rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 210/21
KIO 210/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2021 roku w Warszawie od
wołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 roku
przez
wykonawcę TOMIRAF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Otwock
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa "BRUK-
BUD" P. S. oraz
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o. z siedzibą w
Pogorzeli,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 roku
przez
wykonawcę TOMIRAF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Otwock
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa "BRUK-
BUD" P. S. oraz
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o. z siedzibą w
Pogorzeli,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Otwock unieważnienie
cz
ynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Piotra
Skoczka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa "BRUK-BUD" P. S. (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
w Otwocku Sp. z o.o. z
siedzibą w Pogorzeli jako najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.
2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Otwock, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TOMIRAF
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Otwock na rzecz wykonawcy TOMIRAF Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 210/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Otwock - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) –
zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Wykonywanie na terenie Otwocka prac remontowych
związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa ruchu drogowego i przejezdności
ulic w 2021 roku.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art
. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. pod numerem
771392-N-2020.
W dniu 12 stycznia
2021 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca -
TOMIRAF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł w dniu 18 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa "BRUK-BUD" P. S. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o.
z siedzibą w Pogorzeli (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum „BRUK-BUD””) niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp;
2) zaniechaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum „BRUK-BUD” w ramach
oceny ofert;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum „BRUK-BUD” jako zawierającej rażąco niską
cenę;
4)
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej istotnej
części składowej ceny w zakresie kosztów pracy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i brak odrzucenia oferty
Konsorcjum „BRUK-BUD” w związku z tym, iż zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum
„BRUK-BUD” niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz brak wyboru oferty odwołującego,
którego oferta przy dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą
na
podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert;
3) zwrócenie się do Konsorcjum „BRUK-BUD” o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny;
4) odrzucenie oferty
Konsorcjum „BRUK-BUD” jako zawierającej rażąco niską cenę;
5) wybór oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazując, iż zaistnienie podejrzeń rażąco niskiej ceny w kontekście sytuacji, które sam
ustawodawca
uw
aża
za
istotne,
winno
skutkować
obowiązkiem
zbadania
przez
zamawiającego ceny oferty lub jej istotnej części składowej.
Odwołujący zauważył, że zamawiający przewidział zakres zamówienia, który będzie
podlegał rozliczeniu na podstawie ustalonej w ofercie stawki roboczogodziny. Podkreślił też,
iż zgodnie ze wzorem umowy rozliczenie będzie kosztorysowe w zakresie całego przedmiotu
zamówienia, przy czym dla części rodzajów robót zamawiający przewidział ceny
jednostkowe danych robót, zaś dla zakresu obejmującego remonty cząstkowe chodników,
parkingów i jezdni oraz innych elementów ulic, przewidziane zostało rozliczenie na
podstawie kosztory
sów opartych o Katalogi Nakładów Rzeczowych KNR lub KSNR.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z § 2 wzoru umowy, całkowite wynagrodzenie
należne wykonawcy będzie uzależnione od rzeczywistej konieczności wykonywania prac
będących przedmiotem umowy w trakcie jej obowiązywania, a jednocześnie zamawiający nie
ograniczył wartości realizowanych robót. Ponadto, z brzmienia umowy wynika możliwość
zupełnie innego rozdziału ilości realizowanych robót niż wynikałoby to z SIWZ. W toku
realizacji umowy z
amawiający może zlecić znacznie większą ilość prac remontowych
podlegających kosztorysowaniu, a zdecydowanie mniejszą ilość prac objętych cenami
jednostkowymi niż ilości wskazane w formularzu ofertowym. Zdaniem odwołującego, z
powyższego wynika, że każdy z elementów oferty jest jego istotną składową, gdyż w toku
realizacji może stanowić największy udział w wartości udzielonego zamówienia.
Następnie, odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
koszty
pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący
stwierdził, że powyższego warunku nie spełnia stawka roboczogodziny zaoferowana przez
Konsorcjum „BRUK-BUD”, tj. 18 zł netto, przy założeniu kalkulacji tej stawki z kosztami
pośrednimi w wysokości 80% i zysku wynoszącym 35%. Według odwołującego z tak
zaoferowanej stawki wynika, iż stawka kosztorysowa wynosi 7,41 zł netto. Zdaniem
odwołującego, powyższe oznacza, że jest ona o ponad 50% niższa od obowiązującej
obecnie stawki średniej Sekocenbud przyjmowanej do kosztorysowania, a także jest ona
znacznie niższa od stawek rynkowych, a w szczególności niższa od stawek wynikających z
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
W dalszej kolejności odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 kwietnia 2016 roku, sygn. akt: KIO 596/16
, w którym wyrażono pogląd, iż zysk
nie
może zostać wliczony do obliczenia kosztów pracy, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że tym samym nie można przyjąć, że całość zaoferowanej stawki
wynoszącej 18 zł przewidziana jest na pokrycie kosztów pracy, odliczając zaś przewidziany
przez Konsorcjum zysk, stawka
roboczogodziny wynosi 13,33 zł, która to kwota nie pokrywa
wszystkich kosztów pracy dla realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził,
że nawet uznanie, iż prawidłowe jest uwzględnienie w cenie roboczogodziny zysku, celem
pokrycia wszystkich kosz
tów pracy, to i tak zaoferowana stawka tych kosztów nie pokrywa.
