rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-22
rok: 2021

sygnatury akt.:

154/21
KIO 137/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska, Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 08 i 16 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 10.01.2021 r. przez W
ykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona
Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa)
B. w dniu 11.01.2021 r. przez W
ykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Kujawsko-
Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac
Teatralny 2, 87-100
Toruń)

przy udziale:
A. Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 po stronie
O
dwołującego
B. W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W.
N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P., (ul. Bór 180, 42-202
Częstochowa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 137/21 i KIO 154/21 po stronie
Zamawiającego
C. Wykonawcy Promat TOP Sp. z o.o. (
ul. Przecławska 8, 03-978 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
154/21 po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.
oddala odwołania

2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona
Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) oraz
Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8,
03-879 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania
2.2
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TPF
Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania
3.1
zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z
o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo
Kujawsko-
Pomorskie,
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Kujawsko-
Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100
Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden
tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
3.2
zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z
o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo
Kujawsko-
Pomorskie,
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Kujawsko-
Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100
Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden
tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art.
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący: ………………………..



UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 137/21

Zamawiający Województwo Kujawsko-Pomorskie - Urząd Marszałkowski Województwa
Kujawsko -
Pomorskiego w Toruniu w imieniu, którego działają jako Pełnomocnik
Zamawiającego zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Kujawsko-
Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej
dla Zadania pn. "Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu - II etap
rozbudowy".
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 19 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 097-231744.

Odwołujący PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo
tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia i wprowadził tym samym Zamawiającego
w błąd; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum NEON wobec złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień nie zawierających
żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz w drugim wezwaniu z
dnia 1
8.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym
wezwaniu dowodów, które miały rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i
SIWZ, jak również wobec wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy dwukrotnie
składanymi przez Konsorcjum NEON wyjaśnieniami i wobec niezasadnego przyjęcia przez
tego wykonawcę, że część kosztów została ujęta w tych elementach wynagrodzenia, które
nie są adekwatne do takiego założenia (wg oświadczenia Konsorcjum NEON ujęcie kosztów
prac projek
towych branży drogowej w rubryce „koszty pozostałe”, czy też kosztów
przygotowania pokoju pokazowego i nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych w
rubryce „nadzór autorski”); stanowiący jednocześnie o niezgodności treści jego oferty z
treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

z dnia 24.11.2020 r. złożonych przez Konsorcjum NEON, tj. od strony 2 do strony 14,
zawierającej treść wyjaśnień wraz z załącznikami pomimo, że nie wystąpiły przesłanki do
objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wykonawca Konsorcjum NEON
nie zastrzegł skutecznie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym doszło
do nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego powyższych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i w konsekwencji na skutek niezgodnej z prawem odmowy udostępnienia
tych informacji Odwołującemu. Dodatkowo w ramach tego samego zarzutu, zgodnie z
infor
macją Zamawiającego z dnia 08.01.2021 r., wykonawca Konsorcjum NEON objął w
sposób nieuprawniony zastrzeżeniem zasadniczą część uzasadnienia prawnego i
faktycznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu dodatkowego wezwania
wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub złożenia w tym przedmiocie
dodatkowych wyjaśnień.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum NEON i powtórzenia badania i oceny
ofert, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum NEON na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp lub na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
wskutek tego, że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w
zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
wobec złożenia przez
wykonawcę Konsorcjum NEON wyjaśnień nie zawierających żądanych przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym
wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów i nieścisłości
wynikających z treści obu wyjaśnień, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty
Konsorcjum NEON na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
jako zawierającej błędy w
obliczeniu ceny i jednocześnie niezgodnej z treścią SIWZ oraz nakazania Zamawiającemu
odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum NEON w treści wyjaśnień z dnia
24.11.2020 r. i/lub nakazanie Zamawiającemu odtajnienia uzasadnienia prawnego i
faktycznego dla zastrzeżonych informacji; nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych
tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przy piśmie z dnia 24.11.2020 r. zarówno w zakresie
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą jak i w zakresie zastrzeżonej części wyjaśnień; w

ramach alternatywnych zarzutów: nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy
Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec tego, że obecnie
złożone zadania w poz. 1 i 3 nie spełniają warunku udziału, gdyż zostały wykonane wspólnie
z innym wykonawcą; przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu
oraz na rozprawie.

Zamawiający w treści SIWZ w Rozdziale III zatytułowanym Warunki udziału w postępowaniu
oraz podstawy wykluczenia z postępowania żądał złożenia Wykazu wymaganych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, tj. niepodleganiu wykluczeni
u oraz spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu. Wymagane dokumenty na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
W wyniku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ z dnia 05.06.2020 r.
warunki o
dnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej uzyskały ostatecznie
następujący kształt:
3) Zdolność techniczna lub zawodowa.
Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wstępne oświadczenie w formie jednolitego
dokumentu (część IV sekcja 2) - Załącznik Nr 6 do SIWZ, a ten którego oferta zostanie
najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego także dokumenty potwierdzające
okoliczności, że:
wykonał minimum:
a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w
ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz
a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla
różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji
(łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej);
w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Wykaz usług należy przygotować wg wzoru stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ.

W ocenie Odwołującego pierwsza z wymienionych usług (oznaczona lit. a1 w ogłoszeniu o
zamówieniu) powinna być wykonana w ramach odrębnej i kompleksowej umowy (dosł. „dla
tej samej inwestycji”), jednocześnie dotyczyć obiektu ochrony zdrowia, dla którego uzyskano
ostateczną decyzję pozwolenia na budowę i którego powierzchnia użytkowa była nie
mniejsza niż 15000 m
2
. W ramach drugiej usługi (lit. a2) dopuszczalne jest połączenie kilku
inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto, jednakże
łączna powierzchnia użytkowa dla obu części warunku (lit. a1 i a2) powinna wynosić 30.000
m
2
.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści warunku posługuje się dwoma odrębnymi
pojęciami, tj. powierzchnią netto oraz powierzchnią użytkową budynku.
Odwołujący wyjaśnił, że powierzchnia użytkowa to powierzchnia pomieszczeń służących do
zaspokajania potrzeb związanych bezpośrednio z celem i przeznaczeniem budynku na
wszystkich kondygnacjach. Jest ona całkowicie odmienna w przypadku budynków
mieszkalnych i całkowicie inaczej określana np. w budynkach służby zdrowia. Składa się z
powierzchni podstawowej (dla budynku mieszkalnego będą to pokoje dzienne, sypialnie, zaś
w obiektach służby zdrowia sale operacyjne, sale chorych, izolatki, gabinety zabiegowe,
gabinety lekarskie, pomieszczenia socjalne, szatnie, łazienki, pomieszczenia utrzymania
czystości, magazyny, apteki itd.) i powierzchni pomocniczej (w obiektach mieszkalnych będą
to kuchnie, spiżarnie, łazienki, korytarze, klatki schodowe, pralnie, pomieszczania
gospodarcze, pomieszczenia techniczne, zaś w obiektach służby zdrowia np. pomieszczenia
techniczne obejmujące maszynownie, pomieszczenia wentylatorni i klimatyzacji,
serwerownie itp. Do powierzchni użytkowej nie wliczamy: garaży, pomieszczeń
technicznych, kotłowni, nieużytkowych strychów, poddaszy do późniejszej adaptacji na cele
mieszkalne, ogrodów zimowych i składzików ogrodowych znajdujących się poza budynkiem.
Powierzchnia pomieszczeń pod skośną połacią dachu liczona jest wg określonych zasad:
powierzchnie o wysokości 1,4 m do 2,2 m zaliczamy jako użytkowe w 50%, powyżej 2,2 m
jako 100%, a wysokość mniejszą niż 1,4 m pomijamy całkowicie.
Pow
ierzchnia netto to powierzchnia wewnętrzna budynku ograniczona przez elementy
konstrukcyjne zamykające pomieszczenia. Wliczamy do niej elementy nadające się do
demontażu, takie jak ścianki działowe, kanały oraz elementy zewnętrzne: balkony, loggie,
podcien
ie. Nie wliczamy ścian konstrukcyjnych, strychów nieużytkowych, antresoli.
Zatem powierzchnia użytkowa budynku to suma powierzchni użytkowych poszczególnych
pomieszczeń, a powierzchnia netto to powierzchnia całego budynku i jego elementów, bez
konstrukcji.
Co do zasady powierzchnia netto jest większa od sumy powierzchni użytkowych.
W obiektach szpitalnych (a takie zostały wskazane na potwierdzenie warunku przez
Konsorcjum NEON) powierzania użytkowa jest o 15 - 25% mniejsza niż powierzchnia netto,
gdyż do powierzchni użytkowej nie wlicza się szeregu pomieszczeń technicznych, które w

szpitalach stanowią od 15 do 25% powierzchni netto.

W
ykonawca Konsorcjum NEON w dokumencie JEDZ udzielił negatywnej odpowiedzi na
pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek
części zamówienia?” (str. 6 JEDZ)
Na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie Konsorcjum NEON
przedstawiło trzy dokumenty referencyjne.

Pierwszym z zadań wskazanych w wykazie było zadanie: „Opracowanie wielobranżowej
dokumentacji projektowej budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska
wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. "Wieloletni
program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im, dr, Jana
Biziela w Bydgoszczy." (pozycja nr 1 wykazu usług).
Konsorcjum NEON zrealizował ww. inwestycję w konsorcjum z firmą Archimmodicus. W
opinii Odwołującego uzyskał więc doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie wykonanych
prac i tylko w tym zak
resie może powoływać się na zdobyte doświadczenie.

Odwołujący wskazał, że z § 5 ust. 1 umowy szczegółowej do umowy konsorcjum nr
01/12/2018 z dnia 10.12.2018 r. zawartej dla powyższej inwestycji pomiędzy NEON W. N.
oraz Archimmodicus Spółka jawna wynika, że strony tej umowy dokonały podziału zadań w
taki sposób, że ten pierwszy wykonawca zrealizował 33% zakresu przedmiotowego i tylko w
tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie.
W piśmie z dnia 24.11.2020 r. Konsorcjum Neon podtrzymuje jedynie oświadczenia składane
wcześniej, iż był uprawniony do powoływania się na wskazane zadanie gdyż każdy z
wykonawców wówczas występujących wspólnie dedykował po jednym projektancie każdej
branży, ale jednocześnie nie odnosi się i nie kwestionuje faktu wynikającego z umowy z
10.12.2018, w której jasno określono udział NEON jedynie na 33% realizacji.
J
ak wynika z projektu wykonanego w ramach ww. zadania, projektanci zarówno realizujący
projekt, jak i projektant sprawdzający są to pracownicy konsorcjanta Archimodicus a nie
NEON.

Dowodem przeciwnym miałoby być jedynie własne oświadczenie Wykonawcy NEON oraz
oświadczenie ówczesnego konsorcjanta z dnia 20.10.2020 r., w którym w ogóle nie odnosi
się on do tego jaki zakres faktycznie wykonały poszczególne podmioty a jedynie stawia
ogólne, enigmatyczne oświadczenia.
Konsorcjum Neon zrealizowało inwestycję w konsorcjum z firmami Pracownia Projektowa M.
J.
oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B. . Wobec

p
owyższego mogło nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac.
Konsorcjum NEON nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z
realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizowało ją w ramach konsorcjum i udział ograniczał się
jedynie do
części tej usługi.

W piśmie z 24.11.2020 r Konsorcjum NEON wskazał, że wykonał wszystkie prace
stanowiące przedmiot zamówienia a zaangażowanie konsorcjantów miało na celu
przyspieszenie realizacji projektu -
siłą rzeczy potwierdził, że nie wykonał zamówienia siłami
własnymi, lecz wykonywali go również pracownicy konsorcjantów. Oświadczenie to w opinii
Odwołującego stoi w sprzeczności z oświadczeniem uprzednim, iż wykonał cały przedmiot
zamówienia.
Potwierdzają to oświadczenia konsorcjantów załączone do ww. pisma. Konsorcjanci nie
informują, jaki konkretnie zakres został przez poszczególne podmioty wykonany. Fakty
przyznane przez stronę przeciwną nie wymagają dalszych dowodów.

