rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 125/21
KIO 125/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Koleśnikow Protokolant: Aldona, Karpińska
Przewodniczący: Beata Konik, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Koleśnikow Protokolant: Aldona, Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Nekken
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza
Kossaka 3, 01-576 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
A. S&T Services Polsk
a Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus
Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą dla lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka
Akcyjna, Softiq
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera:
ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice,
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Nekken
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza
Kossaka 3, 01-576 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
A. S&T Services Polsk
a Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus
Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą dla lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka
Akcyjna, Softiq
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera:
ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice,
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
w
zakresie
zarzutu
zaniechania
odtajnienia
i udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną
KIO 125/21
odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32,
44-100 Gliwice i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, udostępnienie zainteresowanym wykonawcom
w całości Formularza ofertowego oraz dokumentu potwierdzającego
certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall oraz wyniku
testów dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF, złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic
Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża: Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji,
ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa w 1/2
części oraz wykonawcę Nekken
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza
Kossaka 3, 01-576 Warszawa w 1/2
części i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nekken
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza
Kossaka 3, 01-576 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego,
3.2.
zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego
5, 02-591 Warszawa na rzecz wykonawcy
Nekken Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza Kossaka 3,
01-576 Warszawa
kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych
zero groszy).
KIO 125/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
C
złonkowie: ……………………….
……………………….
KIO 125/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowę
i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)” przez Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji
z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) wykonawca Nekken Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec rozstrzygnięcia postępowania oraz wobec zaniechania
odtajnienia i udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 11 ust. 2 z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), poprzez
zaniecha
nie odtajnienia i udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej „konsorcjum”), które
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zaś konsorcjum to nie wykazało, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w znacznym stopniu ogranicza realną
możliwość skorzystania przez odwołującego z przysługujących mu środków ochrony
prawnej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy złożenie przez konsorcjum
oferty z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w tak dużym zakresie i bez
uzasadnienia faktycznego i prawnego miało służyć wyłącznie utrudnieniu innym
wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej, a więc było nakierowane na
naruszeni
e konkurencji w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przygotowanie i prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
KIO 125/21
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
udostępnienie odwołującemu następujących dokumentów załączonych do oferty
konsorcjum:
a)
Formularza ofertowego w części obejmującej oświadczenie odnośnie do wykazu
oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,
b)
Formularza ofertowego w części obejmującej oświadczenie odnośnie do cen
oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,
c)
Dokumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa
Firewall
przez niezależne organizacje,
d)
Wyniku testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall
Aplikacyjny WAF,
3. ponowienie
czynności badania i oceny ofert,
4.
odrzucenia oferty konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 uznk winny być spełnione łącznie,
tj. informacja ta musi:
1.
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
2.
nie być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie b
yć łatwo dostępna dla takich osób,
3.
w stosunku do niej muszą zostać podjęte działania w celu zachowania poufności.
W
skazał także, odnośnie do warunku drugiego, że przyjmuje się, że jest to
informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze
względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem; informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Wskaza
ł nadto, odnośnie do warunku trzeciego, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Odwołujący podniósł, że zamawiający, prowadząc postępowanie każdorazowo ma
KIO 125/21
obowiązek zweryfikowania czy dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają stawiane jej w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki, a w przypadku, gdy
stwierdzi, że nie posiadają one takiego charakteru wówczas podlegają one ujawnieniu.
Za
uchwałą SN z dnia 21 października 2005 roku (sygn. Ili CZP 74/05) podał:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji."
Stwierdził, że konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegło m.in. informacje
zawa
rte w wykazie oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego, a także
informację o oferowanej cenie tych urządzeń i oprogramowania oraz informacje
o posiadanych przez system bezpieczeństwa Firewall certyfikatach oraz o wynikach testów
tego systemu wykonanych przez niezależnie instytucje, nie wykazując przy tym, że ww.
informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego zważywszy na istotę zastrzeżonych przez konsorcjum
informacji, informacj
e te tajemnicy przedsiębiorstwa obiektywnie stanowić nie mogą.
Podkreślił, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje, jednak
konsorcjum
nie udowodniło, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, ponieważ swoje twierdzenia pozostawiło gołosłownymi.
Zdaniem odwołującego konsorcjum przedstawiło jedynie syntetyczne uzasadnienie
dotyczące specyfikacji zaoferowanego sprzętu i oprogramowania standardowego,
a z
astrzeżenie tajemnicy cen zaoferowanych produktów oraz dotyczących ich raportów
stanowiło już tylko konsekwencję zamiaru objęcia tajemnicą specyfikacji zaoferowanych
produktów (specyfikacja cenowa oraz certyfikaty i testy ujawniałyby bowiem zaoferowaną
konfigurację), stąd – uznał odwołujący – uzasadnienie w zakresie objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa jest jeszcze bardziej lakoniczne.
Stwierdził, że wyjaśnienia konsorcjum sprowadzają się do ogólnikowych stwierdzeń,
brak w nich rzeczywistego wykazania istnienia przesłanek objęcia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa oraz dowodów na poparcie przedstawianych twierdzeń.
Odwołujący stanął na stanowisku, że twierdzenia konsorcjum (w uzasadnieniu
KIO 125/21
zastrzeżenia) są nieprawdzie oraz, że zastrzeżenie nastąpiło tylko i wyłącznie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikację spełniania przez zaoferowane przez
k
onsorcjum rozwiązanie wymagań zamawiającego.
Odwołujący przyznał, że określone wymagania zamawiającego wymagają wiedzy
fachowej, jednak nie stanowi
ą szczególnego, dostępnego wyłącznie konsorcjum know-how,
ponieważ każdy podmiot profesjonalnie działający na rynku, posiadający wymagane przez
z
amawiającego doświadczenie jest w stanie w oparciu o przedstawiony zestaw wymagań
oraz w oparciu o jawne (p
ublikowane przez producentów dane) dobrać odpowiednie
elementy infrastruktury, czego najlepszym dowodem jest fakt złożenia ofert w postępowaniu
przez jedenastu wykonawców, z czego tylko dwóch zostało wyeliminowanych z powodu
złożenia oferty niezgodnej z wymaganiami zamawiającego.
