rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 135/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Koleśnikow Protokolant: Aldona, Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
S&T Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus
Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla
lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy
Nekken Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, ul. Juliusza Kossaka 3, 01-576 Warszawa,

B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic
Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

KIO 135/21

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T Services Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
dla
lidera:
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T Services Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
dla
lidera:
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

KIO 135/21

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………….

C
złonkowie: ……………………….

……………………….
KIO 135/21

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowę
i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)” przez Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-
591 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T
S
ervices Polska Spółka z ograniczona odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy
Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba dla lidera:
w Warszawie
(dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. wybo
ru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions
Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera
w Gliwicach
(dalej „konsorcjum”),
2.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Nekken Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie,
(dalej „Nekken”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1-
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej „u.z.n.k.”] w zw. z art. 15
ust. 1 u.z.n.k., przez wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1-i 3 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt. 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n
.k. ofertę konsorcjum wskazanych wyżej
spółek należało odrzucić,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Nekken, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tego
wykonawcy należało odrzucić.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
KIO 135/21

3. ujawnienie
utajnionych (objętych poufnością) elementów oferty konsorcjum w pkt 4
„Formularza ofertowego – Oświadczenie” w ramach tabeli w kolumnach:
 „cena jednostkowa brutto zł”,
 „liczba szt.” – w części dotyczącej Oprogramowania Standardowego,
 „łączna wartość brutto”,
 „producent/firma i nazwa/model”
oraz następujących dokumentów stanowiących element oferty konsorcjum:
 dokument potwierdzający certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa
Firewall przez niezależne organizacje,
 wynik testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall
Aplikacyjny WAF
– wszystkie,
4. odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp,
5. odrzucenie oferty Nekken na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, że istotą zarzutu z pkt. 1 petitum odwołania jest zaniechanie
przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że nie wykazało spełnienia
przesłanek wymaganych celem utajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum
i jednocześnie pomimo tego, że objęcie wskazanych części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa było niedopuszczalne, a co doprowadziło do wyboru oferty konsorcjum jako
najkorzystniejszej.

Wskazał, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
fundament funkcjonowania systemu zamówień publicznych oraz umożliwia weryfikację
zasadności wydatkowania na ten cel środków publicznych, wskazując, że zgodnie z art. 8
ust. 3 ustawy Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek zbadania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i przedsięwzięcie odpowiednich działań
w zależności od wyniku tej analizy.

W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał weryfikacji zasadności, zgodności
z prawem i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum.

Podniósł, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa konsorcjum zobowiązane było wykazać łączne wystąpienie następujących
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
u.z.n.k.:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
KIO 135/21

Stwierdził, że informacje, które konsorcjum objęło tajemnicą przedsiębiorstwa, a co
zaakceptował zamawiający dotyczyły istoty zaoferowanego rozwiązania i jego kluczowych
parametrów umożliwiających ustalenie co, w jakiej ilości i za jaką cenę zostało zaoferowane.

Stanął na stanowisku, że już z tego powodu taki element oferty nie może być uznany
za tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą zastrzeżeniu.

Powołał się na fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2019 r.
o sygn.
KIO 963/19: „skoro parametry techniczne systemu monitoringu zostały określone
przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
poszczególnych urządzeń w taki sposób, że zadaniem wykonawcy był jedynie dobór na
podstawie swojej wiedzy i doświadczenia konkretnych urządzeń dostępnych na rynku.
Oczywiście na rynku może istnieć większa lub mniejsza liczba urządzeń odpowiadających
wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, jednak ich specyfikacje techniczne są
powszechnie udostępniane przez producentów”

Stwierdził że w związku z tym wyłączenie jawności kluczowych elementów oferty
sprawia, że zamówienie traci walor „publiczny”, jest nieweryfikowalne co do jego
zasadniczych elementów; informacje, na których utajnianie zezwolił zamawiający w istocie
stanowią bezpośrednio dane mające spełniać jego oczekiwania podane w SIWZ co do
przedmiotu zamówienia. Uznał, że cena zakupu urządzenia lub oprogramowania, charakter
danego urządzenia (model, typ) oraz rodzaj oprogramowania to informacje o zestawieniu
produktów dostępnych na rynku, a takie zestawienie nie może być tajemnicą
przedsiębiorstwa, bowiem wypaczałoby to zasady jawności i przejrzystości procesu
zamówień publicznych, a w konsekwencji żaden z wykonawców nie może zweryfikować co
zaoferowało konsorcjum, w szczególności, czy zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie
przez zaoferowane urządzenia i oprogramowanie warunków SIWZ.

Zauważył, że elementy oferty konsorcjum objęte poufnością to – jak wskazało samo
konsorcjum
„powiązanie, takie jak odpowiednio dobrane modele urządzeń, konfiguracje
przedmiotowych urządzeń, powiązanie urządzeń z oprogramowaniem, zakres możliwych
rekonfiguracji urządzeń i oprogramowania na etapie wdrożenia systemu u Zamawiającego.
Przyjęte założenia i rozwiązania, a także architektura rozwiązania nie były przez wykonawcę
udostępniane ogółowi, ale nie są i nie mogą być dostępne dla osób zawodowo trudniących
się konfiguracją takich rozwiązań.”

Stwierdził, że takie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w okolicznościach przedmiotu postępowania.

Odwołujący stanął na stanowisku, że błędnym jest twierdzenie konsorcjum, że
zestawienie ze sobą urządzeń komputerowych (hardware) samo w sobie stanowi know-how
konsorcjum.

Zdaniem odwołującego w polskim prawie nie istnieje legalna definicja know-how
KIO 135/21

i najczęściej utożsamia się je z wiedzą techniczną mającą znaczenie gospodarcze, która nie
jest dostępna publicznie (tzw. wiedza proceduralna), zaś jedynym normatywnym
odpowiednikiem nieostrego pojęcia know-how jest tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
– uznał, że idem per idem konsorcjum stwierdziło, że know-how jest poufne, bo jest
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

W ocenie odwołującego o braku podstawy do objęcia oferty poufnością świadczą
jednak i inne, legalne przesłanki art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przede wszystkim to, że w danej
sytuacji, w odpowiedzi na postawione przez zamawiającego wymogi mogą zostać
zaoferowane urządzenia i oprogramowanie różnego typu, spełniające jednak wymogi
zamawiającego, co nie oznacza od razu, że jest to wiedza o szczególnej wartości
gospodarczej.

Ocenił, że konsorcjum błędnie utożsamiło, a zamawiający zaakceptował,
personalizację pewnego zestawienia urządzeń i programów komputerowych z wiedzą
stanowiącą know-how, tj. informacjami posiadającymi szczególną wartość na rynku.

Podniósł, że dobór sprzętu komputerowego i oprogramowania tak, aby zrealizować
określone wymagania nie jest sam w sobie działaniem o charakterze know-how w znaczeniu
art. 11 ust. 2 u.z.n.k. z następujących powodów:
 rodzaj urządzenia, które ma być użyte wynika bezpośrednio z oczekiwanej funkcji,
którą ma realizować (np. dysk, macierz, switch, serwer),
 wiedza o tym, jakie urządzenie (tele)infromatyczne spełnia jaką funkcję, jest
elementarną wiedzą z dziedziny informatyki,
 urządzenia (tele)informatyczne są publicznie dostępne na rynku dla każdego,
 parametry urządzeń (tele)informatycznych w zakresie niezbędnym do określenia ich
funkcji również są publicznie dostępne,
 analogicznie, znane są funkcjonalności oprogramowania komputerowego oferowanego
publicznie,
 zestawianie ze sobą tych urządzeń (tele)informatycznych (ich dobór) wymaga wiedzy
(tele)informa
tycznej, często nakładów czasu na zapoznanie się z charakterystyką
urządzeń dostarczanych przez producenta, recenzją ich niezawodności i rzeczywistego
działania a także nierzadko wymaga doświadczenia,
jednak wszystko to nie zawiera w sobie elementu wiedzy
niedostępnej na rynku,
wytworzonej specyficznie przez konsorcjum, co tym samym oznacza, że konsorcjum,
a w konsekwencji zamawiający utożsamili agregację informacji o dostępnych rozwiązaniach,
zwykłą wiedzę (tele)informatyczną i programistyczną o konfiguracji urządzeń i systemów
z know-how
– dokonał błędnego podziału rynkowego na wiedzę bez żadnego znaczenia
i wiedzę mającą znaczenie, która winna być chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k.
KIO 135/21