W konsekwencji odwołujący stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum NEON nie mógł powołać
się na całość doświadczenia związanego z tymi inwestycjami, jak również przedstawił
nieprawdziwe informacje jakoby sam zrealizował ww. zadania. Przedstawienie tych danych
przez wykonawcę miało wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta tego wykonawcy została
uznana za najkorzystniejszą po weryfikacji spełnienia przez niego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Jako kolejne zadanie w wykazie Wykonawca Konsorcjum Neon przedstawił zadanie
realizowane w Zduńskowolskim Szpitalu Powiatowym Spółka z o.o. (poz. 2 wykazu usług)
Wykonawca w wykazie usług wskazał, iż powierzchnia użytkowa wynosiła dla tego zadania
19 998,36 m
². Jak wskazał Odwołujący, z wyjaśnień wykonawcy z 24.11.2020 r., jak również
pisma Inwestora z 04.09.2020 r. wyn
ika, że wykonawca wykonał w ramach zadania, na które
się obecnie powołuje w wykazie usług, dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80
m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana
odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z 04.09.2020 r. umowa ta
została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej
zamiennej -
powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6,765,56 m².
Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w
ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r. Obie dokumentacje projektowe były
osobną podstawą wydania dwóch decyzji pozwolenia na budowę i były wykonane na
podstawie dwóch umów - a nie jak twierdzi wykonawca w piśmie z 24.11.2020 r. na
podstawie aneksu umowy 22/2015. D
okument referencyjny został wystawiony przez Szpital

we wrześniu 2016 r. - a więc w momencie zawarcia kolejnej umowy na projekt zamienny, zaś
wykonawca w wykazie usług wskazał datę zakończenia na miesiąc 10.2016 r. Złożone w
postępowaniu poświadczenie dotyczy pierwszej umowy tj. 22/15, gdyż druga umowa na
projekt zamienny zakończyła się dopiero w październiku.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum NEON stworzył wrażenie (w szczególności w piśmie z
dnia 24.11.2020 r.), iż projekt pierwotny był wykonany jako etap I (z powierzchnią ok 13 tys.
m²) a projekt zamienny jako etap II (z powierzchnią ok 6 tys. m²) tej samej umowy. Wobec tej
argumentacji wykonawca podał w wykazie datę zakończenia realizacji projektu zamiennego i
zsumował powierzchnię z jednej i drugiej umowy, co nie znajduje podstaw wobec pisma ze
Szpitala w Zduńskiej Woli.

Zdaniem Odwołującego nie jest prawdziwe oświadczenie NEON złożone w wykazie usług, iż
dokumentacja dla Zduńskiej Woli dotyczyła obiektu o powierzchni użytkowej 19 998,36 m²
oraz oświadczenie NEON w złożonych wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. o tym, że
dokumentacja pierwotna i dokumentacja zamienna została wykonana na podstawie jednej
umowy i aneksu do niej.

W opinii Odwołującego Konsorcjum NEON nie miało żadnych podstaw do wskazania w
wykazie usług w poz. nr 2 wartości powierzchni użytkowej na poziomie 19.998,36 m
2
.
Informacja ta jest nieprawdziwa, o czym doskonale wiedział wykonawca Konsorcjum NEON,
gdyż to jeden z członków tego Konsorcjum był wykonawcą tego projektu.

Jak podkreślił Odwołujący obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum NEON było rzetelne
prezentowanie informacji, nie tylko w zgodzie z rzeczywistym stanem rzeczy, lecz również w
zgodzie z obecnie obowiązującym orzecznictwem w zakresie możliwości powołania się
wykonawcy na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum.
Co do poszczególnych pozycji wykazu usług w ogólne nie można mówić o jakiejkolwiek
pomyłce, niedbalstwie czy lekkomyślności, gdyż stroną umowy był sam wykonawca
składający w tym zakresie w toku postępowania oświadczenie wiedzy (zawarte w wykazie
usług), które nie odpowiadało rzeczywistemu stanowi rzeczy. Było ono więc nieprawdziwe i
wprowadzające zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,

Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z 26.06.2020 r. zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny” wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień.
W wyniku unieważnienia pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający

wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON drugi raz do złożenia wyjaśnień w tym zakresie
pismem z dnia 18.11.2020 r.

W drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że jego wystosowanie jest konsekwencją
uwzględniania części zarzutów w odwołaniach wniesionych przez PROMAT Spółka z o.o.
oraz TPF Spółka z o.o. Zamawiający w piśmie z dnia 18.11.2020 r. żądał m.in. wskazania
miejsca wyceny szeregu elementów świadczenia (opracowanie inwentaryzacji, dokumentacji
branży drogowej, kosztów administracyjno-biurowych, kosztów przygotowania pokoju
pokazowego, kosztów badań geologicznych i geotechnicznych, kosztów opracowania
projektu architektury wnętrz oraz kosztów projektanta instalacji gazów medycznych).
Następnie w dalszej części Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia
wyjaśnień w zakresie ujęcia w wycenie nadzoru autorskiego pomimo oświadczenia w piśmie
z 05.06.2020 r. (wyjaśnienia treści SIWZ), że usługa ta zostanie zlecona w odrębnych
postępowaniu. Wezwał również o sprecyzowanie, jakie koszty zostały ujęte w pozycji „koszty
pozostałe”.
W opinii Odwołującego Wykonawca Konsorcjum NEON wraz z pismem z 01.07.2020 r. nie
powołał żadnych istotnych dowodów, co więcej wyjaśnienia nie zawierały żadnych
skonkretyzowanych faktów mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanego
wynagrodzenia, tym bardziej nie wpisywały się one w treść wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego w piśmie z 26.06.2020 r.
W kolejnym piśmie z 24.11.2020 r. wykonawca Konsorcjum NEON przedstawił szersze
wyjaśnienia jednakże przeważającą część zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Analiza części jawnej wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że są one nie tylko niespójne z
wyjaśnieniami z 01.07.2020 r., lecz zawierają w swojej treści nielogiczne i błędne założenia
odnoszące się do sposobu skonstruowania wynagrodzenia.
Wezwanie
Zamawiającego z listopada 2020 r. nie zawierało skonkretyzowanych żądań co do
zakresu przedstawionych informacji,
a więc wykonawca miał obowiązek ich przedstawienia
wraz z powołaniem dowodów potwierdzających fakty, które legły u podstaw określenia
wynagrodzenia na takim poziomie. Brak przedstawienia żądanych przez Zamawiającego
informacji, w tym brak przedstawienia dowodów powoduje, że nie możemy w tym wypadku
mówić o realizacji obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tego
rodzaju zaniechania powodują, że mamy do czynienia z sytuacją analogiczną do sytuacji,
gdyby wykonawcy nie złożył wyjaśnień na żądanie podmiotu zamawiającego. Konsekwencją
takiego stanu rzeczy jest obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W
ykonawca Konsorcjum NEON wskazał, że jeden z podstawowych elementów świadczenia
w postaci prac projekto
wych branży drogowej został uwzględniony w rubryce „koszty

pozostałe”. Takie założenie jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami odnoszącymi się do
sposobu konstruowania
wynagrodzenia dla tego typu usług. Jak wskazał Odwołujący, koszt
realizacji prac projektowych stanowi
podstawowy element świadczenia i nie sposób uznać,
że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty
pozostałe”, które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i
reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia.
Koszty przygotowania pokoju pokazowego (show room)
wykonawca Konsorcjum NEON ujął
w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym
zamówienia).
Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, że wykonawca racjonalnie kalkulujący koszty
konieczne do poniesienia na etapie prac projektowych,
ujmuje koszty związane z
przygotowaniem dokumentacji projektowej
w wartości nadzoru autorskiego.
Taka sama sytuacja ma miejsce w odniesi
eniu do czynności nadzoru realizacji przebiegu
prac projektowych, które według oświadczenia Konsorcjum NEON zostały również ujęte w
kosztach nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego założenie to jest nielogiczne i
sprzeczne z zasadami konstruowania wynagrodzenia za prace projektowe.
Odwołujący zauważył, że Wykonawca Konsorcjum NEON ujmując wartość nadzoru
autorskiego w wyjaśnieniach nr 1 wykazał się brakiem znajomości dokumentacji
postępowania, gdyż jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia
05.06.2020 r. usługa nadzoru autorskiego ma zostać zlecona przez Zamawiającego w
odrębnym postępowaniu.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca nie ujął w wartości zamówienia jednego z
najistotniejszych i koniecznego do realizacji przedmiotu zamówienie elementów w postaci
inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania.
W ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy jest opracowanie szeregu
inwentaryzacji. Zdaniem O
dwołującego tego elementu przedmiotu zamówienia nie objął
wyceną wykonawca Konsorcjum NEON, co oznacza, że jego cena nie zawiera wszystkich
elementów zamówienia - a zatem zakres świadczenia zaoferowanego przez tego
wykonawcę jest niezgodny z treścią SIWZ. Stanowi to potwierdzenie, że w sposób
nieprawidłowy dokonał wyliczenia wynagrodzenia (rażąco niska cena) lub wręcz popełnił
błędy w jego kalkulacji (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) stanowiące o niezgodności treści
jego oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślał także, że Wykonawca powinien szczegółowo przedstawić i
potwierdzić dowodami koszty, o które pytał Zamawiający w piśmie z 18.11.2020 r. od punktu
a-
g, w więc pokazać jakie są koszty inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, koszty
pokoju pokazowego, koszty badań geologicznych, koszty architekta wnętrz, koszty

projektanta gazów medycznych.
Tymczasem wykonawca, przynajmniej w wiadomej Odwołującemu części wskazał jedynie,
że:
-
projekt w branży drogowej Wliczył w pozycji „koszty pozostałe” i wykona go Pan S. nie
wskazując kwoty ani oferty cenowej uzyskanej od ww. osoby;
-
pokój pokazowy wliczył w pozycję „nadzór autorski” nie wskazując jaki poziom kosztów
będzie się wiązał z jego wykonaniem tj. kto je wykona i za jakie wynagrodzenie, a przede
wszystkim sztucznie i w
sposób wymuszony wezwaniem przypisał ten zakres do pozycji
dotyczącej zupełnie innego zakresu;
-
badania geologiczne i geodezyjne wliczył w koszty „prace projektanta branży
konstrukcyjnej” pana Z., choć powszechnie wiadome jest, iż to nie projektant wykonuje te
czynności, lecz przedsiębiorstwa geologiczne dysponujące sprzętem odwiertowym oraz
geodeci na podstawie taryfy opłat, które uiszcza się w zależności od metrażu pomiaru.
Wykonawca powinien był przedstawić oferty na wykonanie tych czynności od owych
niezależnych podmiotów.
-
architekt wnętrz - wykonawca podał, iż wykona tę usługi pan B. jednak nie wskazał, w
którą pozycję pierwotnej kalkulacji praca tej osoby była wliczona, jak i nie pokazał oferty z
wyceną jego usług;
-
projekt instalacji gazów medycznych - wykonawca wskazał, iż zakres ten wykona pan
Imbra jednak pierwotnie w kalkulacji brak wyceny pracy tej osoby, jak również do drugich
wyjaśnień nie została załączona oferta cenowa określająca koszt z tym związany.

Odwołujący wskazywał także że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych,
dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną
rażąco niską.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
Wykonawca Konsorcjum NEON 24.11.2020 r.
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
18.11.2020 r., zastrzegł znaczą cześć wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na str. 2
wyjaśnień pod tabelą stanowiącą kopie tabeli z wyjaśnień nr 1 zawarł lakoniczne,
kilkuzdaniowe zastrzeżenie.
W
ykonawca objął zastrzeżeniem nie tylko treść wyjaśnień, lecz również zasadniczą część
uzasadnienia prawnego i faktycznego
zastrzeżenia tychże informacji.

