rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 181/21
KIO 181/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: P
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: P
iotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094
Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o.
, ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Obornicka 100-102, 50-
984 Wrocław,
przy udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel System sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław oraz Epa Green sp. z o.o., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. z o.o.,
ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, SEBAN sp. z o.o.,
ul. Jesionowej 9A, 40-159 Katowice, 7
MG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14,
59-
220 Legnica, Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220
Legnica oraz
DGP PROVIDER sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica,
3) wykonawcy
S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław,
4) wykonawcy Herkules A. J. , ul. Akacjowa 55M, 55-
093 Kiełczów,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
KIO 181/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094
Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o.
, ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Obornicka 100-102, 50-
984 Wrocław,
przy udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel System sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław oraz Epa Green sp. z o.o., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. z o.o.,
ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, SEBAN sp. z o.o.,
ul. Jesionowej 9A, 40-159 Katowice, 7
MG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14,
59-
220 Legnica, Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220
Legnica oraz
DGP PROVIDER sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica,
3) wykonawcy
S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław,
4) wykonawcy Herkules A. J. , ul. Akacjowa 55M, 55-
093 Kiełczów,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
KIO 181/21
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77,
02-
094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094
Warszawa, i:
2.1.
zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp.
z o.o., ul
. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa
oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, na rzecz
zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102,
50-
984 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
……………………...
………………………
KIO 181/21
Sygn. akt KIO 181/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków w jednostkach i
instytucjach administrowanych przez 2 WOG, numer referencyjny: INFR/585/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16.09.2020 r., nr 2020/S 180-434840.
Pismem z dnia 08.01.2021
r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77,
02-
094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa
(dalej: „odwołujący”) w części nr 1, 3 i 6 postępowania i zatrzymaniu wadium w tych
częściach.
W dniu 13.01.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 104 kc, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego w konsekwencji uznania złożonego przez niego pełnomocnictwa za
nieprawidłowe, w sytuacji kiedy złożony przez niego w postępowaniu dokument jest
prawidłowy w rozumieniu obowiązującego porządku prawnego, a czynności pełnomocnika
p. Z. J.
wykonane zostały prawidłowo oraz w granicach ważnego i skutecznego
umocowania,
2) art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez mylne uznanie, iż odwołujący złożył swoją ofertę
w sposób, który obliguje zamawiającego do jej odrzucenie z uwagi na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy oferta
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”),
3) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez dokonani
e czynności zatrzymania wadium
o
dwołującego, mimo iż nie zaistniały przesłanki umożliwiające zamawiającemu dokonanie
takiej czynności, tj. zatrzymanie wadium w sytuacji, w której odwołujący w odpowiedzi na
skierowane do niego wezwanie złożył dokument pełnomocnictwa dla Pana Z. J., co
potwierdził sam zamawiający
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w dniu 20 listopada 2020 r.
otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia pełnomocnictwa do reprezentowania
konsorcjant
ów udzielonego dla Pana Z. (…). Wezwanie Zamawiający sformułował w oparciu
o przepis art. 26 ust 3a PZP.
(…)
KIO 181/21
Odwołujący przyznaje w tym miejscu słuszność stwierdzenia podniesionego w w/w
wezwaniu, co do formy pierwotnie złożonego pełnomocnictwa, które to zamiast przez
wszystkich konsorcjantów udzielone zostało przez jedynie jego lidera.
Wskazać należy w tym miejscu, iż Zamawiający w treści wezwania w sposób co
najmniej nieprawidłowy poinformował Odwołującego że „za prawidłowo uzupełnione
pełnomocnictwo należy uznać takie, które zostało wystawione przed dniem dokonania
czynności przez pełnomocnika, a więc w przypadku złożenia oferty - przed datą jej
podpisania i złożenia".
Powyższa,
znajdująca
się
w
oficjalnej
korespondencji
Zamawiającego
treść/informacja nie jest prawdą. Możliwe jest złożenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pełnomocnictwa z datą późniejszą, jeśli z treści pełnomocnictwa
wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania. Sam
Zamawiający przypomina sobie o tym dopiero w korespondencji z dnia 8 stycznia 2021 r.
w której informuje Odwołującego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na złożenie pełnomocnictwa, tj. do
dnia 27.
11.2020 r. Odwołujący złożył taki dokument wystawiony przez Konsorcjum
Odwołującego, w oryginale, z podpisem kwalifikowanym osób do tego upoważnionych. (…)
Okoliczność złożenia pełnomocnictwa została przez Zamawiającego potwierdzona
w t
reści pisma z dnia 8 stycznia 2020 r., którym to pismem poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na zadania 1, 3 i 6 oraz o zatrzymaniu jego wadium.
(…)
Odwołujący z uwagi na ochronę swoich interesów złożył Zamawiającemu pismo
w treści którego przedstawił dodatkowo argumentację dla poparcia swojego stanowiska
w zakresie prawidłowości złożonego pełnomocnictwa. Konieczność taką Odwołujący
dostrzegł w następstwie odrzucenia jego ofert na zadania 4, 5 i 7, która to czynność
dokonana została przez Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2020 r. (…)
Zamawiający w treści swojej decyzji o odrzuceniu ofert na zadania 4, 5 i 7 powołał tą
samą argumentację, jaką stosuje obecnie wobec ofert na części 1, 3 i 6. Odwołujący nie
korzystał z środków ochrony prawnej wobec odrzucenia jego ofert na części 4, 5 i 7 z uwagi
iż ceny przez niego zaoferowane nie pozwalały na uzyskania zamówienia w tych częściach.
Odwołujący kwestionuje w całej rozciągłości czynności oraz poprzedzające je
ustalenia Zamawiającego w zakresie części 1, 3 i 6 przedstawiając poniższą szczegółowo
opisaną argumentację. (…)
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przedstawioną przez niego
argumentacją pełnomocnictwo złożone mu przez Odwołującego w trybie art. 26 ust 3a PZP
jest dokumentem wadliwym. Zdaniem Zamawiającego z treści tego dokumentu nie wynikało
od kiedy p. Z.
(…) upoważniony jest do reprezentacji Konsorcjum Odwołującego, a termin
ten utożsami z datą złożenia podpisu elektronicznego Prezesa Zarządu Odwołującego.
KIO 181/21
Zamawiający weryfikując podpis elektroniczny znajdujący się na pełnomocnictwie stwierdził,
iż data jego złożenia nie jest datą wyznaczoną w postępowaniu dla składania ofert (podpis z
dnia 17.11.2020 r)
. Zgodnie z oceną dokumentu pełnomocnictwa nie jest ono w przekonaniu
Zamawiającego potwierdzającym umocowanie p. Z. (…) do złożenia oferty oraz podpisania
JEDZ.
W pierwszej kolejności Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na kształt/treść
pełnomocnictwa, które złożone zostało Zamawiającemu w trybie odpowiedzi na wezwanie
o którym art. 26 ust 3a PZP.
Zgodnie z zasadą, iż złożone pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie
umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania Odwołujący wskazuje na
następujące okoliczności:
a)
Pełnomocnictwo zostało opatrzone datą 13.11.2020, tj. datą w której dokonana została
przez p. Z.