Stwierdził, że pomiędzy wiedzą bez żadnej wartości na rynku a know-how
w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k. istnieje jeszcze wiele innych stanów wiedzy, które wynikają
z doświadczenia danego podmiotu, jego sprawności, wiedzy o rynku i produktach,
umiejętności stosowania produktów itp., które choć mają znaczenie dla prowadzenia
działalności gospodarczej, wcale nie są wiedzą niedostępną na rynku.
Wskazał, że w myśl uzasadnienia wyroku NSA Naczelnego Sądu Administracyjnego
w Warszawie z dnia 31 lipca 2003 r., III SA 1661/01: „Know-how jest to zespół informacji
poufnych, istotnych i zidentyfikowanych we właściwej formie. Termin "poufny" oznacza, że
przedmiot umowy
nie jest powszechnie dostępny i znany. Termin "istotny" oznacza, że
informacje są ważne i niebanalne, zaś termin "zidentyfikowany" oznacza, że know-how jest
opisane lub utrwalone w taki sposób, aby możliwe było sprawdzenie, że spełnia ono
kryterium poufności i istotności.”
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2011 r. KIO/UZP
2793/10, zgodnie, z którym: „informacje opracowywane na potrzeby konkretnego
postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez
zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym stanie faktycznym gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie
opisany przez zamawiającego a zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego
postępowania o zamówienie publiczne nie stanowią "know-how" wykonawcy i jako takie nie
mogą być utajnione informacje na ich temat nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba nie znajduje również uzasadnienia dla stwierdzenia, iż zastrzeżone
przez przyst
ępującego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Należy
wskazać, iż nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych
źródeł co ma miejsce w tym przypadku gdyż wiadomości dotyczące producenta, modelu,
typu, we
rsji oferowanego sprzętu oprogramowania są ogólnie dostępne chociażby na
stornach internetowych
.”
Wskazał, że know-how wymaga, aby wiedza była niemożliwa do uzyskania na rynku,
tymczasem wiedza o parametrach urządzeń i funkcjonalności oprogramowania jest możliwa
do łatwego pozyskania z rynku, a do jej wykorzystania należy mieć odpowiednie
wykształcenie (tele)informatyczne i programistyczne – zarówno konsorcjum, jak
i zamawiający utożsamili personalizację i dobór urządzeń z know-how czyli szczególnie
istotną wiedzą o rynku, co jest – wedle odwołującego – chybione.
Uzupełnił, że zamawiający w SIWZ nie oczekiwał, aby urządzenia i oprogramowanie
spełniały jakiekolwiek inne parametry i funkcjonalności niż te upublicznianie przez ich
producentów, a zatem dobór urządzeń nie wymagał w żadnej mierze posiadania informacji,
które mogą być pozyskane np. w drodze odwrotnej inżynierii, własnych badań, działalności
badawczo-rozwojowej.
KIO 135/21

Odwołujący stanął także na stanowisku, że błędne jest uzasadnianie przez
konsorcjum, że wskazane elementy formularza ofertowego stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa z uwagi na kwestie gospodarcze.
Stwierdził, że zamawiający nie wymagał wskazania, od kogo wykonawca nabywa
dane zasoby, ale kto jest ich produce
ntem, aby zidentyfikować co będzie przedmiotem
nabycia (dostawy) oraz, że cena w zamówieniach publicznych jest ze swej istoty jawna.
Podkreślił, że biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
czy to prostego, jednoelementowego, czy t
o składającego się z wielu elementów,
wykonawca musi liczyć się z tym, że warunki cenowe będą upublicznione, bowiem jest to
także istotą informacji publicznej w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2157 ze zm.).
Uzupełnił, że podanie przez konsorcjum cen, po jakich oferuje dane urządzenia
i oprogramowanie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem jest to jedynie
jednostkowe wsk
azanie, na potrzeby tej konkretnej transakcji, jaką cenę i wartość przyjęto;
cena podana przez konsorcjum nie musi być ceną ani najniższą (najbardziej konkurencyjną)
z możliwych, ani możliwą do uzyskania stale.
Ocenił, że ujawnienie cen, po jakich określone produkty zakupi konsorcjum nie mówi
nic o jego sytuacji i pozycji rynkowej oraz o możliwościach w innych transakcjach, w tym
w innych postępowaniach, natomiast utajnienie tych informacji sprawia, że niemożliwa jest
kontrola zarówno rodzaju urządzeń i programów, ich pochodzenia, a zatem czy spełniają one
wymogi SIWZ, jak i uniemożliwia weryfikację, czy nie dochodzi do czynu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., tj. oferowania towarów poniżej
ceny i
ch nabycia lub poniżej kosztów ich wytworzenia.
Stwierdził, że konsorcjum nie wyjaśniło jakie to „powiązania” pomiędzy członkami
tego konsorcjum miałyby zostać ujawnione na skutek upublicznienia treści oferty.
Zdaniem odwołującego nie ma możliwości, aby wskazanie cen zakupu i rodzajów
produktów mogło stanowić jakąkolwiek informację o znaczeniu gospodarczym i to
kwalifikowanym, takim, jak przewidziane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Stanął na stanowisku, że gdyby przyjąć zaakceptowane przez zamawiającego
rozumowa
nie konsorcjum to również cena ofertowa za wykonanie zamówienia publicznego
byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem przecież mówi o możliwościach gospodarczych,
rynkowych, a nadto o zdolności danego wykonawcy do konkurowania (oferowania produktów
na atra
kcyjniejszych warunkach) na rynku, co byłoby – według odwołującego – stanem
absurdalnym, niedopuszczalnym w systemie zamówień publicznych.
Odnosząc się do argumentu konsorcjum, że zamawiający wskazał na parametry
jedynie minimalne danego sprzętu, stwierdził, że o ile dany parametr nie jest elementem
oceny oferty, to oferowanie parametrów lepszych, większych funkcjonalności itp. w ogóle nie
KIO 135/21

ma znaczenia dla zamówienia publicznego i nie tylko nie powinno, ale wręcz nie może być
brane pod uwagę wobec czego, jeśli konsorcjum widzi jakąś szczególną korzyść
w zaoferowanym doborze urządzeń i oprogramowania, a korzyść ta nie wynika z parametrów
SIWZ i nie stanowi kryterium oceny oferty, to czyni to we własnym zakresie, z własnej
inicjaty
wy i na własną odpowiedzialność, zaś zamawiający nie może z tego faktu wyciągać
jakichkolwiek skutków dla oceny oferty konsorcjum.
Uznał, że konsorcjum w stosunku do informacji dotyczących: producenta/firmy,
nazwy/modelu oraz liczby sztuk urządzeń i oprogramowania nie wykazało spełnienia żadnej
z przesłanek art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ponieważ informacje
będące elementem oferty albo są powszechnie dostępne i nie posiadają kwalifikowanej,
szczególnej wartości gospodarczej w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k., albo w ogóle w ramach
zamówień publicznych nie mogą stanowić elementu poufnego jako cena ofertowa.
W odniesieniu do podjętych przez konsorcjum, w celu zachowania poufności
informacji, działań stwierdził, że trudno jest mówić o jakichkolwiek działaniach, na skutek
których konsorcjum byłby w mocy utajnić powszechnie znane dane takie jak nazwa i model
urządzenia lub nazwa oprogramowania.
Podsumował, że konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa zakwalifikowało wiedzę
powszechnie d
ostępną, nie wykazując jednocześnie na czym polega szczególna wartość
informacji zawartych w części pkt. 4 „Formularza Ofertowego”.

Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że konsorcjum nie wskazało też, w jaki
sposób ujawnienie producenta/firmy, czy też nazwy/modelu oferowanych urządzeń
i oprogramowania może wyrządzić mu bezpośrednią szkodę; informacje te, jako
powszechnie znane, nie materializują żadnej trwałej wartości gospodarczej, poza informacją
o tych konkretnych warunk
ach dla tego konkretnego postępowania. Uzupełnił, że w treści
Załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający wprost wskazał, że w zakresie pozycji 5 i 6 tabeli
zawartej w pkt. 4 Formularza Ofertowego należy zaproponować rozwiązanie firmy Quantum.
Uznał, że brak jest podstaw, dla których wymaganie wyrażone w warunkach
zamówienia publicznego zamieszczonego na powszechnie dostępnej stronie internetowej,
do której dostęp miał każdy wykonawca zostało utajnione.
Dowód: Formularz Ofertowy – Oświadczenie.

W ocenie odwołującego treść przełożonego przez konsorcjum uzasadnienia
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa nie uzasadniania objęcia wskazanych tam
informacji poufnością, a zatem nie spełnia warunków z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez konsorcjum jest niezgodna z ustawą –
zawiera sprzeczne z ustawą wyłączenie określonych informacji (art. 8 ust. 3 w zw. z art. 87
KIO 135/21

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) jak i nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ – wedle odwołującego –
skoro wyłączenie jawności określonych elementów oferty jest niedopuszczalne w świetle
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to taką ofertę należy traktować jak ofertę niekompletną, tj. tak, jakby
utajnionych elementów w ogóle nie podano, zaś oferta taka nie mogłaby być uzupełniona w
trybie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji niekompletna (art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp).

W odniesieniu do objęcia tajemnicą dokumentów potwierdzających certyfikację dla
oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizacje oraz wyniku
testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF
odwołujący stwierdził, że elementy infrastruktury (tj. urządzenia i oprogramowanie) nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłączenie ich poufności było bezprawne.
Odwołujący podał, że w ramach uzasadnienia swojego stanowiska konsorcjum
powołało się na występowanie w przywołanych dokumentach nazwy producenta, która
wskazuje na zastosowane rozwiązanie.
Dowód: „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”.