W ocenie Odwołującego odmowa dostępu do części uzasadnienia zastrzeżenia informacji
jest całkowicie niezasadna, zaś złożone zastrzeżenie, jako zbyt lakoniczne i nie

potwierdzone stosownymi dowodami, jak np. umowy o poufności, umowy z pracownikami,
polityki poufności danych również nie może zostać ocenione jako skuteczne.
Moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma też o tyle istotne
znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie
na wskazaniu,
które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku
gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie
będzie lakoniczne czy też niepełne.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W jej treści wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania z powodu nieprzekazania Zamawiającemu odwołania zgodnie
z art. 514 ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
209 r. poz. 2019
z późn. zm.) lub w sytuacji uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia
odwołania,
2)
oddalenie odwołania w całości.

W uzasadnieniu żądania odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący wniósł
odwołanie w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W
związku z tym, odwołanie powinno być podpisane odpowiednim podpisem i takie powinno
być przekazane Zamawiającemu. Zamawiający wskazał, że plik zawierający treść odwołania
nie został podpisany odpowiednim podpisem. Tylko plik o nazwie „Pełnomocnictwo KIO
Promat 20.10.2020 (002)” zawierał kwalifikowany podpis elektroniczny. Zamawiający powołał
się na art. 516 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

W uzasadnieniu żądania oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że wszystkie
twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione.

Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie wymagania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dopuścił połączenie kilku inwestycji z tym, że łączna powierzchnia użytkowa
dla obu części powinna wynosić 30.000 m². Poza tym wykonawca Neon dokumentując
doświadczenie wskazał wyłącznie na obiekty szpitalne, a więc zgodnie z wymogami
Zamawiającego.
W SIWZ Zamawiający nie określił, co rozumie pod tymi pojęciami powierzchnia użytkowa i
powierzchnia netto. W efekcie przyjął, że istotny jest końcowym fragmentem warunku
doświadczenia: „łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej". Zamawiający wskazał, że
posługiwanie się przez Odwołującego Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12 nie ma
z
astosowania, gdyż Zamawiający nie odwołuje się do niej definiując warunek udziału w

postępowaniu. Polskie Normy nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi.

W wyjaśnieniach Wykonawca Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje
się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3
Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz WSS nr 5
im. św. Barbary w Sosnowcu). W związku z tym nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego. Wykonawcy mają prawo w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas
realizacji umów w ramach konsorcjum. Zamawiający przeanalizował zakres doświadczenia,
na jaki powołuje się Wykonawca i stwierdził, że zakres doświadczenia firmy Neon odpowiada
rzeczywistemu zaangażowaniu tego podmiotu w realizację zamówienia w ramach
konsorcjum. Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Neon z 24 sierpnia 2020 r. z 3
września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca Neon brał udział
faktyczny i konkretny w realizowanych pracach, a nie jedynie formalny. Zatem ma on prawo
powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji
1 i 3 wykazu usług, pomimo zrealizowania ich w ramach konsorcjum, a co za tym idzie nie
wprowadził w błąd Zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji nr 2 Wykazu usług Zamawiający wskazał, że
była to realizacja jednej umowy, do której zawarto aneks. W ramach tej samej umowy nr
22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o. wykonano dwa projekty
budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i
zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa
nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m
2
-
(wielkość powierzchni na
podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie
aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia
użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m
2
.
Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m
2
.
Zamawiający wskazał że według Odwołującego dla tej części warunku: „dopuszczalne jest
pouczenie kilk
u inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni
netto (...)”. Dlatego nawet kiedy przyjmiemy rozumienie warunku wskazane w odwołaniu, to
Konsorcjum Neon mogło połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku
określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla
Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks).
Ponadto w ramach warunku udziału wymagał doświadczenia w wykonaniu dwóch projektów
budowlanych i wykonawczych wraz z
uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę, przy
czym pierwszego dla obiektu ochrony zdrowia o
powierzchni użytkowej nie mniejszej niż

15000 m
2
, a drugiego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto
nie mniejszej niż
15000 m
2
. Tak sformułowany warunek potwierdzają w sposób wystarczający zamówienia
wykonane dla Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu (pozycja nr 1 wykazu usług) oraz
dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr im. Św. Barbary w Sosnowcu (pozycja nr 3
wykazu usług).

W opinii Zama
wiającego zarzuty Odwołującego co do braku w wycenie określonych pozycji
(m. in. pokoju pokazowego, badań geologicznych czy architekta wnętrz) nie znajdują
odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Koszty dotyczące przedmiotowych pozycji
zostały przez Wykonawcę Neon uwzględnione w cenie oferty, a także w wyjaśnieniach z 1
lipca 2020 r. oraz w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r.

Zamawiający wskazał, że otrzymał 5 ofert. Kwotę na sfinansowanie zamówienia, która
została podana na otwarciu ofert to 17 200 000 zł. Kwota na jaką szacował Zamawiający
wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych
ofert cena jednej, tj. TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena
złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o, która znacznie odbiega
od pozostałych cen wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką
oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT.

Zamawiający wyjaśnił, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na usługi projektowe
musi stosować wytyczne zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389).
Dlatego kwota szacunkowa dla tego zamówienia jest taki znaczna. Jednak rynek
zweryfikował wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego i ceny ofert złożonych w
postępowaniu aktualizowały wartość zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) Zamawiający
musi wezwać wykonawców, których ceny są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz są niższe o ponad 30% w stosunku do
średniej arytmetycznej, cen wszystkich złożonych ofert do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Takie wezwanie jest obligatoryjne. Nawet jeśli Zamawiający nie miałby wątpliwości co do cen
wskazanych w ofertach. Pierwsze wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zwierały
konkretnych pytań i ograniczały się do ogólnego przytoczenia art. 90 ustawy PZP dając
swobodę Wykonawcom w złożeniu wyjaśnień.

Zamawiający wyjaśnił także, że rozpatrując wyjaśnienia wykonawcy Neon miał na uwadze
fakt, że złożone oferty w postępowaniu zweryfikowały wartość przedmiotu zamówienia.
Zamawiający przekazał zestawienie ofert złożonych w 7 postępowaniach na projektowanie,
które prowadził od 2020 r., z którego wynika, że składane oferty, a w szczególności średnia
cena złożonych ofert stanowiły od 27,15 % do 58,10 % wartości szacowania powiększonej o
podatek VAT.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia
pra
ce projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych",
O
dwołujący wskazuje, że nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element
wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe", które winny obejmować koszty
transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z
podstawowych elementów świadczenia.
Zamawiający zwrócił natomiast uwagę, że nie wskazał w SIWZ sposobu kalkulacji ceny za
przedmiot zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę oferty stosują swoje metody wyceny
prac będących przedmiotem zamówienia, a ich obowiązkiem jest wycena wszystkich
elementów zawartych w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający mając wątpliwości (które
pojawiły się na skutek wniesienia odwołania przez TPF sp. z o.o. z 23.10.2020 r.), czy pewne
elementy zostały wycenione, sformułował wezwanie w tym zakresie i otrzymał od
Konsorcjum Neon wyjaśnienia rozwiewające jego wątpliwości.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu
do
kosztów przygotowania pokoju pokazowego (show room), który to koszt, jak wynika z
wyjaśnień z 24.11.2020 r., wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru
autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia).
Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że kwota wskazana w pozycji
„Nadzór autorski” obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji i przebiegu prac
projektowych oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Kwota wskazana w tej pozycji
nie dotyczy nadzoru autorskiego
w rozumieniu prawa budowlanego, a dotyczącego nadzoru
zgodności robót budowlanych z dokumentacją projektową.

Odnosząc się do zarzutu braku wyceny przez Konsorcjum Neon inwentaryzacji obszaru
objętego przedmiotem projektowania, Zamawiający wskazał, że taka wycena została
uwzględniona w cenie oferty Konsorcjum. W wyjaśnieniach z 2.11.2020 r. Konsorcjum
wskazało, że inwentaryzacja realizowana będzie przez 20 osób personelu Wykonawcy.
Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów
zgodnie z wymogami SIWZ i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń

uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego o braku wyceny
tego elementu zamówienia.

Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących badań geologicznych i geodezyjnych
Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że koszt wykonania badań
geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr
inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na
potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie
pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz
realizacji zamówienia. Z wyjaśnień nie wynika, żeby to pan Zawada samodzielnie wykonywał
badania geologiczne i geodezyjne, tylko jego oferta obejmuje zapewnienie wykonania tych
badań.

Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących braku wyceny architekta wnętrz oraz
projektu instalacji gazów medycznych, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon w
wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedstawił
architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego
zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę
projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia.
Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarty jest
w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu
budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał
wynagrodzenie projektanta.
Dalej Zamawiający wyjaśnił, że projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych
wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o
uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne,
wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których
wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty.

W odniesieniu do zarzutu niespełniania ustawowych przesłanek skuteczności zastrzeżenia,
jakie poczynił Wykonawca Neon Zamawiający uznał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Na stronie 2 wyjaśnień (pod tabelą „Kalkulacja wyceny")
W
ykonawca Neon wskazał również, które informacje obejmuje zastrzeżeniem oraz uzasadnił
to zastrzeżenie. Z uzasadnienia wynika, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych

w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenić należało samo
dokonanie zastrzeżenia i ta ocena wypadła pozytywnie. W ocenie Zamawiającego
wykonawca Neon wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień Konsorcjum Neon, w tym fragmenty
wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il
wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Wyjaśnił, że takie działanie
Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień
Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 154/21

Wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 8 ust. 1 - 3
w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez:
a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon
J. P.
b) Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 24 listopada
2020 wraz z załącznikami, stanowiących drugie wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały przez
wykonawców skutecznie zastrzeżone;
Jako zarzut ewentualny przedstawiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w
związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców
Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty
zawierają cenę rażąco niską; oraz jako zarzut ewentualny - na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazanego w pkt 1 - art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP
w związku z art. 90 ust. 3
Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, pomimo iż
oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
wykonawcy Neon i Pr
omat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art.
90 ust. 1 - 3 Ustawy.
Ponadto podniesiono zarzut naruszenia art. 36a ust. 1
w związku z art. 2 pkt. 9b w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z
Ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania
zamówienia w całości podwykonawcy; art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5
Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat
o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym; art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
naruszeniem w/w przepisów Ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Neon jako najkorzystniejszej;
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty Wyk
onawców Neon i Promat;
4.
wykluczenia Wykonawców Neon i Promat z postępowania;
5.
odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu;
6.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; W dn
iu 13 października 2020 roku

Zam
awiający dokonał l wyboru oferty najkorzystniejszej - wybrał ofertę Neon.
24 listopada 2020 roku wykonawcy Neon i Promat złożyli drugie wyjaśnienia w zakresie
r
ażąco niskiej ceny. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień wykonawcy
Promat stwierdz
ił, że Wykonawca nie wykazał ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem wyjaśnienia i załączniki do nich nie mogły zostać
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z elementów wyjaśnień nie wynika,
aby intencją Wykonawcy było zastrzeżenie złożonych wyjaśnień bądź ich części jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Promat ani nie wskazał, że jakiekolwiek informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ani też nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie są znane przyczyny
uznania przez Zamawiającego II wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jest to
wyłącznie inicjatywa własna Zamawiającego. Zamawiający dokonał częściowego odtajnienia
przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że „w pozostałym zakresie argumenty
dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia zostały
przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje
wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako
tajemnica przedsiębiorstwa.”
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. N
ie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania
informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też
kopii procedur obowiązujących w firmie. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie
umowy, procedury i certyfikaty posiada. N
ie wykazał, że w jego organizacji obowiązują
zasady dotyczące zachowania poufności - nie dołączono żadnych procedur obowiązujących
w Promat, itp. N
ie wykazał, że oferta podwykonawcza stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa -
że podwykonawca dokonał takiego zastrzeżenie oraz że informacje te spełniają przesłanki

ustawowe dla tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do Wykonawcy Neon:
Odwołujący stwierdził, że informacje zawarte w/w dokumencie nie wykazują ziszczenia się
wszystk
ich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem w/w dokumenty nie mogły
zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Neon
ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „Konsorcjum Neon zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa dalszą cześć niniejszego pisma oraz załączniki do niego, albowiem dotyczą
tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w dalszej części niniejszego pisma i
załącznikach do niego zawierają dane podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do
wiadomości publicznej, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie
oświadczenie nie spełnia przesłanek skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto stwierdzenia te są całkowicie gołosłowne i nie
zasługują na uznanie za wystarczającą argumentację. Ponadto Odwołujący wskazał, że
Wykonawca Neon nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji; nie wykazał,
że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie
kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie, nie
wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności - nie
dołączono żadnych procedur.
Zamawiający również w stosunku do wyjaśnień wykonawcy Neon dokonał częściowego
odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że: „w pozostałym
zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i
zatrudnienia i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione
zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w
związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.”