Ponadto, odwołujący wskazał, że w Rozdziale IIIa SIWZ zamawiający postawił
wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Stwierdził, że od dnia 1 stycznia 2021
roku minimalne wynagrodzenie
za pracę wynosi 2.800,00 zł, przy czym pełny koszt
pracodawcy to 3.373,44
zł. Odwołujący wyjaśnił, że przyjmując przeciętną średnią ilość dni
roboczych w
miesiącu wynoszącą 21 dni, czyli 168 godzin pracy, minimalna godzinowa
stawka pracownika wynosi 20,08
zł, a to oznacza, iż stawka zaoferowana przez Konsorcjum
„BRUK-BUD” nie pokrywa co najmniej 10% kosztów pracy. Odwołujący zwrócił uwagę na to,
że faktyczny koszt pracownika fizycznego w tym przypadku jest większy, gdyż w kalkulacji
należałoby uwzględnić również wynagrodzenie urlopowe, a także koszty wyposażenia
pracownika (strój roboczy, zapewnienie posiłków lub napojów ze względu na warunki
atmosferyczne).
Dodał, iż nawet gdyby znać, że wykonawca może realizować zamówienie
przy pomocy
pracowników, z którymi będzie miał umowy cywilnoprawne, to ustawowa
minimalna stawka dla takiej umowy wynosi 18,30
zł, do której należałoby doliczyć składki
na
ubezpieczenia społeczne.
Następnie odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe przyjęcie, że wykonawca
może pokryć koszty pracy z pozostałych elementów składowych pozycji kosztorysowych.
Zamawiający nie wskazał szczegółowo jakiego rodzaju prace remontowe będą realizowane,
zaś z doświadczenia można wykazać wiele różnych rodzajów remontowych robót
drogowych, które nie będą posiadały żadnych innych składowych poza pracą lub udział
materiałów i maszyn będzie w tych pracach znikomy. Tym samym wykonawca nie będzie
mógł pokryć niedoszacowania stawki roboczogodziny.
W ocenie odwołującego, zamawiający dysponując wiedzą co do obowiązujących
przepisów winien był co najmniej powziąć wątpliwość czy cena oferty nie jest rażąco niska
i
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Biorąc zaś pod uwagę, iż
warunki realizacji zamówienia są tak sformułowane, że każda ze stawek ofertowych może
mieć istotny wpływ na końcowe wynagrodzenie wykonawcy, to niewątpliwym jest, że stawka
roboczogodziny zaoferowana przez Konsorcjum
„BRUK-BUD” jest rażąco niska, a tym
samym jego o
ferta winna zostać odrzucona.
Odwołujący stwierdził także, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp jest konsekwencją uprzednio wskazanych zaniechań zamawiającego, albowiem
nie dokonując prawidłowego badania i oceny ofert, doprowadził do wyboru oferty,
która zgodnie z przepisami ustawy nie powinna być wybrana, a tym samym zamawiający
nie
wybrał oferty, która została sporządzona prawidłowo z uwzględnieniem postanowień
SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa.
Na potwi
erdzenie, że zamawiający w ogóle nie dokonał badania ofert odwołujący
p
owołał się na okoliczność, iż nie zweryfikował on prawidłowości zsumowania wszystkich
wartości pozycji składowych oferty Konsorcjum „BRUK-BUD”. Odwołujący nie postawił
jednak w tym zakresie zarzutu, wskazując, iż nie ma to wpływu na wynik postępowania.
Z
uwagi na powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający w dniu 19 stycznia 2021 roku – pocztą elektroniczną - przekazał
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania.
W dniu 22 stycznia 2021 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa "BRUK-BUD" P. S. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o.
z siedzibą w Pogorzeli (zwani dalej łącznie: „przystępującym” bądź „Konsorcjum BRUK-
BUD”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawców do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 11 lutego
2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez
zamawiającego, tj. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
informacji
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty,
oferty Konsorcjum
„BRUK-BUD”,
a
także z dokumentów przedłożonych przez odwołującego i przystępującego w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
oraz
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, piśmie przystępującego
z dn
ia 21 stycznia 2021 roku (data wpływu: 22 stycznia 2021 roku) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 11 lutego 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający w rozdziale III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia w pkt 1 wskazał,
że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie na terenie Otwocka, w miejscach
wskazanych przez Zamawiającego, prac remontowych związanych z zapewnieniem
bezpieczeństwa ruchu drogowego i przejezdności ulic, polegających na (…) 3) remoncie
cząstkowym chodników, parkingów, jedni z prefabrykatów betonowych oraz innych
elementów ulic (pkt III.1.3).
W rozdziale III SIWZ pkt 4 Opis
przedmiotu zamówienia dla robót o których mowa
w pkt. III.1.3)
zamawiający wskazał, że: „Rozliczenie wykonanych prac następować będzie
w oparci
u o katalogi KSNR lub KNR uwzględniając jedynie te pozycje, których prace
bezpośrednio dotyczą, a w przypadku braku odpowiednich pozycji w katalogach, na
podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych przez Wykonawcę.
Przy rozliczeniu, o którym mowa powyżej przyjmuje się wskaźniki (Rg, Kp, Z) podane
przez Wykonawcę w ofercie przetargowej oraz ceny materiałów (łącznie z kosztami zakupu)
i
ceny sprzętu nie wyższe niż średnie ceny opublikowane w aktualnym w dniu
kosztorysowania wydaniu np. Sekocenbud.
Przy real
izacji przedmiotu zamówienia należy stosować materiały spełniające
odpowiednie normy
i przepisy. Termin przystąpienia do zleconych prac: w ciągu 5 dni
roboczych a w sytuacjach zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego nie później
niż w ciągu 6 godzin od powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego.”.
W rozdziale III a SIWZ zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę osób wykonujących roboty drogowe.
W rozdziale XII SIWZ Opis sposobu obliczania ceny
w pkt 1 zamawiający wskazał,
że: „Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załączniki nr 1 do SIWZ łącznej ceny
ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia.”. Z kolei z pkt 2 tego rozdziału wynika,
że: „Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ. Dodatkowo każdy Wykonawca zobowiązany jest do
wypełnienia wszystkich pozycji w Formularzu Oferty.”.
