rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 185/21
KIO 185/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska, Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska, Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 lutego 2021
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. z
siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. z
siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie odpowiedniej
modyfikacji treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia, poprzez ich
dostosowanie do obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.).
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o.
z
siedzibą w Gdańsku i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Zakładu Utylizacyjnego Spółka z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku na rzecz wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą
w Krakowie
kwotę 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych
z
dojazdem na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art.
579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 185/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Modernizacja instalacji do sortowni odpadów – dostawa i montaż maszyn w ramach
przedsięwzięcia „Modernizacja sortowni odpadów w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku”
Numer referencyjny: 53/PN/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2021 r., za numerem 2021/S
001-000450.
W dniu 14 stycznia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca CONTROL PROCESS S.A.
z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Z
amawiającego, mianowicie od czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na:
-
zaniechaniu wszczęcia postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), dalej
„ustawy pzp 2019”,
-
sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym SIWZ, ogłoszenia z naruszeniem
przepisów ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp 2019 poprzez zanie
chanie przekazania ogłoszenia
o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w czasie obowiązywania ustawy pzp
2019,
2. art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp 2019 poprzez:
-
wskazanie w dokumentacji postępowania nieobowiązujących przepisów prawa (ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa pzp 2004") jako reguł
obowiązujących w niniejszym postępowaniu,
-
odniesienie się w zakresie wszelkich okoliczności mających znaczenie dla prowadzenia
niniejszego postępowania do nieobowiązujących przepisów prawa, a tym samym
zaniechanie stosowania obowiązujących przepisów prawa,
3.
z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, że Zamawiający:
-
na stronie tytułowej SIWZ oraz w pkt 3 SIWZ wskazał, że postępowanie będzie
prowadzone „zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zmianami)
— w sytuacji, gdy ustawa ta nie
obo
wiązuje,
- w SIWZ, m.in. w pkt 6, pkt 9, pkt 10, pkt 12, pkt 13, pkt 15, pkt 26, pkt 27, pkt 28, pkt 30, pkt
31, pkt 34, pkt 35, pkt 36 odwołuje się do nieobowiązujących przepisów (ustawy pzp 2004
lub rozporz
ądzeń wydanych na podstawie ustawy pzp 2004) tym samym zamierza prowadzić
postępowanie z pominięciem obowiązujących przepisów prawa — tj. ustawy z dnia 11
września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych, jak również biorąc pod uwagę fakt
dofinansowania niniejszego zamówienia ze środków Unii Europejskiej (informacja zawarta
w
pkt 4.1. SIWZ „Zamawiający zawarł w dniu 4 lipca 2019r. umowę o dofinansowanie nr
POIS.02.02.00-00-
0020/17.”) świadomie naraża się na korektę dofinansowania w wysokości
nie mniejszej niż 25%.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1) przekazania
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu — tj.
poprawne i zgodne z art. 130 ust. 1 ustawy pzp 2019
wszczęcie postępowania,
2)
wskazanie i odwoływanie się w dokumentacji postępowania do przepisów ustawy pzp
2019,
3)
wprowadzenie do postępowania reguł wynikających z ustawy pzp 2019 — w
szczególności zastąpienie wszelkich zawartych w dokumentacji odwołań do
nieobo
wiązujących przepisów prawa (ustawy pzp 2004 lub rozporządzeń wydanych na
podstawie ustawy pzp
2004) odwołaniami do odpowiednich przepisów obowiązujących.
lub
zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie internetowej informacji, że ogłoszenie
o numerze 2021/S 001-
000450 przesłane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nie
zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie prowadzenia
jakichkolwiek dalszych działań w związku z ww. ogłoszeniem.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 4 stycznia 2021 r.
w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (https://ted.euroga.eu1udl?uri-
TED:NOTlCE:450-2021:TEXT:PL:HTML&src-O)
zo
stało
opublikowane
ogłoszenie
o
zamówieniu nr 2021/S 001-000450. W ślad za tym ogłoszeniem, Zamawiający w dniu
4 stycznia
2021
r.
(04-01-2021,
godz.
10:03:00)
na
stronie
internetowej
https://platformazakupowa.pl/transakcia/412113 opublikował dokumentację niniejszego
postępowania. Tym samym dokumentacja postępowania została opublikowana pod rządami
ustawy pzp 2019, gdy
ż ustawa ta weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r, (art. 1 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych).
W ocenie Odwołującego, nie doszło do wszczęcia postępowania pod rządami
ustawy pzp 2004, g
dyż zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy pzp 2004 „Zamawiający wszczyna
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu
na stronie intern
etowej”. Do momentu utraty mocy przez ustawę ustawę pzp 2004, tj. do dnia
31 grudnia 2020 r.
, godz. 23:59:59, Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu na
stronie internetowej. Czynność taka została dokonana w dniu 4 stycznia 2021 r. Tym samym
nie doszło do wszczęcia postępowania pod rządami ustawy pzp 2004 i Zamawiający nie
może powoływać się na treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, nie doszło także do wszczęcia postępowania zgodnie
z
ustawą pzp 2019, gdyż art. 130 ust. 1 pkt 1 stanowi: „Zamawiający wszczyna
postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego,
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo
partnerstwa innowacyjnego”. Jak wynika z informacji zawartej w ogłoszeniu 2021/S 001-
000450
— Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji w dniu 30 grudnia 2020 r., a
zatem przed wejściem w życie ustawy pzp 2019.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie powyższej okoliczności wypowiedział się
Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Moment wszczęcia postępowania a możliwość
prowadzenia
postępowania
(https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/moment-wszczecia-
postepowania-a-mozliwoscprowadzenia-post
epowania) wskazując, że w takiej sytuacji „nie
można uznać aby doszło do wszczęcia postępowania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp
2004 obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 r. (zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu po
31 grudnia 2020 r.), ani też przepisów ustawy Pzp 2019 obowiązującej od dnia stycznia 2021
r.
(przekazanie ogłoszenia do DUUE przed 1 stycznia 2021 r., a więc przed datą
obowiązywania ustawy Pzp 2019).” W dalszej części opinii, UZP wskazuje jako zasadne
rozwiązanie zaistniałej sytuacji „zamieszczenie przez zamawiającego na stronie internetowej
informacji, że ogłoszenie o wskazanym numerze przesłane do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nie zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W ocenie
Odwołującego możliwa jest także odpowiednia modyfikacja dokumentacji postępowania —
tak aby odwoływała się ona do obowiązujących w Polsce przepisów i prowadziła do zawarcia
ważnej umowy o zamówienie publiczne, jednak nie jest możliwe przedstawienie takiej
modyfikacji jako propozycji r
ozstrzygnięcia niniejszego postępowania, gdyż musiałaby ona
przybrać kształt opracowania kompletnej dokumentacji postępowania na podstawie ustawy
pzp 2019. Przykładowo jedynie Odwołujący wskazał, że Zamawiający odwołuje się w wielu
miejscach do przepisów ustawy pzp 2004, m.in. wskazując na warunki udziału
w
postępowaniu, podstawy wykluczenia, obowiązek osobistego wykonania części
zamówienia, dokumenty które mają być składane przez Wykonawców, jak również na
sposób procedowania Zamawiającego w toku postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest dysponentem środków publicznych
i
podlega przepisom prawa, a także pozyskuje środki na realizację niniejszego zamówienia z
dofinansowania z Unii Europejskiej. Tym samym nie może prowadzić postępowania
przeta
rgowego w sposób dowolny. Prowadzenie postępowania bez podstawy prawnej jest
jaskrawym i rażącym naruszeniem przepisów prawa, prowadzącym z jednej strony do
zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, z drugiej do konieczności zwrotu
dofinansowania
— w wysokości co najmniej 25%, a z dużym prawdopodobieństwem 100%
gdyż prowadzenie postępowania na podstawie nieobowiązujących przepisów jest
równoznaczne z prowadzeniem postępowania bez podstawy prawnej.