(…) czynność polegająca na złożeniu w postępowaniu oferty;
b)
W treści pełnomocnictwa szczegółowo określono postępowanie, w którym to czynności
były/mają być podejmowane - „zamówienia publicznego; prowadzonego przez 2
Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław; na „USŁUGĘ
SPRZĄTANIA POWIERZCHNI WEWNĘTRZNYCH BUDYNKÓW W JEDNOSTKACH I
INSTYTUCJACH
ADMINISTROWANYCH
PRZEZ
2.
WOG",
zwaną
dalej
„Postępowaniem".
c)
W treści pełnomocnictwa określono szczegółowo jego zakres - „pełnomocnictwa do
reprezentowania Konsorcjum w Postępowaniu, składania i podpisywania w imieniu
każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i
Kon
sorcjum wszelkich dokumentów, wniosków, wyjaśnień, oświadczeń, ofert, odwołań,
przystąpienia do postępowania odwoławczego uczestnictwa w negocjacjach,
potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem na każdym etapie Postępowania,
a także do prowadzenia negocjacji handlowych",
d)
Pełnomocnictwo wskazuje ponadto wyraźnie na umocowanie Lidera Konsorcjum do
reprezentowania wchodzących w jego skład wykonawców w całym postępowaniu -
zgodnie z jego treścią został on pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ustawy PZP.
Powyższe obrazuje w sposób dobitny i jednoznaczny upoważnienie dla p. Zamawiający (…)
do składania i podpisywania w postępowaniu ofert, dokumentów i oświadczeń w imieniu
całego Konsorcjum.
Data umieszczona w górnym rogu dokumentu nie jest jedynym elementem
odnoszącym się do sfery potwierdzenia umocowania p. Z. (…) do określonych czynności w
dacie dla tego określonej. Samo określenie postępowania przez podanie jego nazwy oraz
prowadzącego go Zamawiającego wymusza ze względów logicznych odniesienie się do ram
czasowych opisanych dokumentacją tego postępowania, w szczególności daty końcowej
KIO 181/21
przewidzianej dla czynności składania ofert.
Nie sposób zatem uznać, że dokument pełnomocnictwa nie potwierdza upoważnienia
dla p. Z.
(…) do dokonania czynności w dacie dla tego właściwej i przez samego
Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania określonej.
Wskazania w tym miejscu wymaga jakże istotna zasada wynikająca z brzmienia
art. 65 par.
1 k.c. Przepis ten stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bezdyskusyjnie wolą Odwołującego było upoważnienie
p.
Zamawiający (…) do czynności koniecznych dla prawidłowego złożenia w postępowaniu
oferty oraz dokumentów temu towarzyszących.
Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego w zakresie zastosowania
przez niego normy wynikającej z przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i 8 PZP w zw. z art. 104
kodeksu cywilnego.
(…)
Wsk
azać należy, że pełnomocnictwo złożone przez Odwołującego nie tylko jest
prawidłowe ale i stanowi potwierdzenie pełnomocnictwa udzielonego przez Konsorcjum dla
jego Lidera - Amlux sp. z o.o. Oferta
Odwołującego nie jest zatem jak wskazano
w przywołanej powyżej normie „ofertą nieważną na podstawie odrębnych przepisów".
Zgodzić się należy z poglądem o możliwości złożenia pełnomocnictwa z datą
późniejszą, które w swej treści potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności na
dzień jej dokonania. Odwołujący swoim działaniem taką właśnie okoliczność potwierdził
formułując bardzo precyzyjnie brzmienie pełnomocnictwa. Konsorcjum Odwołującego nie
tylko potwierdziło udzielenie pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum Amlux sp. z o.o w dacie
przewidzianej dla składania ofert ale również umocowanie dla samego p. Z. (…).
Przyjąć można zatem że złożone pełnomocnictwo nie tylko wykazuje umocowanie
p. Z.
(…) w ujęciu argumentacji przedstawionej powyżej ale i stanowi potwierdzenie że
pierwotnie wystawione pełnomocnictwo przez upoważnionego do tego na mocy
pełnomocnictwa lidera konsorcjum - Amlux sp. z.o.o (pełnomocnictwo z dnia 12.10.2020 r) -
dla p. Z.
(…) też należy traktować jako ważne i potwierdzone.
Podniesienia wymaga również fakt, iż przepisy obowiązującego prawa w żadnej
mierze nie precyzują tego w jaki sposób należy dokonywać „potwierdzenia istnienia
umocowania", zostawiając przy tym swobodę w takim działaniu dla wykonawców.
Odwołujący wykazał się w tym aspekcie należytą starannością i w sposób bardzo precyzyjny
złożył swoje oświadczenia woli, co nie powinno być kwestionowane. (…)
Powyższe obrazuje, iż Zamawiający w sposób pośpieszny analizuje istotne dla
postępowania kwestie i za podstawę swoich decyzji traktuje przepisy nie mające w danej
sytuacji zastosowania.
Konsorcjum pozostaje ponadto w przekonaniu że złożyło ofertę
w sposób prawidłowy w kształcie który nie może być oceniany jako niezgodny z treścią
KIO 181/21
specyfikacji.
(…)
Analizując powyższe, i przenosząc je na realia niniejszej sprawy wskazać należy, iż
zatrzymanie wadium przez Zamawiającego było i jest całkowicie nielegalne. Działania
Zamawiającego stanowią czyn powodujący po jego stronie nienależne przysporzenie.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym mu dla tego
terminie, co potwierdza sam Zamawiający. Dokument pełnomocnictwa został
Zamawiającemu złożony w sposób prawidłowy i wiążący, co Odwołujący wykazał już
niniejszym odwołaniem.
Odwołujący zwraca przy tym uwagę na literalne brzmienie przepisu, który mówi o tym
że sankcje w nim określone można nałożyć na wykonawcę tylko w sytuacji w której nie złożył
on oświadczeń lub dokumentów. Potwierdzonym przez samego Zamawiającego jest fakt
złożenia mu pełnomocnictwa stosowanie do jego wezwania, co nie może być w żadnym
stopniu negowane.
Zatrzymanie przez Zamawiającego Wadium jest zatem działaniem nielegalnym,
nieprzemyślanym i nieusprawiedliwionym okolicznościami sprawy.”
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie
części 1, 3 i 6,
2)
unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium odwołującego,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej
w
części nr 1, 3 i 6.
W dniach 15 i 18 stycznia 2021 r.
następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia po
stronie zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Impel System sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław oraz Epa Green sp. z o.o., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław,
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. z o.o.,
ul.
Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, SEBAN sp. z o.o.,
ul. Jesionowej 9A, 40-
159 Katowice, 7 MG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-
220 Legnica, Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica
oraz DGP PROVIDER sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica,
3) wykonawca
S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław,
4) wykonawca Herkules A. J. , ul. Akacjowa 55M, 55-
093 Kiełczów.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
KIO 181/21
Pismem z dnia 06.02.2021 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 08.02.2021 r. p
rzystępujący Herkules A. J. poparł stanowisko
zamawiającego. Pismem z dnia 06.02.2021 r. przystępujący S&A Service sp. z o.o. wniósł o
oddalenie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych
budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów
wojskowych administrowanych przez 2 WOG we Wrocławiu. Niniejsze postępowanie
odwoławcze dotyczy części nr 1, 3 i 6 postępowania o udzielenie zamówienia.