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy
z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską
Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut
nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzuc
enia oferty Neon i Promat, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu
przez Odwołującego dostępu do całości Wyjaśnień RNC - zgodnie z Zarzutem 1.
26 czerwca 2020 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP wezwał Wykonawców
Neon oraz Promat do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oprócz ogólnego wezwania stanowiącego
powtórzenie brzmienia art. 90 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że wymaga dołączenia do
wyjaśnień dowodów.
Zdaniem o
dwołującego Wykonawcy nie wykazali żadnych czynników, które mogłyby
uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaka została zaoferowana, a wykonawca Neon nie
przedstawił ani jednego dowodu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał minimalnej choćby analizy złożonych I
wyjaśnień, całkowicie pomijając postawione przez siebie w l Wezwaniach wymagania dla
tych wyjaśnień. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy.
Odwołujący wskazał na rozkład ciężaru dowodu, zgodnie z którym to wykonawca wezwany
w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego Wykonawcy Neon oraz Promat nie sprostali ciążącemu na nich
obowiązkowi ciężarowi dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne,
niekonkretne i ogólnikowe.

24 listopada 2020r.
Wykonawca Neon złożył II wyjaśnienia.
W opinii Odwołującego treść II Wyjaśnień RNC wzajemnie się wyklucza. Wykonawca Neon
oświadczył, ze cały zakres zamówienia zostanie przez niego wykonany samodzielnie, a
jednocześnie nie zawarł żadnej informacji w zakresie posiadanego oprogramowania,
ska
nerów laserowych czy sond endoskopowych. Zatem przedmiotowa inwentaryzacja
zostanie wykonana „tradycyjną” metodą przy pomocy pomiarów narzędziami ręcznymi,
czemu również Neon nie zaprzeczył w II wyjaśnieniach RNC. Przedmiotowa metoda wiąże
się również z konieczności długotrwałej fizycznej obecności projektantów z Częstochowy na
miejscu inwentaryzowanego obiektu mieszczącego się w Toruniu.
Odwołujący podkreślił, że w ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy
zawarto opracowanie szeregu inwentaryzac
ji. Cechuje ją bardzo szeroki zakres,
spowodowany zarówno wielkością inwestycji, jak również jej typem oraz rozmiarem budynku
i placu przyległego.
Wskazane przez Wykonawcę Konsorcjum Neon zaangażowanie w opinii Odwołującego
może być wystarczające, ale gdyby w zakresie inwentaryzacji było jedno piętro. Tymczasem
obiekt składa się z 6 kondygnacji, z których każda jest inna (nie zachodzi powtarzalność
danych) oraz z terenu przyległego.
Wedle tak przyjętej koncepcji realizacji usługi, Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon w
ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji, co według przyjętych przez niego
stawek powinno wynosić: 6 x 171 969,47 PLN = 1 031 816,82 PLN brutto

Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach pojawia się zaangażowanie 11
dodatkow
ych osób - dla tego zwiększenia nie podano udokumentowania kosztów. W II
wyjaśnieniach Wykonawca Neon nie podał żadnego kosztu inwentaryzacji. Tabela
uwzględnia stawki, jakie Wykonawca Neon określił w 1 wyjaśnieniach. Różnica w obu
zestawieniach to 209 295,83 PLN netto, co stanowi niedoszacowanie na poziomie 5,8%
wartości całej oferty Wykonawcy.

Do wykonania dokumentacji niezbędny jest projektant posiadający uprawnienia do
projektowania w specjalności drogowej. Zgodnie z wnioskowaniem Odwołującego: o ile w
wykazie osób składanych przez Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant
ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, o tyle w wyjaśnieniach takiego specjalisty już
nie ma. Skoro nie został ujęty w wyjaśnieniach, należy uznać, że Wykonawca Neon nie ujął
w cenie oferty kosztów projektanta o specjalności drogowej.
Zdaniem Odwołującego przyjmując stawki własne Neon, na okres realizacji zamówienia 14
miesięcy, niedoszacowanie ofert wyniosło: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN
brutto.
Zdanie
m Odwołującego, tożsama sytuacja występuje u Wykonawcy Promat. Wykonawca ten
przedstawił dwie oferty podwykonawcze, przy czym żadna nie zawiera w swym zakresie
projektu związanego z branżą drogową, a Wykonawca Promat w ramach własnego zespołu
wykazał jedynie Koordynacje w branży sanitarnej, elektrycznej i koordynacje całego projektu.
W takim stanie rzeczy bezspornym jest, że obaj Wykonawcy pominęli w swych
wyjaśnieniach zakres opisany w OPZ pkt. 4.3. Wskazali jedynie w swoich wyjaśnieniach,
jakie kwoty pono
szą w ramach niektórych stanowisk. Wykonawca Neon wskazał stawkę dla
projektantów instalatorów, konstruktorów 16 636,51 brutto a więc koszt pracodawcy 19
463,35 PLN brutto. Promat wskazał stawkę dla koordynatora.
Niedoszacowanie ofert wynosi: Neon: 14 mie
sięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto
Promat: 35 zł x 8h x 21 dni x 14 miesięcy = 82 320,00 PLN brutto.
W wyjaśnieniach w odniesieniu do wezwania Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczył,
że przedmiotowy specjalista został uwzględniony w tabeli Kalkulacja wyceny, w rubryce
„Kosztach pozostałych” na podstawie oferty projektanta odpowiedniej specjalności Pana R.
S.
. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień dołączono odpowiednie
oświadczenie (..).
W wykazie osób Wykonawca wskazał ze z w/w specjalistą posiada „umowę o zatrudnieniu"
w formularzu ofertowym nie wykazał udziału żadnego podwykonawstwa. wobec czego taka
oferta podwykonawcza od P. S.
nie może być brana pod uwagę - stanowiłoby to zmianę
oferty w zakresie braku podwykonawstwa.
Wykonawca Promat określił, że przedmiotowe koszty uwzględnił jego podwykonawca w poz.

1.14 i 1.17 oferty podwykonawczej. We wskazanych punktach wyszczególnione jest
natomiast:
1.14 -
zagospodarowanie terenu z niezbędnymi przyłączami (sanitarnymi i energetycznymi,
elektrycznymi), w tym wszystkich rozwiązań tymczasowych koniecznych dla zapewnienia
ciągłości pracy szpitala
1.17 -
wykonanie projektów stałej organizacji ruchu oraz docelowej organizacji ruchu.
Oznacza to zdaniem odwołującego, że podwykonawca uwzględnił jedynie organizację ruchu
i zagospodarowanie terenu. Natomiast w cenie oferty nie uwzględniono wykonania projektów
dróg dojazdowych i ewakuacyjnych.

W odniesieniu do pozycji „kosztów administracyjno-biurowych” Odwołujący wskazał, że
żaden z Wykonawców w ramach składnych wyjaśnień nie odniósł się do ogólnych kosztów
prowadzenia działalności. Nie określono kosztów związanych z korzystaniem z
oprogramowania, powierzchni biurowej, obsługi administracyjnej.
Wykonawca Neon oświadczył w wyjaśnieniach: „koszty administracyjna biurowe
uwzględnione zostały w tabeli „Kalkulacja wyceny" w rubryce „koszty pozostałe". Zatem
potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty administracyjno-biurowe".
Wykonawca Promat natomiast określił, że przedmiotowych kosztów nie uwzględnił, gdyż
byłby to zabieg sztuczny. „Koszty administracyjne - lit B) w ofercie Promedicon oraz w
kalkulacji Promat zostały ujęte proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez
osobnego wyodrębnienia co byłoby zabiegiem sztucznym czy wręcz nie byłoby to możliwe
jako, ze to koszty ponoszone stale i pokrywane z bieżącego zarobku spółki.
Odwołujący wskazał, że w kalkulacji cenowej Wykonawcy Promat brak jest pozycji
związanej z kosztami administracyjnymi. Aby twierdzenia Promat można było uznać za
racjonalne -
powinny się one znaleźć w l Wyjaśnieniach RNC. Każdy przedsiębiorca ponosi
koszty administracyjno-
biurowe, to jest oczywiste. Koszty te można ujmować w cenie oferty
na różne sposoby, w tym także jako tzw. narzuty na inne koszty, np., na wynagrodzenie.

Odwołujący wskazał, że w ramach usługi Wykonawca zobligowany jest do wykonania pokoju
pokazowego. Stanowi o tym OPZ pkt. 6.7.
„W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca
zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokazowego pokoju, na podstawie
którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego w wykonania.”.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zapis stanowi jednoznacznie, że Zamawiający nie
wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego wykonania i do tego wykonania
Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag.
W opinii Odwołującego żaden z Wykonawców takiego kosztu nie uwzględnił w swoich
wyjaśnieniach, a stanowi on istotny element składowy oferty. W II wyjaśnieniach obaj

Wykonawcy og
raniczyli się tylko do lakonicznych stwierdzeń:
Jak wskazywał Odwołujący, nadzór autorski nie ma nic wspólnego z fizycznym wykonaniem
pokoju pokazowego. Jest to ratowanie treści I wyjaśnień RNC i próba umieszczania
nieuwzględnionych kosztów w jakichkolwiek pozycjach. Nadzór autorski to usługa, która jest
wykonywana na zupełnie innym etapie, niż zaistnieje obowiązek przedstawienia pokoju
pokazowego.
Jak wskazywał Odwołujący: Wykonawca Promat w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020
nie odniósł się i nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w
zakresie pokoju pokazowego.
Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie „koszty
przygotowania pokoju pokazowego -
lit. C zostały zaliczone do poz. 23 oferty Promedicon”.
Pod pozycją 23 oferty Promedicon widnieje „opracowanie projektu aranżacji wnętrz z kartami
pomieszczeń, oznakowaniem pomieszczeń oraz systemu informacji wizualnej i specyfikacji
wyposażenia w meble, w sprzęt oraz aparaturę medyczna”.