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że nie można mówić w tym przypadku
o rozwiązaniu autorskim, opierającym się unikalnych założeniach konfiguracyjnych, a jedynie
o rozwiązaniu profesjonalnym, dostępnym dla każdego wykonawcy posiadającego
odpowiednie doświadczenie.
Uzupełnił, że kluczowe założenia, jakie muszą być uwzględnione i spełnione
w ofercie przez każdego wykonawcę są jawne i sformułowane przez samego
z
amawiającego.
Stwierdził, że podobnie jawne są specyfikacje sprzętu i oprogramowania
standardowego wykorzystywanego przez wykonawców przy formułowaniu ofert.
Podkreślił, że konsorcjum nie jest producentem tego sprzętu ani oprogramowania, nie
jest więc zdolne posiadać żadnych informacji dotyczących tych produktów, które nie byłyby
dostępne kwalifikowanemu personelowi pozostałych uczestników postępowania, w tym
personelowi o
dwołującego.
Oświadczył, że celem zapoznania się z treścią złożonej przez konsorcjum oferty
przez konkurencyjnych dlań wykonawców jest, podobnie jak celem samego zamawiającego,
jedynie weryfikacja, czy oferta k
onsorcjum założenia i wymagania określone w SIWZ
rzeczywiście spełniła.
Uznał, że nie jest tajemnicą, że optymalizacja konfiguracji zmierzająca do obniżenia
ceny nierzadko prowadzi do pominięcia niektórych wymagań, co bywa czasem czytelne
jedynie dla osób zawodowo zajmujących się daną problematyką wobec czego właśnie
weryfikacji z udziałem innych wykonawców służy jawność ofert, która może być ograniczona
jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
P
odkreślił, że zamawiający wymagał dostarczenia sprzętu i oprogramowania o ściśle
KIO 125/21
oznaczonych parametrach i funkcjonalnościach, w tym tak prostych jak szafa serwerowa czy
przełączniki Ethernet toteż wybór odpowiedniego sprzętu i oprogramowania był ograniczony
wymaganiami z
amawiającego, a dobór sprowadzał się do optymalizacji oferty cenowej
obejmującej sprzęt i oprogramowanie spełniające te wymagania.
Wskazał, że od każdego z wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia
wymaga się posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w doborze oferowanych
produktów, co gwarantuje prawidłową realizację zamówienia; owa wiedza i doświadczenia
umożliwia wykonawcom odpowiednie przygotowanie oferty spełniającej wymagania
z
amawiającego i ewentualną realizację zamówienia, nie jest to jednak wiedza niedostępna
dla innych wykonawców, a dobór konfiguracji nie ma charakteru autorskiego, unikalnego czy
niemożliwego do odtworzenia przez innego wykonawcę opierającego się na analogicznej,
powszechnie dostępnej wiedzy na temat możliwych do wykorzystania komponentów.
W ocenie odwołującego różnice pomiędzy ofertami niepodlegającymi odrzuceniu
wynikają nie ze różnicowania przez wykonawców walorów funkcjonalnych oferowanego
rozwiązania (te bowiem w minimalnym wymaganym zakresie określa sam zamawiający,
a żadne dodatkowe funkcjonalności nie wpływają na ostateczną ocenę oferty), lecz z doboru
możliwych do wykorzystania komponentów pod kątem uzyskania możliwie najwyższej oceny
oparciu o kryteria określone w SIWZ.
Stwierdził, że wykonawcy w toku postępowania oferowali sprzęt gotowy, zakupiony
u producentów, oferowane rozwiązania są typowe i powszechnie dostępne w związku
z cz
ym nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki, zgodnie z którą informacje na temat
zaoferowanego sprzętu miałyby wartość gospodarczą. Uzupełnił, że konsorcjum nie mogło
skutecznie zastrze
gać informacji dotyczących producenta sprzętu, modelu i wersji, ponieważ
d
ysponentem takich informacji są producenci sprzętu, nie zaś wykonawca. Skoro zaś
producent nie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o typie/modelu, nazwie czy
wersji oferow
anych urządzeń, to – wywodził odwołujący – wykonawca, powołując się na
tajemnicę własnego przedsiębiorstwa, nie ma podstaw do zastrzegania jako takich
powyższych informacji, zwłaszcza mając na uwadze zasadę jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Uznał, że analogicznie sytuacja wygląda, jeżeli chodzi o oprogramowanie
standardowe, będące przedmiotem zamówienia; jest to oprogramowanie, którego
wykonawcy nie są twórcą.
Wyjaśnił, że oprogramowania standardowe kupuje się w wersji „pudełkowej" od
producentów oprogramowania, wykonawcy nie przedstawiali autorskich rozwiązań. Wskazał,
KIO 125/21
że specyfikacje oprogramowania standardowego są powszechnie dostępne do wiadomości
publicznej na stronach internetowych producentów i w publikacjach producentów.
Odnośnie do zastrzeżenia tajemnicą cen jednostkowych zaoferowanych produktów,
podał, że zastrzeżenie to związane jest z zastrzeżeniem samej specyfikacji; w sytuacji
zatem
, gdy specyfikacja oferowanego sprzętu i oprogramowania nie jest tajemnicą, potrzeba
ochrony ceń jednostkowych odpada.
Uzupełniająco stwierdził, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy
P
zp, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie można zastrzec informacji dotyczących ceny –
p
oszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu nie mogą zostać
utajnione; c
ena w postępowaniu jest kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego
zamówienia i nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
naraziłoby wykonawcę na szkodę.
W ocenie odwołującego cena ta dotyczy bowiem tylko danego postępowania i nie
ujawnia uzyskiwanych przez wykonawców warunków handlowych, gdyż zawiera marżę
handlową pokrywającą koszty i zysk wykonawcy; stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej
konkurencji prz
edsiębiorców, nie jest zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww.
pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny łącznej oferty.
