas
gwarancji dłuższy niż 84 miesiące — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie
maksymalną liczbę punktów (10 pkt).”
W formularzu ofertowym w pkt 3 Zamawiający wskazał: „1. Oświadczamy, że udzielimy
gwarancji obejmującej całość przedmiotu zamówienia (wykonane dokumentacje projektowe,
dostarczone materiały i urządzenia, wykonane montaże i roboty budowlane) na okres nie
krótszy niż 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego wykonania
przedmiotu zamówienia tj. na okres (oferowany okres gwarancji powinien wynosić 60 lub 72
lub 84 miesiące): ……….. miesięcy.”
Izb
a ustaliła, że zarówno w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 17 grudnia 2020 r., jak i z dnia
24 grudnia 2020 r. brak było zapytań wykonawców dotyczących sposobu przyznawania
punktów w kryterium – „okres gwarancji”.
Zgodnie z zestawieniem z otwarcia ofert z dnia
5 stycznia 2021 r. oferty złożyło sześciu
wykonawców. Pięciu z nich, w tym Odwołujący zaoferowało 84 mies. gwarancji, natomiast
jeden z wykonawców zaoferował 85 mies. gwarancji.
W dniu 15 stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp tj. postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym
Z
amawiający wskazał: „W dniu 08.12.2020 Zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej dokumentację postępowania przetargowego Znak sprawy: IGR.271.14.2020.
0
udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
w ramac
h Projektu: ,POPRAWA EFEKTYWNOŚCI ENERGETYCZNEJ ZESPOŁU SZKÓL
W
WODYNIACH. W dniu 05.01.2021 odbyło się otwarcie ofert złożonych w postępowaniu.
W
trakcie oceny ofert Zamawiający stwierdził, że w rozdziale XIV pkt. 3 SIWZ w tabeli
dotyczącej kryterium oceny ofert w pozycji: Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia”,
gdzie maksymalna ilość punktów jaką Zamawiający może przyznać w tym kryterium wynosi
20 pkt, w sposobie oceny dla tego kryterium Zamawiający omyłkowo rozpisał punktację
określając ją na maksymalnym poziomie 10 pkt, w następujący sposób. - 60 miesięcy — G
0 pkt -
72 miesięcy — G 5 pkt - 84 miesiące — G 10 pkt. Tym samym nie została
jednoznacznie określona punktacja w kryterium „Gwarancja na wykonany przedmiot
zamówienia". Omyłka ta mogła mieć wpływ na wynik postępowania, co mogłoby skutkować
unieważnieniem umowy, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Tym samym postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, a próba naprawy błędu Zamawiającego stanowiłaby naruszenie
za
sad konkurencyjności. Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp —
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp:
„1. Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli:
7)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.”
Artykuł 146 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia
lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1,
jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4)
un
iemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie
zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie
zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie
zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w
procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie
wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem
przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem
terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.”
Artykuł 146 ust. 6 ustawy pzp stanowi: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu
o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.”
Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy
Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp?
W ocenie Izby wada, na jaką powoływał się
Zmawiający w decyzji o unieważnieniu, mając na względzie treść ogłoszenia o zamówienia
oraz
dokumentów SIWZ nie uprawniała Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
tej podstawie.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego podstawę
zarzutu stanowi nie tylko uzasadnienie prawne i kwalifikacja prawna ale przede wszystkim
uzasadnienie faktyczne. Z treści uzasadnienia odwołania wynika bezsprzecznie, że
Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp, stanowiący podstawę
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania.
Zauważenia wymaga, że art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp pozostaje w związku z art. 146 ust.
1 oraz 6 ustawy pzp, w z
akresie jakim wada postępowania musi prowadzić do zawarcia
umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach.