Powołał się na uzasadnienie i argumentację wskazaną powyżej. Uzupełnił, że
konsorcjum zaniechało dowodzenia spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 11 ust. 2
u.z.n.k. wobec czego należy przyjąć, że ich spełnienie nie zostało należycie wykazane.
Oświadczył, że utajnione dokumenty mogą stanowić i zapewne stanową publicznie
dostępne materiały, bowiem zgodnie ze zwyczajem rynkowym i celem takich dokumentów,
producenci sprzętu tele(informatycznego) upubliczniają informacje o certyfikatach i wynikach
testów.
Wskazał, że choć pełna treść oferty konsorcjum nie jest znana z uwagi na wyłączenie
jej jawności, to można uzyskać w Internecie następujące certyfikaty i wyniki testów dla
następujących urządzeń Fortinet FOR-FG-600E (w zakresie oferowanych Firewalli – wiersz
8 tabeli z pkt 4 Formularz Ofertowego) oraz Fortinet FOR-FWB-100 (w zakresie
oferowanego System Web Application Firewall
– wiersz 9 tabeli z pkt 4 Formularz
Ofertowego).
Cert
yfikaty i wyniki testów dla Fortinet FOR-FG-600E (Załącznik nr 8).
Cert
yfikaty i wyniki testów dla Fortinet FOR-FWB-100 (Załącznik nr 9).

Zwrócił uwagę na okoliczność, że wszyscy wykonawcy biorący udział
w przedmiotowym postępowaniu zaoferowali identyczne urządzenia, tj.:
 w zakresie Firewall (wiersz nr 8 tabeli z pkt 4 dokumentu „Formularz ofertowy –
Oświadczenie”) – Fortinet FortiGate 600E,
 w zakresie WAF (wiersz nr 9 tabeli z pkt 4 dokumentu „Formularz ofertowy –
Oświadczenie”) – Fortinet FordWeb 1000E.
KIO 135/21

Dowód: „Formularz ofertowy – Oświadczenie” złożone przez wszystkich pozostałych
wykonawców.

Powołał się na wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2017 r., zgodnie, z którym: „Nie ulega
także wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w kartach katalogowych są
podmioty trzecie, nie zaś sam wykonawca. Przystępujący nie przedstawił żadnych
dokumentów, z których wynikałoby, że podmioty trzecie nie wyraziły zgody na ujawnienie
informacji. Same twierdzenia, że Przystępujący prowadząc własne przedsiębiorstwo stosuje
i zachowuje p
olitykę poufności informacji, nie odnosi się do kart katalogowych. Natomiast
z tych dokumentów nie płyną inne informacje, na przykład o sposobie pracy zespołu
Przystępującego, które wymagałby utajnienia. Nie można podzielić twierdzeń
Przys
tępującego i Zamawiającego, że w postępowaniu mamy do czynienia z takim
zestawem urządzeń, które zostały indywidualnie dobrane dla potrzeb danego
Zamawiającego. Zwrócić uwagę należy, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty,
zaoferowali podobne urządzenia, w bardzo zbliżonych cenach. Tak więc teza o unikalności
rozwiązania Przystępującego nie znajduje oparcia ani w treści samej oferty tego wykonawcy,
ani w dokumentach przedmiotowych w postaci kart katalogowych. Nie wykazano w żaden
sposób, że cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych dokumentach obrazuje na tyle
szczegółowo sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje
zaoferowanie konkurencyjnej ceny i który stanowi także pracę koncepcyjną i twórczą.”

Odwołujący stanął w dalszej kolejności na stanowisku, że skoro informacje objęte
poufnością nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k, to
żądanie wyłączenia ich jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zarówno
przez konsorcju
m, jak i w konsekwencji przez zamawiającego – doszło także do
zmaterializowania się dwóch czynów nieuczciwej konkurencji, których dopuściło się
konsorcjum na szkodę odwołującego jak i pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
Wskazał, że czynami nieuczciwej konkurencji są:
1.
utrudnienie dostępu do rynku jako czyn stypizowany z art. 15 ust. 1 u.z.n.k.,
2.
nieuczciwe uniemożliwienie konkurowania w przetargu publicznym, poprzez
utajnienie informacji, których utajnienie jest sprzeczne z prawem jako czyn
niestypizowany, rekonstruowany w oparciu o klauzulę generalną art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Stwierdził, że dla wykazania spełnienia obu wskazanych czynów nieuczciwej
konkurencji konieczne jest wykazanie, że podmioty jako przedsiębiorcy w rozumieniu art. 2
u.z.n.k. pozostają w stosunku konkurencji (art. 1 u.z.n.k.).
Podniósł, że skoro konsorcjum i odwołujący oferują te same towary i usługi w ramach
KIO 135/21

przedmiotu zamówienia i ubiegają się o udzielenie zamówienia to w oczywisty sposób
spełniona jest przesłanka pozostawania przez nie w stosunku konkurencji.
Stwierdził także, że dla uznania, że działanie konsorcjum stanowi stypizowany czyn
nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. spełnione muszą być łącznie przesłanki
klauzuli generalnej
z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. zachowanie przedsiębiorcy musi być sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami oraz musi zagrażać lub naruszać interes przedsiębiorcy
lub klienta (funkcja korygująca klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji).
Ocenił, że przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. służy wskazywaniu czynów nieuczciwej
konkurencji, czemu służyć mają zawarte w nim kryteria, które zostały wyrażone w sposób
nieostry.
Stwierdził, że działanie konsorcjum wskazane w odniesieniu do zastrzeżenia
informacji za
wartych w ofercie jest realizowane w związku z prowadzoną przez konsorcjum
działalnością (art. 2 u.z.n.k.), jest także sprzeczne z prawem, bowiem naruszyło art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Uznał nadto, że działaniom tym można przypisać sprzeczność z dobrymi obyczajami,
bowiem nie jest dobrym zwyczajem w obrocie gospodarczym uzyskiwanie przewagi
rynkowej, polegającej na uniemożliwieniu uczestnikom danego postępowania weryfikacji
kluczowych elementów oferty konkurenta, w sytuacji, gdy obowiązek taki przewidują przepisy
regulujące dany tryb kontraktowania; w ten sposób konsorcjum instrumentalnie wykorzystała
przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, niezgodnie z jego przeznaczeniem i uzyskało nieuczciwą
przewagę nad konkurentami przynajmniej w aspekcie weryfikacji kluczowych elementów
jego oferty, co spełnia też drugą przesłankę klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
tj. narusza interes innego przedsiębiorcy (odwołującego), uniemożliwiając weryfikację oferty
konsorc
jum, a tym samym wyłączając możliwość rzeczywistego konkurowania o uzyskanie
zamówienia – odwołujący nie wie, czy oferta konsorcjum spełniania warunki SIWZ i mimo
publicznego charakteru tego trybu kontraktowania (trybu zamówień publicznych),
uniemożliwiła jego kontrolę, doprowadzając do sytuacji, gdy spełnienie warunków SIWZ
przez ofertę konsorcjum stało się wyłącznie sprawą pomiędzy konsorcjum a zamawiającym.
W kontekście przesłanek art. 15 ust. 1 u.z.n.k. odwołujący stwierdził, że działanie
konsorcjum sta
nowi utrudnienie odwołującemu dostępu do rynku, który – w tym przypadku –
winien być definiowany jako rynek zamówień publicznych w branży IT/teleinformatycznej,
tj. rynek produktowy/asortymentowy zgodnie z metodologią wyznaczania rynków właściwych.