Odwołujący podniósł, że z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
ogólnikowego uzasadnienia, braku dowodów na podjęcie jakichkolwiek działań
zmierzających do ochrony tajemnicy, a także lakonicznych, a wręcz obcesowych,
dodatkowych wyjaśnień konsorcjum wynika, że jedynym celem zastrzeżenia informacji było
pozbawienie innych
wykonawców możliwości powzięcia wiedzy jakie rozwiązania oferuje
konsorcjum, a w konsekwencji uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty
konsorcjum.
Zauważył, że praktykę polegającą na wykorzystywaniu instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania skorzystania ze
zweryfikowania poprawności wyboru dokonanego przez zamawiającego należy uznać za
niedopuszczalną i wysoce naganną.
Stwierdził, że w orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd w świetle, którego
zastrzeżenie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie
do uniemożliwienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców poprawności tego, co
przedstawia w toku postępowania wykonawca zastrzegający tę informację.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2015 r. o sygn.
KIO 1483/15
, zgodnie z którym wykonawca nie powinien nadużywać tajemnicy
KIO 125/21
p
rzedsiębiorstwa, tj. zastrzegać informacji w celu uniemożliwienia innym wykonawcom
zapoznania s
ię z treścią dokumentów.
Podkreślił, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Trans
parentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Uzupełnił, że fakt, że mogą to być informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,
nie daje
podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza w licznych rozstrzygnięciach uznała, że
zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w ofercie tajemnicy
przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego obliguje go
wprost treść art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, natomiast w przypadku, gdy z analizy podstaw
zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu
uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to zamawiający powinien
dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznając iż
dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji (wskazał wyrok z dnia
9 stycznia 2018 r. o sygn. KIO 2633/17).
Wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, interesem zaś innego przedsiębiorcy – wykonawcy jest
uzyskanie zamówienia, interesem klienta – zamawiającego jest uzyskanie w wyniku realizacji
zamówienia produktu spełniającego ustalone w SIWZ wymagania.
Stwierdził, że nieuzasadnione objęcie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacji,
które takiej tajemnicy nie stanowią narusza przepisy ustawy Pzp, a ponadto, jeśli dokonane
jest w celu ograniczenia możliwości weryfikacji zgodności złożonej oferty z wymaganiami
SIWZ stanowi intencjonalne utrudnianie uczciwej konkurencji.
Wskazał, że dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące
się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny
cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Podniósł, że nieuzasadnione ograniczenie przez konsorcjum dostępu do informacji
o złożonej ofercie stawia pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, w gorszej sytuacji,
KIO 125/21
nie mają bowiem możliwości skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej
w przypadku
zaistnienia niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznych nośnikach danych
(2
płyty CD) przy piśmie z dnia 1 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
12 lutego 2021 r., Pisma procesowego Euvic Sp. z o.o., Euvic Solutions S.A.,
Softiq Sp. z o.o. z dnia
14 lutego 2021 r., Pisma procesowego odwołującego z dnia
15 lutego 2021 r.,
stanowiska przystępującego S&T Services Polska Sp. z o.o., Abakus
Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2021 r.,
a także oświadczeń
i stanowisk stron
oraz przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 nowej ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
Zarzut pierwszy
– zaniechania odtajnienia i udostępnienia informacji niezasadnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zaś konsorcjum to nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa, co w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez
odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej, czym zamawiający naruszył
przepis art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
potwierdził się.
KIO 125/21
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 1 do SIWZ – „Instrukcja korzystania z Platformy przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego” w pkt. 3 – „Instrukcja składania
oferty
” ppkt 9 i 10 zamawiający podał: „Jeżeli Wykonawca zastrzega w ofercie lub JEDZ
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jest on, w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu Wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2018 r., poz. 419
z późn. zm.). Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
„
Zamawiający opracował, jako załącznik nr 2 do SIWZ, wzór „Formularza ofertowego
– oświadczenia” (dalej „Formularz ofertowy”), w którym oczekiwał podania przez
wykonawców ceny brutto za wykonanie zamówienia podstawowego w złotych polskich
z rozbiciem na:
1. cen
ę brutto za wykonanie Fazy I,
2. cen
ę brutto za wykonanie Fazy II,
3. cen
ę brutto za wykonanie Fazy III, w tym cenę szkoleń,
4. cen
ę brutto za wykonanie Fazy IV,
5. cen
ę brutto za wykonanie Fazy V,
6. cen
ę brutto za wykonanie Fazy VI,
7. cen
ę brutto z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy w ramach Odbioru Końcowego
Systemu,
8. c
enę brutto za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich.
W pkt. 2 Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, według opracowanej przez
zamawiającego tabeli, oświadczenie co do oferowanych w ramach Fazy II oraz w ramach
prawa opcji urządzeń oraz oprogramowania standardowego.
KIO 125/21
Tabela ujmowała kolumny:
1.
Liczba porządkowa (od 1-14) – kolumna wypełniona przez zamawiającego we
wszystkich pozycjach,
2. Element infrastruktury (minimalne wymagania zamawia
jącego) – kolumna
wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach (1-14),
3.
Cena jednostkowa brutto w złotych – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez
wykonawcę,
4. Liczba sztuk
– kolumna wypełniona przez zamawiającego we pozycjach 1-13 oraz
pozostawi
ona do wypełnienia przez wykonawcę w pozycji 14 dotyczącej
oprogramowania standardowego; w odniesieniu do pozycji 14 zamawiający
zawarł dodatkowy opis: „Ilości Oprogramowania standardowego Wykonawca
winien zaoferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.”,
5.
Łączna wartość brutto jako iloczyn kolumny 2 i 3,
6. Producent/firma i nazwa/model
– kolumna pozostawiona do wypełnienia przez
wykonawc
ę.
Termin składania ofert upłynął 9 października o godz. 10.00 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN)
[dalej „Protokół”].