W ramach przedmiotu umowy, zgodnie z pkt. § 1 pkt. 3 Umowy, należy wykonać:
„sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla
obiektów ochrony zdrowia, tzw. infrastruktury krytycznej”.
Jak zwrócił uwagę Odwołujący, Wykonawca Neon oświadczył, że całość zamówienia
wykona samodzielnie. W ramach złożonych wyjaśnień nie wykazał, że dysponuje osobą
uprawnionego geotechnika oraz hy
drogeologa. Nie wskazał, że posiada wymagany do
badań sprzęt.
Odwołujący wyjaśnił, że badań związanych z opracowaniem dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej dla takiego obiektu nie da się wykonać wiertnicą ręczną. Do wykonania otworów
wiertniczych budynku
podpiwniczonego trzeba użyć specjalistycznych wiertnic, jak również
zgodnie z Rozporządzeniem wykonać sondowania, badania uziarnienia, wytrzymałości.
Wykonawca Neon w II Wyjaśnieniach wskazał, że „koszt wykonania badań geologicznych
zawarty jest w wynagrod
zeniu projektanta branży konstrukcyjnej Pana mgr. inż.
Budownictwa M. Z.
, którego oferta obejmuje wykonanie m.in. w/w badań. Na potwierdzenie
powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia. Zatem
potwierdzamy, ze uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty wykonania badań
geologicznych
.”
Odwołujący
podkreślił,
że:
„opinia
geotechniczna
jest
wykonywana
przez
geotechnika/geologa, a nie jak wskazano „konstruktora”. Nie ma możliwości, aby została
wykonana przez projektanta/asyst
enta, gdyż nie posiadają oni specjalistycznej wiedzy w
przedmiotowym zakresie. Dokumentacja ta zawiera informację o poziomie wód gruntowych,
opis poszczególnych warstw gruntów z podaną głębokością ich zalegania, miąższością,
zagęszczeniem, wilgotnością czy spójnością. Powinny w niej znaleźć się również

orientacyjne obliczenia nośności gruntu oraz ogólne zalecenia wynikające z badań oraz
interpretacji geologa -
np. dotyczące poziomu posadowienia dna fundamentów. W części
graficznej natomiast na planie sytuac
yjnym zostają zaznaczone punkty wierceń i linie
przekrojów geotechnicznych. W przekrojach otworów przedstawia się warstwy gruntu.
Potwierdza to chociażby dokumentacja archiwalna dołączona do postępowania
przetargowego, która została podpisana przez geologa i hydrogeologa. Biorąc pod uwagę
rozmiar budynku oraz jego podpiwniczenie odwierty muszą być wykonywane przez specjalne
wiertnice. Wykonane odwierty muszą mieć co najmniej 10 metrów Przy średniej stawce 100
zł/m odwiertu każdy taki odwiert to 1000 zł netto. Wykonując tak jak w archiwalnej
dokumentacji 7 odwiertów i 5 saldowań do głębokości 10 m otrzymujemy 120 mb odwiertów
o łącznej wartość 12 000,00 zł netto. Do samych badań należy doliczyć mapę geodezyjną,
wykonanie badań warunków hydrogeologicznych, tymczasem na całą tę cześć Wykonawca
Neon przeznaczył w kosztorysie dla konstruktora 16 636,51 PLN brutto. Jednocześnie w tej
cenie uwzględniając inwentaryzację”.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat w II wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle do
tego pytan
ia, nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w
zakresie badań geologicznych i geotechnicznych. Pojawiło się jedynie lakoniczne
stwierdzenie wplątane w przedstawienie kalkulacji podwykonawcy Promedicon z informacją,
że badania są z niej wyłączone „Dowód ten potwierdza w szczególności, iż zakres którego
dotyczy wezwanie Zamawiającego został uwzględniony w wycenie poza poz. D z wezwania,
a więc poza badaniami geologicznymi i geotechnicznymi, które leżą po stronie Promat,
załączone do pisma z dnia 02.07.20207”. Jednocześnie jednak Promat nie przedstawił
wyliczenia dla tego kosztu.

Zgodnie z OPZ pkt. 5.25 wraz z przebudową budynku projektant musi tak opracować
dokumentacj
ę związaną z aranżacją wnętrza budynku:
Do wykonania takiej
dokumentacji niezbędny jest architekt wnętrz. W wykazie osób
składanych przez Wykonawcę Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant
ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, zaś w wyjaśnieniach składanych w ramach
wezwania w trybie art. 90
ust. 1 takiego specjalisty nie ma. Zatem zdaniem Odwołującego
bezspornym jest, że Wykonawca ten pominął w swych wyliczeniach zakres opisany w OPZ
pkt. 5.25.
Odwołujący stwierdził, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14
miesięcy x 21 063,65 = 294 891,10 PLN brutto. W przypadku Wykonawcy Neon taki zakres
to ponad 6% wartości oferty. Przewyższa przy tym, nie sprecyzowane przez Wykonawcę w
wyjaśnieniach pozycję „koszty pozostałe" o wartości 130 000,00 PLN netto.
W drugich wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020r Wykonawca Neon wskazuje w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego: „koszty architekta wnętrz zawarte są w
wynagrodzeniu Pana mgr. inż. P. B., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu
aranżacji wnętrz z wyposażeniem. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień
załączono odpowiednie oświadczenie mgr inż. P. B.. Zatem potwierdzamy, że
uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszt architekta wnętrz"
Wykonawca Promat wskazał, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty
architekta wnętrz - lit E) - wpoz.23", a więc łącznie z pokojem pokazowym.

Analogiczna sytuacja dotyczy konieczności dysponowania projektantem w zakresie instalacji
gazów medycznych bez ograniczeń.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca Neon wskazuje w
tabeli pozycję nazwaną „Instalatorzy", wskazując 2 osoby, nie podając przy tym jakich
specjalności są to specjaliści. Analizując zapisy Programu Funkcjonalno-Użytkowego w
części OPIS CZĘŚĆ INSTALACYJNA (od str. 43) Zamawiający określił jakie instalację będą
znajdować się w budynku i wymagają przeprojektowania.
Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon nie doliczył co najmniej jednego instalatora.
Wykonawca Neon wskazuje w wyjaśnieniach stawki jakie obowiązują dla Instalatorów.
Zgodnie z tabelą średni miesięczny całkowity koszt wynagrodzenia to 19 463,35 PLN.
Odwołujący przyjął, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14
miesięcy x 19 463,35 = 272 486,90 PLN brutto.
W wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
Wykonawca Neon oświadczy tylko „koszt projektanta w zakresie instalacji gazów
medycznych zawarte
są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. K. I., którego oferta obejmuje
wykonanie m.in. pr
ojektu budowlanego gazów medycznych oraz projektu wykonawczego
gazów medycznych. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono
odpowiednie oświadczenia (...). Zatem potwierdzamy; że uwzględniliśmy w cenie naszej
oferty koszty projektanta w
zakresie instalacji gazów medycznych"
Wykonawca Promat wskazał jak w przypadku każdego z elementów, że koszty te znajdują
się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit. f)-w poz. 1.16, 1.28”.

Naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia
oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy

Odwołujący zauważył, że niesporne między Stronami jest, że na gruncie Ustawy PZP nie jest
możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji 100% przedmiotu zamówienia - Zamawiający
potwierdz
ił słuszność tego stanowiska w odpowiedzi na I odwołanie Odwołującego (KIO

2736/20). Sporne pozostało ustalenie stanu faktycznego - Zamawiający wskazuje, że
powierzenie obejmuje jedynie 98%, a nie 100%. A zatem nie mamy do czynienia z
podwykonawstwem całości przedmiotu zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika, że w
zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę
jego podwykonawcom.
Odwołujący wskazał, ze sytuacja z jaka mamy do czynienia to taka,
w której wykonawca sam nic nie wykonuje, całość powierzył podwykonawcy.

Naruszenie art. 89 ust
1 pkt 7a Ustawy w związku z art. 10a ust. 5 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Promat, pomimo iż oświadczenie woli Wykonawcy o
przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Wykonawca TPF co
fnął powyższy zarzut.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wskazał, że część wyjaśnień złożonych przez Neon i Promat została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa i złożone wyjaśnienia zostały w części odtajnione. Wyjaśnienia Wykonawcy
Proma
t odtajnione zostały w części nieobejmującej umów o pracę, oferty podwykonawcy i
kalkulacji Promedicon.
Samo uzasadnienie zastrzeżenia nie było i nie jest objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Z kolei Wykonawca Neon w części jawnej wyjaśnień zawarł informację o objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a szczegółowe wyjaśnienie zastrzeżenia
zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (ceny i zatrudnienie osób).
Zamawiający wskazał, że odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień obu Wykonawców.
Szczególnie fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które
zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Takie
działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących
wyjaśnień Wykonawcy Promat oraz Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących ceny Zamawiający zauważył, że Konsorcjum Neon
wskazał w swoich wyjaśnieniach, że inwentaryzacja realizowana będzie 20 osób personelu
Wykonawcy, a nie jak twierdzi Odwołujący - 9. Każda z nich w ramach swoich obowiązków
wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIWZ i otrzyma za to
wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która
stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe
twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania

inwentaryzacji".
Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, co twierdzi Odwołujący, że: „Inwentaryzacje
budynku należy wykonać zanim rozpocznie się prace związane z Etapem Il, a więc
Koncepcję Wstępną. Do tego momentu Wykonawca musi zgodnie z Etapem I opracować
analizę funkcjonalno-techniczną budynku, mając na to 30 dni". W żadnym miejscu SIWZ
Zamawiający nie określił, w Etapie realizacji zamówienia wymaga wykonania inwentaryzacji.
To jest decyzja Wykonawcy i może on wykonać inwentaryzację, kiedy uzna, że jest mu ona
niezbędna - niekoniecznie w Etapie l, żeby przystąpić do dalszej pracy.

Odnośnie do kosztów opracowania dokumentacji branży drogowej Zamawiający wskazał, że:
Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26
ust. 1 Pzp projektanta
branży drogowej zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu.
Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego projektanta wraz z
podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączają do
wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element
zamówienia. Projektant ma być zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej, czyli
podstawą dysponowania jest dysponowanie bezpośrednie przez Konsorcjum Neon, a nie
jest on podwykonawcą Konsorcjum.
Jak wskazał dalej Zamawiający, Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że
koszty dokumentacji projektowej branży drogowej uwzględnione zostały w ofercie
Promedicon. Wykonawca wyjaśnił, w których pozycjach (1.14 i 1.17) uwzględniono wycenę
oraz co składa się na dane pozycje: „W ramach zagospodarowania terenu przewidziano
następujące elementy budynek z zadaszonym podjazdem dla karetek do położniczej izby
przyjęć i liczby przyjęć planowych, infrastruktura uzbrojenia zewnętrznego, drogi, dojazdy,
piesze jezdnie, chodniki, parkingi, zieleń wysoka, niska, trawniki i mała architektura,
oświetlenie terenu.

Odnośnie do kosztów administracyjno-biurowych Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą,
że żaden z Wykonawców nie odniósł się do powyższych kosztów. Konsorcjum Neon
wyjaśnił, że uwzględnił takie koszty i zostały one uwzględnione w polu „Koszty pozostałe". Z
kolei Wykonawca
Promat na szczegółowe pytanie Zamawiającego wskazał, gdzie uwzględnił
powyższe koszty i wyjaśnił, że koszty administracyjne zostały uwzględnione w ofercie
Promedicon i w kalkulacji Promat oraz uj
ęte zostały proporcjonalnie jako koszty
poszczególnych usług bez osobnego wyodrębniania. Wykonawca Promat wskazał, że takie
wyodrębnienie byłoby sztuczne lub niemożliwe, a koszty takie stale pokrywane są z
bieżącego zarobku spółki.

Odnośnie do kosztów zrealizowania pokoju pokazowego Zamawiający wskazał, że zgodnie z
OPZ pkt.. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do
wcześniejszego zrealizowania pokoju pokazowego, na podstawie którego Zamawiający i
Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego wykonania”.
Według Odwołującego w powyższym zapisie Zamawiający nie wymaga projektu pokoju
pokazowego, a realnego fizycznego jego wykonania i do tego wykonania Zamawiający
zastrzega sobie prawo złożenia uwag. Jak wyjaśnił Zamawiający - nie jest to prawdą, gdyż
mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługę projektowania i Zamawiający
oczekuje zrealizowanie pokoju pokazowego np. w formie wizualizacji rysunkowej, a nie
fizycznego wykonania pokoju. Gdyby taki wymóg byt postawiony, to Zamawiający wprost
napisałby o konieczności wykonania robót celem przygotowania takiego pokoju. Należy też
wskazać, że Zamawiający nie wskazał formy w jakiej ma być wykonany pokój pokazowy
pozostawiając to wyborowi Wykonawców.
Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty uwzględnienia pokoju
pokazowego zostały zawarte w poz. 1.23 oferty Promedicon. W związku z tym, że
Zamawiający oczekiwał projektu wizualizacji pokoju pokazowego nie znajduje uzasadnienia
zarzut braku kalkulacji wykonania tego eleme
ntu zamówienia.
Wykonawca
Konsorcjum Neon koszt przygotowania ww. pokoju zawarł w Kalkulacji wyceny
w pozycji „Nadzór autorski” i potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty ten element
zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że pozycja
„Nadzór autorski" obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji przebiegu prac
projektowych (a nie nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego) oraz koszt
przygotowania pokoju pokazowego.