Załącznik nr 1 do SIWZ – Formularz Oferty – zawierał tabelę kalkulacyjną :
L.p.
Opis prac
J.m.
Ilość
Cena jedn.
Wartość netto
1. Wbudowanie 1 tony masy mineralno-
asfaltowej
t
540,00
2. Wyrównanie i zagęszczenie 1 m2 jezdni
ziemnych
m2
200 000,00
3. Wbudowanie 1 tony tłucznia kamiennego
t
2 500,00
4. Wbudowanie 1 tony kruszywa betonowego
t
400,00
5. Prace remontowe
r-g
3 000,00
6. Szacunkowa wartość materiałów dla poz. 5
24 400,00
7. Szacunkowa wartość pracy sprzętu dla poz. 5
10 000,00
Razem netto
Podatek VAT-23%
Razem brutto
* W kalkulacji ceny jedn. dla poz. 5 uwzględniono:
Koszty pośrednie (KP) w wysokości ……. % liczone od R i S
Zys
k kalkulacyjny (Z) w wysokości …….. % liczony od R+KP, S+KP
Załącznik nr 5 do SIWZ, stanowiący wzór umowy, zawierał m.in. następujące
postanowienia:
§ 1 ust. 1 Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania na terenie Otwocka,
w miejscach wskaza
nych przez Zamawiającego prace polegające na: (…)
5)
remoncie cząstkowym chodników, parkingów, jezdni z prefabrykatów betonowych
oraz
innych elementów ulic,
§ 2 ust. 2 Całkowite wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie uzależnione od rzeczywistej
konieczności wykonywania prac będących przedmiotem umowy w trakcie jej obowiązywania.
§ 4 ust. 3 Rozliczenie prac, o których mowa w mowa w § 1 ust. 1 pkt. 5 następować będzie
w
oparciu o Katalog Scalonych Nakładów Rzeczowych lub Katalog Nakładów Rzeczowych
uwzględniając jedynie te pozycje których prace bezpośrednio dotyczą, a w przypadku braku
odpowiednich pozycji w katalogach, na podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych
przez
Wykonawcę, przy wskaźnikach:
-
stawka roboczogodziny Rg = …………. zł netto (słownie: …………………………………)
w tym:
-
koszty pośrednie Kp = ……… liczone od R, S,
-
zysk Z = ………. liczony od R+Kp, S+Kp,
oraz cenach materiałów (łącznie z kosztami zakupu) i sprzętu nie wyższych niż średnie ceny
opublikowane w aktualnym w dniu kosztorysowania wydaniu np. Sekocenbud.
§ 11 ust. 1 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy przez Wykonawcę
lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności: roboty drogowe.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 976.680,00 zł, co stanowi równowartość
228.768,18 euro. W postępowaniu złożono 3 oferty – ofertę przystępującego z ceną
636.771,00 zł brutto; ofertę odwołującego z ceną 644.729,10 zł brutto, a oferta trzeciego
z
wykonawców opiewała na kwotę 879.450,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich
złożonych ofert to kwota 720.316,70 zł brutto. W formularzu oferty przystępujący zawarł
kalkulację cenową, w ramach której w poz. 5 Prace remontowe, gdzie jako jednostka miary
została wskazana r-g (roboczogodzina), ilość – 3000, wskazał cenę jednostkową – 18 zł,
a
wartość netto tej pozycji – 54 000 zł. Jednocześnie pod tabelą kalkulacyjną przystępujący
wskazał, że: „W kalkulacji ceny jedn. dla poz. 5 uwzględniono:
Koszty pośrednie (KP) w wysokości 80% liczone od R i S
Zysk Kalkulacyjny (Z) w wysokości 35% liczony od R+KP, S+KP”.
I
zba zważyła co następuje:
Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 roku, do przedmiotowego postępowania
odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą
nPzp”].
Zgodnie z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyja
śnienia rażąco niskiej istotnej części składowej ceny w
zakresie kosztów pracy w ofercie konsorcjum „BRUK-BUD”.
Izba
uznała, że odwołujący wykazał, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności,
które powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a także
wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (tj. przesłanki określone w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a tym samym obligują one
zamawiającego do zwrócenia się do Konsorcjum „BRUK-BUD” o udzielenie wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia osób wykonujących roboty drogowe
na podstawie um
owy o pracę. Zgodnie z powołanym powyżej przepisem art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp
wartość kosztów pracy, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepi
sów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pr
acę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177).
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1596) od dnia 1 stycznia 2021 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł (§ 1), natomiast minimalna stawka godzinowa
wynosi 18,30 zł (§ 2).
Jednocześnie podkreślić należy, iż zamawiający przewidział zakres zamówienia
(prace
remontowe) podlegający rozliczeniu na podstawie ustalonej w ofercie stawki
roboczogodziny, którą przystępujący ustalił na kwotę 18 zł netto. Kwota ta powinna wzbudzić
uzasadnione
wątpliwości zamawiającego w kontekście obowiązujących od dnia 1 stycznia
2021 roku przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a które to wątpliwości
zamawiający powinien wyjaśnić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Tym
bardziej, że kwota ta według oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu ofertowym
zawiera i
koszty pośrednie, i zysk.
Istotne
dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest także to, że zamawiający przyjął rozliczenie
w
oparciu o ceny jednostkowe wynikające z tabeli kalkulacyjnej, zawartej w formularzu
ofertowym
, przy czym całkowite ostateczne wynagrodzenie wykonawcy – zgodnie z § 2 ust.