W dniu 9 lutego 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Z
godnie z treścią art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień
Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
przepisy
ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na względzie, że w niniejszym postępowaniu
w ocenie Izby do wszczęcia postępowania doszło po dniu 1 stycznia 2021 r., do
postępowania odwoławczego stosuje się ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., dalej „ustawa pzp 2019”).
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym
zdefiniowanym w Dziale IX ustawy pzp 2019, tj.
odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w
art. 528
ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2
ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe
Odwołującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgo
dnie z pkt VI.5) ogłoszenia o zamówieniu, nr 2021/S 001-000450, które zostało
opublikowane w dniu 4 stycznia 2021 r.,
zostało one przekazane do publikacji dnia 30
grudnia 2020 r.
W ogłoszeniu wskazano podstawę prawną ogłoszenia: Dyrektywa
2014/24/UE.
Bezsp
ornym jest, że Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentacją
postępowania na swojej stronie internetowej w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli w dacie
publikacji w odpowiednim publikatorze.
W myśl pkt 3 SIWZ: „3. Tryb udzielania zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 1843 ze zmianami).
Zgodnie z art. 1, art. 90 -
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.):
„art. 1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019)
wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.”
„art. 90. 1. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
”
W myśl art. 40 ust. 1 ustawy pzp 2004: „art. 40 ust. 1 Zamawiający wszczyna postępowanie
w
trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu
publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.”
Artykuł 2 pkt 7a) ustawy pzp 2004 stanowi: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: postępowaniu
o udzielenie
zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze
publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo
przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym
zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.”
Artykuł 7 pkt 18) ustawy pzp 2019 stanowi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do
negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg
czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w
sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.
Zgodnie z art. 130 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy pzp 2019: „art. 130 ust. 1 Zamawiający wszczyna
postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nie-ograniczonego,
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo
partnerstwa innowacyjnego; 3. Zamawiający może, po opublikowaniu ogłoszenia
o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować
o
wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy
w
ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane będące
przedmiot
em zamówienia.”
W myśl Artykułu 52 Dyrektywy 2014/24/UE: „Publikacja na poziomie krajowym 1. Ogłoszeń,
o
których mowa w art. 48, 49 i 50, oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na
poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Niemniej jednak publikacja na
poziomie krajowym może w każdym przypadku mieć miejsce, gdy instytucje zamawiające nie
zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania
ogłoszenia zgodnie z art. 51.”
Zgodnie z
Artykułem 49 (Ogłoszenie o zamówieniu) Dyrektywy 2014/24/UE: „Ogłoszenia
o
zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o zamówienie
w odniesieniu do wszystkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit drugi i art. 32.
Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku V część C i są publikowane
zgodnie z art. 51.”
W myśl Artykułu 51 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE:
„
2. Ogłoszenia, o których mowa w art. 48,
49 i 50, są sporządzane i przesyłane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej za pomocą
środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem VIII. Ogłoszenia są
publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania. Koszty publikacji
ogłoszeń przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej ponosi Unia.”
Przedmiotem sporu
w niniejszej sprawie stała się kwestia prawidłowości prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania i jego zgodności z obowiązującymi przepisami, a także
w
związku z wejściem w życie od dnia 1 stycznia 2021 r. nowych regulacji Prawa zamówień
publicznych ran
gi ustawowej, które przepisy znajdą zastosowanie. Aby rozstrzygnąć
zaistniały spór należy odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający wszczął postępowanie? A
jeśli odpowiedź na to pytanie jest pozytywna to czy powinien prowadzić postępowanie w
oparciu o prze
pisy ustawy pzp z 2004 r. czy też obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r.
ustawy pzp z 2019 r.?
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że postępowanie nie zostało wszczęte ani pod rządami
ustawy pzp z 2004 r. ani też ustawy pzp z 2019 r., argumentując iż zgodnie z ustawą z 2004
r. postępowanie wszczynało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
(a to w niniejszej sprawie nastąpiło już w styczniu 2021 r.), natomiast na gruncie
ustawy z 2019 r. moment wszczęcia postępowania został przesunięty na moment
przekazania ogłoszenia do opublikowania w Dzienniku Urzędowym (co miało miejsce w
grudniu 2020 r.).
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie doszło do wszczęcia postępowania na
gruncie ustawy z 2004 r., z uwagi na brak publi
kacji ogłoszenia w 2020 r. Jednak z
pozostałymi twierdzeniami odwołania nie sposób się zgodzić, co nie oznaczało, że zarzuty
nie miały charakteru zasadnych. Odwołujący przywołał w treści odwołania opinię UZP z dnia
8 stycznia 2021 r. odnośnie momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba podkreśla, iż opinia ta, na którą powołuje się Odwołujący nie ma
charakteru wiążącego, a jedynie pomocniczy. Z opinii wynika, iż w sytuacji opisanej w
odwołaniu nie można uznać, że doszło do wszczęcia postępowania w rozumieniu żadnej z
ustaw pzp.
Na wstępie wskazać należy, że uznanie takiej argumentacji za prawidłową w istocie
prowadziłoby do stwierdzenia, że postępowania niejako nie ma, a jeśli tak, to Odwołującemu
nie przysługiwałoby wniesienie środka ochrony prawnej na takie „nieistniejące”
postępowanie, jeżeli możliwości kontroli działań podmiotu publicznego nie można przypisać
do któregokolwiek reżimu prawnego. Takie zaś postępowanie oznaczałoby nieuzasadnione
zawężenie dostępu do korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawcom, którzy są
zainteresowani uzyskaniem danego zamówienia publicznego, co na gruncie prawa Unii
Europejskiej jest niedopuszczalne. Według dyrektyw odwoławczych ograniczenie prawa do
korzystania ze środków ochrony prawnej ma bowiem charakter okoliczności wyjątkowych
i
szczegółowo opisanych. Zgodnie z artykułem 1 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
: „ (…) Państwa członkowskie przedsiębiorą
niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem
zastosowania dyrektywy 2004/18/WE
– możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie
szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z
warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te
decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych
przepisów transponujących to prawo. 2. Państwa członkowskie zapewniają, by nie istniała
dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu
poniesionej szkody w ramach procedury
udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w
niniejszej d
yrektywie rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo
wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi. 3. Państwa członkowskie zapewniają
dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa
członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes
w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.