W rozdziale VI siwz, w pkt 5 i 6 zamawiający wskazał, że w przypadku wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy są zobowiązani ustanowić pełnomocnika
do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta musi zawierać pełnomocnictwo
– w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółka
cywilna, konsorcjum) -
dokument ustanawiający pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W rozdziale XI siwz zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać oświadczenia
z rozdziału VI.1-6 siwz, a także że upoważnienie osób podpisujących ofertę do jej podpisania
musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Jeżeli upoważnienie takie
nie wynika wprost z dokumentu potwierdzającego status wykonawcy (odpis z właściwego
rejestru lub centralnej ewidenc
ji działalności gospodarczej), do oferty należy dołączyć
oryginał lub notarialnie potwierdzoną kopię pełnomocnictwa wystawionego przez osoby do
tego upoważnione.
Odwołujący złożył ofertę wraz z pełnomocnictwem wystawionym przez tylko jednego
członka konsorcjum, tj. Amlux sp. z o.o. dla pana Z. J. do złożenia i podpisania oferty oraz
dokonywania
innych czynności w postępowaniu.
Pismem z dnia 20.11.2020 r.
zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa.
W dniu 27.11.2020 r. odw
ołujący przedłożył nowe pełnomocnictwo.
KIO 181/21
Pismem z dnia 08
.01.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
odwołującego w części nr 1, 3 i 6 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 104 kc. W uzasadnieniu zama
wiający wskazał:
„Wykonawca: Konsorcjum Firm (Lider) Amlux Sp. z o.o., (…); Członek: Amlux Work
Group Sp. z o.o.,
(…), złożył ofertę podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez pełnomocnika — pana Z. (…). Pełnomocnictwo zostało podpisane przez p. Wiktora
(…) — Wiceprezesa firmy Amlux Sp. z o.o. (…)
Z dokumentów załączonych do oferty nie wynikało, że partner konsorcjum - Amlux
Work Group Sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa firmie Amlux Sp. z o.o. do reprezentowania
go w przedmiotowym postępowaniu i udzielania dalszych pełnomocnictw.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę
do uzupełnienia ww. dokumentu (…) z terminem do dnia 27.11.2020 r. Wykonawca złożył
przedmiotowy dokument w wyznaczonym terminie w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. M.
(…) —
Prezesa Zarządu. Z treści pełnomocnictwa nie wynikało od kiedy p. Z. (…) upoważniony jest
do reprezentowania Konsorcjum, natomiast prawy górny róg przedmiotowego dokumentu
został opatrzony datą 13.11.2020 r. We właściwościach dokumentu (zakładka—opis)
widnieje data utworzenia dokumentu (pliku): 15.11.2020 r. 21:20:43. Podczas weryfikacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego programem proCertum Smart
Sign stwierdzono, że
podpis na pełnomocnictwie został złożony w dniu 17.11.2020 r. Przedmiotowe
pełnomocnictwo nie jest skanem istniejącego „papierowego” dokumentu opatrzonego
odręcznym podpisem osoby umocowanej, a konwersją pliku Word do formatu PDF.
Powy
ższe pełnomocnictwo nie dowodzi formalnego umocowania p. Z. (…) do
złożenia oferty i JEDZ. Czynność prawna dokonana przez osobę nieposiadającą stosownego
umocowania jest nieważna (art. 104 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). (…)
Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno
potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania.
Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania
czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik
był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty
(
…).”
W tym samym piśmie zamawiający poinformował także o zatrzymaniu wadium
odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
KIO 181/21
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Ponadto Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 505 ust. 1 tejże ustawy, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzys
kaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 104 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.),
jednos
tronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub
z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.
Zgodnie z art. 65 § 1 kc, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
W przedmiotowej sprawie
termin składania ofert upływał w dniu 13.11.2020 r.
Z uwagi na wadliwość pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, odwołujący został wezwany,
na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictwa. Weryfikacja
drugiego uzupełnionego pełnomocnictwa w programie proCertum SmartSign wykazała, że
zostało ono utworzone w dniu 15.11.2020 r. i podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w dniu 17.11.2020 r.
Z powyższego zestawienia dat i faktów wynika, że pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej ofertę nie istniało w dniu składania ofert, a zatem ww. osoba nie mogła być
w tym dniu umocowana do podpisania oferty.
W szczególności o prawidłowości umocowania
nie mogą świadczyć okoliczności podnoszone przez odwołującego, takie jak: data
13.11.2020 r. w prawym górnym rogu pełnomocnictwa, czy wskazanie właściwego
zamawiającego i nazwy postępowania. Okoliczności te bowiem nie mogą wyłączyć faktu, że
w dniu składania ofert pełnomocnictwo nie istniało i p. Z. J. nie był umocowany do
podpisania oferty.
W związku z powyższym nie jest też zasadna argumentacja odwołującego odnosząca
KIO 181/21
się do analizy pełnomocnictwa w świetle art. 65 kc. Przede wszystkim należy zauważyć, że
przepis ten dotyczy kwe
stii tłumaczenia treści oświadczenia woli. Potwierdza to wyrok Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 listopada 2018 r., sygn. akt I CSK 668/17, w którym
Sąd Najwyższy (niezależnie od rozpoznawania innej kwestii spornej) wskazał: „Dostrzec
należało, że w świetle art. 65 § 1 KC dla prawidłowej wykładni oświadczeń woli, także jeżeli
są one objęte dokumentem, znaczenie ma nie tylko wynik analizy językowej, lecz również
kontekst sytuacyjny, w jakim składane są oświadczenia, w tym ustalenia prowadzące do
wypr
acowania i ostatecznego sformułowania tekstu dokumentu”. Zatem w świetle art. 65 kc
to treść oświadczenia woli
podlega
wykładni z uwzględnieniem okoliczności, w których
oświadczenie to zostało złożone, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów.
Tymczasem w niniejszej sprawie treść pełnomocnictwa nie budzi wątpliwości, zatem nie ma
powodu do stosowania art. 65 kc w celu
dokonywania jej wykładni.
Tym co
przesądza o wadliwości umocowania p. Z. J. jest fakt, że nie był on
umocowany do podpisania o
ferty, gdyż w dniu jej złożenia dokument pełnomocnictwa
nie istniał. Dokument ten został utworzony w postaci elektronicznej dwa dni po upływie
terminu składania ofert i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym cztery dni po
up
ływie tego terminu. Jednocześnie odwołujący w żaden sposób nie potwierdził, że mimo
powyższych okoliczności, p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w dniu składania
ofert.
W tym miejscu należy odnieść się do dowodów złożonych przez odwołującego na
ro
zprawie. Po pierwsze, należy podkreślić, że zamawiający działając w trybie art. 26 ust 3a
ustawy Pzp, wyznaczył odwołującemu termin i w tym terminie odwołujący powinien był
wykazać prawidłowość umocowania p. Z. J. do podpisania oferty. Wykazywanie powyższego
dopiero na rozprawie jest już działaniem spóźnionym i nie może zostać uwzględnione.