2 wzoru umowy -
jest uzależnione od rzeczywistych potrzeb zamawiającego w zakresie
zlecania wykonywania poszczególnych prac objętych przedmiotem zamówienia. Odnośnie
kwestionowanej przez odwołującego poz. 5 tabeli – prace remontowe, to zamawiający
przyjął następującą metodę rozliczenia kosztów tych prac: „w oparciu o Katalog Scalonych
Nakładów Rzeczowych lub Katalog Nakładów Rzeczowych uwzględniając jedynie te pozycje
których prace bezpośrednio dotyczą, a w przypadku braku odpowiednich pozycji w
katalogach, na
podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych przez Wykonawcę, przy
wskaźnikach:
-
stawka roboczogodziny Rg = …………. zł netto (słownie: ……………….)
w tym: -
koszty pośrednie Kp = ……… liczone od R, S, -zysk Z = ………. liczony od
R+Kp, S+Kp, oraz cenach materiałów (łącznie z kosztami zakupu) i sprzętu nie wyższych niż
średnie ceny opublikowane w aktualnym w dniu kosztorysowania wydaniu np.
Sekocenbud.
”.
Słusznie zatem odwołujący zwrócił uwagę, iż w toku realizacji umowy zamawiający
może zlecić większą ilość prac remontowych, a mniejszą ilość prac objętych cenami
jednostkowymi niż ilości wynikające ze wzoru zawartego w formularzu ofertowym.
Odwołujący wskazywał, że przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę w wysokości
2.800 zł brutto, pełny koszt pracodawcy związany z tym wynagrodzeniem stanowi kwotę
3.373,44 zł. Przyjmując zaś średnią ilość dni roboczych w miesiącu – 21 dni, czyli 168
godzin,
minimalna godzinowa stawka pracownika to koszt 20,08 zł, przy czym należałoby
jeszcze uwzględnić w tej kalkulacji np. wynagrodzenie urlopowe. Powyższe wskazywałoby,
że stawka zaoferowana przez przystępującego nie pokrywa wszystkich kosztów pracy
związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, określonym przepisami prawa, co
powinno podlegać wyjaśnieniu. Izba zauważa, że z kalkulacji roboczogodziny przedstawionej
przez
przystępującego w treści pisma z dnia 21 stycznia 2021 roku, zawierającego
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wynika,
że całkowity koszt wynagrodzenia 1 pracownika brutto ponoszony przez pracodawcę to
kwota 3.355,80
zł, a zatem jest to kwota zbieżna z tą wskazaną przez odwołującego w
odwołaniu (różnica zaledwie 17,64 zł). Stwierdzić należy, że kwestie związane z uzyskaną
pomocą publiczną, dofinansowaniem z PEFRON’u (w tym także to, czy jest możliwe
zatrudnienie osób niepełnosprawnych przy realizacji prac objętych przedmiotem
zamówienia), a także inne istotne elementy mające wpływ na kalkulację ceny, powinny być
przedmiotem wyjaśnień złożonych zamawiającemu (popartych stosownymi dowodami) i
winny być przez niego poddane badaniu.
Z powyższych względów Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do wyjaśnień
dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty, w szczególności w odniesieniu
do
kwestionowanej przez odwołującego pozycji dotyczącej stawki jednej roboczogodziny
w ramach prac remontowych.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Izba uznała, że bez znaczenia
jest argument
podnoszony przez przystępującego, iż ceny ofert odwołującego
i
przystępującego różnią się nieznacznie, tj. o kwotę 7.958,10 zł.
Ponadto, Izba zauważa, że w niniejszym postępowaniu zachodziły również przesłanki
do zwrócenia się do Konsorcjum „BRUK-BUD” o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp jako, że cena oferty ww.
wykonawcy jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług. Niemniej jednak w tym zakresie odwołujący nie postawił zarzutu
(
być może dlatego, że i wobec jego oferty mogłaby ziścić się ww. przesłanka), a Izba będąc
związana zarzutami odwołania, nie mogła orzekać co do zarzutów nie wskazanych w treści
odwołania (z drugiej zaś strony zamawiający nie miał możliwości wykazania np. zasadności
odstąpienia od procedury wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp).
Wobec powyższego, gdyby uznać, że były podstawy do wezwania do udzielenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to tym bardziej potwierdzałoby
to
zasadność zarzutu zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż zawiera rażąco niską cenę, Izba
uznała za przedwczesny i dlatego też oddaliła zarzut w tym zakresie.
Nie miał racji odwołujący wskazując, że postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny
oferty przystępującego zostało przeprowadzone w toku postępowania odwoławczego
przed
Izbą i winno zakończyć się ono ustaleniem, iż oferta złożona przez przystępującego –
Konsorcjum „BRUK-BUD” podlega odrzuceniu. Izba uznała, że w pierwszej kolejności
powinno być przeprowadzone postępowanie wyjaśniające przez zamawiającego w zakresie
wyliczenia ceny oferty, skoro
zaniechał on w ogóle przeprowadzenia badania oferty w tym
zakresie.
Izba oddaliła również zarzut art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez
wybór oferty Konsorcjum „BRUK-BUD” niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz
brak wyboru oferty odwołującego, którego oferta przy dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Na podstawie
§ 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania
w niniejszej sprawie wynosi 10
000 zł. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ww.
rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych.