Odnośnie do kosztów badań geologicznych oraz geotechnicznych Załatwiający wskazał, że
Wykonawca
Konsorcjum Neon wskazał, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty
jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z.,
którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do
wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres
jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny
będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz geotechnicznych stąd otrzyma
drugie najwyższe wynagrodzenie Spośród personelu uczestniczącego w realizacji
zamówienia.
Wykonawca
Promat wskazał, że badania geologiczne i geotechniczne będą wykonywane
przez niego, a nie podwykonawca Promedicon, a wycena zawarta jest w kalkulacji Promat
do pisma wyjaśniającego rażąco niską cenę z 2.07.2020 r.

Odnośnie do kosztów architekta wnętrz Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum
Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego
zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę
projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia.
Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty
architekta wnętrz. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz.
1.23 oferty. Zatem oferta Wykonawcy obejmuje koszty architekta wnętrz.

Odnośnie do kosztów projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych Zamawiający
wskaz
ał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów
medycznych za
warły jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje
wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W
wyjaśnieniach wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Projektowanie w zakresie
instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej.
Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej
(sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne),
tj. p. W. N. i p. K. I.
, których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty.
Wykonawca Promat w wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty projektanta
instalacji gazów medycznych. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy
Promedicon w poz. 1.16, 1,18, 1.22 oferty, gdzie wprost wskazane są gazy medyczne.

W odniesieniu do zarzutu 4
, zdaniem Zamawiającego Odwołujący przeczy własnym
twierdzeniom w o
dwołaniu. Stwierdza bowiem, że Wykonawca Promat powierzył
podwykonawcy c
ały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w
tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca Promat będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi
prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomi
arów gruntowo wodnych, co stoi
w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat. Wskazał on w wyjaśnieniach z
2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat i to on wykona te usługi.
Jak argumentował Zamawiający, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat powierzył ok.
98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Chodzi o procentową wartości
zamówienia a nie o zakres rzeczowy Nie ma w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw)
wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%).

Co do zarzutu 5 -
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w I odpowiedzi na I

odwołanie.

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania Wykonawcy Promat z uwagi
na nieprzekazanie
Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.).
Zgodnie z tym artykułem Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w
formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopie
tego odwołania, jeżeli zostało
ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołanie przesłane mailem zostało przesłane w
postaci elektronicznej. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na rozróżnienie brzmienia art.
514 ust. 2 oraz art. 508 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 508 w sposób
szczególny traktuje wniesienie odwołania lub przystąpienia jednoznacznie wskazując na
konieczność opatrzenia pisma odpowiednim podpisem w sytuacji, gdy jest ono wnoszone w
postaci elektronicznej. W odniesieniu do przesłania odwołania Zamawiającemu brak takiego
dodatkowego wymogu. Okolicznością istotną jest, że Zamawiający w trakcie posiedzenia z
udziałem stron przyznał, że zapoznał się z treścią odwołania wniesionego przez Wykonawcę
Promat.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

KIO 137/21
KIO 154/21

Odwołania podlegały oddaleniu.

Pierwszy z zarzutów dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy prawo zamówień publicznych z postepowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postepowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

Żadna z powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania nie znalazła
zastosowania. Wykonawca Konsorcjum: W. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. (dalej
Wykonawca Konsorcjum Neon) ni
e wprowadził Zamawiającego w błąd, a co za tym idzie, nie
podlegał wykluczeniu z postępowania.

Zamawiający wymagał, aby w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej
Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazali, że wykonali
minimum:
a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w
ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz
a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na
budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla
różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji
(łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej);
w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonani
a i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.

Odwołujący w treści odwołania dokonał wykładni pojęć użytych przez Zamawiającego w
warunku doświadczenia, tj. powierzchni netto oraz powierzchni użytkowej budynku. W tym
zakresie odwołał się do Polskiej Normy PN-ISO 9836:2015-12. Jednakże Zamawiający
odnosząc się w treści warunku do pojęć „powierzchnia użytkowa” oraz „powierzchnia netto”
nie zdefiniował sposobu ich rozumienia, jak również nie wskazał, że należy je rozumieć
zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12. Ponadto Odwołujący nie wykazał, na czym
polega niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższych pojęć.

W odniesieniu do poszc
zególnych pozycji wykazu wykonanych zadań przedstawionych
przez Wykonawcę Konsorcjum Neon należy wskazać co następuje:

W wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na
które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum
(dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w
Bydgoszczy oraz WSS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). Do wyjaśnień z 24 listopada 2020
r. Wykonawca Neon
załączył oświadczenie konsorcjanta - Archimmodicus sp. z o. o. sp. k., z
20 października 2020 r. W ww. oświadczeniu Archimmodicus sp. z o. o. sp. k. potwierdził
m.in. że projektanci firm tworzący konsorcjum brali udział w projektowaniu we wszystkich
specjalnościach a firma Neon W. N. pełniła funkcje lidera konsorcjum.

Ponadto Odwołujący przedstawił Umowę szczegółową do umowy konsorcjum nr 01/12/2018
zawartej 10.12.2018 r. w Częstochowie pomiędzy W. N. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwa Neon W. N. a Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. . Przedmiotem
umowy jest określenie podstawowych warunków współpracy Partnerów Konsorcjum m. in. w
zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, podziału zadań pomiędzy Partnerów Konsorcjum
w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia, udziału Partnerów Konsorcjum w
wynagrodzeniu za wykonanie prz
edmiotu Zamówienia. Zgodnie z §4 umowy Partnerzy
ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za terminowe i należyte
wykonanie Kont
raktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a
także szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych
zobowiązań. Zgodnie z § 5 „Szczegółowy podział zadań wynikających z Zamówienia określa
Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy. Załącznik nr 1 stanowi integralną część niniejszej
Umowy i określa rzeczywisty podział prac w ramach wspólnej realizacji Zamówienia,
stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów Konsorcjum w wartości realizowanego
zamówienia oraz rozliczeń za wykonane roboty. Ustala się, że Partnerom przysługują
następujące udziały w Konsorcjum w ramach realizacji Zamówienia, określone procentowo:
a) W. N.
– Lider: 33%, Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. – Partner Konsorcjum – 57%.”
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Szczegółowej Umowy Konsorcjum nr 01/12/2018 „W celu
realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnej z kontraktem, każdy z partnerów Konsorcjum
deleguje do wykonania przedmiotu zamówienia co najmniej jednego projektanta dla każdej z
branż.” „Delegowani przez Partnerów Konsorcjum projektanci utworzą Zespół Projektowy,
który wspólnie opracuje wielobranżową dokumentację projektową budynku szpitala oraz
lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR, stanowiącą przedmiot zamówienia, w
zakresie wszystkich branż.”

W ocenie Izby, n
awet jeśli z postanowień umowy wynikał podział udziałów, w którym
liderowi przypadało 33%, to nie wyłączyło to lidera konsorcjum z udziału we wszystkich
branżach. Postanowienia załącznika nr 1 są jednoznaczne – każdy z konsorcjantów
delegował po jednym z projektantów i wszyscy projektanci tworzyli zespół projektowy, który
wspólnie opracowywał dokumentację projektowa budynku szpitala w zakresie wszystkich
prac.
Przystępujący złożył jako dowód oświadczenie firmy Archimmodicus sp. z o.o. sp. k., z
którego wynika, że „zgodnie z powszechną i utrwaloną praktyką w projektach budowlanych
wskazuje si
ę po jednym projektancie realizującym projekt w danej specjalności, jak i po
jednym projektancie sprawdzający w danej specjalności. Nawet jeśli w projektowaniu w
danej specjalności uczestniczy większa liczba projektantów (tak jak w przypadku usługi
dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy), to na stronie
tytułowej projektu nie wskazuje się ich wszystkich, tylko jednego, tzw. projektanta wiodącego
w danej specjalności. To właśnie z tego względu na pierwszej stronie projektu wykonanego
w ramach usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w
Bydgoszczy nie wskazano wszystkic
h członków Zespołu Projektowego konsorcjum Neon W.
N.
oraz Archimmodicus Spółka jawna, tylko niektórych z nich.”
Istotne znaczenie ma także okoliczność, że Wykonawca Neon W. N. pełnił role lidera
konsorcjum.
Pow
yższe okoliczności w ocenie Izby potwierdzają, że Wykonawca Konsorcjum Neon brał
udział w całości realizacji zamówienia (tzn. w realizacji wszystkich prac), co oznacza, że
nabył doświadczenie w zakresie przedmiotowego zamówienia.

Podobne rozważania należy odnieść do zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd co do realizacji zadania polegającego na wykonaniu usługi dla Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego nr 5 im
. Św. Barbary w Sosnowcu
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Neon zrealizował daną inwestycję w wraz
z firmami Pracownia Projektowa M. J.
oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1
mgr inżynier M. B., co oznacza, że mógł nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu
wykonywanych prac i nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z
realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizował ją w ramach konsorcjum, a jego udział ograniczał się
jedynie do części tej usługi.
Wykonawca Konsorcjum Neon złożył wyjaśnienia 03 września 2020 r. oraz z 24 listopada
2020 r., w których wskazał, że zakres prac wykonywany przez firmę Neon W. N. obejmował
opracowanie projektu we wszystkich specjalnościach budowlanych niezbędnych do
wykonania umowy w tym uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Projektanci firmy Neon

W. N. brali udzia
ł w projektowaniu we wszystkich specjalnościach. Wszystkie prace
realizowane były wspólnie przez wszystkich konsorcjantów w ramach jednego zespołu
projektowego. Jednym z celów powołania konsorcjum było skrócenie czasu wykonywania
projektu poprzez zwiększenie ilości osób zajmujących się projektem jednocześnie.
Odwołujący przedstawił jako dowód:
-
Formularz ofertowy w postępowaniu przetargowym „Poprawa właściwości energetycznych
budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu w
ramach kompleksowego programu zarządzania energią – wykonanie dokumentacji
projektowej”, z którego wynika, że W. N. był liderem konsorcjum.
-
Umowę nr 41/PNE/DOT/2012 o wykonanie prac projektowych zawartą 13.08.2012 r.
pomiędzy Wojewódzkim Szpitale Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu
(Zamawiającym) a W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Neon W. N., M.
J.
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Pracownia Projektowa M. J.”, M. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Architektoniczna Pracownia Autorska M.
B.
”. Z treści umowy wynika, że Liderem Konsorcjum był W. N. .
Skoro zatem firma Neon W. N.
pełniła funkcję lidera konsorcjum, a projektanci tej firmy brali
udział w projektowaniu wszystkich specjalności, to wykonawca nabył doświadczenie w
ramach prac stanowiących przedmiot zamówienia. Skoro bowiem przedmiot prac stanowiło
opracowanie dokumentacji projektowej, a Wykonawca Neon W. N.
brak udział w
przygotowaniu wszystkich projektów, to znaczy, że nabył doświadczenie w realizacji
zamówienia, które pozwala u wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu.
Przedmiot zamówień referencyjnych miał charakter całości, a Odwołujący nie wykazał
możliwości i sposobu przeprowadzenia podziału.

Zatem Wykonawca Neon W. N. m
iał prawo powołać się na całość doświadczenia
wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo iż
realizował je w ramach konsorcjum. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie wprowadził
Zamawiającego w błąd.