Po drugie,
niezależnie od spóźnionego działania odwołującego w tym zakresie,
należy stwierdzić, że ze złożonych na rozprawie dowodów nie wynika, aby p. Z. J. był
umocowa
ny do podpisania oferty w dniu składania ofert:
1) P
rzedłożona umowa o pracę nie zawiera postanowień potwierdzających umocowanie
p. Z.
J. do podpisania oferty składanej w niniejszym postępowaniu, ani w żadnych innych
postępowaniach, jak też nie zawiera postanowień potwierdzających umocowanie do
działania w jakimkolwiek zakresie w imieniu spółek wchodzących w skład grupy
kapitałowej. W szczególności potwierdzeniem takim nie może być ani fakt zatrudnienia na
stanowisku dyrektora wskazanej k
omórki organizacyjnej, ani przewidziany w umowie
obowiązek składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
„Składanie” ofert stanowi bowiem czynność techniczną, która nie musi obejmować
podpisania oferty. Ponadto nawet gdyby sformułowanie to miało obejmować także
podpisanie oferty, to umowa nie zawiera żadnego postanowienia przewidującego
KIO 181/21
„składanie” ofert w imieniu także innych podmiotów niż tylko spółka zatrudniająca. Tym
samym dowód ten nie potwierdza umocowania p. Z. J. do podpisania oferty w imieniu
odwołującego konsorcjum w dniu składania ofert.
2) Umowa konsorcjum zawarta w dniu 10.11.2020 r.
przewiduje w § 2 ust. 2 ustanowienie
spółki Amlux pełnomocnikiem konsorcjum, natomiast nie przewiduje prawa udzielania
przez ww. spółkę dalszych pełnomocnictw, w tym także dla p. Z. J. Tym samym treść tej
umowy w dalszym ciągu nie potwierdza prawidłowości ani pierwszego pełnomocnictwa
złożonego wraz z ofertą, ani drugiego pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust.
3a ustawy Pzp.
3)
Oświadczenie prezesa obu spółek wchodzących w skład konsorcjum z dnia 04.02.2021 r.
zawiera informacje o uprawnieniu p. Z.
J. do składania ofert we wszelkich
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i odwołuje się do „upoważnienia”
pozwalającego ww. osobie na samodzielne podpisywanie i składanie wszelkich
dokumentów, w tym ofert, od dnia 01.08.2019 r.
w imieniu konsorcjum. Nie wiadomo
jednak, o jakie upoważnienie chodzi (nie dołączono jego treści) i z czego wynikają
wskazane uprawnienia. Tym samym oświadczenie to (niezależnie od złożenia go dopiero
na rozprawie, zamiast w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego) nie potwierdza
umocowania p. Z.
J. do podpisania oferty w imieniu odwołującego konsorcjum w dniu
składania ofert.
4)
Oświadczenie prezesa Amlux sp. z o.o. z dnia 04.02.2021 r. zawierające wykaz innych
postępowań o udzielenie zamówienia, w których p. Z. J. składał oferty, po pierwsze,
odnosi się tylko do postępowań, w których ww. osoba reprezentowała Amlux sp. z o.o.,
nie zaś całe konsorcjum, po drugie, nie zawiera informacji o sposobie umocowania p. Z. J.
do składania ofert w innych postępowaniach, po trzecie, nawet gdyby okoliczności
dotyczące pełnomocnictw, w oparciu o które działał p. Z. J. w innych postępowaniach były
identyczne, jak w niniejszej sp
rawie, to dokonana przez innych zamawiających wadliwa
ocena umocowania nie mo
głaby uzasadniać powielania tych błędów przez
zamawiającego w niniejszej sprawie. Tym samym złożony wykaz postępowań nie
potwierdza, że p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w imieniu odwołującego
konsorcjum w dniu składania ofert.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że w częściach nr 1, 3 i 6 postępowania,
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 10
4 kc, tj. z powodu tego, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Niezasadnie natomiast zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia także art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, gdyż postanowienia siwz nie odnoszą się do istoty sytuacji zaistniałej
w niniejszej sprawie, niemniej jednak nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy.
Z uwagi na powyższe, odwołanie w zakresie dotyczącym prawidłowości pełnomocnictwa,
KIO 181/21
zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium przez zamawiającego,
należy zauważyć, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Ww. przepis, o treści przytoczonej powyżej, został wprowadzony ustawą z dnia
22.06.2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
i wszedł w życie w dniu 28.07.2016 r. Natomiast poprzednio obowiązująca jego treść została
wprowadzona w życie w dniu 24.10.2008 r. ustawą z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy ‒
Prawo zamówień publicznych i innych ustaw. W wersji obowiązującej od dnia 28.07.2016 r.,
ustawodawca rozszerzył liczbę przypadków, w których wadium podlega zatrzymaniu.
Niezależnie od tego, która wersja ww. przepisu ma zastosowanie w danej sprawie,
należy mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadził ten przepis w celu przeciwdziałania
zmowom wykonawców, którzy mogli celowo nie uzupełniać określonych dokumentów na
wezwanie zamawiającego, po to by umożliwić uzyskanie zamówienia przez wykonawcę
będącego z nimi w porozumieniu i oferującego najwyższą cenę za wykonanie zamówienia.
Powyższe potwierdza fragment druku sejmowego nr 471 (Sejm VI kadencji), w którym
stwierdzono (odwołując się do częściowo nieaktualnej już numeracji artykułów):
„Istotna z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta
w
art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której
grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest
udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo
składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po
zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się
z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie
przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia
umowy lub nie wnosi wymaganego z
abezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni
się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”.
KIO 181/21
Mając zatem na uwadze genezę powstania ww. przepisu, należy dokonywać jego
wykładni w świetle okoliczności towarzyszących nieuzupełnieniu przez wykonawcę
określonych oświadczeń lub dokumentów lub niewyrażeniu przez niego zgody na
poprawienie omyłki.
W niniejszej sprawie
działania odwołującego, w tym przede wszystkim wniesienie
odwołania, a także złożenie wyjaśnień pismem z dnia 23.12.2020 r. i dążenie do wykazania
prawidłowości uzupełnionego pełnomocnictwa, nie pozwalają na stwierdzenie, aby w sprawie
zachodziły okoliczności stojące u podstaw wprowadzenia ww. przepisu do ustawy.
W szczególności nie zachodzą podstawy do uznania, że wadliwe umocowanie p. Z. J. było
skutkiem celowego działania odwołującego będącego w porozumieniu z innym wykonawcą.
Tym samym wykładnia celowościowa ww. przepisu prowadzi do wniosku, że zatrzymanie
wadium odwołującemu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie było zasadne. Wobec
powyższego zamawiający powinien zwrócić odwołującemu wadium w częściach, w których
zatrzymał je z uwagi na wadliwie uzupełnione pełnomocnictwo.