Co również istotne możliwość powołania się na art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp wymaga
łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą,
czyli w
postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
jego prowadzenie, wada ta jest
niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna,
konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia
postępowania), stwierdzona wada postępowania uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazania wymaga, że
unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie
kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do
uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest
udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić
postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni
rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7) konieczne jest
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy
pzp
z
amawiający powinni dokonać analizy okoliczności skutkujących
unieważnieniem umowy w oparciu o art. 146 ust. 1 i 6 ustawy pzp. Artykuł 146 ust. 1 ustawy
pzp podaje
wprost okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 146
ust. 6 ustawy pzp wskazuje
nie tylko na niemożliwą do usunięcia wadę ale również na
dokon
anie czynności lub zaniechanie zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie wskazywano,
że wada niemożliwa do usunięcia to każde naruszenie przepisów ustawy pzp, którego
skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających, a jej usunięcie
może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą pzp, a przede
wszystkim
nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania. A zatem, wystąpienie wady
musi odnieść realny wpływ na wynik danego postępowania, w tym przypadku na wybór
najkorzystniejszej oferty.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy przede wszystkim podkreślić należy, że
Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przeprowadził analizy pod kątem
przesłanek unieważnienia umowy. W uzasadnieniu prawnym i faktycznym Zamawiający
jed
ynie zaznaczył, że powstała wada jest niemożliwa do usunięcia co doprowadzi do
unieważnienia umowy w oparciu o art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Dopiero w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający wskazał na okoliczności faktyczne, które w jego ocenie
powodowały, że zaistniała wada mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Mianowicie,
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu zostały złożone oferty z takim samym okresem
gwarancji (84
miesiące) poza jedną, która oferowała 85 miesięcy i w tym przypadku jak
czytamy w
odpowiedzi na odwołanie: „punktacja przyznana za to kryterium nie wpływałaby
na wynik postępowania – wszystkie oferty otrzymałyby maksymalną punktację za spełnienie
tego kryterium”. Jeśli jednak wykonawcy podaliby różne okresy gwarancji, przykładowo 72
miesiące czy 60 miesięcy, to wynik postępowania zostałby wypaczony. Odmiennie
Zamawiający uzasadniał wpływ na wynik postępowania na rozprawie, argumentując, że
jeden z oferentów wskazał okres 85 miesięcy gwarancji i mając na uwadze treść sposobu
przyznawan
ia punktów określony w SIWZ, oferent ten mógłby domagać się przyznania
większej ilości punktów niż pozostali wykonawcy, czyli 20 zamiast 10, gdyż nielogicznym
byłoby przyznanie takiej samej ilości punktów wykonawcom z 84 miesięczną gwarancją
i 85
miesięczną gwarancją. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że analiza wpływu na wynik
postępowania nie została przeprowadzona. W ocenie Izby, twierdzenia te są nie tylko
spóźnione, gdyż powinny zostać ujawnione w decyzji o unieważnieniu postępowania, ale
również nieuzasadnione mając na względzie zestawienie z otwarcia ofert, jak również treść
dokumentów SIWZ. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu przyznał kryterium – okres
gwarancji
– wagę 20 %, podobnie w treści SIWZ. Jedynie w sposobie przyznania punktów
doszło do omyłki w trakcie przypisywania punktów do oznaczonego okresu gwarancji: 60
miesięcy – 0 pkt, 72 miesiące – 5 pkt, 84 miesiące – 10 punktów, przy czym maksymalna
ilość punktów to 10 nawet jeśli wykonawcy zaoferowaliby dłuższy okres gwarancji. Zdaniem
Izby, nie znajdują potwierdzenia w treści SIWZ wyjaśnienia Zamawiającego, że oferent z 85
miesięczną gwarancją mógłby domagać się wyższej punktacji niż wykonawcy wskazujący 84
miesięczną gwarancję. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ Zmawiający w sposób jednoznaczny określił, że
wykonawcy mogą zaoferować okres gwarancji 60 miesięcy, 72 miesiące lub 84 miesiące,
a zatem wskazanie okresu gwarancji
dłuższego niż 84 miesiące i tak nie uprawniałoby celem
oceny ofert do przyznania wyższej punktacji niż maksymalna (czy to 10 czy 20 punktów) dla
gwarancji 84 miesiące i 85 miesięcy. Potwierdza to również sposób przyznawania punktów
za kryterium „doświadczenie personelu”, gdzie Zamawiający podobnie jak przy okresie
gwarancji zastrzegł, że podanie większej ilości wykonanych zamówień niż 3 nie uprawnia do
przyznania większej punktacji niż określona jako maksymalna dla celu oceny ofert. Jest to
powszechna praktyka Zamawiających pozwalająca na przeprowadzenie uczciwej oceny ofert
i dająca gwarancję ich porównywalności. Słusznie podnosił Odwołujący, że wykonawcy na
tym tle nie mieli wątpliwości co do treści postanowień SIWZ mając na względzie, że pomimo
zapytań wykonawców zainteresowanych udziałem w ubieganiu się o zamówienie brak było
żądania wyjaśnienia kwestii sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert – „okres
gwarancji”. Konkludując, w ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym mając na względzie,
że Zamawiający unieważnił postępowanie po otwarciu ofert (znając już okresy gwarancji
zaoferowane przez wykonawców), należy stwierdzić, że wszystkie oferty otrzymałaby
maksymalną ilość punktów w kryterium „okres gwarancji”, obojętnie czy Zamawiający
przyjąłby jako maksymalną liczbę punktów 10 czy 20. Tym samym, powstała wada
postępowania nie mogła odnieść rzeczywistego, realnego wpływu na wynik tego
postępowania.