Zgodnie z treścią warunku opisanego przez Zamawiającego wykonawcy mieli wykazać, że
zrealizowali projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia
na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla
różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji
(łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej). Wykonawca Konsorcjum Neon w wykazie
przedstawił usługę zrealizowana na rzecz Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z
o.o.
Wykonawca wskazał, że zawarł umowę nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem

Powiatowym sp. z o.o.
, w ramach której wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze
budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy
miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana
wynosiła 13.232,80 m
2
-
(wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej
pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015
podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej
nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m
2
. Łączna wielkość powierzchni użytkowej
wyniosła 19.998,36 m
2

W ocenie Izby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. W tej części warunku:
dopuszczalne
było połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku
odnośnie powierzchni netto. Zatem Wykonawca Konsorcjum Neon mógł połączyć kilka
inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie
przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o.
(umowa i aneks).
Należy zauważyć, że skoro Wykonawca wykonał dwa projekty, uzyskano dwa pozwolenia na
budowę (tak wskazuje sam Odwołujący), to łączenie spełnił wymagania warunku udziału w
postępowaniu. Nawet jeśli jeden z tych projektów jest projektem zamiennym, nie oznacza, że
Wykonawca nie wykonał dwóch projektów dla inwestycji powierzchni (łącznie) 19.998,36 m
2
.

Odwołujący podniósł, że: „Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy z dnia 24.11.2020 r., jak
również pisma Inwestora z dnia 04.09.2020 r. wykonawca wykonał w ramach zadania, na
które się obecnie powołuje w wykazie usług dokumentację projektową o powierzchni 13
232,80 m
², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została
podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z dnia
04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie
dokumentacji projektowej zamiennej -
powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła
6.765,56 m2. Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam
wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r."

Abstrahując tutaj do prawidłowości twierdzeń Odwołującego dotyczących wykonania
pierwotnej dokumentacji projektowej i zamiennej dokumentacji projektowej na podstawie
dwóch różnych umów, to już w świetle przedstawionej w odwołaniu interpretacji warunku
doświadczenia „zsumowanie" doświadczenia wynikającego z wykonania pierwotnej i
zamien
nej dokumentacji projektowej było w pełni dopuszczalne.

Bezzasadny
okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2

pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako
niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania
z
amówienia w całości podwykonawcy
Zgodnie z artykułem 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 2 ust. 9b ustawy
Prawo zamówień publicznych Ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo
należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym
podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane
także między podwykonawca a dalszym podwykonawca lub między dalszymi
podwykonawcami.

Trafnie
zwrócił uwagę Zamawiający na niekonsekwencję Odwołującego, który raz twierdzi,
że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył
podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w
tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa
sp. z o.o.
będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie
dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z
wyjaśnieniami Wykonawcy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o.
Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat
Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. i to on wykona usługi geotechniki i
pomiarów gruntowo wodnych, co przeczy temu, że Wykonawca ten nie będzie realizował
zamówienia, zlecając całość zadania innemu podmiotowi.
N
awet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z
o.o.
powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie oznacza to, że wykonawca powierzył
całość zamówienia podwykonawcom.
Ponadto brak jest wskazania w treści przepisów ustawy, aby nie było możliwe przekazanie
do realizacji zamówienia przez podwykonawcę tak znaczącej części zamówienia.
W konsekwencji należało uznać zarzut za bezzasadny.

Obaj Odwołujący zarzucali Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Neon z uwagi na
okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco
niska.
Zgodnie z art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca dwukrotnie złożył wyjaśnienia wezwania Zamawiającego.

Nie bez znaczenia jest wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, że w postępowaniu
zostało złożone 5 ofert. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231
620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj.
Odwołującego TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych
ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o., (
która znacznie odbiega od
pozostałych cen) wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował
Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT.
Ma to istotne znaczenie,
gdyż to właśnie ceny złożonych ofert wskazują na poziom rynkowy
cen. Skoro ceny niemal wszystki
ch ofert znacząco odbiegały od ceny szacunkowej
Zamawiającego, a ich średnia stanowi 37% ceny szacowanej przez Zamawiającego, brak
jest podstawy do automatycznego uznania, czy założenia, że cena tych ofert jest rażąco
niska. Ponadto oferta Wykonawcy Konsorcjum
Neon nie była ofertą z ceną najniższą;
plasowała się na trzecim miejscu pod względem ceny (pośród 5 ofert złożonych w
postępowaniu).
Na powyższą kwestię wskazuje art. 90 ust. 1a punkt 1), zgodnie z którym w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zatem już z przepisu ustawy wynika, że mogą zaistnieć okoliczności, w których Zamawiający
ma możliwość uznać, że – np. tak jak w niniejszym postępowaniu – skoro średnia cen ofert
odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego, to jest to rozbieżność, która nie musi
potwierdzać rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.
Ponadto okolicznością istotną w niniejszym postepowaniu jest fakt, że przedmiot zamówienia
obejmuje usługi projektowania, a zatem usługi niematerialne.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Konsorcjum Neon o
złożenie wyjaśnień i takie wyjaśnienia uzyskał.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca w treści wyjaśnień odniósł się do
wszystkich okoliczności, na które wskazywali Odwołujący.
Ponadto podnoszone przez Wykonawców okoliczności w postaci ujęcia określonych kosztów
w innej pozycji, niewyodrębnienia nazwy pozycji nie oznacza automatycznie, że nie jest

możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. To wysokość, realność ceny
podlega ocenie, a nie styl czy forma wyjaśnień. W tym zakresie należy wskazać na argument
Odwołującego Promat, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe
branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych". Odwołujący swoją
argumentację opierał nie na okoliczności, że w ramach ceny określonej w kosztach
pozostałych nie jest możliwe zrealizowanie prac projektowych w branży drogowej, ale na
okoliczności oceny profesjonalizmu wykonawcy.
Przede wszystkim Zamawiający nie określił sposobu kalkulacji ceny za przedmiot
zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę oferty stosują swoje metody wyceny prac
będących przedmiotem zamówienia, a ich obowiązkiem jest wycena wszystkich elementów
zawartych w przedmiotowym zamówieniu.
Ponadto Odwołujący zarzucili, że Wykonawca Konsorcjum Neon koszty przygotowania
pokoju pokazowego (show room)
ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest
o
bjęta zakresem rzeczowym zamówienia). W treści wyjaśnień Wykonawca Konsorcjum
Neon
wskazał, że kwota w pozycji „Nadzór autorski” obejmuje koszty związane z nadzorem
realizacji i przebiegu prac projektowych oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego.
Kwota wskazana w tej pozycji nie dotyczy nadzoru autorskiego w rozumieniu prawa
budowlanego, a dotyczącego nadzoru zgodności robót budowlanych z dokumentacją
projektową.
Jak wskazano powyżej, sam fakt braku wyszczególnienia pozycji przygotowania pokoju
pokazowego
nie oznacza, że Wykonawca takiego elementu nie ujął w cenie. Wykonawca
potwierdził, że element ten został ujęty w cenie i że jego wartość jest nie wyższa niż 20000
złotych. Żaden z Odwołujących nie zaprzeczył, że wymagania Zamawiającego w zakresie
tego
elementu przedmiotu zamówienia mają minimalnych charakter, a wykonanie pokoju
pokazowego stanowi marginalny element przedmiotu zamówienia jak i koszt. Wykonawcy
nie wykazali, że cena oferty Przystępującego, jak również wartość pozycji nadzór autorski
nie w
ystarczy na pokrycie kosztów wykonania pokoju pokazowego. Dodatkowo należy
zauważyć, że okoliczność, że Wykonawca Konsorcjum Neon zawarł w swojej wycenie
pozycję zatytułowaną „nadzór autorski” podczas gdy brak jest takiego elementu w
przedmiocie zamówienia nie może dyskwalifikować oferty Przystępującego. Nawet gdyby
przyjąć (tak jak Odwołujący), że Wykonawca Konsorcjum Neon wycenił dodatkowo pozycję,
która nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia, to Wykonawca ten ujął w treści oferty
znaczną nadwyżkę finansową, która stanowi dodatkowy bufor finansowy. W takiej sytuacji
raczej przeczy stanowisku Odwołujących, że cena zaoferowana przez Wykonawcę
Konsorcjum Neon jest rażąco niska.

Wykonawca Konsorcjum
Neon potwierdził także zrealizowanie inwentaryzacji. Zgodnie z

wyjaśnieniami, będzie realizowana przez 20 osób personelu Wykonawcy. Każda z nich w
ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z
wymogami SIWZ i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń
uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum Neon.
Skoro zatem Wykonawca tę kwestię w wyjaśnieniach omówił, nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego o braku wyceny tego elementu zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Neon
przedstawił wyjaśnienie, że inwentaryzacji zamierza dokonać przy użyciu urządzeń
laserowych, przy odczycie dokumentacji technicznej i innych urządzeń bez konieczności
niszczenia ścian budynku. To w gestii Wykonawcy pozostaje sposób realizacji przedmiotu
za
mówienia w zakresie inwentaryzacji. Odwołujący nie dowiódł, aby ten sposób dokonania
inwentaryzacji powodował, że cena zaoferowana rzez Wykonawcę jest rażąco niska.

Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących badań geologicznych i geodezyjnych tj.
wlicz
enia ich „w koszty „prac projektanta branży konstrukcyjnej” pana Zawady, choć nie
projektant wykonuje te czynności, a geoprzedsiębiorstwa geologiczne dysponujące sprzętem
odwiertowym oraz geodeci na podstawie taryfy opłat, należy wskazać, że Wykonawca
Konsorcjum Neon
w treści wyjaśnień wskazał, że koszt wykonania badań geologicznych
zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa
M. Z.
, którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego
załączono oświadczenie inż. M. Z., zgodnie z którym zakres jego działań obejmuje
wykonanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie
m. in. badań geologicznych oraz realizacji zamówienia. Należy ponownie wskazać, że ocenie
podlega realność ceny, nie zaś okoliczność, że Wykonawca ujął koszty nie wyszczególnił
dodatkowej pozycji.
Odwołujący nie zaprzeczyli twierdzeniu Przystępującego Konsorcjum
Neon,
że koszty wymaganych badań geologicznych są marginalne. Jak wskazał
Przystępujący, wartości takich prac, przy szacunkowo 120 mb odwiertów za przeciętnie 100
z
ł za 1 mb odwiertu, to łącznie około 12 000,00 PLN. Oferta pana Z. opiewa na wielokrotnie
wyższą kwotę, co przeczy tezie, że Wykonawca Konsorcjum Neon nie będzie mógł
zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, że Wykonawca Konsorcjum Neon podał, iż te
usługi „architekta wnętrz” wykona pan B. jednak Przystępujący nie wskazał, w którą pozycję
pierwotnej kalkulacj
i praca tej osoby była wliczona, jak i nie pokazał oferty z wyceną jego
usług należy wskazać, że twierdzenia te nie są prawidłowe.
Do wyjaśnień z 24 listopada 2020 r. załączono oświadczenie Pana P. B., potwierdzające, że
jego oferta obejmuje wy
konanie m.in. projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem oraz
potwierdzające wysokość jego wynagrodzenia.

Ponownie należy wskazać, że sposób kalkulacji nie został przez Zamawiającego narzucony,
a
Zamawiający nie żądał wskazania w którą pozycję pierwotnej kalkulacji praca tej osoby
była wliczona. Przystępujący potwierdził jednak, że kalkulacja wyceny zamieszczona w
wyjaśnieniach z 01 lipca 2020 r. uwzględniała koszty pracy tej osoby. Z wyjaśnień wynika, że
pan B. zajmuj
e stanowisko: „Asystent/pozostały”. Z kolei w kalkulacji wyceny zamieszczonej
w wyjaśnieniach z 01 lipca 2020 r. uwzględniono koszty pracy 6 Asystentów i 4 osób
„Pozostałych”, a zatem również koszty pracy pana B. .

Podobne uwagi należy odnieść do zarzutu Odwołującego poczynione odnośnie zarzutu
Odwołującego, że „projekt instalacji gazów medycznych” zostanie wykonany przez Pana K.
I.
, jednak w pierwotnej kalkulacji brak jest wyceny pracy tej osoby, a do kolejnych wyjaśnień
nie została załączona oferta cenowa.