Podniósł, że utrudnienie dostępu do tego rynku odwołującemu polega na tym, że
wyłączenie jawności istotnych elementów oferty konsorcjum uniemożliwia jej weryfikowanie,
co
– według odwołującego – wprowadza inne niż kryteria wskazane w SIWZ przez
zamawiającego bariery dostępu do tego rynku; informacja o ofercie konsorcjum, która winna
być jawna, staje się dodatkowym, cennym zasobem dla odwołującego, wyłączając
KIO 135/21

możliwość jej weryfikacji przez odwołującego. Uzupełnił, że dochodzi do zaburzenia
równowagi konkurencyjnej pomiędzy konsorcjum a odwołującymi, bowiem konsorcjum może
weryfikować ofertę odwołującego pod kątem zgodności z SIWZ, co w drugą stronę jest
niemożliwe.
Wskazał, że opisane powyżej działanie stanowi także niestypizowany czyn
nieuczci
wej konkurencji rekonstruowany w oparciu o klauzulę art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w jej
funkcji uzupełniającej – w doktrynie wyróżnia się bowiem znaczenie funkcji uzupełniającej
i korygującej art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Podał, że wprowadzenie w tym przepisie klauzuli generalnej
jest szczególnie ważne ze względu na to, że zdefiniowanie wszystkich czynów nieuczciwej
konkurencji w katalogu zamkniętym byłoby z pewnością niemożliwe, a otwartość tego
katalogu jest niezbędna dla uniknięcia naruszania zasad uczciwych praktyk rynkowych
w relacjach B2B bez ponoszenia konsekwencji prawnych.
Stwierdził, że orzecznictwo dopuszcza możliwość kumulatywnego zastosowania
art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (niestypizowanego czynu) i przepis
u odnoszącego się do konkretnego
(stypizowanego) czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w tym przypadku art. 15 ust. 1 u.z.n.k.
–
zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, w wyroku z dnia 28 października 2010 roku,
„(...) funkcja uzupełniająca nie wyklucza stosowania do tego samego zachowania również
przepisu szczegółowego; art. 3 oraz przepisy wymienione w rozdziale 2 uzupełniają się
i mogą być stosowane kumulatywnie” (sygn. akt II CSK 191/10).
Odwołujący podniósł, że opisany niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji,
jakiego dopuściło się konsorcjum polega na naruszającym prawo (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp),
nieuczciwym uniemożliwieniu konkurowania odwołującego z konsorcjum w przetargu
publicznym, poprzez utajnienie informacji na skutek instrumentalnego wykorzystania
przepisów prawa zamówień publicznych wyłącznie po to, by uchronić się przed weryfikacją
własnej oferty przez innych wykonawców, osiągając przewagę polegającą na tym, że
konsorcjum posiada o ofertach konkurentów, w tym odwołującego więcej informacji, niż
odwołujący o ofercie konsorcjum, przez co zaburzono możliwość weryfikacji ofert na
zasadzie równości przez wszystkich wykonawców.
Podsumował, że skoro działanie konsorcjum stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji,
to oferta ko
nsorcjum winna podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzuty
dotyczącego oferty Nekken odwołujący stwierdził, że
w tabeli z pkt 4 Formularza Ofertowego z
amawiający wymagał podania elementów
związanych z infrastrukturą sprzętową (urządzenia (tele)informatyczne) oraz wskazanych
tam informacji w zakresie Oprogramowania Standardowego (pkt 14 tabeli).
Uzupełni, że pod
tabelą z pkt 4 zamawiający umieścił przypis do pkt 14 o treści „Ilości Oprogramowania
standardowego Wykonawca winien oferować i wycenić w zależności od rodzaju
KIO 135/21

oferowanego sp
rzętu.”
Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, iż zamawiający oczekiwał nie tylko
wskazania ilości poszczególnych pozycji produktowych Oprogramowania Standardowego,
ale także jednoznacznego wskazania wszystkich pozycji Oprogramowania Standardowego,
za pomocą którego wykonawca zamierza zrealizować przedmiot zamówienia i które obsłuży
pełen zakres zdefiniowany w SIWZ w zakresie Oprogramowania Standardowego.
Wskazał, że w myśl definicji zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy będącym
Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia Oprogramowanie Standardowe to
„Oprogramowanie narzędziowe, oprogramowanie systemowe lub oprogramowanie
aplikacyjne, dostarczone przez Wykonawcę, na używanie którego udzielone zostaną na
rzecz Zamawiającego licencje/sublicencje przez producentów tego oprogramowania”.
Odwołujący wskazał na następujące braki w zakresie zaoferowanego przez Nekken
Oprogramowania Standardowego:
1.
brak spełnienia wymagania z pkt. 13.14. „System Monitoringu” Szczegółowego opisu
przedmiotu Zamówienia, będącego częścią SIWZ (dalej „SOPZ”),
2.
brak spełnienia wymagania z pkt 15.5 „Platforma e-learningowa” SOPZ,
3. brak elementu w postaci bazy danych do Oprogramowania Standardowego,
4. brak
wskazania kosztów utrzymania Oprogramowania Standardowego w zakresie
wskazanym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ,
5.
brak dostępu do nowych wersji zaoferowanego Oprogramowania Standardowego
Microsoft Windows Server 2019 DataCenter, co
zostało przez zamawiającego
wskazane jako wymóg w pkt 17.3 „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe”
SOPZ.

Ad. 1

Zdaniem odwołującego to, że zaoferowane przez Nekken oprogramowanie „Veeam
Availability Suite
Enterprise Plus” nie spełnia wymogów pkt. 13.14 SOPZ wynika z faktu, iż
wymagania dotyczą monitorowania warstwy fizycznej infrastruktury, tj. serwerów, macierzy
i innych urządzeń, gdy tymczasem zaoferowane przez Nekken oprogramowanie choć
zawiera w sobie funkcjonalności monitoringu, to wyłącznie w zakresie warstwy
oprogramowania,
tj. systemów operacyjnych, systemów wirtualizacyjnych bez jakiejkolwiek
możliwości monitorowania fizycznej infrastruktury.
Podał, że powyższe potwierdza wiadomość e-mail z 8 stycznia 2021 r. od inżyniera
S&T
posiadającego stosowne certyfikaty w przedmiotowym zakresie.
Dowód: wydruk e-mail z 8 stycznia 2021 r. od S&T Services Polska Sp. z o.o. (Załącznik
nr 10).

Podniósł, że gdyby zamawiający dopuszczał, aby wymagania z pkt 13.14 SOPZ
KIO 135/21

można było zrealizować jako Oprogramowanie Dedykowane System Monitoringu
zdefiniowany w pkt.
13.14 byłby ujęty jako jeden z modułów w pkt 11 „Moduły w SRB” SOPZ
lub też w pkt 12 „Wymagania w zakresie Oprogramowania Dedykowanego” SOPZ; skoro
jednak elementy (funkcjo
nalności) z pkt 13.14. „System Monitoringu” SOPZ nie znajdują się
w zakresie funkcjonalności Oprogramowania Dedykowanego z pkt 11 i 12 SOPZ, to muszą
one być realizowane przez Oprogramowanie Standardowe.
Uzupełnił, że potwierdzeniem powyższego jest:
o odpow
iedź zamawiającego na pytanie nr 8 w Komunikacie z 5 października 2019 r.,
że w ramach spełnienia wymagania 13.14. należało zaoferować Oprogramowanie
Standardowe np. poprzez rozbudowę obecnie posiadanego lub zaoferowanie
całkowicie nowego oprogramowania. (Pytanie nr 8: „Czy Zamawiający posiada
preferencje co do wykorzystania konkretnego oprogramowania co realizacji
przedmiotowego monitoringu?
” Odpowiedź: „Zamawiający aktualnie wykorzystuje do
monitorowania oprogramowanie Orion Solarwinds, i preferuje jego wykorzystanie do
monitorowania infrastruktury sieciowej, z zastrzeżeniem, iż jest również możliwość
monitorowania przy jego użyciu serwerów i aplikacji, jednak wówczas wymagane jest
doposażenie systemu przez Wykonawcę w odpowiednie licencje.”),
o
odpowiedź na pytanie nr 44 (Pytanie nr 44: „Czy w przypadku wykorzystania
oprogramowania standardowego typu Open Source wsparcie może być świadczone
przez Wykonawcę projektu (o ile jest wymagane przez Zamawiającego)?”
Odpowiedź; „Tak”.
Dodał, że odpowiedź ta potwierdza także, iż nawet oferując typu open source należało je
wykazać jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na koszty związane
z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ.
o odpowied
ź na pytanie nr 197 (Pytanie nr 197: „Czy Zamawiający przez "dostęp do
aktualizacji Oprogramowania Standardowego" rozumie dostęp do poprawek i patchy
w ramach danej wersji oprogramowania czy również prawo do upgrade'u wersji czyli
opcje Microsoft Software Assurance?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga prawa do
upgradu wersji w czasie trwania wsparcia dla SRB.
”

Dodał, że z odpowiedzi tej wynika, że bez względu na to czy oferowane
Oprogramowanie Standardowe jest typu open source, tzn.
nie ma kosztów jego zakupu, to
występują koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja –
Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, a zatem, że oprogramowanie przewidziane
w pkt 13.14. „System Monitoringu” SOPZ mogło być realizowane wyłącznie jako
Oprogramowanie Standardowe.
o
odpowiedź na pytanie 434 (Pytanie nr 434: „Prosimy o podanie wymagań oraz
kryteriów jakościowych, które będą podstawą odbioru tego wymagania.” Odpowiedź:
KIO 135/21

„Zamawiający wymaga wdrożenia przez Wykonawcę systemu monitoring kluczowych
elementów systemu SRB i infrastruktury teleinformatycznej SRB.”

Ocenił, że intencją zamawiającego było Oprogramowanie Standardowe, a nie
Oprogramowanie Dedykowane.
o odpowied
ź na pytanie nr 586 (Pytanie nr 586: „Prosimy o doprecyzowanie w jakim
sensie oprogramowanie ma obsługiwać wymagane technologie? Czy system
powinien pozwalać na monitoring wskazanych protokołów i oprogramowania.
Umożliwiać uwierzytelnianie via LDAP, powiadamianie via SMTP, GUI może być
dostępne via HTTP/HTTPS, może składować dane w bazie MSSQL, MySQL, Oracle
albo PostgreSQL, logowanie zdarzeń systemu via syslog.”, Odpowiedź:
„Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu monitoringu umożliwiającego
monitoring ww. usług od strony serwera, jak również zasymulowanie interakcji od
strony użytkownika.”
Stwierdził, że zamawiający nie mógłby zweryfikować spełnienia wymogu przez
Nekken, jeśli nie było wyszczególnionego w ramach tabeli z pkt 4 Formularza Oferty.
Dowód: komunikat zamawiającego z 8 października 2019 r.