Odnosząc się do kwestii interesu Odwołującego, którą Zmawiający podniósł na rozprawie,
zauważyć należy, że okoliczność że wszystkie złożone w postępowaniu oferty przekraczały
kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia
sporu, gdyż Zamawiający unieważnił postępowanie na innej podstawie prawnej niż art. 93
ust. 1 pkt 4) ustawy pzp. Ponadto,
kwestia czy Zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty to okoliczność przyszła i niepewna, niemająca związku z
niniejszą sprawą.
Przechodząc do argumentacji Zamawiającego dotyczącej obawy Zamawiającego nałożenia
korekty fin
ansowej za naruszenie przepisów ustawy pzp, jako że zamówienie jest
dofinansowane ze środków unijnych, w ocenie Izby trudno stwierdzić, aby zaistniała wada,
jak twierdzi Zamawiający, miała charakter „odstraszający” i zakłócający uczciwą
konkurencję, czy też aby sposób opisu kryterium był niewystarczająco szczegółowy, biorąc
pod uwagę, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w postępowaniu oferty złożyło sześciu
wykonawców, a wada nie powodowała niemożliwości zawarcia ważnej umowy ze względu
na brak rzeczy
wistego wpływu na wynik w niniejszym postępowaniu.
Podsumowując, Zamawiający nie wykazał aby przedmiotowe postępowanie obarczone było
wadą niemożliwą do usunięcia, niweczącą możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a w szczególności mając na względzie dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt
7) ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp,
że wada postępowania polega na
naruszeniu przepisów ustawy pzp, mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Dlatego też Izba uwzględniła zarzuty odwołania nakazując Zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
w wysokości 10.000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz
kosztów z tytułu opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie oraz dowodu uiszczenia opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa dołączonego do odwołania.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą
w Wodyniach i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HEK
sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Wójta Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach na
rzecz wykonawcy HEK sp. z o.o. z
siedzibą w Nowym Mieście kwotę 13 617 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 237/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wójt Gminy Wodynie z siedzibą w Wodyniach - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach Projektu: „POPRAWA
EFEK
TYWNOŚCI ENERGETYCZNEJ ZESPOŁU SZKÓŁ W WODYNIACH”; znak sprawy
IGR 271.14.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 8 grudnia 2020 r., za numerem 763869-N-2020.
W dniu 20 stycznia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca HEK sp. z o.o. z siedzibą
w
Nowym Mieście. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Z
amawiającego, mianowicie od czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na:
-
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust. 3 pkt 2
ustawy pzp,
-
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na dokonaniu
badania i oceny ofert i wyboru
oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 92 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust 3 pkt 2 ustawy pzp,
poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla
dokonania tej czynności, gdyż Zamawiający uznał oczywistą omyłkę (w rozdziale XIV pkt 3
SIWZ w tabeli
dotyczącej kryterium oceny ofert zapis „10 pkt” zamiast „20 pkt”, w sytuacji gdy
z kontekstu wynikało bez wątpliwości, iż druga z tych wartości jest oczywiście prawidłowa)
jako niejednoznaczne określenie punktacji, która to okoliczność nie dawała podstaw do
unieważnienia postępowania;
2. art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp, poprzez uznan
ie, że ww. omyłka
mogła mieć wpływ na wynik postępowania, i unieważnienie postępowania, pomimo braku
rzeczywistej podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, uwzględniając, iż
oferty złożone w postępowaniu różniły się jedynie w zakresie pierwszego z kryteriów, tj.
ceny, co powinno prowadzić do odmiennego wniosku, o braku podstawy do unieważnienia
postępowania, gdyż omyłka dotycząca trzeciego z kryteriów nie miała, ani nie mogła mieć
wpływu na wynik postępowania;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 92 ust. 1 i 2 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie
w sytuacji unieważnienia postępowania, podczas gdy zachowując uczciwą konkurencję
i
równo traktując wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy pzp powinien po zbadaniu ofert dokonać wyboru
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów wskazanych w SIWZ;
4. art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie do
ustalenia treści rozdziału XIV pkt 3 SIWZ tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert w zakresie
kolumny „sposób oceny” w wierszu „Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia G” w
celu ustalenia punktacji wynikającej z SIWZ przyznawanej za gwarancję;
5. art. 87 ustawy pzp i art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie wobec
zaniechania dokonania badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty na skutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a następnie dokonania
(zakończenia) badania i oceny ofert zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy pzp w
zakresie z
amówienia;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, w szczególności zasądzenie na
rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. kwoty 10.017 zł,
stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Odwo
łujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu
15
stycznia 2021 r, unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w ramach Projektu: „POPRAWA EFEKTYWNOŚCI ENERGETYCZNEJ
ZESPOŁU SZKÓŁ W WODYNIACH”, znak sprawy IGR 271.14.2020. W uzasadnieniu
Zamawiający poinformował, że powodem unieważnienia było stwierdzenie w trakcie badania
ofert, że „w rozdziale XIV pkt 3 SIWZ w tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert w pozycji
„Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia”, gdzie maksymalna ilość punktów jaką
Zamawiający może przeznaczyć w tym kryterium wynosi 20 pkt, w sposobie oceny dla tego
kryterium Zamawiający omyłkowo rozpisał punktację określającą na maksymalnym poziomie
10 pkt, w nast
ępujący sposób: 60 miesięcy— G 0 pkt; 72 miesięcy— G 5 pkt; 84 miesięcy —
G 10 pkt”. Na tej podstawie uznał, że punktacja w ww. zakresie nie została jednoznacznie
określona, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania i skutkować unieważnienie umowy,
zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy pzp
. Dlatego uznał, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia, zaś próba jej naprawy stanowiłaby naruszenie zasad
konkurencyjno
ści, co zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp obliguje go do umorzenia
postępowania.