Zgodnie z
§ 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części. Jednocześnie, jak wynika z § 7 ust. 5 powołanego
rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów
w
sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia
za
tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, koszty postępowania odwoławczego w łącznej
wysokości 13.600 zł (tj. kwota wpisu – 10.000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika - 3.600 zł)
Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, z uwagi na to, że
oddalone zarzuty są bezpośrednio i ściśle powiązane z zarzutem uwzględnionym. Natomiast
zostały one uznane za przedwczesne.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Otwock unieważnienie
cz
ynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Piotra
Skoczka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa "BRUK-BUD" P. S. (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
w Otwocku Sp. z o.o. z
siedzibą w Pogorzeli jako najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.
2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Otwock, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TOMIRAF
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Otwock na rzecz wykonawcy TOMIRAF Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 210/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Otwock - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) –
zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Wykonywanie na terenie Otwocka prac remontowych
związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa ruchu drogowego i przejezdności
ulic w 2021 roku.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art
. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. pod numerem
771392-N-2020.
W dniu 12 stycznia
2021 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca -
TOMIRAF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł w dniu 18 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: P. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa "BRUK-BUD" P. S. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o.
z siedzibą w Pogorzeli (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum „BRUK-BUD””) niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp;
2) zaniechaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum „BRUK-BUD” w ramach
oceny ofert;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum „BRUK-BUD” jako zawierającej rażąco niską
cenę;
4)
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej istotnej
części składowej ceny w zakresie kosztów pracy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i brak odrzucenia oferty
Konsorcjum „BRUK-BUD” w związku z tym, iż zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum
„BRUK-BUD” niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz brak wyboru oferty odwołującego,
którego oferta przy dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą
na
podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert;
3) zwrócenie się do Konsorcjum „BRUK-BUD” o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny;
4) odrzucenie oferty
Konsorcjum „BRUK-BUD” jako zawierającej rażąco niską cenę;
5) wybór oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazując, iż zaistnienie podejrzeń rażąco niskiej ceny w kontekście sytuacji, które sam
ustawodawca
uw
aża
za
istotne,
winno
skutkować
obowiązkiem
zbadania
przez
zamawiającego ceny oferty lub jej istotnej części składowej.
Odwołujący zauważył, że zamawiający przewidział zakres zamówienia, który będzie
podlegał rozliczeniu na podstawie ustalonej w ofercie stawki roboczogodziny. Podkreślił też,
iż zgodnie ze wzorem umowy rozliczenie będzie kosztorysowe w zakresie całego przedmiotu
zamówienia, przy czym dla części rodzajów robót zamawiający przewidział ceny
jednostkowe danych robót, zaś dla zakresu obejmującego remonty cząstkowe chodników,
parkingów i jezdni oraz innych elementów ulic, przewidziane zostało rozliczenie na
podstawie kosztory
sów opartych o Katalogi Nakładów Rzeczowych KNR lub KSNR.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z § 2 wzoru umowy, całkowite wynagrodzenie
należne wykonawcy będzie uzależnione od rzeczywistej konieczności wykonywania prac
będących przedmiotem umowy w trakcie jej obowiązywania, a jednocześnie zamawiający nie
ograniczył wartości realizowanych robót. Ponadto, z brzmienia umowy wynika możliwość
zupełnie innego rozdziału ilości realizowanych robót niż wynikałoby to z SIWZ. W toku
realizacji umowy z
amawiający może zlecić znacznie większą ilość prac remontowych
podlegających kosztorysowaniu, a zdecydowanie mniejszą ilość prac objętych cenami
jednostkowymi niż ilości wskazane w formularzu ofertowym. Zdaniem odwołującego, z
powyższego wynika, że każdy z elementów oferty jest jego istotną składową, gdyż w toku
realizacji może stanowić największy udział w wartości udzielonego zamówienia.
Następnie, odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
koszty
pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący
stwierdził, że powyższego warunku nie spełnia stawka roboczogodziny zaoferowana przez
Konsorcjum „BRUK-BUD”, tj. 18 zł netto, przy założeniu kalkulacji tej stawki z kosztami
pośrednimi w wysokości 80% i zysku wynoszącym 35%. Według odwołującego z tak
zaoferowanej stawki wynika, iż stawka kosztorysowa wynosi 7,41 zł netto. Zdaniem
odwołującego, powyższe oznacza, że jest ona o ponad 50% niższa od obowiązującej
obecnie stawki średniej Sekocenbud przyjmowanej do kosztorysowania, a także jest ona
znacznie niższa od stawek rynkowych, a w szczególności niższa od stawek wynikających z
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
W dalszej kolejności odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 29 kwietnia 2016 roku, sygn. akt: KIO 596/16
, w którym wyrażono pogląd, iż zysk
nie
może zostać wliczony do obliczenia kosztów pracy, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że tym samym nie można przyjąć, że całość zaoferowanej stawki
wynoszącej 18 zł przewidziana jest na pokrycie kosztów pracy, odliczając zaś przewidziany
przez Konsorcjum zysk, stawka
roboczogodziny wynosi 13,33 zł, która to kwota nie pokrywa
wszystkich kosztów pracy dla realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził,
że nawet uznanie, iż prawidłowe jest uwzględnienie w cenie roboczogodziny zysku, celem
pokrycia wszystkich kosz
tów pracy, to i tak zaoferowana stawka tych kosztów nie pokrywa.
Ponadto, odwołujący wskazał, że w Rozdziale IIIa SIWZ zamawiający postawił
wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Stwierdził, że od dnia 1 stycznia 2021
roku minimalne wynagrodzenie
za pracę wynosi 2.800,00 zł, przy czym pełny koszt
pracodawcy to 3.373,44
zł. Odwołujący wyjaśnił, że przyjmując przeciętną średnią ilość dni
roboczych w
miesiącu wynoszącą 21 dni, czyli 168 godzin pracy, minimalna godzinowa
stawka pracownika wynosi 20,08
zł, a to oznacza, iż stawka zaoferowana przez Konsorcjum
„BRUK-BUD” nie pokrywa co najmniej 10% kosztów pracy. Odwołujący zwrócił uwagę na to,
że faktyczny koszt pracownika fizycznego w tym przypadku jest większy, gdyż w kalkulacji
należałoby uwzględnić również wynagrodzenie urlopowe, a także koszty wyposażenia
pracownika (strój roboczy, zapewnienie posiłków lub napojów ze względu na warunki
atmosferyczne).