Oferty złożyło 11 wykonawców (pkt 12 ppkt 1 Protokołu) w tym pięciu (konsorcjum,
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z Warszawy, konsorcjum, którego liderem jest Atos
Polska S.A. z Warszawy, Transition Technologies S.A. z Warszawy) zastrzegło pkt 4
Formularza ofertowego (tabelę) jako tajemnice przedsiębiorstwa, piąty wykonawca (Wasco
S.A. z Gliwic) zastrzegł kolumnę 5 tabeli z pkt. 4 Formularza ofertowego (Producent/firma
i nazwa/model) [oferty wskazanych wykonawców].
Konsorcjum
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa kolumny 3, 5 i 6
(wg oznaczenia jak wyżej) oraz kolumnę 4 w odniesieniu do pozycji 14, uzasadniając to
w odrębnym dokumencie – „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”
z dnia 8 października 2020 r. w następujący sposób: „Oferowane rozwiązanie, mimo iż
w części składa się z urządzeń i oprogramowania standardowego podlega szczególnej
konfiguracji, która jest oparta o wiedzę i doświadczenie Wykonawcy oraz wypracowane
know-
how. Konfiguracja ta jest również niepowtarzalna nie tylko z uwagi na szczególne
wymagania Zamawiającego wynikające z SIWZ, ale również przyjęte przez wykonawcę
założenia optymalizujące rozwiązanie, takie jak odpowiednio dobrane modele urządzeń,
konfiguracje przedmiotowych urządzeń, powiazanie urządzeń z oprogramowaniem, zakres
KIO 125/21
możliwych rekonfiguracji urządzeń i oprogramowania na etapie wdrożenia systemu
u Zamawiającego. Przyjęte założenia i rozwiązania, a także architektura rozwiązania nie były
przez wykonawcę udostępniane ogółowi, ale nie są i nie mogą być dostępne dla osób
za
wodowo trudniących się konfiguracją takich rozwiązań. Uwagi wymaga też fakt, że podane
przez Zamawiającego w SIWZ wymagania dla poszczególnych elementów infrastruktury są
wymaganiami minimalnymi, co w żaden sposób nie ogranicza Wykonawcy w zaoferowaniu
roz
wiązań spełniających wymagania na wyższym poziomie. Szczególnie w takim przypadku
żaden wykonawca konkurencyjny nie będzie w stanie odtworzyć czy założyć całości czy
chociażby części elementów infrastruktury oferowanych przez wykonawcę. W celu
zachowania j
ednolitości, Wykonawca oświadcza, że informacja o oferowanej infrastrukturze
jako całości rozwiązania chroniona będzie również na etapie realizacji Umowy i nie będą do
niej miały dostępu żaden podmiot trzeci, w tym dostawcy poszczególnych jej elementów,
ch
yba, że informacja taka będzie niezbędna dla realizacji uprawnień związanych
z utrzymaniem infrastruktury. Wykonawca podkreśla, że w celu złożenia oferty zostało
zawarte konsorcjum trzech wykonawców, przy czym spółki tworzące konsorcjum są
powiązane kapitałowo lub osobowo, co jest niezwykle istotne dla ochrony przyjętego
rozwiązania opartego niejako o wiedzę spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej.
Zawarta umowa konsorcjum zobowiązała podmioty do zachowania w poufności zarówno
rozwiązań technicznych i technologicznych, a także know – how stosowanych przy składaniu
oferty w Postępowaniu. Spółki tworzące konsorcjum stosują w tym zakresie analogiczne
zasady ochrony informacji. Informacje te są również informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą co najmniej wyrażającą się w wartości oferty, a także przyjętych w umowie
konsorcjum odszkodowań i kar umownych. Wykonawca podkreśla również, że ponieważ
część rozwiązania jest oparta o oprogramowanie własne Wykonawcy, które nie jest
dostępne dla ogółu, przygotowana konfiguracja zarówno na płaszczyźnie sprzętowej jak
i programowej jest przygotowywana
w taki sposób, by w sposób najbardziej efektywny
realizować funkcjonalności oprogramowania dedykowanego czy własnego wykonawcy.
Łącznie, całe rozwiązanie będące przedmiotem umowy, którego wskazane elementy
infrastruktury są jedynie częścią, zawierając w sobie chronione i uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa rozwiązanie własne Wykonawcy, jako całość stanowi również tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przede wszystkim jednak, Wykonawca wskazuje, że zestawienie
oferowanych urządzeń i oprogramowania wraz z podaniem ich cen jednostkowych wskazuje
wprost na powiązania biznesowe Wykonawcy z dostawcami produktów i usług (elementów
infrastruktury), a także możliwe do uzyskania w ramach takich relacji ceny. Uznać należy, że
skoro w toku składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wykonawcy uprawnieni
są do zastrzegania jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
dotyczących cen szczególnych uzyskanych od dostawców rozwiązań, to tym bardziej przy
KIO 125/21
składaniu oferty, wobec braku innych zapisów w Pzp, wykonawca może zastrzec
poszczególne wartości poszczególnych elementów infrastruktury. Poznanie cen
jednostk
owych pozwoliłoby konkurencji na poznanie poziomu upustów lub rabatów
uzyskanych przez Wykonawcę, co jest bezsprzecznie informacją szczególnie chronioną na
rynku i wynika w dużej mierze z intensywności współpracy z danym producentem,
możliwości negocjacyjnych wykonawcy, a także posiadanych poziomów partnerstwa.
Zaznaczenia wymaga, że chociażby zgodnie z wyrokiem Izby w sprawie KIO 1257/18 - „Do
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.” Wykonawca zwraca również
uwagę na orzeczenie Izby w sprawie KIO 496/18 zgodnie z którym „Kalkulacja cenowa
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.”, a także orzeczenie w sprawie KIO 68/18,
w którym Izba uznała, że „Informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym
informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia,
szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu
zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje
posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest
w branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną. W przedsiębiorstwach
informatycznyc
h, których funkcjonowanie oraz konkurencyjność opiera się na wiedzy,
ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy.”
a także orzeczenie w sprawie KIO 1618/18 - wyrok KIO z dnia 31-082018 w którym Izba
uznała, że „Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową
kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą
w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku”. Zgodnie zatem utrwaloną już linia
orzeczniczą Wykonawca uprawniony jest do zastrzegania tego typu informacji jak
zastosowane elementy infrastruktury i ich konfiguracja, a także cena jednostkowa.