(…)” Słusznie na rozprawie zauważył Zamawiający, że
mielibyśmy wówczas do czynienia z „postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
nieistniejącym”, a pojęcie to nie jest znane żadnej z przywołanych regulacji ustawowych.
Podkreślić należy, że ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu zostało opublikowane i od
dnia 4 stycznia 2021 r. jest widoczne dla niegraniczonego kręgu wykonawców zarówno
krajowych, jak i
zagranicznych zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Spornej kwestii nie rozwiązują również przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.).
Dlatego też, w ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór w niniejszej sprawie, należy sięgnąć do
regulacji unijnych -
postanowień Dyrektywy 2014/24/UE, która ma pierwszeństwo
(bezpośrednią skuteczność) przed regulacjami krajowymi, jeżeli te nie dają odpowiedzi na
sformułowane pytania. Otóż zgodnie z art. 52 Dyrektywy (publikacja na poziomie krajowym)
ogłoszeń oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym
przed publikacją zgodnie z art. 51. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy upłynie 48 godzin od
potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia, wówczas
również ogłoszenie może zostać umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego.
Dyrektywa przewiduje więc konieczność publikacji ogłoszenia dla skutecznego wszczęcia
postępowania. W artykule 49 Dyrektywy zawarty zaś jest cel publikacji, a mianowicie jest
wykorzystywany jako sposób zaproszenia wykonawców do ubiegania się o zamówienie. Nie
ulega wątpliwości, że dopiero z momentem publikacji ogłoszenia staje się ono dostępne dla
każdego zainteresowanego ubieganiem się o zamówienie publiczne. Potwierdza to również
treść art. 130 ust. 3 ustawy pzp 2019 r., zgodnie z którym Zamawiający może dopiero po
publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio
poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie
wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub
roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia. A zatem od przekazania ogłoszenia do
momentu jego opublikowania Zamawiający nie podejmuje żadnych widocznych dla
potencjalnych wykonawców działań.
Istotnym jest, że Ustawodawca w ustawie pzp 2019 r. ustanowił jako moment wszczęcia
postępowania przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym. W niniejszej
sprawie ogłoszenie opublikowało się na gruncie nowej ustawy pzp 2019 w styczniu 2021 r.,
przekazanie ogłoszenia nastąpiło natomiast w grudniu 2020 r. Niemniej jednak, sam brak
przekazania ogłoszenia w czasie obowiązywania ustawy pzp 2019 r. nie może uzasadniać
twierdzenia, że postępowania nie ma. W ocenie Izby, jeśli nie można ustalić momentu
wszczęcia postępowania z uwagi na brak przekazania ogłoszenia w 2021 r., to zasadnym
będzie ustalić ten moment w najbliższym możliwym terminie, jakim bezsprzecznie będzie
publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jako czynność następująca bezpośrednio po
przekazaniu ogłoszenia, polegająca na uzewnętrznieniu woli Zamawiającego dla
potencjalnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu i zgodna
z
Dyrektywą 2014/24/UE. Zaznaczenia wymaga, że Ustawodawca w ustawie z 2019 r.
wielokrotnie odnosi się do „dnia opublikowania ogłoszenia wszczynającego postępowanie”
(art. 66 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp z 2019 r.),
czy też „ogłoszenia wszczynającego
postępowanie”, podkreślając tym samym jako istotny moment publikacji ogłoszenia.
Przykładowo art. 505 ust. 2 ustawy pzp z 2019 r.: „Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia (…)”. Oczywistym jest, iż odwołanie
wnoszone jest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, natomiast aby móc zapoznać się z
jego treścią ogłoszenie musi zostać opublikowane.
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że pozostałe twierdzenia Odwołującego należy uznać
za uzasadnione
. Zamawiający nie powinien utrzymywać stanu, w którym prowadzi
p
ostępowanie wszczęte (opublikowane) pod rządami nowej ustawy pzp z 2019 r. stosując
jednocześnie w postępowaniu nieobowiązujące w dacie publikacji ogłoszenia przepisy
prawa, tym samym naruszając art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2019 r. Zgodnie z art. 90
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.)
Zamawiający mógłby stosować przepisy
dotychczasowe (ustawy pzp z 2004 r.) wyłącznie gdyby wszczął postępowanie (opublikował
ogłoszenie) przed dniem 1 stycznia 2021 r., co jednak nie miało miejsca. Wobec braku
przepisów przejściowych regulujących sporny przypadek, w ocenie Izby, Zamawiający jest
uprawniony kontynuować prowadzenie ogłoszonego postępowania, jednak powinien
dostosować treść ogłoszenia i dokumentów zamówienia do obowiązujących regulacji
ustawowych, poprzez odpowiedn
ią ich modyfikację, zastosowanie siatki pojęć obecnie
stosowanych w ustawie pzp z 2019r.
W ocenie Izby również zastosowanie wykładni systemowej prowadzi do wniosku, że
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właściwe jest
zastosowanie przepisów ustawy pzp z 2019 r. Izba nie podziela konkluzji wynikającej
z
argumentacji ujętej w odpowiedzi na odwołanie odnoszącej się do art. 14 ustawy pzp z
2004 r. i kodeksu cywilnego w zakresie skutków czynności prawnej. Niewątpliwym jest, iż
skutki zdarzeń prawnych należy generalnie ustalać przy zastosowaniu norm obowiązujących
w
chwili, w której do zdarzenia doszło. Mylnie jednak w ocenie składu orzekającego
Zamawiający interpretuje, że zdarzeniem doniosłym i wywołującym skutki prawne w postaci
wszczęcia postępowania była czynność przekazania ogłoszenia do publikacji, dokonana
w
czasie obowiązywania ustawy pzp z 2004 r. Zdaniem Izby czynnością wywołującą skutki
prawne jest publikacja ogłoszenia, co podkreśla także brzmienie regulacji unijnych. Jak już
podkreślono w niniejszym uzasadnieniu, wówczas bowiem następuje uzewnętrznienie woli
podmiotu publicznego zobowiązanego do stosowania ustawy celem udzielenia zamówienia,
z
którym wiąże się wystąpienie określonych skutków prawnych. W momencie publikacji
ogłoszenia zamawiający po raz pierwszy daje wyraz woli udzielenia zamówienia na
określonych warunkach, prezentując swoje wymagania dla doświadczenia i innych
warunków podmiotowych, które spełnić mają wykonawcy, a także prezentuje na jakich
warunkach kontraktowych zamierza udzielić zamówienia. Wówczas także nieograniczony
krąg wykonawców może się z danymi warunkami zapoznać. Zatem to czynność ogłoszenia,
czyli z
amieszczenia w odpowiednim publikatorze służy zachowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym przede wszystkim zasadzie przejrzystości.
Czynność przekazania ogłoszenia do publikacji jest czynnością faktyczną, o charakterze
technicznym. Jej celem j
est przygotowanie działań prawnych organu publicznego. Czynności
takie nie powodują powstania, zmiany, czy wygaśnięcia stosunku prawnego. W literaturze
przedmiotu podkreśla się, że czynności faktyczne nie kształtują stosunków prawnych
w rozumieniu stworzen
ia reguł postępowania. Cechą odróżniającą czynności faktyczne od
czynności prawnych jest cel danej czynności. Działania faktyczne nie dążą do wywołania
bezpośrednio skutku prawnego. Celem czynności prawnej jest powstanie nowej normy
postępowania, przy wykonywaniu czynności faktycznych skutki prawne są kwestią uboczną.