W ocenie Odwołującego powyższa ocena Zamawiającego była niewłaściwa dwóch
powodów:
1)
omyłka Zamawiającego w omawianym zapisie SIWZ nie wprowadzała w błąd co do
kryteriów oceny ofert, które mając na uwadze całość zapisów rozdziału XIV SIWZ jako że
jest jedynie oczywistą omyłką, w pełni z „10 pkt” zamiast „20 pkt”,
2)
istnienie omyłki nie miało wpływu na wynik postępowania (ani też nie mogło mieć wpływu)
mając na uwadze treść ofert złożonych w postępowaniu, w których warunki w zakresie
długości gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia były takie same, a zatem uzyskana
punktacja za to kryterium n
ie wpływała na wynik postępowania (wszystkie oferty otrzymałyby
maksymalną punktację za spełnienie tego kryterium), o którym decydować miała punktacja
za pozostałe kryteria, a uściślając za kryterium pierwsze, gdyż wyłącznie w zakresie ceny
warunki proponowane w ofertach różnią się — tym samym nie występuje możliwość
unieważnienia postępowania na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający z nadmierną ostrożnością ocenił
sytuację, nie uwzględniając, iż uczestnicy postępowania są podmiotami profesjonalnie
biorącymi udział w postępowaniach dotyczących zamówień i znającymi obowiązujące
przepisy, unieważnił postępowanie naruszając przepisy ustawy pzp. Wykonawcy kierując
pytania do Zamawiającego (zostało zgłoszonych ponad 10 pytań do treści SIWZ) oraz
składając oferty nie zgłaszali zastrzeżeń ani wątpliwości co do treści zapisów w rozdziale XIV
pkt 3 SIWZ w
tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert. Oznacza to, że dla nich treść SIWZ w
tej części była zrozumiała. Wykonawcy kierując się w szczególności logiką, ale też
doświadczeniem nie mieli wątpliwości co do rozumienia zapisu „10 pkt” jako oczywistej
omyłki, lub błędu pisarskiego polegającego na zastąpieniu „2” „1 ". Do takiego wniosku
prowadzi również analiza kontekstu omyłkowego zapisu a także znajomość przepisów
ustawy
pzp, wzorów SIWZ oraz podstawowych zasad matematyki. Oczywiste również było,
że w miejsce omyłkowych „10 pkt” ma być „20 pkt”. W oparciu o logikę zestawienie treści
tabeli z omyłkowym zapisem prowadziło do wniosku, że wobec zastosowania określenia
procentowego (%
) wagi, które odnosi się do całości, czyli suma % wynosi 100%,
maksymalnej liczby punktów określonej jako odpowiadająca wartości procentowej wagi,
oczywiste było, że prawidłowo Zamawiający wskazał maksymalna liczbę punktów jako 20, i
omyłkowo wpisał 10 w wierszu „Sposób oceny”. Zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy pzp
Zamawiający zastosował kryterium ceny o wadze 60 % (max 60 pkt), kryterium
doświadczenia o wadze 20 % (max 20 pkt), zatem kryterium okresu gwarancji zostało
prawidłowo określone jako o wadze 20 % (max 20 pkt), a nie 10 % (max 10 pkt), wobec
braku czwartego kryterium. Przyjęta przez Zamawiającego metoda opisu kryteriów oceny w
kolumnach i wierszach jest bardzo czytelna, i jasno prezentowała podział punktów za
p
oszczególne kryteria: 60 - 20 - 20. Z powyższych względów zapisy w kolumnie „Sposób
oceny” gdzie pojawiają się jako wartości maksymalne 10 pkt wykonawcy oceniali jako
oczywistą omyłkę, rozumiejąc, że chodzi o max 20 pkt. Mają na uwadze, że do czynności
w
postępowaniu mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego konieczne jest odwołanie
się do reguł wykładni wynikających z art. 65 § 1 k.c. „Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” Stosując ta regułę interpretacyjną
Zamawiający mógł bez cienia wątpliwości ustalić treść określenia punktacji w kryterium
„Gwarancja”, tym bardziej, iż w kontekście okoliczności postępowania istotne było jedynie
ustalenie punktacji maksymalnej
— o czym niżej. Okoliczność ustalania mogących budzić
wątpliwości zapisów SIWZ były przedmiotem analizy we wcześniejszych postępowaniach
KIO. W uzasadnieniu orzeczenia Izby
— wyroku z dnia 7 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 943/19 zostały przedstawione wskazówki interpretacji spornych postanowień SIWZ:
„Postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń budzących wątpliwości
interpretacyjne. Ich interpretacja winna być jednak dokonywana zarówno z uwzględnieniem
specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów
uczestniczących w przetargu.” Wskazówki te nie zostały uwzględnione przez
Zamawiającego. Zamawiający dokonał swojej oceny z pominięciem „specyfiki zamówienia,
wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu".