Ad. 2

Odwołujący wskazał, że zamawiający jednoznacznie zdefiniował, iż w zakresie
Platformy e-
learningowej należy zaoferować rozwiązanie standardowe („Oprogramowanie
Standardowe”). Podniósł, że wykonawca Nekken nie wskazał żadnej nazwy
oprogramowania, które realizowałoby funkcjonalność Platformy e-learningowej, co oznacza,
że albo nie zaoferował jej w ogóle w ramach swojej oferty, albo zaoferował ją w ramach
Oprogramowania Dedykowanego, co jednak jest niedopuszczalne.
Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający dopuszczał, aby wymagania z pkt. 15.5
SOPZ można było zrealizować jako Oprogramowanie Dedykowane Platforma e-learningowa
zdefiniowana w pkt 15.5 byłaby ujęta jako jeden z elementów w pkt. 11 „Moduły w SRB”
SOPZ, w pkt.
12 „Wymagania w zakresie Oprogramowania Dedykowanego” SOPZ,
względnie w innym miejscu SOPZ ze wskazaniem na Oprogramowanie Dedykowane.
Skoro zatem elementy (funkcjonalności) z pkt 15.5. „Platforma e-learnigowa” SOPZ
nie znajdują się w zakresie opisu Oprogramowania Dedykowanego z pkt. 11 i 12 SOPZ
i w innych miejscach SOPZ, to
– wywodził odwołujący – muszą być realizowane przez
Oprogramowanie Standardowe, jednak wykonawca
Nekken nie przewidział żadnego
Oprogramowania Standardowego realizującego te funkcjonalności.
Uzupełnił, że jego stanowisko potwierdzają odpowiedzi zamawiającego na pytania:
o
nr 44: „Czy w przypadku wykorzystania oprogramowania standardowego typu Open
Source wsparcie może być świadczone przez Wykonawcę projektu (o ile jest
KIO 135/21

wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź; „Tak”.
Dodatkowo wskazał, że odpowiedź ta potwierdza, iż nawet oferując oprogramowanie typu
open source należało je wykazać jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na
koszty związane zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja –
Opr
ogramowanie Standardowe” SOPZ.
o nr 335 i 731:
„Które elementy Systemu muszą posiadać interfejs Użytkownika
w języku polskim?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga języka polskiego
w
Oprogramowaniu
Dedykowanym
oraz
platformie
e-learningowej.
W Oprogramowaniu Standardowym w panelach administracyjnych, Zamawiający
dopuszcza możliwość przełączania wersji językowej interfejsu.” oraz „Większość
uznanych platform e-learningowych dostarczana jest w formie oprogramowania jako
usługi (SaaS) - czy Zamawiający dopuści również takie rozwiązanie?” Odpowiedź:
„Tak, Zamawiający dopuści takie rozwiązanie.”
o
nr 732: „Czy w przypadku dostarczenia platformy e-learningowej w modelu SaaS
(Soft
ware as a Service) dostęp do niej powinien zapewniony na taki sam okres jak
gwarancja na oprogramowanie standardowe (3 lata)
?” Odpowiedź: „Tak”
Stwierdził, że zamawiający potwierdził, że elementy te powinny być wykazane jako
Oprogramowanie Standardowe, cho
ćby z uwagi na koszty związane z wymaganiem
z zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ.

Ad. 3

Odwołujący wskazał, że oprogramowanie standardowe dla swojej pracy wymaga
bazy danych, jeśli ma funkcjonować prawidłowo – musi posiadać bazy danych (system
bazodanowy).
Podniósł, że brak zaoferowania oprogramowania bazodanowego sprawia, że
zaoferowane oprogramowanie s
tandardowe jest niekompletne i nie może działać.

Zdaniem odwołującego jego stanowisko potwierdzają także odpowiedzi
zamawiającego na pytania wykonawców na pytania:
o
nr 44: „Czy w przypadku wykorzystania oprogramowania standardowego typu Open
Source wsparcie może być świadczone przez Wykonawcę projektu (o ile jest
wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź: „Tak”, która potwierdza tylko tyle, iż
nawet oferując oprogramowanie typu open source również należało je wykazać je
jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na koszty związane zgodnie
z wymaganiem z zawartym w pkt 17.3.
„Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe”
SOPZ,
o
nr 123: „Czy Zamawiający oczekuje dostępu do bazy danych na poziomie
pojedynczych rekordów i pól z poziomu modułu Administracja? Czy Zamawiający
KIO 135/21

zaakceptuje dostarczenie konsoli umożliwiającej wykonywanie zapytań SQL
w ramach modułu Administracja jako rozwiązanie spełniające wymaganie? Czy też
Zamawiający oczekuje tworzenia listy i formatek edycji w ramach modułu
Administracja dla każdej tabeli znajdującej się w bazie danych?” Odpowiedź:
„Zamawiający oczekuje możliwości modyfikacji rekordów z poziomu modułu
Administracja, z zachowaniem pełnej rozliczalności.”, która potwierdza, że
nieodzownym elementem oferty powinna być dostawa bazy danych (oprogramowania
bazodanowego) jako elementów oprogramowania standardowego.

Ad. 4

Odwołujący podniósł, że nawet jeśli oprogramowanie standardowe oferowane byłoby
jako oprogramowanie bezpłatne, na licencjach publicznych (np. GNU/GPL, open source itp.)
to nie uzasadnia to niewskazania kosztów realizacji czynności gwarancyjnych z pkt 17.3
SOPZ tj.: WGWOS.01, WGWOS.02 i WGWOS.03.

Na marginesie odwołujący stwierdził, że warunków takich łącznie nie spełnia żadne
znane o
dwołującemu oprogramowanie typu open source.

Podał, że powyższe potwierdza odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 197: „Czy
Zamawiający przez "dostęp do aktualizacji Oprogramowania Standardowego " rozumie
dostęp do poprawek i patchy w ramach danej wersji oprogramowania czy również prawo po
upgrade'u wersji czyli opcje Microsoft Software Assurance?
” Odpowiedź: „Zamawiający
wymaga prawa do upgradu wersji w czasie trwania wsparcia dla SRB.
”, z której – według
odwołującego – wynika, że bez względu na to czy oferowane oprogramowanie standardowe
jest typu open source, tzn.
nie ma kosztów jego zakupu, to występują koszty związane
z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja — Oprogramowanie Standardowe” SOPZ
oraz, że powyższe potwierdza Komunikat Zamawiającego z 8 października 2019 r.

Ad. 5

Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez Nekken w pkt 14 pkt 4 Formularza
ofertowego oprogramowanie „Microsoft Windows Server 2019 DataCenter” jest niezgodne
z wymaganiem z pkt.
17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, zgodnie
z którym „Wykonawca zapewni elektroniczny dostęp do informacji na temat posiadanego
Oprogramowania Standardowego oraz biuletynów technicznych, poprawek, aktualizacji,
nowych wersji Oprogramowania Standardowego.
”, ponieważ zaoferowana przez Nekken
licencja na „Microsoft Windows Server 2019 DataCenter” nie zawiera prawa dostępu do
nowych wersji oprogramowania standardowego.

KIO 135/21

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznych nośnikach danych
(2 płyty CD) przy piśmie z dnia 1 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
12 lutego 2021 r., Pisma procesowego Euvic Sp. z o.o., Euvic Solutions S.A.,
Softiq Sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2021 r., stanowiska
odwołującego z dnia 12 lutego 2021 r.,
Pisma procesowego Nekken Sp. z o.o. Sp. k. z dnia
15 lutego 2021 r., a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w o
parciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 nowej ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1-i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 i 20
ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1
u.z.n.k. ofertę konsorcjum należało odrzucić, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy
Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k.
nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 1 do SIWZ – „Instrukcja korzystania z Platformy przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego” w pkt. 3 – „Instrukcja składania
oferty” ppkt 9 i 10 zamawiający podał: „Jeżeli Wykonawca zastrzega w ofercie lub JEDZ
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jest on, w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu Wykonawca
KIO 135/21

zobowiązany jest dołączyć do oferty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.). Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp„

Zamawiający opracował, jako załącznik nr 2 do SIWZ, wzór „Formularza ofertowego
– oświadczenia” (dalej „Formularz ofertowy”), w którym oczekiwał podania przez
wykonawców ceny brutto za wykonanie zamówienia podstawowego w złotych polskich
z rozbiciem na:
1.
cenę brutto za wykonanie Fazy I,
2.
cenę brutto za wykonanie Fazy II,
3.
cenę brutto za wykonanie Fazy III, w tym cenę szkoleń,
4.
cenę brutto za wykonanie Fazy IV,
5.
cenę brutto za wykonanie Fazy V,
6.
cenę brutto za wykonanie Fazy VI,
7.
cenę brutto z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy w ramach Odbioru
Końcowego Systemu,
8.
cenę brutto za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich.