Innymi słowy, przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganego sporu, czynność przekazania
ogłoszenia do publikacji nie rodzi nowego stanu prawnego, nie identyfikuje jeszcze woli
zamawiającego, dopiero opublikowanie prawidłowo przekazanego ogłoszenia tworzy nowy
stan prawny, którego skutkiem może być udzielenie zamówienia, względnie unieważnienie
postępowania, przy wystąpieniu określonych ściśle przesłanek. Przyjmując za słuszną
interpretację płynącą z odpowiedzi na odwołanie, równie dobrze można przyjąć, że już samo
sporządzenie wzoru umowy, czy też przygotowanie SIWZ i zatwierdzenie jej przez
kierownika zamawiającego będzie momentem wszczęcia postępowania. Nie ma jednak
żadnych wątpliwości, że czynności te (właśnie o charakterze faktycznym, technicznym)
należą do etapu przygotowawczego, tak samo jak przygotowanie ogłoszenia o zamówieniu i
przesłanie go do publikacji. Zamawiający natomiast na równi traktuje czynność przekazania
ogłoszenia do publikacji i czynność publikacji ogłoszenia, z czym Izba się nie zgadza. To
czynność publikacji ogłoszenia dokonana zgodnie z przepisami prawa wspólnotowego
wywołała skutki prawne. Jak już zaś ustalono, miało to miejsce pod rządami ustawy pzp z
2019 r. W konsekwen
cji przyjąć należało, że mamy do czynienia z ogłoszonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, do którego stosować powinno się
reguły ustawy pzp z 2019 r.
Zaznaczenia wymaga, że dopiero ustawa pzp z 2019 r. nadała czynności przekazania
ogłoszenia znaczenie, jakim jest wszczęcie postępowania, a Zamawiający nie wyjaśnił
dlaczego w jego ocenie na podstawie przepisów wprowadzających ustawę pzp z 2019 r.,
stosować należy definicję wszczęcia postępowania przewidzianą w nowej regulacji, w
sytuacji gdy
przepisy przejściowe (kolizyjne) referują zarówno do ustawy pzp z 2004 r. oraz
do ustawy pzp z 2019 r., a każda z tych ustaw zawiera definicję tego pojęcia.
Nie można także tracić z pola widzenia, iż obowiązuje reguła 48 godzin od przekazania
ogłoszenia. Artykuł 52 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że możliwa jest publikacja ogłoszenia
na poziomie krajowym, jeśli instytucje zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji
w
terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia. Podobnie art. 11 ust. 7d
ustawy pzp z 2004 r.:
Zamieszczenie ogłoszeń w sposób, określony w ust. 5, w zakresie
ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w
Dzi
enniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia
otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej oraz art. 88 ust. 3 ustawy pzp
z 2019 r.: „Udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o których mowa w ust. 1 i 2, nie może
nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem
przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od
potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.”
Domniemanie, że ogłoszenie się ukazało następuje zatem dopiero po upływie 48 godzin od
przekazania, co również wskazuje iż istotna jest publikacja ogłoszenia a nie przekazanie
ogłoszenia.
Warto także wskazać, że Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego winni zachować należytą staranność, której w niniejszej sprawie nie
można przypisać Zamawiającemu. Z treścią ustawy pzp z 2019 r., jak również z przepisami
wprowadzającymi ustawę Zamawiający miał możliwość zapoznania się od dnia 11 września
2019 r.
A zatem przygotowując postępowanie w 2020 r. Zamawiający powinien mieć
świadomość, iż zgodnie z art. 130 ustawy pzp z 2019 r. moment wszczęcia postępowania
został przesunięty na moment przekazania ogłoszenia, a także że opublikowanie ogłoszenia
o zamówieniu na regulacjach ustawy pzp z 2004 r. w 2021 r. będzie wiązało się
z
naruszeniem przepisów ustawy pzp z 2019 r. i w konsekwencji z koniecznością zmiany
ogłoszenia i specyfikacji w sposób dostosowujący do ustawy pzp z 2019 r. bądź, gdy będzie
to niemożliwe ze względu na stopień skomplikowania dokumentacji zamówienia – z
unieważnieniem postępowania. Zamawiający działający z należytą starannością, mając
świadomość braku przepisu przejściowego regulującego sytuację jak w niniejszej sprawie
oraz znając zapisy Dyrektywy stanowiące, iż publikacja ogłoszenia może nastąpić w ciągu
pięciu dni od dnia przekazania ogłoszenia, chcąc prowadzić postępowanie w oparciu o
ustawę pzp z 2004 r., powinien przekazać ogłoszenie do publikacji na tyle wcześnie, aby
opublikowało się jeszcze w 2020 r., czyli na pięć dni przed końcem 2020 r. Zamawiający
przesyłając ogłoszenie w terminie późniejszym podjął ryzyko, iż ogłoszenie opublikuje się w
reżimie nowej ustawy z 2019 r., tym samym licząc się ze skutkami takiego postępowania.
Twierdzenia Zamawiającego prezentowane na rozprawie, iż ustawa z 2019 r. nie była pewna
i stabilna, ponieważ jeszcze w listopadzie 2020 r. wprowadzano zmiany do ustawy, nie
uzasadnia postępowania Zamawiającego, gdyż dyspozycja art. 130 ustawy z 2019 r. nie
zmieniła się przez cały okres vacatio legis ustawy.
Podsumowując niniejsze rozważania wysnuwa się wniosek, że każda z regulacji, zarówno
ustawa pzp z 2004 r., jaki i w wielu przepisach ustawa z 2019 r., a przede wszystkim
regulacje un
ijne referują do momentu publikacji ogłoszenia, nadając mu znaczenie
ogłoszenia wszczynającego postępowanie.
Na koniec należy podkreślić, że jeśli mamy do czynienia z sytuacją zmiany przepisów
o charakterze kompleksowym
, to od zamawiającego, który zamierza zrealizować zadanie
inwestycyjne o strategicznym dla niego charakterze, można oczekiwać spełnienia
standardów podwyższonej staranności by nie narażać siebie i wykonawców
zainteresowanych realizacją zamówienia na ryzyko utraty dofinansowania ze środków
ze
wnętrznych lub wystąpienia przesłanek umożliwiających stwierdzenie nieważności
zobowiązania kontraktowego lub innych przesłanek niweczących osiągnięcie celu
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór
wykonawcy gwarantuj
ącego realizację przedmiotu zamówienia i zawarcie ważnej umowy.
Wobec niekompletności uregulowań przepisów przejściowych i zmiany przepisów
ustawowych, naj
właściwszym wydaje się przyjęcie założenia, mając na względzie prawo
unijne,
że postępowanie należy prowadzić z zastosowaniem regulacji obowiązujących w dniu
opublikowania się ogłoszenia o zamówieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15.000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, kosztów związanych
z
dojazdem na posiedzenie i rozprawę w wysokości 300,00 zł (dwa razy po 150,00 zł), na
podstawie faktury Vat
oraz biletów kolejowych złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie odpowiedniej
modyfikacji treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia, poprzez ich
dostosowanie do obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.).