Odwołujący wskazał, że powszechnie przyjmuje się, że zamawiający unieważniając
postępowanie na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jest zobowiązany w uzasadnieniu
wyjaśnić przyczynę swojej decyzji w odniesieniu do art. 146 ust. 1 lub ust. 6 ustawy pzp.
Uwzględniając powyższe, należy zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania powołał się na art. 146 ust. 6 ustawy pzp oraz przewidziane w nim przesłanki.
Wobec braku wpływu na wynik postępowania omyłki Zamawiającego przesłanka ta nie
wystąpiła, co - wobec nie powołania się Zamawiającego na inne okoliczności wymienione
w ust. 1
tegoż artykułu (i ich nie wystąpienia) - powoduje, że unieważnienie postępowania
było bezzasadne. Odwołujący zauważył, że Zamawiający pominął również pozostałe
okoliczności występujące w postępowaniu ukształtowane przez treść ofert złożonych do
z
amówienia. Z otrzymanego przez Odwołującego zestawienia ofert wynika, że wszystkie 6
ofert przedstawiło warunki w kryteriach Doświadczenie i Gwarancja pozwalające na
uzyskanie maksymalnej liczby punktów (niezależnie od ich ilości). Oferenci przestawili w
drugim kryterium Doświadczenie personelu — 3 szt. (wszyscy), co odpowiadało punktacji 20
pkt. Oferenci w trzecim kryterium Gwarancja zaofer
owali 84 miesiące, z wyjątkiem oferty nr 4
RAVUS Sp. z o.o. która zaoferowała 85 miesięcy, co w każdym przydatku odpowiadało
maksymalnej licznie punktów za to kryterium, tj. 20 pkt. Zgodnie bowiem z treścią rozdziału
XIV pkt 3 SIWZ w kolumn
ie tabeli Sposób oceny dla Gwarancji zawiera następujący zapis:
„Deklarowany okres gwarancji, obejmującej całość przedmiotu zamówienia (dostarczone
materiały i urządzenia, wykonane montaże i roboty budowlane, z wyłączeniem gwarancji
producenta panelu foto
woltaicznego, która jest wymagana minimum 10 lat), licząc od dnia
podpisania protokołu odbioru końcowego wykonania przedmiotu zamówienia: - 60
miesięcy— G 0 pkt - 72 miesięcy - G 5 pkt - 84 miesiące - G 10 pkt. W przypadku, gdy
wykonawca wskaże w ofercie deklarowany czas gwarancji krótszy niż 60 miesięcy albo nie
w
skaże w ofercie deklarowanego czasu gwarancji — Zamawiający odrzuci ofertę jako
niezgodną z wymaganiami SIWZ. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie
deklarowany czas gwarancji
dłuższy niż 84 miesiące — Zamawiający do celu oceny oferty
przyjmie
maksymalną liczbę punktów (10 Pkt).” Zamawiający określił, że maksymalną liczę
punktów uzyskają oferty wykonawców deklarujących udzielenie gwarancji na czas 84
miesięcy lub dłuższy. Tym samym wszyscy wykonawcy zaproponowali warunki spełniające
maksymalne kryterium punktowe.
W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający pominął tą
okoliczność, naruszając przepis art. 92 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. W przypadku jej
uwzględnienia doszedłby bowiem do wniosku, iż nie występuje przesłanka, na którą się
powołał w postaci możliwości wpływu omyłki na wynik postępowania w rozumieniu art. 146
ust. 6 ustawy pzp.
Uwzględniając bowiem powyższe wyjaśnienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty zadecydują zaproponowane ceny ofertowe brutto przez
wykon
awców, gdyż jedynie w tym zakresie występują różnice pomiędzy ofertami.
Odwołujący podkreślił, że powyższa ocena znajduje potwierdzenie we wcześniejszych
orzeczeniach Izby.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada
2019 r. sygn. akt KIO 2212/19.