W pkt. 2 Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, według opracowanej przez
zamawiającego tabeli, oświadczenie co do oferowanych w ramach Fazy II oraz w ramach
prawa opcji urządzeń oraz oprogramowania standardowego.
Tabela ujmowała kolumny:
1.
Liczba porządkowa (od 1-14) – kolumna wypełniona przez zamawiającego we
wszystkich pozycjach,
2.
Element infrastruktury (minimalne wymagania zamawiającego) – kolumna
wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach (1-14),
3. Cena jednostkowa brutto w z
łotych – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez
wykonawcę,
4. Liczba sztuk
– kolumna wypełniona przez zamawiającego we pozycjach 1-13 oraz
KIO 135/21

pozostawiona do wypełnienia przez wykonawcę w pozycji 14 dotyczącej
oprogramowania standardowego; w odniesieniu do po
zycji 14 zamawiający
zawarł dodatkowy opis: „Ilości Oprogramowania standardowego Wykonawca
winien zaoferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.”,
5.
Łączna wartość brutto jako iloczyn kolumny 2 i 3,
6. Producent/firma i nazwa/model
– kolumna pozostawiona do wypełnienia przez
wykonawcę.

Termin składania ofert upłynął 9 października o godz. 10.00 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN)
[dalej „Protokół”].
Oferty złożyło 11 wykonawców (pkt 12 ppkt 1 Protokołu) w tym pięciu (konsorcjum,
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z Warszawy, konsorcjum, którego liderem jest Atos
Polska S.A. z Warszawy, Transition Technologies S.A. z Warszawy) zastrzegło pkt 4
Formularza ofertowego (t
abelę) jako tajemnice przedsiębiorstwa, piąty wykonawca (Wasco
S.A. z Gliwic) zastrzegł kolumnę 5 tabeli z pkt. 4 Formularza ofertowego (Producent/firma
i nazwa/model) [oferty wskazanych wykonawców].
Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa kolumny 3, 5 i 6
(wg oznaczenia jak wyżej) oraz kolumnę 4 w odniesieniu do pozycji 14, uzasadniając to
w odrębnym dokumencie – „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”
z dnia 8 października 2020 r.

Pismem z 29 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty konsorcjum.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że choć kwestii zaniechania przez
zamawiającego ujawnienia pełnej oferty konsorcjum (z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp)
odwołujący poświęcił w odwołaniu wiele uwagi to postawiony zarzut to zarzut wyboru oferty
konsorcjum i zaniechania odrzuc
enia oferty konsorcjum nie zaś zarzut zaniechania przez
zamawiającego ujawnienia przez zamawiającego nieskutecznie zastrzeżonych przez
konsorcjum elementów oferty tegoż konsorcjum.
Powyższa uwaga wstępna poczyniona została z tego względu, iż nawet wykazanie
przez odwołującego, że zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zaniechał
ujawnienia pełnej oferty konsorcjum nie może prowadzić do odrzucenia oferty konsorcjum,
o czym poniżej.
Bezspornym przy tym było, że zamawiający za skuteczne uznał dokonane przez
KIO 135/21

konsorcjum zastrzeżenie wskazanych przez odwołującego elementów oferty, nie
udostępniając ich odwołującemu.

Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
„Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.” oraz „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie.”
Art. 8 ust. 3
ustawy Pzp brzmi zaś: „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”
Wskazany w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp art. 86 ust. 4 ustawy Pzp brzmi: „Podczas
otwarcia ofert p
odaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach.
”
Przez cenę, zgodnie z definicją legalną (art. 2 pkt 1 ustawy Pzp) „należy rozumieć
cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915).”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług przez cenę należy rozumieć „wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”
oraz „W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową”

W świetle powyższego stwierdzić należy, że cena, o której mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp to
wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, uwzględniająca przewidziane prawem podatki.
Znajomości przez wykonawców informacji dotyczących cen konkurencyjnych wykonawców
nie sposób przecenić, zważywszy na fakt, że cena (koszt) jest obligatoryjnym kryterium
oceny ofert
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2
ustawy Pzp).
Informacje dotyczące cen brutto konsorcjum zostały podane przez zamawiającego
podczas otwarcia ofert
w dniu 9 października 2020 r. o godz. 10
15
, co wynika z pkt. 11 i 12
KIO 135/21

Protokołu postępowania – w poz. 7 w pkt. 12 „Zestawienie ofert” zamawiający podał cenę za
wykonanie zamówienia podstawowego w wysokości 7 694 969,72 zł oraz cenę za wykonanie
Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich w wysokości 615 000 zł.
Obie wskazane ceny brutto (
a nadto rozbicie ceny za wykonanie zamówienia
podstawowego na fazy I
– VI oraz cenę z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy w ramach
Odbioru Końcowego), zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem Formularza
ofertowego znajdowały się w części 1 tego formularza, która to część nie została przez
konsorcjum zastrzeżona i była dla konkurencyjnych wykonawców dostępna.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum nie złamało
wynikającego z art. 8 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp zakazu zastrzegania informacji,
o których mowa w art. 84 ust. 4 ustawy Pzp.

Przechodząc do zakazu wynikającego z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
skład orzekający Izby podkreśla, że adresatem tego zakazu jest zamawiający, nie zaś
jakikolwiek wykonawca.
Kwestia „adresata” normy wyrażonej w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy Pzp
została oceniona przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r.
w sprawie skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sygn. III CZP 74/05.
Ocenę Sądu Najwyższego skład orzekający Izby podziela, uznając za własną.
Zgodnie z przywołaną uchwałą SN: „Samo użycie przez ustawodawcę w art. 96 ust. 4 Pzp
bezosobowego zwrotu „Nie ujawnia się informacji….nie może wywoływać jakichkolwiek
wątpliwości, że adresatem tego zakazu (obowiązku określonego zachowania) jest właśnie
zamawiający, bowiem interpretacja podmiotowego zakresu obowiązywania wyrażonej w tym
przepisie normy nie może abstrahować od regulacji zawartej w art. 8 ust. 2 PZP. Ponieważ
przesłanką aktualizacji zakazu ujawniania informacji jest uprzednie pozytywne przesądzenie,
że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów, do których odsyła
ustawodawca w art. 96 ust. 4 PZP, przeto logicznym staje się wniosek, że badanie
w przedmiocie wystąpienia tej przesłanki jest obowiązkiem zamawiającego, bowiem
pozytywny wynik tego badania przesądzi dopiero o zaktualizowaniu się ustawowego zakazu
ujawniania informacji, adresowanego przecież – co wyżej wykazano – do zamawiającego.”

Dla porządku skład orzekający przywołuje art. 96 ust. 4 w brzmieniu z 2002 roku
(Dz.U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177)
, o którym mowa w ww. uchwale – „Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert,
zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4.”

Porównanie brzmienia obecnie obowiązującego art. 8 ust. 3 z ww. art. 96 ust. 4
KIO 135/21

prowadz
i do wniosku, że różnice sprowadzają się do wprowadzenia kolejnego terminu
zastrzegania informacji (o termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz wprowadzenia oceny przez zamawiającego, czy wykonawca wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), co nie wpływa jednak na
samą ocenę adresata normy z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp – potencjalnym
adresatem zakazu ujawniania informacji („nie ujawnia się”) był i jest zamawiający.
Konsekwencją ustalenia, że adresatem normy z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy
Pzp
jest zamawiający jest wniosek, że konsorcjum, jako wykonawca, w ogóle zakazu
w przepisie tym wyrażonego nie mogło naruszyć, zaś konsekwencją ustalenia, że
konsorcjum nie zastrzegło informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp jest
wniosek, że konsorcjum nie dopuściło się naruszenia tegoż przepisu.
Wnioski te są istotne dla oceny naruszenia przez konsorcjum art. 89 ust. 1 pkt 3
ust
awy Pzp, o czym w dalszej części uzasadnienia.

Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą”, skład
orzekający Izby ponownie za niezbędne uznaje odwołanie się do ww. uchwały, ponieważ
Sąd Najwyższy wypowiedział się także w zakresie konsekwencji bezskutecznego
zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa – „W razie uznania przez
zamawiającego, że zastrzeżone przez oferenta informacje, potwierdzające zarazem
spełnienie wymagań wynikających z SIWZ, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc, mówiąc
w skrócie, w razie stwierdzenia przez zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia,
powstaje kwestia określenia konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego.
Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga uprzedniego rozważenia, czy objęte bezskutecznym
– w rezultacie przeprowadzonego badania – zastrzeżeniem informacje stanowią element
oferty, a więc czy stanowią one jej integralną część, co niewątpliwie ma znaczenie przy
ocenie dopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1 PZP. (…). Kwalifikacja ta bynajmniej nie
ro
zstrzyga jeszcze o konsekwencjach wynikających z faktu bezskutecznego zastrzeżenia
zakazu udostępniania informacji będących nawet elementem oferty. Zważyć bowiem należy,
że wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie tylko
takiej oferty, która jest niezgodna z ustawą. Sama okoliczność zamieszczenia w ofercie
informacji wynikających z wymagań SIWZ, które następnie zostały negatywnie
zweryfikowane przez zamawiającego, jako niestanowiące tajemnicy jego przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 PZP, nie może jeszcze automatycznie
przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą. W ocenie samego oferenta
zamieszczone przez niego informacje, w wykonaniu wymagań wynikających z SIWZ,
KIO 135/21

a będące też treścią oferty z mocy art. 82 ust. 3 PZP, stanowiły tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem stanu wiedzy i świadomości samego oferenta
i z pewnością nie mogły świadczyć o niezgodności oferty z ustawą. Późniejsza, nawet
negatywna, weryfikacja przez zamawiającego statusu (charakteru) tych informacji, jako
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie całej oferty jako
niezgodnej z ustawą. O takiej kwalifikacji oferty nie może bowiem przesądzać subiektywny
przecież stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej
informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą.
Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności przesądzających o takiej niezgodności.
W konsekwencji uznać należy, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego
wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego
w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta,
info
rmacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji,
objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież
o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego
zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty.
W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które
oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.”

W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie niespornym był fakt, że
informacje zastrzeżone przez konsorcjum stanowią integralną część oferty (są ofertą
w związku z treścią art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”).
Wskazana konsekwencja negatywnej weryfikacji przez zamawiającego zastrzeżenia
informacji przez wykonawcę w postaci wyłączenia zakazu ujawniania bezzasadnie
zastrzeżonych informacji oznacza, że zarzut odwołującego w zakresie dotyczącym
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 u
stawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zgodnie,
z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3” skład
orzekający Izby zauważa w pierwszej kolejności, że argumentacja odwołującego w tym
zakresie ograniczyła się do tego, że oferta odwołującego „nie odpowiada treści SIWZ,
KIO 135/21

bowiem skoro wyłączenie jawności określonych elementów oferty jest niedopuszczalne
w świetle art. 8 ust. 3 (…), to taką ofertę należy traktować jako ofertę niekompletną (tak,
jakby utajnionych elementów w ogóle nie podano, zaś oferta taka nie mogłaby być
uzupełniona w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2” (str. 15 odwołania trzeci akapit).
Abstrahując nawet od tego, że ustawa Pzp nie zawiera art. 87 ust. 3 pkt 2
(najprawdopodobniej odwołującemu chodziło o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), a także od
tego, że odwołujący poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że oferta taka nie mogłaby być
uzupełniona w trybie tegoż artykułu, to przede wszystkim odwołujący nie zaprezentował
żadnej
argumentacji
na
potwierdzenie,
że
konsekwencją
wyłączenia,
nawet
„niedopuszczalnego” – jak określił to odwołujący – jawności określonych elementów oferty
jest traktowanie takiej oferty jako niekompletnej.
Przypomnienia wymaga, że zgodności treści oferty z treścią SIWZ dokonuje
zamawiający, dla którego wszystkie elementy oferty wszystkich wykonawców zawsze są
jaw
ne (zakaz ujawniania dotyczy wszak innych wykonawców, nigdy zamawiającego). Brak
zatem powodów, aby zamawiający pomijał przy ocenie oferty danego wykonawcy
jakiekolwiek elementy ze znanej mu
w całości oferty wykonawcy.

Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp
w
kontekście art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp, skład orzekający
Izby wskazuje, że odwołujący nie zaprezentował w tym zakresie żadnej argumentacji.
Podkreśliło to przystępujące konsorcjum w swoim stanowisku pisemnym, podnosząc,
że „nie jest w stanie odnieść się do tych zarzutów, gdyż nie wie w jaki sposób i jakimi
czynnościami lub zaniechaniami Zamawiający dopuścił się ich naruszenia.” (str. 8 ostatni
akapit).
Skład orzekający Izby uznał zarzut w tym zakresie za gołosłowny, co przesądza
o uznaniu, że zarzut ten (we wskazanym zakresie) nie potwierdził się.

Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającemu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
skład orzekający Izby podnosi, że zarzut ten opierał się na błędnym założeniu, że wyłączenie
jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp tak przez odwołującego, jak
i zamawiającego („żądanie wyłączenia ich jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 (…)
zarówno przez Konsorcjum Euvic/Softiq jak i w konsekwencji przez Zamawiającego” (str. 18
odwołania pkt 4 pierwsze zdanie).
Skład orzekający Izby wskazał uprzednio argumenty, które przesądzają o tym, że
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie
mógł (zdanie pierwsze) i nie został (zdanie drugie) przez
konsorcjum naruszony. Konstatacja ta ma znaczenie
z tego względu, iż wskazanych przez
odwołującego czynów nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 u.z.n.k. i nieuczciwego
KIO 135/21

uniemożliwienia konkurowania w przetargu publicznym poprzez utajnienie informacji, których
utajnienie jest sprzeczne z prawem jako czyn niestypizowany, rekonstruowany w oparciu
o klauzulę generalną art. 3 ust. 1 u.z.n.k.), których konsekwencją byłby obowiązek
zamawia
jącego odrzucenia oferty konsorcjum z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp dopuścić się mogło jedynie konsorcjum (wykonawca – przedsiębiorca, nie zamawiający
– gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Jak wskazał odwołujący „Dla uznania, że działanie Konsorcjum Euvic/Softiq stanowi
stypizowany czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. spełnione muszą być
łącznie także przesłanki klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. zachowanie
przedsiębiorcy musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz musi zagrażać
lub naruszać interes przedsiębiorcy lub klienta” (str. 18 odwołania ostatni akapit).
O braku naruszenia przez działanie konsorcjum prawa (wskazywanego przez
odwołującego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) skład orzekający Izby już się wypowiedział.

Odpowiedzi wymaga jeszcze
pytanie, czy działanie konsorcjum było sprzeczne
z dobrymi obyczajami.

W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, że działanie konsorcjum
było sprzeczne z dobrymi obyczajami.

A
rgumentacja odwołującego w tym zakresie została zawarta na str. 19 odwołania
(drugi akapit)
– „działaniom tym można z całą pewnością przepisać sprzeczność z dobrymi
obyczajami, bowiem nie jest dobrym obyczajem w obrocie gospodarczym uzyskiwanie
przewagi rynkowej polegającej na uniemożliwieniu uczestnikom danego postępowania
weryfikacji kluczowych elementów oferty konkurenta, w sytuacji, gdy obowiązek taki
przewidują przepisy regulujące tryb kontraktowania. W ten sposób, Konsorcjum Euvic/Softiq
instrumentalnie wykorzystała przepis art. 8 ust. 3 (…), niezgodnie z jego przeznaczeniem
i uzyskała nieuczciwą przewagę nad konkurentami, przynajmniej w aspekcie weryfikacji
kluczowych elementów oferty”

W ocenie składu orzekającego Izby nie można przypisać wykonawcy naruszenia
dobrych obyczajów, poprzez podjęcie działań zmierzających do ochrony informacji
stanowiących (wedle oceny samego wykonawcy) tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy.

W tym miejscu
dostrzec należy eksponowany tak przez zamawiającego, jak
i
przystępujące konsorcjum fakt, że pewne informacje jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa zastrzegli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym „5 ofert posiadało zastrzeżoną
część oferty dot. oferowanych urządzeń” (str. 4 Odpowiedzi na odwołanie pkt II zdanie
KIO 135/21

trzecie).

Po raz kolejny skład orzekający Izby odwołuje się do ww. uchwały, w której Sąd
Najwyższy zauważył, że kwalifikacja przez wykonawcę informacji jako stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa jest wynikiem „subiektywnego stanu wiedzy i świadomości
oferenta odnośnie do charakteru zastrzeganych informacji”, podnosząc, że odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżenie konsorcjum miało inny cel niż ochronę
informacji kwalifikowanych przez konsorcjum jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
czy wręcz, że miało na celu wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym
odwołującemu weryfikację oferty konsorcjum.

Odwołujący błędnie utożsamił negatywne zweryfikowanie przez zamawiającego
z
astrzeżenia konsorcjum z instrumentalnym, intencjonalnym wykorzystywaniem prawa
wykonawcy do zastrzegania informacji poufnych.