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o.
z
siedzibą w Gdańsku i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Zakładu Utylizacyjnego Spółka z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku na rzecz wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą
w Krakowie
kwotę 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych
z
dojazdem na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art.
579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 185/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Modernizacja instalacji do sortowni odpadów – dostawa i montaż maszyn w ramach
przedsięwzięcia „Modernizacja sortowni odpadów w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku”
Numer referencyjny: 53/PN/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2021 r., za numerem 2021/S
001-000450.
W dniu 14 stycznia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca CONTROL PROCESS S.A.
z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Z
amawiającego, mianowicie od czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na:
-
zaniechaniu wszczęcia postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), dalej
„ustawy pzp 2019”,
-
sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym SIWZ, ogłoszenia z naruszeniem
przepisów ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp 2019 poprzez zanie
chanie przekazania ogłoszenia
o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w czasie obowiązywania ustawy pzp
2019,
2. art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp 2019 poprzez:
-
wskazanie w dokumentacji postępowania nieobowiązujących przepisów prawa (ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa pzp 2004") jako reguł
obowiązujących w niniejszym postępowaniu,
-
odniesienie się w zakresie wszelkich okoliczności mających znaczenie dla prowadzenia
niniejszego postępowania do nieobowiązujących przepisów prawa, a tym samym
zaniechanie stosowania obowiązujących przepisów prawa,
3.
z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, że Zamawiający:
-
na stronie tytułowej SIWZ oraz w pkt 3 SIWZ wskazał, że postępowanie będzie
prowadzone „zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zmianami)
— w sytuacji, gdy ustawa ta nie
obo
wiązuje,
- w SIWZ, m.in. w pkt 6, pkt 9, pkt 10, pkt 12, pkt 13, pkt 15, pkt 26, pkt 27, pkt 28, pkt 30, pkt
31, pkt 34, pkt 35, pkt 36 odwołuje się do nieobowiązujących przepisów (ustawy pzp 2004
lub rozporz
ądzeń wydanych na podstawie ustawy pzp 2004) tym samym zamierza prowadzić
postępowanie z pominięciem obowiązujących przepisów prawa — tj. ustawy z dnia 11
września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych, jak również biorąc pod uwagę fakt
dofinansowania niniejszego zamówienia ze środków Unii Europejskiej (informacja zawarta
w
pkt 4.1. SIWZ „Zamawiający zawarł w dniu 4 lipca 2019r. umowę o dofinansowanie nr
POIS.02.02.00-00-
0020/17.”) świadomie naraża się na korektę dofinansowania w wysokości
nie mniejszej niż 25%.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1) przekazania
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu — tj.
poprawne i zgodne z art. 130 ust. 1 ustawy pzp 2019
wszczęcie postępowania,
2)
wskazanie i odwoływanie się w dokumentacji postępowania do przepisów ustawy pzp
2019,
3)
wprowadzenie do postępowania reguł wynikających z ustawy pzp 2019 — w
szczególności zastąpienie wszelkich zawartych w dokumentacji odwołań do
nieobo
wiązujących przepisów prawa (ustawy pzp 2004 lub rozporządzeń wydanych na
podstawie ustawy pzp
2004) odwołaniami do odpowiednich przepisów obowiązujących.
lub
zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie internetowej informacji, że ogłoszenie
o numerze 2021/S 001-
000450 przesłane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nie
zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie prowadzenia
jakichkolwiek dalszych działań w związku z ww. ogłoszeniem.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 4 stycznia 2021 r.
w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (https://ted.euroga.eu1udl?uri-
TED:NOTlCE:450-2021:TEXT:PL:HTML&src-O)
zo
stało
opublikowane
ogłoszenie
o
zamówieniu nr 2021/S 001-000450. W ślad za tym ogłoszeniem, Zamawiający w dniu
4 stycznia
2021
r.
(04-01-2021,
godz.
10:03:00)
na
stronie
internetowej
https://platformazakupowa.pl/transakcia/412113 opublikował dokumentację niniejszego
postępowania. Tym samym dokumentacja postępowania została opublikowana pod rządami
ustawy pzp 2019, gdy
ż ustawa ta weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r, (art. 1 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych).
W ocenie Odwołującego, nie doszło do wszczęcia postępowania pod rządami
ustawy pzp 2004, g
dyż zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy pzp 2004 „Zamawiający wszczyna
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu
na stronie intern
etowej”. Do momentu utraty mocy przez ustawę ustawę pzp 2004, tj. do dnia
31 grudnia 2020 r.
, godz. 23:59:59, Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu na
stronie internetowej. Czynność taka została dokonana w dniu 4 stycznia 2021 r. Tym samym
nie doszło do wszczęcia postępowania pod rządami ustawy pzp 2004 i Zamawiający nie
może powoływać się na treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, nie doszło także do wszczęcia postępowania zgodnie
z
ustawą pzp 2019, gdyż art. 130 ust. 1 pkt 1 stanowi: „Zamawiający wszczyna
postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego,
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo
partnerstwa innowacyjnego”. Jak wynika z informacji zawartej w ogłoszeniu 2021/S 001-
000450
— Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji w dniu 30 grudnia 2020 r., a
zatem przed wejściem w życie ustawy pzp 2019.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie powyższej okoliczności wypowiedział się
Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Moment wszczęcia postępowania a możliwość
prowadzenia
postępowania
(https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/moment-wszczecia-
postepowania-a-mozliwoscprowadzenia-post
epowania) wskazując, że w takiej sytuacji „nie
można uznać aby doszło do wszczęcia postępowania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp
2004 obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 r. (zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu po
31 grudnia 2020 r.), ani też przepisów ustawy Pzp 2019 obowiązującej od dnia stycznia 2021
r.
(przekazanie ogłoszenia do DUUE przed 1 stycznia 2021 r., a więc przed datą
obowiązywania ustawy Pzp 2019).” W dalszej części opinii, UZP wskazuje jako zasadne
rozwiązanie zaistniałej sytuacji „zamieszczenie przez zamawiającego na stronie internetowej
informacji, że ogłoszenie o wskazanym numerze przesłane do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej nie zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W ocenie
Odwołującego możliwa jest także odpowiednia modyfikacja dokumentacji postępowania —
tak aby odwoływała się ona do obowiązujących w Polsce przepisów i prowadziła do zawarcia
ważnej umowy o zamówienie publiczne, jednak nie jest możliwe przedstawienie takiej
modyfikacji jako propozycji r
ozstrzygnięcia niniejszego postępowania, gdyż musiałaby ona
przybrać kształt opracowania kompletnej dokumentacji postępowania na podstawie ustawy
pzp 2019. Przykładowo jedynie Odwołujący wskazał, że Zamawiający odwołuje się w wielu
miejscach do przepisów ustawy pzp 2004, m.in. wskazując na warunki udziału
w
postępowaniu, podstawy wykluczenia, obowiązek osobistego wykonania części
zamówienia, dokumenty które mają być składane przez Wykonawców, jak również na
sposób procedowania Zamawiającego w toku postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest dysponentem środków publicznych
i
podlega przepisom prawa, a także pozyskuje środki na realizację niniejszego zamówienia z
dofinansowania z Unii Europejskiej. Tym samym nie może prowadzić postępowania
przeta
rgowego w sposób dowolny. Prowadzenie postępowania bez podstawy prawnej jest
jaskrawym i rażącym naruszeniem przepisów prawa, prowadzącym z jednej strony do
zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, z drugiej do konieczności zwrotu
dofinansowania
— w wysokości co najmniej 25%, a z dużym prawdopodobieństwem 100%
gdyż prowadzenie postępowania na podstawie nieobowiązujących przepisów jest
równoznaczne z prowadzeniem postępowania bez podstawy prawnej.