Raporty
-
dokument potwierdzający certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall
przez niezależne organizację
-
wynik testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny
WAF
W konsekwencji dokonanego zastrzeżenia w zakresie elementów infrastruktury, Wykonawca
niniejszym zastrzega
również dokument potwierdzający certyfikację dla oferowanego
systemu bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizację oraz wynik testów
niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF. Dokumenty
te bowiem zawierając nazwę producenta wprost wskazują na zastosowane rozwiązanie.
Są to informacje, które nie były ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca
w odpowiednim terminie wskazał chce ich utajnienia.
KIO 125/21
Tym samym wykazaliśmy, że zastrzeżony przez nas fragment oferty:
1.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.”
Pismem z dnia 29 grudnia 2020 r., odpowiadając na wniosek odwołującego,
dotyczący udostępnienia:
1. Formularza ofertowego
– w części obejmującej oświadczenie odnośnie do wykazu
oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,
2. Formularza ofertowego
– w części obejmującej oświadczenie odnośnie do cen
oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,
3.
dokumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa
Firewall przez niezależne organizację,
4.
wyników testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall
Aplikacyjny WAF
poinformował
odwołującego,
że
podziela
zdanie
konsorcjum
przedstawione
w uzasadnieniu złożonym wraz z ofertą wobec czego odmawia udostępnienia tego zakresu.
P
ismem z 29 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty konsorcjum.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepise
m art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.” oraz „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie.”
Art
. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi zaś: „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
ud
ziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”
KIO 125/21
Zarówno zamawiający (w SIWZ – Załącznik nr 1 do SIWZ „Instrukcja korzystania
z Platformy przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego” oraz
w
Odpowiedzi na odwołanie – str. 6 drugi akapit), konsorcjum (w „Uzasadnieniu dotyczącym
tajemnicy przedsiębiorstwa”), jak i odwołujący (str. 5 odwołania drugi akapit) wskazywali
w jaki sposób należy rozumieć tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. iż, aby dana informacja mogła
zostać zakwalifikowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy
przesłanki, tj. informacja musi:
1.
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
2.
nie być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
być łatwo dostępna dla takich osób – jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów,
3. w stosunku do informacji uprawniony do korzystania z nich
lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W warstwie teoretycznej nie było także spornym, że to obowiązkiem zastrzegającego
konsorcjum
było
wykazanie,
że
zastrzegane
informacje
stanowią
tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa.
Spornym było to, czy składając „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”
konsorcjum rzeczywiście wykazało spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Biorąc pod uwagę fakt, że skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę poufności
informacji wymaga wykazania
łącznie trzech przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, oczywistym
jest wniosek, że brak wykazania choćby jednej z nich („hierarchii ważności” przesłanek
z przepisu art. 11 ust,. 2 uznk nie sposób wyprowadzić) przesądza o braku skuteczności
zastrzeżenia.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że informacje ujęte w tabeli z pkt. 4 Formularza
ofertowego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu zastrzegło, poza
konsorcjum,
pięciu innych wykonawców, co – w ocenie składu orzekającego Izby – skłania
do wniosku o zbieżności ocen wielu wykonawców co do charakteru informacji ujmowanych
w pkt. 4 Formularza ofertowego (przesłanka dotycząca rodzaju informacji), a jednocześnie
do wniosku o potrzebie we
ryfikacji w pierwszej kolejności, czy konsorcjum podjęło
w stosunku do zastrzeganych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności
(zakładając, że zbieżność ocen wykonawców przemawia za tym, że rzeczywiście są to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne posiadające
wartość gospodarczą).
KIO 125/21
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady jawności postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego i jako taki musi być wykładany ściśle.
Przypomnienia wymaga, że choć w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zdanie pierwsze,
zgodnie,
z którym „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” ustawodawca, w kontekście zastrzegania przez
wykonawcę informacji poufnych, nie posłużył się pojęciem „udowodnienia”, ale „wykazania”,
to bezsprzecznie
wykonawca nie może poprzestać jedynie na oświadczeniu, własnej ocenie
w szczególności tego, że w stosunku do zastrzeganych informacji podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Nie ma także wątpliwości co do tego, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, na
kim spoczywa ciężar wykazania, że dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa –
podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca; rolą zaś zamawiającego, w świetle brzmienia
art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze stawy Pzp nie może być „wyręczanie” wykonawcy, ale ocena,
na podstawie podanych pr
zez wykonawcę argumentów/dowodów, czy wykonawca sprostał
wykazaniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile
zamawiający oceni, że wykazaniu temu wykonawca nie sprostał, aktualizuje się obowiązek
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych.
Sięgając do treści złożonego przez konsorcjum wraz z ofertą „Uzasadnienia
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa” w zakresie dotyczącym Formularza ofertowego,
w świetle którego winna nastąpić weryfikacja przez zamawiającego zasadności
zastrzeżenia, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że o ile charakterowi
zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej konsorcjum poświęciło gros treści
uzasadnienia, o tyle opis d
ziałań podjętych już w celu utrzymania ich w poufności
(abstrahując od kwestii poparcia tego opisu jakimikolwiek dowodami) konsorcjum zawarło
jedynie
w następującym fragmencie: „Zawarta umowa konsorcjum zobowiązała podmioty do
zachowania w poufności zarówno rozwiązań technicznych i technologicznych, a także know
– how stosowanych przy składaniu oferty w Postępowaniu. Spółki tworzące konsorcjum
stosują w tym zakresie analogiczne zasady ochrony informacji.”