Jednocześnie należy zauważyć, że niezależnie od zasadności ww. zarzutu,
naruszenie przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie ma wpływu na wynik
postępowania. Tymczasem, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
je
żeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Skoro niniejsze naruszenie nie ma i nie może mieć wpływu na wynik
post
ępowania, tj. na wybór ofert w częściach nr 1, 3 i 6 postępowania, odwołanie w tym
zakresie podlegało oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) oraz art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92
ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2020), art. 574
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz
w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
KIO 181/21
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
.
…………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77,
02-
094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094
Warszawa, i:
2.1.
zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp.
z o.o., ul
. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa
oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa, na rzecz
zamawiającego: 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102,
50-
984 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
……………………...
………………………
KIO 181/21
Sygn. akt KIO 181/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków w jednostkach i
instytucjach administrowanych przez 2 WOG, numer referencyjny: INFR/585/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16.09.2020 r., nr 2020/S 180-434840.
Pismem z dnia 08.01.2021
r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Amlux sp. z o.o., ul. Grójecka 77,
02-
094 Warszawa oraz Amlux Work Group sp. z o.o., ul. Grójecka 11, 02-094 Warszawa
(dalej: „odwołujący”) w części nr 1, 3 i 6 postępowania i zatrzymaniu wadium w tych
częściach.
W dniu 13.01.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 104 kc, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego w konsekwencji uznania złożonego przez niego pełnomocnictwa za
nieprawidłowe, w sytuacji kiedy złożony przez niego w postępowaniu dokument jest
prawidłowy w rozumieniu obowiązującego porządku prawnego, a czynności pełnomocnika
p. Z. J.
wykonane zostały prawidłowo oraz w granicach ważnego i skutecznego
umocowania,
2) art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez mylne uznanie, iż odwołujący złożył swoją ofertę
w sposób, który obliguje zamawiającego do jej odrzucenie z uwagi na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy oferta
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”),
3) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez dokonani
e czynności zatrzymania wadium
o
dwołującego, mimo iż nie zaistniały przesłanki umożliwiające zamawiającemu dokonanie
takiej czynności, tj. zatrzymanie wadium w sytuacji, w której odwołujący w odpowiedzi na
skierowane do niego wezwanie złożył dokument pełnomocnictwa dla Pana Z. J., co
potwierdził sam zamawiający
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w dniu 20 listopada 2020 r.
otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia pełnomocnictwa do reprezentowania
konsorcjant
ów udzielonego dla Pana Z. (…). Wezwanie Zamawiający sformułował w oparciu
o przepis art. 26 ust 3a PZP.
(…)
KIO 181/21
Odwołujący przyznaje w tym miejscu słuszność stwierdzenia podniesionego w w/w
wezwaniu, co do formy pierwotnie złożonego pełnomocnictwa, które to zamiast przez
wszystkich konsorcjantów udzielone zostało przez jedynie jego lidera.
Wskazać należy w tym miejscu, iż Zamawiający w treści wezwania w sposób co
najmniej nieprawidłowy poinformował Odwołującego że „za prawidłowo uzupełnione
pełnomocnictwo należy uznać takie, które zostało wystawione przed dniem dokonania
czynności przez pełnomocnika, a więc w przypadku złożenia oferty - przed datą jej
podpisania i złożenia".
Powyższa,
znajdująca
się
w
oficjalnej
korespondencji
Zamawiającego
treść/informacja nie jest prawdą. Możliwe jest złożenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pełnomocnictwa z datą późniejszą, jeśli z treści pełnomocnictwa
wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania. Sam
Zamawiający przypomina sobie o tym dopiero w korespondencji z dnia 8 stycznia 2021 r.
w której informuje Odwołującego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na złożenie pełnomocnictwa, tj. do
dnia 27.
11.2020 r. Odwołujący złożył taki dokument wystawiony przez Konsorcjum
Odwołującego, w oryginale, z podpisem kwalifikowanym osób do tego upoważnionych. (…)
Okoliczność złożenia pełnomocnictwa została przez Zamawiającego potwierdzona
w t
reści pisma z dnia 8 stycznia 2020 r., którym to pismem poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na zadania 1, 3 i 6 oraz o zatrzymaniu jego wadium.
(…)
Odwołujący z uwagi na ochronę swoich interesów złożył Zamawiającemu pismo
w treści którego przedstawił dodatkowo argumentację dla poparcia swojego stanowiska
w zakresie prawidłowości złożonego pełnomocnictwa. Konieczność taką Odwołujący
dostrzegł w następstwie odrzucenia jego ofert na zadania 4, 5 i 7, która to czynność
dokonana została przez Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2020 r. (…)
Zamawiający w treści swojej decyzji o odrzuceniu ofert na zadania 4, 5 i 7 powołał tą
samą argumentację, jaką stosuje obecnie wobec ofert na części 1, 3 i 6. Odwołujący nie
korzystał z środków ochrony prawnej wobec odrzucenia jego ofert na części 4, 5 i 7 z uwagi
iż ceny przez niego zaoferowane nie pozwalały na uzyskania zamówienia w tych częściach.
Odwołujący kwestionuje w całej rozciągłości czynności oraz poprzedzające je
ustalenia Zamawiającego w zakresie części 1, 3 i 6 przedstawiając poniższą szczegółowo
opisaną argumentację. (…)
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przedstawioną przez niego
argumentacją pełnomocnictwo złożone mu przez Odwołującego w trybie art. 26 ust 3a PZP
jest dokumentem wadliwym. Zdaniem Zamawiającego z treści tego dokumentu nie wynikało
od kiedy p. Z.
(…) upoważniony jest do reprezentacji Konsorcjum Odwołującego, a termin
ten utożsami z datą złożenia podpisu elektronicznego Prezesa Zarządu Odwołującego.
KIO 181/21
Zamawiający weryfikując podpis elektroniczny znajdujący się na pełnomocnictwie stwierdził,
iż data jego złożenia nie jest datą wyznaczoną w postępowaniu dla składania ofert (podpis z
dnia 17.11.2020 r)
. Zgodnie z oceną dokumentu pełnomocnictwa nie jest ono w przekonaniu
Zamawiającego potwierdzającym umocowanie p. Z. (…) do złożenia oferty oraz podpisania
JEDZ.
W pierwszej kolejności Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na kształt/treść
pełnomocnictwa, które złożone zostało Zamawiającemu w trybie odpowiedzi na wezwanie
o którym art. 26 ust 3a PZP.
Zgodnie z zasadą, iż złożone pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie
umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania Odwołujący wskazuje na
następujące okoliczności:
a)
Pełnomocnictwo zostało opatrzone datą 13.11.2020, tj. datą w której dokonana została
przez p. Z.
(…) czynność polegająca na złożeniu w postępowaniu oferty;
b)
W treści pełnomocnictwa szczegółowo określono postępowanie, w którym to czynności
były/mają być podejmowane - „zamówienia publicznego; prowadzonego przez 2
Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław; na „USŁUGĘ
SPRZĄTANIA POWIERZCHNI WEWNĘTRZNYCH BUDYNKÓW W JEDNOSTKACH I
INSTYTUCJACH
ADMINISTROWANYCH
PRZEZ
2.