W dniu 9 lutego 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Z
godnie z treścią art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień
Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
przepisy
ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na względzie, że w niniejszym postępowaniu
w ocenie Izby do wszczęcia postępowania doszło po dniu 1 stycznia 2021 r., do
postępowania odwoławczego stosuje się ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., dalej „ustawa pzp 2019”).
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym
zdefiniowanym w Dziale IX ustawy pzp 2019, tj.
odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w
art. 528
ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2
ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe
Odwołującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgo
dnie z pkt VI.5) ogłoszenia o zamówieniu, nr 2021/S 001-000450, które zostało
opublikowane w dniu 4 stycznia 2021 r.,
zostało one przekazane do publikacji dnia 30
grudnia 2020 r.
W ogłoszeniu wskazano podstawę prawną ogłoszenia: Dyrektywa
2014/24/UE.
Bezsp
ornym jest, że Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentacją
postępowania na swojej stronie internetowej w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli w dacie
publikacji w odpowiednim publikatorze.
W myśl pkt 3 SIWZ: „3. Tryb udzielania zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 1843 ze zmianami).
Zgodnie z art. 1, art. 90 -
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.):
„art. 1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019)
wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.”
„art. 90. 1. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
”
W myśl art. 40 ust. 1 ustawy pzp 2004: „art. 40 ust. 1 Zamawiający wszczyna postępowanie
w
trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu
publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.”
Artykuł 2 pkt 7a) ustawy pzp 2004 stanowi: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: postępowaniu
o udzielenie
zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze
publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo
przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym
zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.”
Artykuł 7 pkt 18) ustawy pzp 2019 stanowi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do
negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg
czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w
sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.
Zgodnie z art. 130 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy pzp 2019: „art. 130 ust. 1 Zamawiający wszczyna
postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nie-ograniczonego,
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo
partnerstwa innowacyjnego; 3. Zamawiający może, po opublikowaniu ogłoszenia
o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować
o
wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy
w
ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane będące
przedmiot
em zamówienia.”
W myśl Artykułu 52 Dyrektywy 2014/24/UE: „Publikacja na poziomie krajowym 1. Ogłoszeń,
o
których mowa w art. 48, 49 i 50, oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na
poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Niemniej jednak publikacja na
poziomie krajowym może w każdym przypadku mieć miejsce, gdy instytucje zamawiające nie
zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania
ogłoszenia zgodnie z art. 51.”
Zgodnie z
Artykułem 49 (Ogłoszenie o zamówieniu) Dyrektywy 2014/24/UE: „Ogłoszenia
o
zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o zamówienie
w odniesieniu do wszystkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit drugi i art. 32.
Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku V część C i są publikowane
zgodnie z art. 51.”
W myśl Artykułu 51 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE:
„
2. Ogłoszenia, o których mowa w art. 48,
49 i 50, są sporządzane i przesyłane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej za pomocą
środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem VIII. Ogłoszenia są
publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania. Koszty publikacji
ogłoszeń przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej ponosi Unia.”
Przedmiotem sporu
w niniejszej sprawie stała się kwestia prawidłowości prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania i jego zgodności z obowiązującymi przepisami, a także
w
związku z wejściem w życie od dnia 1 stycznia 2021 r. nowych regulacji Prawa zamówień
publicznych ran
gi ustawowej, które przepisy znajdą zastosowanie. Aby rozstrzygnąć
zaistniały spór należy odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający wszczął postępowanie? A
jeśli odpowiedź na to pytanie jest pozytywna to czy powinien prowadzić postępowanie w
oparciu o prze
pisy ustawy pzp z 2004 r. czy też obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r.
ustawy pzp z 2019 r.?
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że postępowanie nie zostało wszczęte ani pod rządami
ustawy pzp z 2004 r. ani też ustawy pzp z 2019 r., argumentując iż zgodnie z ustawą z 2004
r. postępowanie wszczynało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
(a to w niniejszej sprawie nastąpiło już w styczniu 2021 r.), natomiast na gruncie
ustawy z 2019 r. moment wszczęcia postępowania został przesunięty na moment
przekazania ogłoszenia do opublikowania w Dzienniku Urzędowym (co miało miejsce w
grudniu 2020 r.).
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie doszło do wszczęcia postępowania na
gruncie ustawy z 2004 r., z uwagi na brak publi
kacji ogłoszenia w 2020 r. Jednak z
pozostałymi twierdzeniami odwołania nie sposób się zgodzić, co nie oznaczało, że zarzuty
nie miały charakteru zasadnych. Odwołujący przywołał w treści odwołania opinię UZP z dnia
8 stycznia 2021 r. odnośnie momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba podkreśla, iż opinia ta, na którą powołuje się Odwołujący nie ma
charakteru wiążącego, a jedynie pomocniczy. Z opinii wynika, iż w sytuacji opisanej w
odwołaniu nie można uznać, że doszło do wszczęcia postępowania w rozumieniu żadnej z
ustaw pzp.
Na wstępie wskazać należy, że uznanie takiej argumentacji za prawidłową w istocie
prowadziłoby do stwierdzenia, że postępowania niejako nie ma, a jeśli tak, to Odwołującemu
nie przysługiwałoby wniesienie środka ochrony prawnej na takie „nieistniejące”
postępowanie, jeżeli możliwości kontroli działań podmiotu publicznego nie można przypisać
do któregokolwiek reżimu prawnego. Takie zaś postępowanie oznaczałoby nieuzasadnione
zawężenie dostępu do korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawcom, którzy są
zainteresowani uzyskaniem danego zamówienia publicznego, co na gruncie prawa Unii
Europejskiej jest niedopuszczalne. Według dyrektyw odwoławczych ograniczenie prawa do
korzystania ze środków ochrony prawnej ma bowiem charakter okoliczności wyjątkowych
i
szczegółowo opisanych. Zgodnie z artykułem 1 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
: „ (…) Państwa członkowskie przedsiębiorą
niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem
zastosowania dyrektywy 2004/18/WE
– możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie
szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z
warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te
decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych
przepisów transponujących to prawo. 2. Państwa członkowskie zapewniają, by nie istniała
dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu
poniesionej szkody w ramach procedury
udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w
niniejszej d
yrektywie rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo
wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi. 3. Państwa członkowskie zapewniają
dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa
członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes
w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.
(…)” Słusznie na rozprawie zauważył Zamawiający, że
mielibyśmy wówczas do czynienia z „postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
nieistniejącym”, a pojęcie to nie jest znane żadnej z przywołanych regulacji ustawowych.