W ocenie składu orzekającego Izby wskazanego uzasadnienia dotyczącego
podjętych przez konsorcjum działań nie można uznać za wystarczające, ponieważ brak
w nim jakichkolwiek treści poddających się ocenie w zamawiającego.
Konsorcjum zakomunikowało jedynie, że spółki tworzące konsorcjum stosują
„analogiczne zasady ochrony informacji”, nie precyzując jakie są to zasady, jak są
KIO 125/21
„urzeczywistniane”, pozbawiając tym samym zamawiającego możliwości wywiązania się
z obowiązku zbadania skuteczności zastrzeżenia, na podstawie informacji wykonawcy, ze
względu na przesłankę podjęcia działań w celu zachowania poufności informacji.
Jak
trafnie wskazywał odwołujący: „Nie przedstawiono w tym zakresie żadnych
dowodów, ani nawet nie opisano jakichkolwiek działań, które uprawdopodobniłyby, że
informacje przedstawione jako tajemnica przedsiębiorstwa faktycznie są chronione w wyniku
zawarcia w umowach określonych klauzul oraz przyjęcia określonych rozwiązań
technicznych i organizacyjnych
” (str. 10 odwołania czwarty akapit).
Pomimo tego, zobli
gowany do badania skuteczności zastrzeżenia konsorcjum
(przepisem art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp
) zamawiający ocenę konsorcjum (że
informacje są właściwie chronione) przyjął za własną, pomimo braku dostępu do żadnych
informacji/dokumentów źródłowych, który wniosek o tym, że „analogiczne zasady ochrony
informacji
” stosowane przez członków konsorcjum istnieją, i – są wystarczające.
W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający zaprezentował swoje stanowisko
o skuteczności dokonanego przez konsorcjum zastrzeżenia w całkowitym oderwaniu od
treści uzasadnienia konsorcjum, co – w świetle obowiązku oceny podstaw do zachowania
informacji w poufności na podstawie informacji pochodzących od wykonawcy („jeżeli
wykonawca (…) wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”) –
musi prowadzić do wniosku o błędnej ocenie zamawiającego, a tym samym o niezasadnej
odmowie udostępnienia w szczególności odwołującemu informacji z pkt. 4 Formularza
ofertowego konsorcjum.
Uzupe
łnić należy, że wobec braku odrębnego uzasadnienia przez konsorcjum
zastrzeżenia dla dokumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu
bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizację oraz wyników testów niezależnych
organizacji dla ofero
wanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF (konsorcjum wskazało
jedynie, że nastąpiło to „W konsekwencji dokonanego zastrzeżenia w zakresie elementów
infrastruktury” (…) Dokumenty te bowiem zawierając nazwę producenta wprost wskazują na
zastosowane rozwiązanie.”) skład orzekający Izby uznał, że ocena zamawiającego
o skuteczności zastrzeżenia tych dokumentów także nie była uzasadniona.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Skoro bowiem zam
awiający błędnie ocenił, że konsorcjum wykazało łączne wystąpienie
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w sytuacji, gdy ewidentnie konsorcjum nie wykazało choćby
przesłanki formalnej, tj. podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności.
W konsekwencji
skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu w pierwszej kolejności
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (dostęp do całości oferty
KIO 125/21
konsorcjum może spowodować, że odwołujący podejmie decyzje o wniesieniu odwołania),
a następnie udostępnienie zainteresowanym wykonawcom w całości Formularza ofertowego
konsorcjum,
d
okumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu
bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizację oraz wyników testów niezależnych
organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF.
Zarzut drugi
– zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w sytuacji, gdy złożenie przez konsorcjum oferty z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
w tak dużym zakresie i bez uzasadnienia faktycznego i prawnego miało służyć wyłącznie
utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej, a więc było
nakierowane na naruszenie konkurencji w postępowaniu, czym zamawiający naruszył
przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie potwierdził się.
Ustalenia oraz rozważania poczynione przez skład orzekający Izby w odniesieniu do
zarzutu pierwszego
pozostają aktualne.
Zarzut drugi
sprowadza się do tego, że objęcie przez konsorcjum klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, które takiej tajemnicy nie stanowią miało na celu jedynie
uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty konsorcjum. Do wniosku tego
doprowadziło odwołującego to, że „Z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
ogólnikowego uzasadnienia, braku dowodów na podjęcie jakichkolwiek działań
zmierzających do ochrony tajemnicy, a także z lakonicznych, by nie rzec, obcesowych,
dodatkowych wyjaśnień Konsorcjum wprost wynika, że jedynym celem zastrzeżenia
wskazanych informacji było pozbawienie innych wykonawców możliwości powzięcia wiedzy
jakie rozwiązania oferuje Konsorcjum, a w konsekwencji – uniemożliwienie wykonawcom
weryfikacji oferty Konsorcjum.
” (str. 10 odwołania piąty akapit).
Skład orzekający Izby zważył dodatkowo, co następuje.
O
dwołujący nie wykazał, wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu (art. 190
ust. 1 ustawy Pzp),
że działanie konsorcjum (zastrzeżenie informacji) miało służyć, i to
wyłącznie, utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej,
a więc było nakierowane na naruszenie konkurencji w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można przypisać wykonawcy naruszenia
przepisów ustawy Pzp i dobrych obyczajów, poprzez podjęcie działań zmierzających do
KIO 125/21
ochrony informacji stanowiących (wedle oceny samego wykonawcy) tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
W tym miejscu dostrzec należy eksponowany tak przez zamawiającego, jak
i przystępujące konsorcjum fakt, że pewne informacje jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa zastrzegli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym „5 ofert posiadało zastrzeżoną
część oferty dot. oferowanych urządzeń” (str. 4 Odpowiedzi na odwołanie pkt II zdanie
trzecie).