Uzupełniająco skład orzekający Izby podnosi, że literalna wykładnia przepisu art. 8
ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego
zastrzeżenia wykonawcy prowadzić może do ujawnienia tak informacji, które nie stanowią
tajemnicy prze
dsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jak i do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający swoją ocenę może
opierać wyłącznie na tym „co wykazał” wykonawca. O ile więc wykonawca nie podoła
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(wadliwie dokona zastrzeżenia), zamawiający informacje te ujawnia, choć „nieudolność”
wykonawcy nie pr
zesądza automatycznie, że zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Tym samym brak jest podstaw, aby przyjąć, że zastrzeżenie niektórych elementów
oferty konsorcjum miało na celu uniemożliwienie weryfikacji oferty konsorcjum przez
ko
nkurentów, a tym samym, że było sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Nie można także pominąć (w kontekście naruszenia interesu odwołującego), że samo
zastrzeżenie przez konsorcjum niektórych elementów jego oferty nie oznaczało
automatycznie braku możliwości weryfikacji przez odwołującego oferty konsorcjum,
ponieważ zastrzeżenie to (jak w każdym innym przypadku zastrzegania informacji przez
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) jest poddawane
obligatoryjnej ocenie zamawiającego. Niewłaściwa ocena zamawiającego podlegać może
kontroli wykonawców w drodze środków ochrony prawnej i w konsekwencji prowadzić do
ujawnienia informacji z ofert konkurencyjnych wykonawców.

Z powyższych względów skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zarzut
KIO 135/21

wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum,
na podstawie wskazanych przez odwołującego przepisów nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Nekken, podczas gdy
zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tego wykonawcy należało odrzucić, czym
zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że obowiązkiem wykonawców było wskazanie
w Formularzu ofertowym w pkt. 4 w pozycji 14 tabeli „nie tylko ilości poszczególnych pozycji
produktowych Oprogramowania Standardowego, ale także jednoznacznego wskazania
wszystkich pozycji Oprogramowania Standardowego, za pomocą którego Wykonawca
zamierza zrealizować przedmiot Zamówienia i które obsłuży pełen zakres zdefiniowany
w SIWZ w zakresie Oprogramowania Standardowego
” (str. 21 odwołania, zdanie
przedostatnie).

Założenie to jest błędne.

Po
dnieść należy, że brzmienie pkt. 4 Formularza ofertowego, tj. „W ramach Fazy II
oraz w ramach prawa opcji oferuję/emy dostawę następujących urządzeń oraz
programowania standardowego
” oraz opis kolumn tabeli ujętej w pkt. 4 przez zamawiającego
w opracowanym przez ni
ego wzorze w ramach Formularza ofertowego nr 2 i nr 4, tj. „Cena
jednostkowa brutto zł” oraz „Łączna wartość brutto” prowadzi do wniosku, że wykonawcy
mieli w tabeli
wycenić (opis kolumn nr 2 i 4) oferowane urządzenia i oprogramowanie
standardowe, podając ich wartość w złotych (w kolumnie 2 wprost wskazano „brutto w zł”,
w przypadku zaś kolumny 4, która stanowiła, jak wskazano w samym jej opisie iloczyn
kolumn 2 i 3, tj. cen jednostkowych brutto w zł i liczby sztuk, także chodziło o wartość
w złotych – wynika to z nakazu przemnożenia wartości z kolumny 4 wyrażonej w złotych
przez liczbę sztuk z kolumny 2).

Skoro m
usiała to być wartość wyrażona w złotych, to trudno przyjąć, że wartość „0”
byłaby wartością wyrażoną w złotych (czy w jakiejkolwiek innej walucie).

To zaś prowadzi w konsekwencji do konstatacji, że – w przypadku oprogramowania
standardowego, tj. pozycji 14 tabeli
– wykonawcy mieli obowiązek podać tylko takie
oprogramowanie standardowe, którego wartość jest możliwa do wyrażenie w złotych.

Skoro na rynku dostępne jest nieodpłatnie oprogramowanie standardowe typu open
source to fakt jego zaoferowania przez wykonawcę, w kontekście wymogów tabeli w pkt. 4
pozycja 14 Formularza ofertowego, oznacza, że nie jest to miejsce właściwe dla podania,
jakie jest to oprogramowanie.
KIO 135/21

Stwierdzenie powyższe skłania do zadania pytania, czy w opracowanej przez
zamawiającego SIWZ zamawiający przewidział miejsce do wskazania oferowanego
oprogramowania standardowego typu open source.

Analiza treści opracowanej przez zamawiającego SIWA prowadzi do wniosku, że
zamawiający miejsca takiego w ogóle nie przewidział, poprzestając – w przypadku
oprogramowania standardowego typu open source
– na oświadczeniu samego wykonawcy
o zgodności oferowanego oprogramowania w szczególności typu open source w pkt 6 ppkt 1
Formularza ofertowego, w którym wykonawcy mieli złożyć oświadczenie, w odniesieniu do
całego przedmiotu zamówienia, o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z warunkami określonymi w SIWZ.

Oświadczenie takie, w ramach swojego Formularza ofertowego wykonawca Nekken
złożył.

Odwołujący ocenę zgodności treści oferty wykonawcy Nekken z treścią SIWZ
w zakresie wymog
ów zamawiającego z pkt. 13.14 Systemu monitoringu, z pkt. 15.5
Platformy e-learningowej, oprogramowania bazodanowego
ograniczył do oprogramowania
standardowego wskazanego przez Nekken w pozycji 14 tabeli z pkt. 4 Formularza
ofertowego, co było błędem, ponieważ wskazane tam oprogramowanie nie musiało stanowić,
i
jak oświadczył Nekken, nie stanowiło zamkniętego katalogu zaoferowanego
oprogramowania standardowego.

Odnosząc się do kwestii kosztów związanych z wymaganiem zawartym w pkt. 17.3.
Gwarancja
– Oprogramowanie Standardowe”, które – wedle stanowiska odwołującego –
wykonawcy, w przypadku oprogramowania standardowego typu open source, mieli
obowiązek ująć w pozycji 14 pkt. 4 Formularzu ofertowego, skład orzekający Izby podnosi,
że odwołujący swojego przeświadczenia w tym zakresie nie poparł wskazaniem
jakiegokolwiek postanowienia SIWZ, które by tego wymagało.

Prowadzi to do wniosku, że kwestię miejsca wyceny kosztów związanych
z wymaganiem zawartym w pkt. 17.3. Gwarancja
– Oprogramowanie Standardowe”
zamawiający pozostawił wykonawcom (nie musiał to być pkt 4 poz. 14 Formularza
ofertowego).

Podnieść nadto należy, że swoje twierdzenie co do wymogów z pkt. 17.3.
(WGWOS.01-
WGWOS.03), iż „warunków takich łącznie nie spełnia żadne znane
Odwołującemu oprogramowanie typu open source” (str. 30 odwołania), odwołujący
pozostawił gołosłownym.

KIO 135/21

Dodatkowo skład orzekający Izby uznał, że rację należy przyznać zamawiającemu,
który wskazywał, że skoro „Zgodnie z harmonogramem ramowym SOPZ, platforma
e-
learningowa dostarczona zostanie w fazie III realizacji przedmiotu zamówienia”, to „nie ma
uzasadnienia, dla którego koszty ewentualnej licencji komercyjnej dla tej platformy powinny
zostać ujęte w tabeli pkt 4 formularza ofertowego” (str. 11 Odpowiedzi na odwołanie trzeci
akapit).

Odnosząc się do braku w ofercie Nekken dostępu do nowych wersji zaoferowanego
oprogramowania standardowego Microsoft Windows Server 2019 DataCenter, skład
orzekający Izby, za zamawiającym (str. 13 Odpowiedzi na odwołanie), podnosi, że sama
nazwa oprogramowania nie daje podstaw do wniosku o braku zapewnienia przez
wykonawcę Nekken dostępu do nowych wersji oprogramowania w ramach usług „pokroju”
Software Assurance
, które zostały przez zamawiającego dopuszczone.

Podkreślić należy, że ciężarowi dowodu co do prezentowanych twierdzeń, który
spoczywał na odwołującym, odwołujący nie sprostał, prezentując argumentację opartą na
założeniach, nie znajdujących oparcia w postanowieniach SIWZ.

Skoro w SIWZ zamawiający nie wskazał odrębnego sposobu weryfikacji zgodności
treści oferty w zakresie oprogramowania standardowego w szczególności typu open source,
przewidując jedynie złożenie oświadczenia o zgodności całego zaoferowanego przedmiotu
zamówienia z warunkami SIWZ, to jedynie w taki sposób zamawiający mógł weryfikacji tej,
w odniesieniu do tego typu oprogramowania, dokonać.

Skoro, jak wskazano
wyżej, wykonawca Nekken oświadczenie z pkt. 6 ppkt 1
Formularza ofertowego złożył, nie sposób uznać, że oferta tego wykonawcy pozostaje, co do
oprogramowania standardowego typu open sour
ce, niezgodna z treścią SIWZ.

Przesądza to o niezasadności zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy Nekken z powodu nie
zgodności jej treści z treścią SIWZ.

Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.




KIO 135/21

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
nowej ustawy Pzp
, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 z dnia 2021-03-05
• Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
• Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
• Sygn. akt KIO 125/21 z dnia 2021-02-19
• Sygn. akt KIO 111/21 z dnia 2021-02-19