Podkreślić należy, że ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu zostało opublikowane i od
dnia 4 stycznia 2021 r. jest widoczne dla niegraniczonego kręgu wykonawców zarówno
krajowych, jak i
zagranicznych zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Spornej kwestii nie rozwiązują również przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.).
Dlatego też, w ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór w niniejszej sprawie, należy sięgnąć do
regulacji unijnych -
postanowień Dyrektywy 2014/24/UE, która ma pierwszeństwo
(bezpośrednią skuteczność) przed regulacjami krajowymi, jeżeli te nie dają odpowiedzi na
sformułowane pytania. Otóż zgodnie z art. 52 Dyrektywy (publikacja na poziomie krajowym)
ogłoszeń oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym
przed publikacją zgodnie z art. 51. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy upłynie 48 godzin od
potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia, wówczas
również ogłoszenie może zostać umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego.
Dyrektywa przewiduje więc konieczność publikacji ogłoszenia dla skutecznego wszczęcia
postępowania. W artykule 49 Dyrektywy zawarty zaś jest cel publikacji, a mianowicie jest
wykorzystywany jako sposób zaproszenia wykonawców do ubiegania się o zamówienie. Nie
ulega wątpliwości, że dopiero z momentem publikacji ogłoszenia staje się ono dostępne dla
każdego zainteresowanego ubieganiem się o zamówienie publiczne. Potwierdza to również
treść art. 130 ust. 3 ustawy pzp 2019 r., zgodnie z którym Zamawiający może dopiero po
publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio
poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie
wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub
roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia. A zatem od przekazania ogłoszenia do
momentu jego opublikowania Zamawiający nie podejmuje żadnych widocznych dla
potencjalnych wykonawców działań.
Istotnym jest, że Ustawodawca w ustawie pzp 2019 r. ustanowił jako moment wszczęcia
postępowania przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym. W niniejszej
sprawie ogłoszenie opublikowało się na gruncie nowej ustawy pzp 2019 w styczniu 2021 r.,
przekazanie ogłoszenia nastąpiło natomiast w grudniu 2020 r. Niemniej jednak, sam brak
przekazania ogłoszenia w czasie obowiązywania ustawy pzp 2019 r. nie może uzasadniać
twierdzenia, że postępowania nie ma. W ocenie Izby, jeśli nie można ustalić momentu
wszczęcia postępowania z uwagi na brak przekazania ogłoszenia w 2021 r., to zasadnym
będzie ustalić ten moment w najbliższym możliwym terminie, jakim bezsprzecznie będzie
publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jako czynność następująca bezpośrednio po
przekazaniu ogłoszenia, polegająca na uzewnętrznieniu woli Zamawiającego dla
potencjalnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu i zgodna
z
Dyrektywą 2014/24/UE. Zaznaczenia wymaga, że Ustawodawca w ustawie z 2019 r.
wielokrotnie odnosi się do „dnia opublikowania ogłoszenia wszczynającego postępowanie”
(art. 66 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp z 2019 r.),
czy też „ogłoszenia wszczynającego
postępowanie”, podkreślając tym samym jako istotny moment publikacji ogłoszenia.
Przykładowo art. 505 ust. 2 ustawy pzp z 2019 r.: „Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia (…)”. Oczywistym jest, iż odwołanie
wnoszone jest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, natomiast aby móc zapoznać się z
jego treścią ogłoszenie musi zostać opublikowane.
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że pozostałe twierdzenia Odwołującego należy uznać
za uzasadnione
. Zamawiający nie powinien utrzymywać stanu, w którym prowadzi
p
ostępowanie wszczęte (opublikowane) pod rządami nowej ustawy pzp z 2019 r. stosując
jednocześnie w postępowaniu nieobowiązujące w dacie publikacji ogłoszenia przepisy
prawa, tym samym naruszając art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2019 r. Zgodnie z art. 90
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.)
Zamawiający mógłby stosować przepisy
dotychczasowe (ustawy pzp z 2004 r.) wyłącznie gdyby wszczął postępowanie (opublikował
ogłoszenie) przed dniem 1 stycznia 2021 r., co jednak nie miało miejsca. Wobec braku
przepisów przejściowych regulujących sporny przypadek, w ocenie Izby, Zamawiający jest
uprawniony kontynuować prowadzenie ogłoszonego postępowania, jednak powinien
dostosować treść ogłoszenia i dokumentów zamówienia do obowiązujących regulacji
ustawowych, poprzez odpowiedn
ią ich modyfikację, zastosowanie siatki pojęć obecnie
stosowanych w ustawie pzp z 2019r.
W ocenie Izby również zastosowanie wykładni systemowej prowadzi do wniosku, że
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właściwe jest
zastosowanie przepisów ustawy pzp z 2019 r. Izba nie podziela konkluzji wynikającej
z
argumentacji ujętej w odpowiedzi na odwołanie odnoszącej się do art. 14 ustawy pzp z
2004 r. i kodeksu cywilnego w zakresie skutków czynności prawnej. Niewątpliwym jest, iż
skutki zdarzeń prawnych należy generalnie ustalać przy zastosowaniu norm obowiązujących
w
chwili, w której do zdarzenia doszło. Mylnie jednak w ocenie składu orzekającego
Zamawiający interpretuje, że zdarzeniem doniosłym i wywołującym skutki prawne w postaci
wszczęcia postępowania była czynność przekazania ogłoszenia do publikacji, dokonana
w
czasie obowiązywania ustawy pzp z 2004 r. Zdaniem Izby czynnością wywołującą skutki
prawne jest publikacja ogłoszenia, co podkreśla także brzmienie regulacji unijnych. Jak już
podkreślono w niniejszym uzasadnieniu, wówczas bowiem następuje uzewnętrznienie woli
podmiotu publicznego zobowiązanego do stosowania ustawy celem udzielenia zamówienia,
z
którym wiąże się wystąpienie określonych skutków prawnych. W momencie publikacji
ogłoszenia zamawiający po raz pierwszy daje wyraz woli udzielenia zamówienia na
określonych warunkach, prezentując swoje wymagania dla doświadczenia i innych
warunków podmiotowych, które spełnić mają wykonawcy, a także prezentuje na jakich
warunkach kontraktowych zamierza udzielić zamówienia. Wówczas także nieograniczony
krąg wykonawców może się z danymi warunkami zapoznać. Zatem to czynność ogłoszenia,
czyli z
amieszczenia w odpowiednim publikatorze służy zachowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym przede wszystkim zasadzie przejrzystości.
Czynność przekazania ogłoszenia do publikacji jest czynnością faktyczną, o charakterze
technicznym. Jej celem j
est przygotowanie działań prawnych organu publicznego. Czynności
takie nie powodują powstania, zmiany, czy wygaśnięcia stosunku prawnego. W literaturze
przedmiotu podkreśla się, że czynności faktyczne nie kształtują stosunków prawnych
w rozumieniu stworzen
ia reguł postępowania. Cechą odróżniającą czynności faktyczne od
czynności prawnych jest cel danej czynności. Działania faktyczne nie dążą do wywołania
bezpośrednio skutku prawnego. Celem czynności prawnej jest powstanie nowej normy
postępowania, przy wykonywaniu czynności faktycznych skutki prawne są kwestią uboczną.