WOG",
zwaną
dalej
„Postępowaniem".
c)
W treści pełnomocnictwa określono szczegółowo jego zakres - „pełnomocnictwa do
reprezentowania Konsorcjum w Postępowaniu, składania i podpisywania w imieniu
każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i
Kon
sorcjum wszelkich dokumentów, wniosków, wyjaśnień, oświadczeń, ofert, odwołań,
przystąpienia do postępowania odwoławczego uczestnictwa w negocjacjach,
potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem na każdym etapie Postępowania,
a także do prowadzenia negocjacji handlowych",
d)
Pełnomocnictwo wskazuje ponadto wyraźnie na umocowanie Lidera Konsorcjum do
reprezentowania wchodzących w jego skład wykonawców w całym postępowaniu -
zgodnie z jego treścią został on pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ustawy PZP.
Powyższe obrazuje w sposób dobitny i jednoznaczny upoważnienie dla p. Zamawiający (…)
do składania i podpisywania w postępowaniu ofert, dokumentów i oświadczeń w imieniu
całego Konsorcjum.
Data umieszczona w górnym rogu dokumentu nie jest jedynym elementem
odnoszącym się do sfery potwierdzenia umocowania p. Z. (…) do określonych czynności w
dacie dla tego określonej. Samo określenie postępowania przez podanie jego nazwy oraz
prowadzącego go Zamawiającego wymusza ze względów logicznych odniesienie się do ram
czasowych opisanych dokumentacją tego postępowania, w szczególności daty końcowej
KIO 181/21
przewidzianej dla czynności składania ofert.
Nie sposób zatem uznać, że dokument pełnomocnictwa nie potwierdza upoważnienia
dla p. Z.
(…) do dokonania czynności w dacie dla tego właściwej i przez samego
Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania określonej.
Wskazania w tym miejscu wymaga jakże istotna zasada wynikająca z brzmienia
art. 65 par.
1 k.c. Przepis ten stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bezdyskusyjnie wolą Odwołującego było upoważnienie
p.
Zamawiający (…) do czynności koniecznych dla prawidłowego złożenia w postępowaniu
oferty oraz dokumentów temu towarzyszących.
Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego w zakresie zastosowania
przez niego normy wynikającej z przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i 8 PZP w zw. z art. 104
kodeksu cywilnego.
(…)
Wsk
azać należy, że pełnomocnictwo złożone przez Odwołującego nie tylko jest
prawidłowe ale i stanowi potwierdzenie pełnomocnictwa udzielonego przez Konsorcjum dla
jego Lidera - Amlux sp. z o.o. Oferta
Odwołującego nie jest zatem jak wskazano
w przywołanej powyżej normie „ofertą nieważną na podstawie odrębnych przepisów".
Zgodzić się należy z poglądem o możliwości złożenia pełnomocnictwa z datą
późniejszą, które w swej treści potwierdza istnienie umocowania do dokonania czynności na
dzień jej dokonania. Odwołujący swoim działaniem taką właśnie okoliczność potwierdził
formułując bardzo precyzyjnie brzmienie pełnomocnictwa. Konsorcjum Odwołującego nie
tylko potwierdziło udzielenie pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum Amlux sp. z o.o w dacie
przewidzianej dla składania ofert ale również umocowanie dla samego p. Z. (…).
Przyjąć można zatem że złożone pełnomocnictwo nie tylko wykazuje umocowanie
p. Z.
(…) w ujęciu argumentacji przedstawionej powyżej ale i stanowi potwierdzenie że
pierwotnie wystawione pełnomocnictwo przez upoważnionego do tego na mocy
pełnomocnictwa lidera konsorcjum - Amlux sp. z.o.o (pełnomocnictwo z dnia 12.10.2020 r) -
dla p. Z.
(…) też należy traktować jako ważne i potwierdzone.
Podniesienia wymaga również fakt, iż przepisy obowiązującego prawa w żadnej
mierze nie precyzują tego w jaki sposób należy dokonywać „potwierdzenia istnienia
umocowania", zostawiając przy tym swobodę w takim działaniu dla wykonawców.
Odwołujący wykazał się w tym aspekcie należytą starannością i w sposób bardzo precyzyjny
złożył swoje oświadczenia woli, co nie powinno być kwestionowane. (…)
Powyższe obrazuje, iż Zamawiający w sposób pośpieszny analizuje istotne dla
postępowania kwestie i za podstawę swoich decyzji traktuje przepisy nie mające w danej
sytuacji zastosowania.
Konsorcjum pozostaje ponadto w przekonaniu że złożyło ofertę
w sposób prawidłowy w kształcie który nie może być oceniany jako niezgodny z treścią
KIO 181/21
specyfikacji.
(…)
Analizując powyższe, i przenosząc je na realia niniejszej sprawy wskazać należy, iż
zatrzymanie wadium przez Zamawiającego było i jest całkowicie nielegalne. Działania
Zamawiającego stanowią czyn powodujący po jego stronie nienależne przysporzenie.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym mu dla tego
terminie, co potwierdza sam Zamawiający. Dokument pełnomocnictwa został
Zamawiającemu złożony w sposób prawidłowy i wiążący, co Odwołujący wykazał już
niniejszym odwołaniem.
Odwołujący zwraca przy tym uwagę na literalne brzmienie przepisu, który mówi o tym
że sankcje w nim określone można nałożyć na wykonawcę tylko w sytuacji w której nie złożył
on oświadczeń lub dokumentów. Potwierdzonym przez samego Zamawiającego jest fakt
złożenia mu pełnomocnictwa stosowanie do jego wezwania, co nie może być w żadnym
stopniu negowane.
Zatrzymanie przez Zamawiającego Wadium jest zatem działaniem nielegalnym,
nieprzemyślanym i nieusprawiedliwionym okolicznościami sprawy.”
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie
części 1, 3 i 6,
2)
unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium odwołującego,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej
w
części nr 1, 3 i 6.
W dniach 15 i 18 stycznia 2021 r.
następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia po
stronie zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Impel System sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław oraz Epa Green sp. z o.o., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław,
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: DGP Clean Partner sp. z o.o.,
ul.
Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa, SEBAN sp. z o.o.,
ul. Jesionowej 9A, 40-
159 Katowice, 7 MG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-
220 Legnica, Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica
oraz DGP PROVIDER sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica,
3) wykonawca
S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław,
4) wykonawca Herkules A. J. , ul. Akacjowa 55M, 55-
093 Kiełczów.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
KIO 181/21
Pismem z dnia 06.02.2021 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 08.02.2021 r. p
rzystępujący Herkules A. J. poparł stanowisko
zamawiającego. Pismem z dnia 06.02.2021 r. przystępujący S&A Service sp. z o.o. wniósł o
oddalenie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych
budynków w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów
wojskowych administrowanych przez 2 WOG we Wrocławiu. Niniejsze postępowanie
odwoławcze dotyczy części nr 1, 3 i 6 postępowania o udzielenie zamówienia.