Dodał, iż nawet gdyby znać, że wykonawca może realizować zamówienie
przy pomocy
pracowników, z którymi będzie miał umowy cywilnoprawne, to ustawowa
minimalna stawka dla takiej umowy wynosi 18,30
zł, do której należałoby doliczyć składki
na
ubezpieczenia społeczne.
Następnie odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe przyjęcie, że wykonawca
może pokryć koszty pracy z pozostałych elementów składowych pozycji kosztorysowych.
Zamawiający nie wskazał szczegółowo jakiego rodzaju prace remontowe będą realizowane,
zaś z doświadczenia można wykazać wiele różnych rodzajów remontowych robót
drogowych, które nie będą posiadały żadnych innych składowych poza pracą lub udział
materiałów i maszyn będzie w tych pracach znikomy. Tym samym wykonawca nie będzie
mógł pokryć niedoszacowania stawki roboczogodziny.
W ocenie odwołującego, zamawiający dysponując wiedzą co do obowiązujących
przepisów winien był co najmniej powziąć wątpliwość czy cena oferty nie jest rażąco niska
i
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Biorąc zaś pod uwagę, iż
warunki realizacji zamówienia są tak sformułowane, że każda ze stawek ofertowych może
mieć istotny wpływ na końcowe wynagrodzenie wykonawcy, to niewątpliwym jest, że stawka
roboczogodziny zaoferowana przez Konsorcjum
„BRUK-BUD” jest rażąco niska, a tym
samym jego o
ferta winna zostać odrzucona.
Odwołujący stwierdził także, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp jest konsekwencją uprzednio wskazanych zaniechań zamawiającego, albowiem
nie dokonując prawidłowego badania i oceny ofert, doprowadził do wyboru oferty,
która zgodnie z przepisami ustawy nie powinna być wybrana, a tym samym zamawiający
nie
wybrał oferty, która została sporządzona prawidłowo z uwzględnieniem postanowień
SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa.
Na potwi
erdzenie, że zamawiający w ogóle nie dokonał badania ofert odwołujący
p
owołał się na okoliczność, iż nie zweryfikował on prawidłowości zsumowania wszystkich
wartości pozycji składowych oferty Konsorcjum „BRUK-BUD”. Odwołujący nie postawił
jednak w tym zakresie zarzutu, wskazując, iż nie ma to wpływu na wynik postępowania.
Z
uwagi na powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający w dniu 19 stycznia 2021 roku – pocztą elektroniczną - przekazał
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania.
W dniu 22 stycznia 2021 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa "BRUK-BUD" P. S. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o.
z siedzibą w Pogorzeli (zwani dalej łącznie: „przystępującym” bądź „Konsorcjum BRUK-
BUD”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawców do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 11 lutego
2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp.
Izba
uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez
zamawiającego, tj. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania o udzielenie zamówienia,
informacji
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty,
oferty Konsorcjum
„BRUK-BUD”,
a
także z dokumentów przedłożonych przez odwołującego i przystępującego w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
oraz
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, piśmie przystępującego
z dn
ia 21 stycznia 2021 roku (data wpływu: 22 stycznia 2021 roku) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 11 lutego 2021 roku.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający w rozdziale III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia w pkt 1 wskazał,
że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie na terenie Otwocka, w miejscach
wskazanych przez Zamawiającego, prac remontowych związanych z zapewnieniem
bezpieczeństwa ruchu drogowego i przejezdności ulic, polegających na (…) 3) remoncie
cząstkowym chodników, parkingów, jedni z prefabrykatów betonowych oraz innych
elementów ulic (pkt III.1.3).
W rozdziale III SIWZ pkt 4 Opis
przedmiotu zamówienia dla robót o których mowa
w pkt. III.1.3)
zamawiający wskazał, że: „Rozliczenie wykonanych prac następować będzie
w oparci
u o katalogi KSNR lub KNR uwzględniając jedynie te pozycje, których prace
bezpośrednio dotyczą, a w przypadku braku odpowiednich pozycji w katalogach, na
podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych przez Wykonawcę.
Przy rozliczeniu, o którym mowa powyżej przyjmuje się wskaźniki (Rg, Kp, Z) podane
przez Wykonawcę w ofercie przetargowej oraz ceny materiałów (łącznie z kosztami zakupu)
i
ceny sprzętu nie wyższe niż średnie ceny opublikowane w aktualnym w dniu
kosztorysowania wydaniu np. Sekocenbud.
Przy real
izacji przedmiotu zamówienia należy stosować materiały spełniające
odpowiednie normy
i przepisy. Termin przystąpienia do zleconych prac: w ciągu 5 dni
roboczych a w sytuacjach zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego nie później
niż w ciągu 6 godzin od powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego.”.
W rozdziale III a SIWZ zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę osób wykonujących roboty drogowe.
W rozdziale XII SIWZ Opis sposobu obliczania ceny
w pkt 1 zamawiający wskazał,
że: „Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załączniki nr 1 do SIWZ łącznej ceny
ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia.”. Z kolei z pkt 2 tego rozdziału wynika,
że: „Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ. Dodatkowo każdy Wykonawca zobowiązany jest do
wypełnienia wszystkich pozycji w Formularzu Oferty.”.