Innymi słowy, przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganego sporu, czynność przekazania
ogłoszenia do publikacji nie rodzi nowego stanu prawnego, nie identyfikuje jeszcze woli
zamawiającego, dopiero opublikowanie prawidłowo przekazanego ogłoszenia tworzy nowy
stan prawny, którego skutkiem może być udzielenie zamówienia, względnie unieważnienie
postępowania, przy wystąpieniu określonych ściśle przesłanek. Przyjmując za słuszną
interpretację płynącą z odpowiedzi na odwołanie, równie dobrze można przyjąć, że już samo
sporządzenie wzoru umowy, czy też przygotowanie SIWZ i zatwierdzenie jej przez
kierownika zamawiającego będzie momentem wszczęcia postępowania. Nie ma jednak
żadnych wątpliwości, że czynności te (właśnie o charakterze faktycznym, technicznym)
należą do etapu przygotowawczego, tak samo jak przygotowanie ogłoszenia o zamówieniu i
przesłanie go do publikacji. Zamawiający natomiast na równi traktuje czynność przekazania
ogłoszenia do publikacji i czynność publikacji ogłoszenia, z czym Izba się nie zgadza. To
czynność publikacji ogłoszenia dokonana zgodnie z przepisami prawa wspólnotowego
wywołała skutki prawne. Jak już zaś ustalono, miało to miejsce pod rządami ustawy pzp z
2019 r. W konsekwen
cji przyjąć należało, że mamy do czynienia z ogłoszonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, do którego stosować powinno się
reguły ustawy pzp z 2019 r.
Zaznaczenia wymaga, że dopiero ustawa pzp z 2019 r. nadała czynności przekazania
ogłoszenia znaczenie, jakim jest wszczęcie postępowania, a Zamawiający nie wyjaśnił
dlaczego w jego ocenie na podstawie przepisów wprowadzających ustawę pzp z 2019 r.,
stosować należy definicję wszczęcia postępowania przewidzianą w nowej regulacji, w
sytuacji gdy
przepisy przejściowe (kolizyjne) referują zarówno do ustawy pzp z 2004 r. oraz
do ustawy pzp z 2019 r., a każda z tych ustaw zawiera definicję tego pojęcia.
Nie można także tracić z pola widzenia, iż obowiązuje reguła 48 godzin od przekazania
ogłoszenia. Artykuł 52 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że możliwa jest publikacja ogłoszenia
na poziomie krajowym, jeśli instytucje zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji
w
terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia. Podobnie art. 11 ust. 7d
ustawy pzp z 2004 r.:
Zamieszczenie ogłoszeń w sposób, określony w ust. 5, w zakresie
ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w
Dzi
enniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia
otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej oraz art. 88 ust. 3 ustawy pzp
z 2019 r.: „Udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o których mowa w ust. 1 i 2, nie może
nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem
przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od
potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.”
Domniemanie, że ogłoszenie się ukazało następuje zatem dopiero po upływie 48 godzin od
przekazania, co również wskazuje iż istotna jest publikacja ogłoszenia a nie przekazanie
ogłoszenia.
Warto także wskazać, że Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego winni zachować należytą staranność, której w niniejszej sprawie nie
można przypisać Zamawiającemu. Z treścią ustawy pzp z 2019 r., jak również z przepisami
wprowadzającymi ustawę Zamawiający miał możliwość zapoznania się od dnia 11 września
2019 r.
A zatem przygotowując postępowanie w 2020 r. Zamawiający powinien mieć
świadomość, iż zgodnie z art. 130 ustawy pzp z 2019 r. moment wszczęcia postępowania
został przesunięty na moment przekazania ogłoszenia, a także że opublikowanie ogłoszenia
o zamówieniu na regulacjach ustawy pzp z 2004 r. w 2021 r. będzie wiązało się
z
naruszeniem przepisów ustawy pzp z 2019 r. i w konsekwencji z koniecznością zmiany
ogłoszenia i specyfikacji w sposób dostosowujący do ustawy pzp z 2019 r. bądź, gdy będzie
to niemożliwe ze względu na stopień skomplikowania dokumentacji zamówienia – z
unieważnieniem postępowania. Zamawiający działający z należytą starannością, mając
świadomość braku przepisu przejściowego regulującego sytuację jak w niniejszej sprawie
oraz znając zapisy Dyrektywy stanowiące, iż publikacja ogłoszenia może nastąpić w ciągu
pięciu dni od dnia przekazania ogłoszenia, chcąc prowadzić postępowanie w oparciu o
ustawę pzp z 2004 r., powinien przekazać ogłoszenie do publikacji na tyle wcześnie, aby
opublikowało się jeszcze w 2020 r., czyli na pięć dni przed końcem 2020 r. Zamawiający
przesyłając ogłoszenie w terminie późniejszym podjął ryzyko, iż ogłoszenie opublikuje się w
reżimie nowej ustawy z 2019 r., tym samym licząc się ze skutkami takiego postępowania.
Twierdzenia Zamawiającego prezentowane na rozprawie, iż ustawa z 2019 r. nie była pewna
i stabilna, ponieważ jeszcze w listopadzie 2020 r. wprowadzano zmiany do ustawy, nie
uzasadnia postępowania Zamawiającego, gdyż dyspozycja art. 130 ustawy z 2019 r. nie
zmieniła się przez cały okres vacatio legis ustawy.
Podsumowując niniejsze rozważania wysnuwa się wniosek, że każda z regulacji, zarówno
ustawa pzp z 2004 r., jaki i w wielu przepisach ustawa z 2019 r., a przede wszystkim
regulacje un
ijne referują do momentu publikacji ogłoszenia, nadając mu znaczenie
ogłoszenia wszczynającego postępowanie.
Na koniec należy podkreślić, że jeśli mamy do czynienia z sytuacją zmiany przepisów
o charakterze kompleksowym
, to od zamawiającego, który zamierza zrealizować zadanie
inwestycyjne o strategicznym dla niego charakterze, można oczekiwać spełnienia
standardów podwyższonej staranności by nie narażać siebie i wykonawców
zainteresowanych realizacją zamówienia na ryzyko utraty dofinansowania ze środków
ze
wnętrznych lub wystąpienia przesłanek umożliwiających stwierdzenie nieważności
zobowiązania kontraktowego lub innych przesłanek niweczących osiągnięcie celu
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór
wykonawcy gwarantuj
ącego realizację przedmiotu zamówienia i zawarcie ważnej umowy.
Wobec niekompletności uregulowań przepisów przejściowych i zmiany przepisów
ustawowych, naj
właściwszym wydaje się przyjęcie założenia, mając na względzie prawo
unijne,
że postępowanie należy prowadzić z zastosowaniem regulacji obowiązujących w dniu
opublikowania się ogłoszenia o zamówieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15.000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, kosztów związanych
z
dojazdem na posiedzenie i rozprawę w wysokości 300,00 zł (dwa razy po 150,00 zł), na
podstawie faktury Vat
oraz biletów kolejowych złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 148/21 z dnia 2021-03-08