W rozdziale VI siwz, w pkt 5 i 6 zamawiający wskazał, że w przypadku wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy są zobowiązani ustanowić pełnomocnika
do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta musi zawierać pełnomocnictwo
– w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (spółka
cywilna, konsorcjum) -
dokument ustanawiający pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
W rozdziale XI siwz zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać oświadczenia
z rozdziału VI.1-6 siwz, a także że upoważnienie osób podpisujących ofertę do jej podpisania
musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Jeżeli upoważnienie takie
nie wynika wprost z dokumentu potwierdzającego status wykonawcy (odpis z właściwego
rejestru lub centralnej ewidenc
ji działalności gospodarczej), do oferty należy dołączyć
oryginał lub notarialnie potwierdzoną kopię pełnomocnictwa wystawionego przez osoby do
tego upoważnione.
Odwołujący złożył ofertę wraz z pełnomocnictwem wystawionym przez tylko jednego
członka konsorcjum, tj. Amlux sp. z o.o. dla pana Z. J. do złożenia i podpisania oferty oraz
dokonywania
innych czynności w postępowaniu.
Pismem z dnia 20.11.2020 r.
zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa.
W dniu 27.11.2020 r. odw
ołujący przedłożył nowe pełnomocnictwo.
KIO 181/21
Pismem z dnia 08
.01.2021 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
odwołującego w części nr 1, 3 i 6 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 104 kc. W uzasadnieniu zama
wiający wskazał:
„Wykonawca: Konsorcjum Firm (Lider) Amlux Sp. z o.o., (…); Członek: Amlux Work
Group Sp. z o.o.,
(…), złożył ofertę podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez pełnomocnika — pana Z. (…). Pełnomocnictwo zostało podpisane przez p. Wiktora
(…) — Wiceprezesa firmy Amlux Sp. z o.o. (…)
Z dokumentów załączonych do oferty nie wynikało, że partner konsorcjum - Amlux
Work Group Sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa firmie Amlux Sp. z o.o. do reprezentowania
go w przedmiotowym postępowaniu i udzielania dalszych pełnomocnictw.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę
do uzupełnienia ww. dokumentu (…) z terminem do dnia 27.11.2020 r. Wykonawca złożył
przedmiotowy dokument w wyznaczonym terminie w oryginale w postaci dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. M.
(…) —
Prezesa Zarządu. Z treści pełnomocnictwa nie wynikało od kiedy p. Z. (…) upoważniony jest
do reprezentowania Konsorcjum, natomiast prawy górny róg przedmiotowego dokumentu
został opatrzony datą 13.11.2020 r. We właściwościach dokumentu (zakładka—opis)
widnieje data utworzenia dokumentu (pliku): 15.11.2020 r. 21:20:43. Podczas weryfikacji
kwalifikowanego podpisu elektronicznego programem proCertum Smart
Sign stwierdzono, że
podpis na pełnomocnictwie został złożony w dniu 17.11.2020 r. Przedmiotowe
pełnomocnictwo nie jest skanem istniejącego „papierowego” dokumentu opatrzonego
odręcznym podpisem osoby umocowanej, a konwersją pliku Word do formatu PDF.
Powy
ższe pełnomocnictwo nie dowodzi formalnego umocowania p. Z. (…) do
złożenia oferty i JEDZ. Czynność prawna dokonana przez osobę nieposiadającą stosownego
umocowania jest nieważna (art. 104 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). (…)
Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno
potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania.
Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania
czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik
był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty
(
…).”
W tym samym piśmie zamawiający poinformował także o zatrzymaniu wadium
odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
KIO 181/21
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Ponadto Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 505 ust. 1 tejże ustawy, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzys
kaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 104 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.),
jednos
tronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub
z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.
Zgodnie z art. 65 § 1 kc, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
W przedmiotowej sprawie
termin składania ofert upływał w dniu 13.11.2020 r.
Z uwagi na wadliwość pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, odwołujący został wezwany,
na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictwa. Weryfikacja
drugiego uzupełnionego pełnomocnictwa w programie proCertum SmartSign wykazała, że
zostało ono utworzone w dniu 15.11.2020 r. i podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w dniu 17.11.2020 r.
Z powyższego zestawienia dat i faktów wynika, że pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej ofertę nie istniało w dniu składania ofert, a zatem ww. osoba nie mogła być
w tym dniu umocowana do podpisania oferty.
W szczególności o prawidłowości umocowania
nie mogą świadczyć okoliczności podnoszone przez odwołującego, takie jak: data
13.11.2020 r. w prawym górnym rogu pełnomocnictwa, czy wskazanie właściwego
zamawiającego i nazwy postępowania. Okoliczności te bowiem nie mogą wyłączyć faktu, że
w dniu składania ofert pełnomocnictwo nie istniało i p. Z. J. nie był umocowany do
podpisania oferty.
W związku z powyższym nie jest też zasadna argumentacja odwołującego odnosząca
KIO 181/21
się do analizy pełnomocnictwa w świetle art. 65 kc. Przede wszystkim należy zauważyć, że
przepis ten dotyczy kwe
stii tłumaczenia treści oświadczenia woli. Potwierdza to wyrok Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 listopada 2018 r., sygn. akt I CSK 668/17, w którym
Sąd Najwyższy (niezależnie od rozpoznawania innej kwestii spornej) wskazał: „Dostrzec
należało, że w świetle art. 65 § 1 KC dla prawidłowej wykładni oświadczeń woli, także jeżeli
są one objęte dokumentem, znaczenie ma nie tylko wynik analizy językowej, lecz również
kontekst sytuacyjny, w jakim składane są oświadczenia, w tym ustalenia prowadzące do
wypr
acowania i ostatecznego sformułowania tekstu dokumentu”. Zatem w świetle art. 65 kc
to treść oświadczenia woli
podlega
wykładni z uwzględnieniem okoliczności, w których
oświadczenie to zostało złożone, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów.
Tymczasem w niniejszej sprawie treść pełnomocnictwa nie budzi wątpliwości, zatem nie ma
powodu do stosowania art. 65 kc w celu
dokonywania jej wykładni.
Tym co
przesądza o wadliwości umocowania p. Z. J. jest fakt, że nie był on
umocowany do podpisania o
ferty, gdyż w dniu jej złożenia dokument pełnomocnictwa
nie istniał. Dokument ten został utworzony w postaci elektronicznej dwa dni po upływie
terminu składania ofert i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym cztery dni po
up
ływie tego terminu. Jednocześnie odwołujący w żaden sposób nie potwierdził, że mimo
powyższych okoliczności, p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w dniu składania
ofert.
W tym miejscu należy odnieść się do dowodów złożonych przez odwołującego na
ro
zprawie. Po pierwsze, należy podkreślić, że zamawiający działając w trybie art. 26 ust 3a
ustawy Pzp, wyznaczył odwołującemu termin i w tym terminie odwołujący powinien był
wykazać prawidłowość umocowania p. Z. J. do podpisania oferty. Wykazywanie powyższego
dopiero na rozprawie jest już działaniem spóźnionym i nie może zostać uwzględnione.
Po drugie,
niezależnie od spóźnionego działania odwołującego w tym zakresie,
należy stwierdzić, że ze złożonych na rozprawie dowodów nie wynika, aby p. Z. J. był
umocowa
ny do podpisania oferty w dniu składania ofert:
1) P
rzedłożona umowa o pracę nie zawiera postanowień potwierdzających umocowanie
p. Z.