Załącznik nr 1 do SIWZ – Formularz Oferty – zawierał tabelę kalkulacyjną :
L.p.
Opis prac
J.m.
Ilość
Cena jedn.
Wartość netto
1. Wbudowanie 1 tony masy mineralno-
asfaltowej
t
540,00
2. Wyrównanie i zagęszczenie 1 m2 jezdni
ziemnych
m2
200 000,00
3. Wbudowanie 1 tony tłucznia kamiennego
t
2 500,00
4. Wbudowanie 1 tony kruszywa betonowego
t
400,00
5. Prace remontowe
r-g
3 000,00
6. Szacunkowa wartość materiałów dla poz. 5
24 400,00
7. Szacunkowa wartość pracy sprzętu dla poz. 5
10 000,00
Razem netto
Podatek VAT-23%
Razem brutto
* W kalkulacji ceny jedn. dla poz. 5 uwzględniono:
Koszty pośrednie (KP) w wysokości ……. % liczone od R i S
Zys
k kalkulacyjny (Z) w wysokości …….. % liczony od R+KP, S+KP
Załącznik nr 5 do SIWZ, stanowiący wzór umowy, zawierał m.in. następujące
postanowienia:
§ 1 ust. 1 Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania na terenie Otwocka,
w miejscach wskaza
nych przez Zamawiającego prace polegające na: (…)
5)
remoncie cząstkowym chodników, parkingów, jezdni z prefabrykatów betonowych
oraz
innych elementów ulic,
§ 2 ust. 2 Całkowite wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie uzależnione od rzeczywistej
konieczności wykonywania prac będących przedmiotem umowy w trakcie jej obowiązywania.
§ 4 ust. 3 Rozliczenie prac, o których mowa w mowa w § 1 ust. 1 pkt. 5 następować będzie
w
oparciu o Katalog Scalonych Nakładów Rzeczowych lub Katalog Nakładów Rzeczowych
uwzględniając jedynie te pozycje których prace bezpośrednio dotyczą, a w przypadku braku
odpowiednich pozycji w katalogach, na podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych
przez
Wykonawcę, przy wskaźnikach:
-
stawka roboczogodziny Rg = …………. zł netto (słownie: …………………………………)
w tym:
-
koszty pośrednie Kp = ……… liczone od R, S,
-
zysk Z = ………. liczony od R+Kp, S+Kp,
oraz cenach materiałów (łącznie z kosztami zakupu) i sprzętu nie wyższych niż średnie ceny
opublikowane w aktualnym w dniu kosztorysowania wydaniu np. Sekocenbud.
§ 11 ust. 1 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy przez Wykonawcę
lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności: roboty drogowe.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 976.680,00 zł, co stanowi równowartość
228.768,18 euro. W postępowaniu złożono 3 oferty – ofertę przystępującego z ceną
636.771,00 zł brutto; ofertę odwołującego z ceną 644.729,10 zł brutto, a oferta trzeciego
z
wykonawców opiewała na kwotę 879.450,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich
złożonych ofert to kwota 720.316,70 zł brutto. W formularzu oferty przystępujący zawarł
kalkulację cenową, w ramach której w poz. 5 Prace remontowe, gdzie jako jednostka miary
została wskazana r-g (roboczogodzina), ilość – 3000, wskazał cenę jednostkową – 18 zł,
a
wartość netto tej pozycji – 54 000 zł. Jednocześnie pod tabelą kalkulacyjną przystępujący
wskazał, że: „W kalkulacji ceny jedn. dla poz. 5 uwzględniono:
Koszty pośrednie (KP) w wysokości 80% liczone od R i S
Zysk Kalkulacyjny (Z) w wysokości 35% liczony od R+KP, S+KP”.
I
zba zważyła co następuje:
Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 roku, do przedmiotowego postępowania
odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą
nPzp”].
Zgodnie z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyja
śnienia rażąco niskiej istotnej części składowej ceny w
zakresie kosztów pracy w ofercie konsorcjum „BRUK-BUD”.
Izba
uznała, że odwołujący wykazał, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności,
które powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a także
wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (tj. przesłanki określone w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a tym samym obligują one
zamawiającego do zwrócenia się do Konsorcjum „BRUK-BUD” o udzielenie wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia osób wykonujących roboty drogowe
na podstawie um
owy o pracę. Zgodnie z powołanym powyżej przepisem art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp
wartość kosztów pracy, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepi
sów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pr
acę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177).
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1596) od dnia 1 stycznia 2021 r. minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł (§ 1), natomiast minimalna stawka godzinowa
wynosi 18,30 zł (§ 2).
Jednocześnie podkreślić należy, iż zamawiający przewidział zakres zamówienia
(prace
remontowe) podlegający rozliczeniu na podstawie ustalonej w ofercie stawki
roboczogodziny, którą przystępujący ustalił na kwotę 18 zł netto. Kwota ta powinna wzbudzić
uzasadnione
wątpliwości zamawiającego w kontekście obowiązujących od dnia 1 stycznia
2021 roku przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a które to wątpliwości
zamawiający powinien wyjaśnić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Tym
bardziej, że kwota ta według oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu ofertowym
zawiera i
koszty pośrednie, i zysk.
Istotne
dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest także to, że zamawiający przyjął rozliczenie
w
oparciu o ceny jednostkowe wynikające z tabeli kalkulacyjnej, zawartej w formularzu
ofertowym
, przy czym całkowite ostateczne wynagrodzenie wykonawcy – zgodnie z § 2 ust.