S
kład orzekający Izby odwołuje się do uchwały Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. w sprawie skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sygn. III CZP 74/05, w której Sąd
Najwyższy zauważył, że kwalifikacja przez wykonawcę informacji jako stanowiących
tajemnic
ę przedsiębiorstwa jest wynikiem „subiektywnego stanu wiedzy i świadomości
oferenta odnośnie do charakteru zastrzeganych informacji”, podnosząc, że odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżenie konsorcjum miało inny cel niż ochronę
informacji kwalifikowanych przez konsorcjum jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
czy wręcz, że miało na celu wyłącznie utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze
środków ochrony prawnej.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący błędnie utożsamił negatywne
zweryfikowanie przez zamawiającego zastrzeżenia konsorcjum z instrumentalnym,
intencjonalnym wykorzystywaniem prawa wykonawcy do zastrzegania informacji poufnych.
Uzupełniająco skład orzekający Izby podnosi, że literalna wykładnia przepisu art. 8
ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego
zastrzeżenia wykonawcy prowadzić może do ujawnienia tak informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jak i do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający swoją ocenę może
opierać wyłącznie na tym „co wykazał” wykonawca. O ile więc wykonawca nie podoła
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(wadliwie dokona zastrzeżenia), zamawiający informacje te ujawnia, choć „nieudolność”
wykonawcy nie przesądza automatycznie, że zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Tym samym brak jest podstaw, aby przyjąć, że zastrzeżenie niektórych elementów
oferty konsorcjum miało na celu utrudnienie, a tym samym, że było nakierowane na
naruszenie konkurencji w postępowaniu.
KIO 125/21
Ni
e można także pominąć (w kontekście naruszenia interesu odwołującego jako
innego przedsiębiorcy), że samo zastrzeżenie przez konsorcjum niektórych elementów jego
oferty nie oznaczało automatycznie braku możliwości weryfikacji przez odwołującego oferty
kons
orcjum, ponieważ zastrzeżenie to (jak w każdym innym przypadku zastrzegania
informacji przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) jest
poddawane obligatoryjnej ocenie zamawiającego. Niewłaściwa ocena zamawiającego
podlegać może kontroli wykonawców w drodze środków ochrony prawnej i w konsekwencji
prowadzić do ujawnienia informacji z ofert konkurencyjnych wykonawców.
W odniesieniu do naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący nie
zaprezentował żadnej argumentacji na potwierdzenie zarzuconego zamawiającemu
naruszenia.
Na naruszenie to wskazał tylko raz – w pkt. 3 na str. 2 odwołania, nie wskazując
jednak
nawet, czy stanowi konsekwencję naruszenia przepisów wskazanych w dwóch
pierwszych zarzutach
, czy też jest to zarzut odrębny. Nie sposób zatem przypisać
zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 125/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
nowej ustawy Pzp
, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
1.
uwzględnia
odwołanie
w
zakresie
zarzutu
zaniechania
odtajnienia
i udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną
KIO 125/21
odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32,
44-100 Gliwice i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, udostępnienie zainteresowanym wykonawcom
w całości Formularza ofertowego oraz dokumentu potwierdzającego
certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall oraz wyniku
testów dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF, złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic
Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża: Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji,
ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa w 1/2
części oraz wykonawcę Nekken
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza
Kossaka 3, 01-576 Warszawa w 1/2
części i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nekken
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza
Kossaka 3, 01-576 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego,
3.2.
zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego
5, 02-591 Warszawa na rzecz wykonawcy
Nekken Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza Kossaka 3,
01-576 Warszawa
kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych
zero groszy).
KIO 125/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
C
złonkowie: ……………………….
……………………….
KIO 125/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowę
i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)” przez Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji
z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) wykonawca Nekken Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec rozstrzygnięcia postępowania oraz wobec zaniechania
odtajnienia i udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 11 ust. 2 z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), poprzez
zaniecha
nie odtajnienia i udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej „konsorcjum”), które
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zaś konsorcjum to nie wykazało, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w znacznym stopniu ogranicza realną
możliwość skorzystania przez odwołującego z przysługujących mu środków ochrony
prawnej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy złożenie przez konsorcjum
oferty z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w tak dużym zakresie i bez
uzasadnienia faktycznego i prawnego miało służyć wyłącznie utrudnieniu innym
wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej, a więc było nakierowane na
naruszeni
e konkurencji w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przygotowanie i prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
KIO 125/21
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
udostępnienie odwołującemu następujących dokumentów załączonych do oferty
konsorcjum:
a)
Formularza ofertowego w części obejmującej oświadczenie odnośnie do wykazu
oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,
b)
Formularza ofertowego w części obejmującej oświadczenie odnośnie do cen
oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,
c)
Dokumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa
Firewall
przez niezależne organizacje,
d)
Wyniku testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall
Aplikacyjny WAF,
3. ponowienie
czynności badania i oceny ofert,
4.
odrzucenia oferty konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 uznk winny być spełnione łącznie,
tj. informacja ta musi:
1.
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
2.
nie być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie b
yć łatwo dostępna dla takich osób,
3.
w stosunku do niej muszą zostać podjęte działania w celu zachowania poufności.
W
skazał także, odnośnie do warunku drugiego, że przyjmuje się, że jest to
informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze
względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem; informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Wskaza
ł nadto, odnośnie do warunku trzeciego, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Odwołujący podniósł, że zamawiający, prowadząc postępowanie każdorazowo ma
KIO 125/21
obowiązek zweryfikowania czy dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają stawiane jej w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki, a w przypadku, gdy
stwierdzi, że nie posiadają one takiego charakteru wówczas podlegają one ujawnieniu.
Za
uchwałą SN z dnia 21 października 2005 roku (sygn. Ili CZP 74/05) podał:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji."
Stwierdził, że konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegło m.in. informacje
zawa
rte w wykazie oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego, a także
informację o oferowanej cenie tych urządzeń i oprogramowania oraz informacje
o posiadanych przez system bezpieczeństwa Firewall certyfikatach oraz o wynikach testów
tego systemu wykonanych przez niezależnie instytucje, nie wykazując przy tym, że ww.
informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego zważywszy na istotę zastrzeżonych przez konsorcjum
informacji, informacj
e te tajemnicy przedsiębiorstwa obiektywnie stanowić nie mogą.