Wobec braku podstawy faktycznej i prawnej unieważnienie
postępowania było bezpodstawne, stanowiąc naruszenie przepisów ustawy pzp oraz
pozbawiając Odwołującego możliwości wyłonienia jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zam
awiający unieważniając zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, które to naruszenie może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania i stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania.
W dniu 17 lutego 2021 r. na rozprawie
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W z
wiązku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
8 grudnia
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp
na
leży przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2
ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych
zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt IV.2 ogłoszenia o zamówieniu (Kryteria oceny ofert) Zamawiający przewidział
następujące kryteria: Cena – 60,00; Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika
budowy
– 20,00; Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia – 20,00.
W punkcie XIV SIWZ (
OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ
KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I
SPOSOBU
OCENY
OFERT
) Zamawiający wskazał: „1. Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę dla całości przedmiotu zamówienia spośród ważnych ofert złożonych
w postępowaniu (tj. Wykonawców niewykluczonych i ofert nieodrzuconych), na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. 2. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana
oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: a) „Łączna cena ofertowa
brutto” – C; b) „Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika budowy” – DB; c)
„Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia” – G. 3. Powyższym kryteriom Zamawiający
przypisał następujące znaczenie: Łączna cena ofertowa brutto C – 60 %; Maksymalna liczba
punktów – 60; Sposób oceny: Wg wzoru:
Cena najtańszej oferty
C = ----------------------------- x 60 pkt
Cena badanej oferty
Doświadczenie personelu kluczowego - kierownika budowy skierowanego przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego DB – 20 %; Maksymalna liczba punktów – 20; Sposób
oceny: Wg skali punktowej: Doświadczenie kierownika budowy (osoby skierowanej do
realizacji zamówienia), polegające na realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy, zamówienia obejmującego
termomodernizację budynku, o wartości zamówienia co najmniej 1.000.000 zł brutto: - 1
zamówienie – DB = 0 pkt; - 2 zamówienia – DB = 10 pkt; - 3 zamówienia – DB = 20 pkt.
W przypadku, gdy Wykonawca
nie wykaże w ofercie doświadczenia kierownika budowy,
polegającego na realizacji wyżej opisanego zamówienia — Zamawiający odrzuci ofertę jako
niezgodną z wymaganiami SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże w ofercie
doświadczenia kierownika budowy, polegające na realizacji większej liczby wyżej opisanych
zamówień niż 3 — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie maksymalną liczbę punktów
(20 pkt). Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia G – 20 %; Maksymalna liczba
punktów – 20; Sposób oceny: Wg skali punktowej: Deklarowany okres gwarancji,
obejmującej całość przedmiotu zamówienia (dostarczone materiały i urządzenia, wykonane
montaże i roboty budowlane, z wyłączeniem gwarancji producenta panelu fotowoltaicznego,
która jest wymagana minimum 10 lat), licząc od dnia podpisania protokołu odbioru
końcowego wykonania przedmiotu zamówienia: - 60 miesięcy – G = 0 pkt; - 72 miesięcy – G
= 5 pkt; -
84 miesiące – G = 10 pkt. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie
deklarowany czas gwarancji krótszy niż 60 miesięcy albo nie wskaże w ofercie
deklarowanego czasu gwarancji
— Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z
wymaganiami SIWZ. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie deklarowany czas
gwarancji dłuższy niż 84 miesiące — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie
maksymalną liczbę punktów (10 pkt).”
W formularzu ofertowym w pkt 3 Zamawiający wskazał: „1. Oświadczamy, że udzielimy
gwarancji obejmującej całość przedmiotu zamówienia (wykonane dokumentacje projektowe,
dostarczone materiały i urządzenia, wykonane montaże i roboty budowlane) na okres nie
krótszy niż 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego wykonania
przedmiotu zamówienia tj. na okres (oferowany okres gwarancji powinien wynosić 60 lub 72
lub 84 miesiące): ……….. miesięcy.”
Izb
a ustaliła, że zarówno w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 17 grudnia 2020 r., jak i z dnia
24 grudnia 2020 r. brak było zapytań wykonawców dotyczących sposobu przyznawania
punktów w kryterium – „okres gwarancji”.
Zgodnie z zestawieniem z otwarcia ofert z dnia
5 stycznia 2021 r. oferty złożyło sześciu
wykonawców. Pięciu z nich, w tym Odwołujący zaoferowało 84 mies. gwarancji, natomiast
jeden z wykonawców zaoferował 85 mies. gwarancji.
W dniu 15 stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp tj. postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym
Z
amawiający wskazał: „W dniu 08.12.2020 Zamawiający opublikował na swojej stronie
internetowej dokumentację postępowania przetargowego Znak sprawy: IGR.271.14.2020.
0
udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
w ramac
h Projektu: ,POPRAWA EFEKTYWNOŚCI ENERGETYCZNEJ ZESPOŁU SZKÓL
W
WODYNIACH. W dniu 05.01.2021 odbyło się otwarcie ofert złożonych w postępowaniu.