2 wzoru umowy -
jest uzależnione od rzeczywistych potrzeb zamawiającego w zakresie
zlecania wykonywania poszczególnych prac objętych przedmiotem zamówienia. Odnośnie
kwestionowanej przez odwołującego poz. 5 tabeli – prace remontowe, to zamawiający
przyjął następującą metodę rozliczenia kosztów tych prac: „w oparciu o Katalog Scalonych
Nakładów Rzeczowych lub Katalog Nakładów Rzeczowych uwzględniając jedynie te pozycje
których prace bezpośrednio dotyczą, a w przypadku braku odpowiednich pozycji w
katalogach, na
podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych przez Wykonawcę, przy
wskaźnikach:
-
stawka roboczogodziny Rg = …………. zł netto (słownie: ……………….)
w tym: -
koszty pośrednie Kp = ……… liczone od R, S, -zysk Z = ………. liczony od
R+Kp, S+Kp, oraz cenach materiałów (łącznie z kosztami zakupu) i sprzętu nie wyższych niż
średnie ceny opublikowane w aktualnym w dniu kosztorysowania wydaniu np.
Sekocenbud.
”.
Słusznie zatem odwołujący zwrócił uwagę, iż w toku realizacji umowy zamawiający
może zlecić większą ilość prac remontowych, a mniejszą ilość prac objętych cenami
jednostkowymi niż ilości wynikające ze wzoru zawartego w formularzu ofertowym.
Odwołujący wskazywał, że przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę w wysokości
2.800 zł brutto, pełny koszt pracodawcy związany z tym wynagrodzeniem stanowi kwotę
3.373,44 zł. Przyjmując zaś średnią ilość dni roboczych w miesiącu – 21 dni, czyli 168
godzin,
minimalna godzinowa stawka pracownika to koszt 20,08 zł, przy czym należałoby
jeszcze uwzględnić w tej kalkulacji np. wynagrodzenie urlopowe. Powyższe wskazywałoby,
że stawka zaoferowana przez przystępującego nie pokrywa wszystkich kosztów pracy
związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, określonym przepisami prawa, co
powinno podlegać wyjaśnieniu. Izba zauważa, że z kalkulacji roboczogodziny przedstawionej
przez
przystępującego w treści pisma z dnia 21 stycznia 2021 roku, zawierającego
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wynika,
że całkowity koszt wynagrodzenia 1 pracownika brutto ponoszony przez pracodawcę to
kwota 3.355,80
zł, a zatem jest to kwota zbieżna z tą wskazaną przez odwołującego w
odwołaniu (różnica zaledwie 17,64 zł). Stwierdzić należy, że kwestie związane z uzyskaną
pomocą publiczną, dofinansowaniem z PEFRON’u (w tym także to, czy jest możliwe
zatrudnienie osób niepełnosprawnych przy realizacji prac objętych przedmiotem
zamówienia), a także inne istotne elementy mające wpływ na kalkulację ceny, powinny być
przedmiotem wyjaśnień złożonych zamawiającemu (popartych stosownymi dowodami) i
winny być przez niego poddane badaniu.
Z powyższych względów Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do wyjaśnień
dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty, w szczególności w odniesieniu
do
kwestionowanej przez odwołującego pozycji dotyczącej stawki jednej roboczogodziny
w ramach prac remontowych.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Izba uznała, że bez znaczenia
jest argument
podnoszony przez przystępującego, iż ceny ofert odwołującego
i
przystępującego różnią się nieznacznie, tj. o kwotę 7.958,10 zł.
Ponadto, Izba zauważa, że w niniejszym postępowaniu zachodziły również przesłanki
do zwrócenia się do Konsorcjum „BRUK-BUD” o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp jako, że cena oferty ww.
wykonawcy jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług. Niemniej jednak w tym zakresie odwołujący nie postawił zarzutu
(
być może dlatego, że i wobec jego oferty mogłaby ziścić się ww. przesłanka), a Izba będąc
związana zarzutami odwołania, nie mogła orzekać co do zarzutów nie wskazanych w treści
odwołania (z drugiej zaś strony zamawiający nie miał możliwości wykazania np. zasadności
odstąpienia od procedury wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp).
Wobec powyższego, gdyby uznać, że były podstawy do wezwania do udzielenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to tym bardziej potwierdzałoby
to
zasadność zarzutu zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego w związku z tym, iż zawiera rażąco niską cenę, Izba
uznała za przedwczesny i dlatego też oddaliła zarzut w tym zakresie.
Nie miał racji odwołujący wskazując, że postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny
oferty przystępującego zostało przeprowadzone w toku postępowania odwoławczego
przed
Izbą i winno zakończyć się ono ustaleniem, iż oferta złożona przez przystępującego –
Konsorcjum „BRUK-BUD” podlega odrzuceniu. Izba uznała, że w pierwszej kolejności
powinno być przeprowadzone postępowanie wyjaśniające przez zamawiającego w zakresie
wyliczenia ceny oferty, skoro
zaniechał on w ogóle przeprowadzenia badania oferty w tym
zakresie.
Izba oddaliła również zarzut art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez
wybór oferty Konsorcjum „BRUK-BUD” niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz
brak wyboru oferty odwołującego, którego oferta przy dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Na podstawie
§ 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania
w niniejszej sprawie wynosi 10
000 zł. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ww.
rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych.
Zgodnie z
§ 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części. Jednocześnie, jak wynika z § 7 ust. 5 powołanego
rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów
w
sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia
za
tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, koszty postępowania odwoławczego w łącznej
wysokości 13.600 zł (tj. kwota wpisu – 10.000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika - 3.600 zł)
Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, z uwagi na to, że
oddalone zarzuty są bezpośrednio i ściśle powiązane z zarzutem uwzględnionym. Natomiast
zostały one uznane za przedwczesne.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