Wykonawca Konsorcjum Neon
przedstawił wyjaśnienia z których wynikało, że koszt
projektanta w zakresie gazów medycznych zawarty jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I.,
którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów
medycz
nych. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał także wynagrodzenie projektanta.
Do wyjaśnień z 24 listopada 2020 r. załączono oświadczenie mgr inż. K. I., potwierdzające,
że jego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu budowlanego gazów medycznych oraz
projekt
u wykonawczego gazów medycznych oraz potwierdzające wysokość jego
wynagrodzenia. Z
tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego zamieszczonej na
str. 14/17 wyjaśnień z 24 listopada 2020 r. pan I. zajmuje stanowisko: „Asystent/pozostały”.
W
kalkulacji wyceny zamieszczonej w wyjaśnieniach z 01 lipca 2020 r. uwzględniono koszty
pracy 6 As
ystentów i 4 osób „Pozostałych”, a zatem także koszty pracy pana K. I. . Oznacza
to, że twierdzenia Odwołujących są bezzasadne.
Konsorcjum Neon wyjaśnił także, że uwzględnił koszty administracyjno – biurowe w pozycji
„Koszty pozostałe”. Zatem również zarzut w zakresie braku tego rodzaju kosztów jest
bezzasadny.

Bezzasadne są także twierdzenia Odwołujących o zmienionej liczbie osób wykonujących
zamówienie. Odwołujący wskazywali, że z wyjaśnień z dnia 01 lipca wynika, że zamówienie
zostanie zrealizowane przez 23 osoby. Wyjaśnienia z 24 listopada na stronie 14-17
potwierdzają te ilości. Zatem także to twierdzenie jest nieuprawnione.
Nie jest również uprawnione twierdzenie Odwołujących, że do każdego z elementów
wyjaśnień należy złożyć dowody. Jeśli treść samych wyjaśnień, dołączone oferty
potwierdzały realność zaoferowanej ceny, nie można czynić zarzutu, że wyjaśnienia są
niewystarczające.

Za bezzasadny zost
ał uznany także zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z artykułem 90 ust. 3 ustawy
dotyczący nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę Promat.
Do oceny tego zarzutu a
ktualne pozostają przedstawione powyżej ustalenia co do średniej
arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu. Skoro ceny niemal wszystkich ofert
znacząco odbiegały od ceny szacunkowej Zamawiającego, a ich średnia stanowi 37% ceny
szacowanej przez Zamawia
jącego, brak jest podstawy do automatycznego uznania, czy
założenia, że cena tych ofert jest rażąco niska. Oferta Wykonawcy Promat nie była ofertą z
ceną najniższą; plasowała się na czwartym, przedostatnim miejscu pod względem ceny
(pośród 5 ofert złożonych w postępowaniu).

Niezależnie od powyższego Wykonawca Promat złożył wyjaśnienia, które nie pozwalały na
stwierdzenie, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego TPF, Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał na koszty
dokumenta
cji projektowej branży drogowej. Wyjaśnił, że zostały uwzględnione w ofercie
Promedicon. Wykonawca wyjaśnił także, w których pozycjach (1.14 i 1.17) uwzględniono
wycenę oraz co składa się na dane pozycje: „W ramach zagospodarowania terenu
przewidziano następujące elementy budynek z zadaszonym podjazdem dla karetek do
położniczej izby przyjęć izby przyjęć planowych, infrastruktura uzbrojenia zewnętrznego,
drogi, dojazdy, piesze jezdnie, chodn
iki, parkingi, zieleń wysoka, niska, trawniki mała
architektura, oświetlenie terenu”.
Odnośnie kosztów administracyjno-biurowych Wykonawca Promat na szczegółowe pytanie
Zamawiającego wskazał, że koszty te zostały uwzględnione w ofercie Promedicon i w
kalkulacji Promat oraz ujęte zostały proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez
osobnego w
yodrębniania. Promat wskazał, że takie wyodrębnienie byłoby sztuczne lub
niemożliwe, a koszty takie stale pokrywane są z bieżącego zarobku spółki.

W odniesieniu do kosztów wykonania pokoju pokazowego Wykonawca Promat w swoich
wyjaśnieniach wskazał, że koszty zostały zawarte w poz. 1.23 oferty Promedicon.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że Zamawiający przyznał, że oczekiwał
projektu wizualizacji pokoju pokazowego
, zatem nie było konieczne wyszczególnienie
dodatkowej kalkulacji
dla tego elementu zamówienia. W konsekwencji należy także przyjąć,
że wartość tej pozycji jest znikoma
Wykonawca
Promat wskazał również, że badania geologiczne i geotechniczne będą
wykonywane przez niego, a nie przez podwyko
nawcę Promedicon, a wycena zawarta jest w
kalkulacji do pisma wyjaśniającego rażąco niską cenę z 2.07.2020 r.

Wykonawca wyjaśnił także że koszty architekta wnętrz zostały ujęte w kalkulacji Promedicon
i są one łącznie z pokojem pokazowym.
Odwołujący zarzucił także brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów projektanta instalacji
gazów medycznych. Wykonawca Promat wyjaśnił, że wycenił koszty projektanta instalacji
gazów medycznych, tj. zostały one ujęte w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.16,
1.18, 1.
22 oferty, gdzie wprost wskazane są gazy medyczne.
Jak wskazano powyżej, nawet jeśli wyjaśnienia składane przez Wykonawców nie są tak
dokładne i nie zawierają bardziej szczegółowych pozycji, na jakie wskazywał Odwołujący, nie
można uznać, że nie zostały zawarte w nich wszystkie koszty. Wykonawca Promat odniósł
się do wezwania Zamawiającego wyjaśniając, iż ujął w wycenie wszystkie koszty, a zatem
brak jest podstawy do stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

W odniesieniu do zarzutu bezpodst
awnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących ceny, złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum Neon należy wskazać, że
zarzut jest zasadny.

Zgodnie z artykułem 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.
Naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność
postępowania.
Zgodnie z artykułem 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Powyżej zacytowany artykuł zawiera odniesienie do przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z artykułem 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu

należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem dla oceny czy dana informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa w
pierwszej kolejności należy ustalić, czy
informacje mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i czy posiadają wartość gospodarczą, a
jednocześnie nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Oznacza to, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa należy rozumieć tylko takie informacje, co do których wykazano, że
posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się
tym rodzajem informacji.
Wykonawca Konsorcjum neon
nie wykazał, nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Nie wykazał, jaką szkodę mogłoby ponieść przedsiębiorstwo/firma
w sytuacji ujawnienia wyjaśnień. Nie wykazał także żadnych kroków, jakie zostały podjęte w
celu ochrony tych informacji w przedsiębiorstwie.
Złożone wyjaśnienia powstały jedynie na użytek tego postępowania i nie są informacją
szczególnie chronioną w przedsiębiorstwie.
Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało poczynione
jedynie w celu nieujawnienia ich przed wykonawcami w postępowaniu, nie zaś w celu
ochrony szczególnie chronionej tajemnicy w przedsiębiorstwie.
Nie jest istotą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa analiza orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej czy sądów powszechnych, co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych, rzeczywistych faktów co do tego, że
informacja posiada wartość gospodarczą oraz jest chroniona w konkretny, szczególny
sposób.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Zamawiający dokonał odtajnienia części
wyjaśnień Wykonawcy Konsorcjum Neon, a zatem Wykonawcy mieli możliwość zapoznania
się z treścią wyjaśnień w takim stopniu, że przygotowano odwołania w zakresie zarzutów
dotyczących zaoferowanej ceny i oceny wyjaśnień przez Zamawiającego (o czym świadczy
okoliczność, że sformułowane zostały zarzuty wraz z przytoczeniem okoliczności
faktycznych). Z tego względu Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania czynności
odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Podobne rozważania należy odnieść do oferty Wykonawcy Promet. Wykonawca nie wykazał,
nie wykaz
ał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie wykazał, jaką szkodę
mogłoby ponieść przedsiębiorstwo/firma w sytuacji ujawnienia wyjaśnień. Nie wykazał także
żadnych kroków, jakie zostały podjęte w celu ochrony tych informacji w przedsiębiorstwie.
Złożone wyjaśnienia powstały jedynie na użytek tego postępowania i nie są informacją
szczególnie chronioną w przedsiębiorstwie.
Niezależnie od powyższego Zamawiający dokonał odtajnienia (prawie całości) treści
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Promet oraz większości załączników dołączonych do
tych wyjaśnień.

Zgodnie z artykułem 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W sytuacji, gdy Zamawiający odtajnił znaczącą część wyjaśnień lub prawie ich całość
(przedstawionych przez Wykonawców) i złożonych wraz z wyjaśnieniami dokumentów (co
pozwoliło wykonawcom konkurencyjnym na złożenie odwołania i postawienie zarzutów w
zakresie zaoferowanej ceny), a zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny został przez Izbę
rozpoznany, uwzględnienie zarzutu dotyczącego art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia nieodtajnionych dokumentów (w postaci np. umów o
pracę, mediany wynagrodzeń na rynku) nie wpłynie na wynik postępowania. Z tego względu,
mimo że Wykonawcy Konsorcjum Neon oraz Promat nie wykazali skuteczności i rzeczywistej
podstawy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołujący TPF w treści odwołania zastrzegł, że zarzut rażąco niskiej ceny został
sformułowany na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania
odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W sytuacji
odtajnienia wyjaśnień wnosił o nierozpoznawanie zarzutu dotyczącego rażąco niskie ceny.
Izba miała jednak na uwadze okoliczność że Wykonawca Promet w odwołaniu o sygnaturze
akt KIO 137/21 postawił zarzut rażąco niskiej ceny. Sprawy z odwołania o sygnaturze akt
KIO 137/21 oraz 154/21 zostały skierowane zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do łącznego rozpoznania. Zatem Izba była zobowiązana do rozpoznania
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. W niniejszym postępowaniu wystąpiła zatem
szczególna sytuacja - gdyby uznać stanowisko Odwołującego TPF, aby zarzut rażąco niskiej
ceny został rozpoznany po odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa a dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący miałby
możliwość ponownego wniesienia odwołania na tę samą czynność Zamawiającego
dotyczącą oceny wyjaśnień wykonawców (już po dokonaniu rozstrzygnięcia Izby w tym
zakresie), co byłoby nieuprawnione.

Odwołujący Promet oraz Odwołujący TPF w trakcie rozprawy złożyli wniosek do protokołu o
zaniechanie zaliczenia w poczet kosztów wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego
pełnomocnika Zamawiającego z uwagi na fakt, że nie stawił się na drugi z wyznaczonych
terminów rozprawy.
Izba zaliczyła jednak w poczet kosztów wynagrodzenie z tytułu zastępstwa procesowego
pełnomocnika Zamawiającego z uwagi na okoliczność, że pełnomocnik stawił się na
pierwszy z terminów wyznaczonych do rozpoznania sprawy, przygotował pisma procesowe –

odpowiedź na odwołanie do każdej ze spraw, co oznacza, że podjął działania procesowe na
rzecz Zamawiającego.
Ponadto drugi z wyznaczonych terminów do rozpoznania sprawy został wyznaczony na
prośbę jednego z pełnomocników Odwołujących w celu umożliwienia wcześniejszego
zapoznania się ze złożonymi pismami procesowymi. Strony i uczestnik postepowania zostali
zobowiązani przez Izbę do wymiany pism procesowych przed drugim z wyznaczonych
terminów rozprawy. Zatem strony postępowania miały możliwość przedstawienia i
zapoznania się z pełną argumentacją strony przeciwnej, w tym odpowiedzią na odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r
. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437).


P
rzewodniczący: ………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 z dnia 2021-03-05
• Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
• Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
• Sygn. akt KIO 135/21 z dnia 2021-02-19
• Sygn. akt KIO 125/21 z dnia 2021-02-19