W
trakcie oceny ofert Zamawiający stwierdził, że w rozdziale XIV pkt. 3 SIWZ w tabeli
dotyczącej kryterium oceny ofert w pozycji: Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia”,
gdzie maksymalna ilość punktów jaką Zamawiający może przyznać w tym kryterium wynosi
20 pkt, w sposobie oceny dla tego kryterium Zamawiający omyłkowo rozpisał punktację
określając ją na maksymalnym poziomie 10 pkt, w następujący sposób. - 60 miesięcy — G
0 pkt -
72 miesięcy — G 5 pkt - 84 miesiące — G 10 pkt. Tym samym nie została
jednoznacznie określona punktacja w kryterium „Gwarancja na wykonany przedmiot
zamówienia". Omyłka ta mogła mieć wpływ na wynik postępowania, co mogłoby skutkować
unieważnieniem umowy, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Tym samym postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, a próba naprawy błędu Zamawiającego stanowiłaby naruszenie
za
sad konkurencyjności. Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp —
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp:
„1. Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli:
7)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.”
Artykuł 146 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia
lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1,
jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4)
un
iemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie
zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie
zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie
zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w
procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie
wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem
przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem
terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.”
Artykuł 146 ust. 6 ustawy pzp stanowi: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu
o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.”
Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy
Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp?
W ocenie Izby wada, na jaką powoływał się
Zmawiający w decyzji o unieważnieniu, mając na względzie treść ogłoszenia o zamówienia
oraz
dokumentów SIWZ nie uprawniała Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
tej podstawie.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego podstawę
zarzutu stanowi nie tylko uzasadnienie prawne i kwalifikacja prawna ale przede wszystkim
uzasadnienie faktyczne. Z treści uzasadnienia odwołania wynika bezsprzecznie, że
Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp, stanowiący podstawę
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania.
Zauważenia wymaga, że art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp pozostaje w związku z art. 146 ust.
1 oraz 6 ustawy pzp, w z
akresie jakim wada postępowania musi prowadzić do zawarcia
umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach.
Co również istotne możliwość powołania się na art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp wymaga
łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą,
czyli w
postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących
jego prowadzenie, wada ta jest
niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna,
konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia
postępowania), stwierdzona wada postępowania uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazania wymaga, że
unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie
kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do
uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest
udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić
postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni
rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7) konieczne jest
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy
pzp
z
amawiający powinni dokonać analizy okoliczności skutkujących
unieważnieniem umowy w oparciu o art. 146 ust. 1 i 6 ustawy pzp. Artykuł 146 ust. 1 ustawy
pzp podaje
wprost okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 146
ust. 6 ustawy pzp wskazuje
nie tylko na niemożliwą do usunięcia wadę ale również na
dokon
anie czynności lub zaniechanie zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie wskazywano,
że wada niemożliwa do usunięcia to każde naruszenie przepisów ustawy pzp, którego
skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających, a jej usunięcie
może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą pzp, a przede
wszystkim
nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania. A zatem, wystąpienie wady
musi odnieść realny wpływ na wynik danego postępowania, w tym przypadku na wybór
najkorzystniejszej oferty.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy przede wszystkim podkreślić należy, że
Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przeprowadził analizy pod kątem
przesłanek unieważnienia umowy. W uzasadnieniu prawnym i faktycznym Zamawiający
jed
ynie zaznaczył, że powstała wada jest niemożliwa do usunięcia co doprowadzi do
unieważnienia umowy w oparciu o art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Dopiero w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający wskazał na okoliczności faktyczne, które w jego ocenie
powodowały, że zaistniała wada mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Mianowicie,
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu zostały złożone oferty z takim samym okresem
gwarancji (84
miesiące) poza jedną, która oferowała 85 miesięcy i w tym przypadku jak