J. do podpisania oferty składanej w niniejszym postępowaniu, ani w żadnych innych
postępowaniach, jak też nie zawiera postanowień potwierdzających umocowanie do
działania w jakimkolwiek zakresie w imieniu spółek wchodzących w skład grupy
kapitałowej. W szczególności potwierdzeniem takim nie może być ani fakt zatrudnienia na
stanowisku dyrektora wskazanej k
omórki organizacyjnej, ani przewidziany w umowie
obowiązek składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
„Składanie” ofert stanowi bowiem czynność techniczną, która nie musi obejmować
podpisania oferty. Ponadto nawet gdyby sformułowanie to miało obejmować także
podpisanie oferty, to umowa nie zawiera żadnego postanowienia przewidującego
KIO 181/21
„składanie” ofert w imieniu także innych podmiotów niż tylko spółka zatrudniająca. Tym
samym dowód ten nie potwierdza umocowania p. Z. J. do podpisania oferty w imieniu
odwołującego konsorcjum w dniu składania ofert.
2) Umowa konsorcjum zawarta w dniu 10.11.2020 r.
przewiduje w § 2 ust. 2 ustanowienie
spółki Amlux pełnomocnikiem konsorcjum, natomiast nie przewiduje prawa udzielania
przez ww. spółkę dalszych pełnomocnictw, w tym także dla p. Z. J. Tym samym treść tej
umowy w dalszym ciągu nie potwierdza prawidłowości ani pierwszego pełnomocnictwa
złożonego wraz z ofertą, ani drugiego pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust.
3a ustawy Pzp.
3)
Oświadczenie prezesa obu spółek wchodzących w skład konsorcjum z dnia 04.02.2021 r.
zawiera informacje o uprawnieniu p. Z.
J. do składania ofert we wszelkich
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i odwołuje się do „upoważnienia”
pozwalającego ww. osobie na samodzielne podpisywanie i składanie wszelkich
dokumentów, w tym ofert, od dnia 01.08.2019 r.
w imieniu konsorcjum. Nie wiadomo
jednak, o jakie upoważnienie chodzi (nie dołączono jego treści) i z czego wynikają
wskazane uprawnienia. Tym samym oświadczenie to (niezależnie od złożenia go dopiero
na rozprawie, zamiast w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego) nie potwierdza
umocowania p. Z.
J. do podpisania oferty w imieniu odwołującego konsorcjum w dniu
składania ofert.
4)
Oświadczenie prezesa Amlux sp. z o.o. z dnia 04.02.2021 r. zawierające wykaz innych
postępowań o udzielenie zamówienia, w których p. Z. J. składał oferty, po pierwsze,
odnosi się tylko do postępowań, w których ww. osoba reprezentowała Amlux sp. z o.o.,
nie zaś całe konsorcjum, po drugie, nie zawiera informacji o sposobie umocowania p. Z. J.
do składania ofert w innych postępowaniach, po trzecie, nawet gdyby okoliczności
dotyczące pełnomocnictw, w oparciu o które działał p. Z. J. w innych postępowaniach były
identyczne, jak w niniejszej sp
rawie, to dokonana przez innych zamawiających wadliwa
ocena umocowania nie mo
głaby uzasadniać powielania tych błędów przez
zamawiającego w niniejszej sprawie. Tym samym złożony wykaz postępowań nie
potwierdza, że p. Z. J. był umocowany do podpisania oferty w imieniu odwołującego
konsorcjum w dniu składania ofert.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że w częściach nr 1, 3 i 6 postępowania,
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 10
4 kc, tj. z powodu tego, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Niezasadnie natomiast zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia także art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, gdyż postanowienia siwz nie odnoszą się do istoty sytuacji zaistniałej
w niniejszej sprawie, niemniej jednak nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy.
Z uwagi na powyższe, odwołanie w zakresie dotyczącym prawidłowości pełnomocnictwa,
KIO 181/21
zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium przez zamawiającego,
należy zauważyć, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Ww. przepis, o treści przytoczonej powyżej, został wprowadzony ustawą z dnia
22.06.2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
i wszedł w życie w dniu 28.07.2016 r. Natomiast poprzednio obowiązująca jego treść została
wprowadzona w życie w dniu 24.10.2008 r. ustawą z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy ‒
Prawo zamówień publicznych i innych ustaw. W wersji obowiązującej od dnia 28.07.2016 r.,
ustawodawca rozszerzył liczbę przypadków, w których wadium podlega zatrzymaniu.
Niezależnie od tego, która wersja ww. przepisu ma zastosowanie w danej sprawie,
należy mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadził ten przepis w celu przeciwdziałania
zmowom wykonawców, którzy mogli celowo nie uzupełniać określonych dokumentów na
wezwanie zamawiającego, po to by umożliwić uzyskanie zamówienia przez wykonawcę
będącego z nimi w porozumieniu i oferującego najwyższą cenę za wykonanie zamówienia.
Powyższe potwierdza fragment druku sejmowego nr 471 (Sejm VI kadencji), w którym
stwierdzono (odwołując się do częściowo nieaktualnej już numeracji artykułów):
„Istotna z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta
w
art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której
grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest
udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo
składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po
zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się
z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie
przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia
umowy lub nie wnosi wymaganego z
abezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni
się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”.
KIO 181/21
Mając zatem na uwadze genezę powstania ww. przepisu, należy dokonywać jego
wykładni w świetle okoliczności towarzyszących nieuzupełnieniu przez wykonawcę
określonych oświadczeń lub dokumentów lub niewyrażeniu przez niego zgody na
poprawienie omyłki.
W niniejszej sprawie
działania odwołującego, w tym przede wszystkim wniesienie
odwołania, a także złożenie wyjaśnień pismem z dnia 23.12.2020 r. i dążenie do wykazania
prawidłowości uzupełnionego pełnomocnictwa, nie pozwalają na stwierdzenie, aby w sprawie
zachodziły okoliczności stojące u podstaw wprowadzenia ww. przepisu do ustawy.
W szczególności nie zachodzą podstawy do uznania, że wadliwe umocowanie p. Z. J. było
skutkiem celowego działania odwołującego będącego w porozumieniu z innym wykonawcą.
Tym samym wykładnia celowościowa ww. przepisu prowadzi do wniosku, że zatrzymanie
wadium odwołującemu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie było zasadne. Wobec
powyższego zamawiający powinien zwrócić odwołującemu wadium w częściach, w których
zatrzymał je z uwagi na wadliwie uzupełnione pełnomocnictwo.
Jednocześnie należy zauważyć, że niezależnie od zasadności ww. zarzutu,
naruszenie przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie ma wpływu na wynik
postępowania. Tymczasem, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
je
żeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Skoro niniejsze naruszenie nie ma i nie może mieć wpływu na wynik
post
ępowania, tj. na wybór ofert w częściach nr 1, 3 i 6 postępowania, odwołanie w tym
zakresie podlegało oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) oraz art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92
ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2020), art. 574
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz
w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
KIO 181/21
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
.
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 148/21 z dnia 2021-03-08