czytamy w
odpowiedzi na odwołanie: „punktacja przyznana za to kryterium nie wpływałaby
na wynik postępowania – wszystkie oferty otrzymałyby maksymalną punktację za spełnienie
tego kryterium”. Jeśli jednak wykonawcy podaliby różne okresy gwarancji, przykładowo 72
miesiące czy 60 miesięcy, to wynik postępowania zostałby wypaczony. Odmiennie
Zamawiający uzasadniał wpływ na wynik postępowania na rozprawie, argumentując, że
jeden z oferentów wskazał okres 85 miesięcy gwarancji i mając na uwadze treść sposobu
przyznawan
ia punktów określony w SIWZ, oferent ten mógłby domagać się przyznania
większej ilości punktów niż pozostali wykonawcy, czyli 20 zamiast 10, gdyż nielogicznym
byłoby przyznanie takiej samej ilości punktów wykonawcom z 84 miesięczną gwarancją
i 85
miesięczną gwarancją. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że analiza wpływu na wynik
postępowania nie została przeprowadzona. W ocenie Izby, twierdzenia te są nie tylko
spóźnione, gdyż powinny zostać ujawnione w decyzji o unieważnieniu postępowania, ale
również nieuzasadnione mając na względzie zestawienie z otwarcia ofert, jak również treść
dokumentów SIWZ. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu przyznał kryterium – okres
gwarancji
– wagę 20 %, podobnie w treści SIWZ. Jedynie w sposobie przyznania punktów
doszło do omyłki w trakcie przypisywania punktów do oznaczonego okresu gwarancji: 60
miesięcy – 0 pkt, 72 miesiące – 5 pkt, 84 miesiące – 10 punktów, przy czym maksymalna
ilość punktów to 10 nawet jeśli wykonawcy zaoferowaliby dłuższy okres gwarancji. Zdaniem
Izby, nie znajdują potwierdzenia w treści SIWZ wyjaśnienia Zamawiającego, że oferent z 85
miesięczną gwarancją mógłby domagać się wyższej punktacji niż wykonawcy wskazujący 84
miesięczną gwarancję. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ Zmawiający w sposób jednoznaczny określił, że
wykonawcy mogą zaoferować okres gwarancji 60 miesięcy, 72 miesiące lub 84 miesiące,
a zatem wskazanie okresu gwarancji
dłuższego niż 84 miesiące i tak nie uprawniałoby celem
oceny ofert do przyznania wyższej punktacji niż maksymalna (czy to 10 czy 20 punktów) dla
gwarancji 84 miesiące i 85 miesięcy. Potwierdza to również sposób przyznawania punktów
za kryterium „doświadczenie personelu”, gdzie Zamawiający podobnie jak przy okresie
gwarancji zastrzegł, że podanie większej ilości wykonanych zamówień niż 3 nie uprawnia do
przyznania większej punktacji niż określona jako maksymalna dla celu oceny ofert. Jest to
powszechna praktyka Zamawiających pozwalająca na przeprowadzenie uczciwej oceny ofert
i dająca gwarancję ich porównywalności. Słusznie podnosił Odwołujący, że wykonawcy na
tym tle nie mieli wątpliwości co do treści postanowień SIWZ mając na względzie, że pomimo
zapytań wykonawców zainteresowanych udziałem w ubieganiu się o zamówienie brak było
żądania wyjaśnienia kwestii sposobu przyznawania punktów w kryterium oceny ofert – „okres
gwarancji”. Konkludując, w ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym mając na względzie,
że Zamawiający unieważnił postępowanie po otwarciu ofert (znając już okresy gwarancji
zaoferowane przez wykonawców), należy stwierdzić, że wszystkie oferty otrzymałaby
maksymalną ilość punktów w kryterium „okres gwarancji”, obojętnie czy Zamawiający
przyjąłby jako maksymalną liczbę punktów 10 czy 20. Tym samym, powstała wada
postępowania nie mogła odnieść rzeczywistego, realnego wpływu na wynik tego
postępowania.
Odnosząc się do kwestii interesu Odwołującego, którą Zmawiający podniósł na rozprawie,
zauważyć należy, że okoliczność że wszystkie złożone w postępowaniu oferty przekraczały
kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia
sporu, gdyż Zamawiający unieważnił postępowanie na innej podstawie prawnej niż art. 93
ust. 1 pkt 4) ustawy pzp. Ponadto,
kwestia czy Zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty to okoliczność przyszła i niepewna, niemająca związku z
niniejszą sprawą.
Przechodząc do argumentacji Zamawiającego dotyczącej obawy Zamawiającego nałożenia
korekty fin
ansowej za naruszenie przepisów ustawy pzp, jako że zamówienie jest
dofinansowane ze środków unijnych, w ocenie Izby trudno stwierdzić, aby zaistniała wada,
jak twierdzi Zamawiający, miała charakter „odstraszający” i zakłócający uczciwą
konkurencję, czy też aby sposób opisu kryterium był niewystarczająco szczegółowy, biorąc
pod uwagę, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w postępowaniu oferty złożyło sześciu
wykonawców, a wada nie powodowała niemożliwości zawarcia ważnej umowy ze względu
na brak rzeczy
wistego wpływu na wynik w niniejszym postępowaniu.
Podsumowując, Zamawiający nie wykazał aby przedmiotowe postępowanie obarczone było
wadą niemożliwą do usunięcia, niweczącą możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a w szczególności mając na względzie dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt
7) ustawy pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy pzp,
że wada postępowania polega na
naruszeniu przepisów ustawy pzp, mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Dlatego też Izba uwzględniła zarzuty odwołania nakazując Zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
w wysokości 10.000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz
kosztów z tytułu opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie oraz dowodu uiszczenia opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa dołączonego do odwołania.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