Podkreślił, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje, jednak
konsorcjum
nie udowodniło, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, ponieważ swoje twierdzenia pozostawiło gołosłownymi.
Zdaniem odwołującego konsorcjum przedstawiło jedynie syntetyczne uzasadnienie
dotyczące specyfikacji zaoferowanego sprzętu i oprogramowania standardowego,
a z
astrzeżenie tajemnicy cen zaoferowanych produktów oraz dotyczących ich raportów
stanowiło już tylko konsekwencję zamiaru objęcia tajemnicą specyfikacji zaoferowanych
produktów (specyfikacja cenowa oraz certyfikaty i testy ujawniałyby bowiem zaoferowaną
konfigurację), stąd – uznał odwołujący – uzasadnienie w zakresie objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa jest jeszcze bardziej lakoniczne.
Stwierdził, że wyjaśnienia konsorcjum sprowadzają się do ogólnikowych stwierdzeń,
brak w nich rzeczywistego wykazania istnienia przesłanek objęcia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa oraz dowodów na poparcie przedstawianych twierdzeń.
Odwołujący stanął na stanowisku, że twierdzenia konsorcjum (w uzasadnieniu
KIO 125/21
zastrzeżenia) są nieprawdzie oraz, że zastrzeżenie nastąpiło tylko i wyłącznie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikację spełniania przez zaoferowane przez
k
onsorcjum rozwiązanie wymagań zamawiającego.
Odwołujący przyznał, że określone wymagania zamawiającego wymagają wiedzy
fachowej, jednak nie stanowi
ą szczególnego, dostępnego wyłącznie konsorcjum know-how,
ponieważ każdy podmiot profesjonalnie działający na rynku, posiadający wymagane przez
z
amawiającego doświadczenie jest w stanie w oparciu o przedstawiony zestaw wymagań
oraz w oparciu o jawne (p
ublikowane przez producentów dane) dobrać odpowiednie
elementy infrastruktury, czego najlepszym dowodem jest fakt złożenia ofert w postępowaniu
przez jedenastu wykonawców, z czego tylko dwóch zostało wyeliminowanych z powodu
złożenia oferty niezgodnej z wymaganiami zamawiającego.
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że nie można mówić w tym przypadku
o rozwiązaniu autorskim, opierającym się unikalnych założeniach konfiguracyjnych, a jedynie
o rozwiązaniu profesjonalnym, dostępnym dla każdego wykonawcy posiadającego
odpowiednie doświadczenie.
Uzupełnił, że kluczowe założenia, jakie muszą być uwzględnione i spełnione
w ofercie przez każdego wykonawcę są jawne i sformułowane przez samego
z
amawiającego.
Stwierdził, że podobnie jawne są specyfikacje sprzętu i oprogramowania
standardowego wykorzystywanego przez wykonawców przy formułowaniu ofert.
Podkreślił, że konsorcjum nie jest producentem tego sprzętu ani oprogramowania, nie
jest więc zdolne posiadać żadnych informacji dotyczących tych produktów, które nie byłyby
dostępne kwalifikowanemu personelowi pozostałych uczestników postępowania, w tym
personelowi o
dwołującego.
Oświadczył, że celem zapoznania się z treścią złożonej przez konsorcjum oferty
przez konkurencyjnych dlań wykonawców jest, podobnie jak celem samego zamawiającego,
jedynie weryfikacja, czy oferta k
onsorcjum założenia i wymagania określone w SIWZ
rzeczywiście spełniła.
Uznał, że nie jest tajemnicą, że optymalizacja konfiguracji zmierzająca do obniżenia
ceny nierzadko prowadzi do pominięcia niektórych wymagań, co bywa czasem czytelne
jedynie dla osób zawodowo zajmujących się daną problematyką wobec czego właśnie
weryfikacji z udziałem innych wykonawców służy jawność ofert, która może być ograniczona
jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
P
odkreślił, że zamawiający wymagał dostarczenia sprzętu i oprogramowania o ściśle
KIO 125/21
oznaczonych parametrach i funkcjonalnościach, w tym tak prostych jak szafa serwerowa czy
przełączniki Ethernet toteż wybór odpowiedniego sprzętu i oprogramowania był ograniczony
wymaganiami z
amawiającego, a dobór sprowadzał się do optymalizacji oferty cenowej
obejmującej sprzęt i oprogramowanie spełniające te wymagania.
Wskazał, że od każdego z wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia
wymaga się posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w doborze oferowanych
produktów, co gwarantuje prawidłową realizację zamówienia; owa wiedza i doświadczenia
umożliwia wykonawcom odpowiednie przygotowanie oferty spełniającej wymagania
z
amawiającego i ewentualną realizację zamówienia, nie jest to jednak wiedza niedostępna
dla innych wykonawców, a dobór konfiguracji nie ma charakteru autorskiego, unikalnego czy
niemożliwego do odtworzenia przez innego wykonawcę opierającego się na analogicznej,
powszechnie dostępnej wiedzy na temat możliwych do wykorzystania komponentów.
W ocenie odwołującego różnice pomiędzy ofertami niepodlegającymi odrzuceniu
wynikają nie ze różnicowania przez wykonawców walorów funkcjonalnych oferowanego
rozwiązania (te bowiem w minimalnym wymaganym zakresie określa sam zamawiający,
a żadne dodatkowe funkcjonalności nie wpływają na ostateczną ocenę oferty), lecz z doboru
możliwych do wykorzystania komponentów pod kątem uzyskania możliwie najwyższej oceny
oparciu o kryteria określone w SIWZ.
Stwierdził, że wykonawcy w toku postępowania oferowali sprzęt gotowy, zakupiony
u producentów, oferowane rozwiązania są typowe i powszechnie dostępne w związku
z cz
ym nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki, zgodnie z którą informacje na temat
zaoferowanego sprzętu miałyby wartość gospodarczą. Uzupełnił, że konsorcjum nie mogło
skutecznie zastrze
gać informacji dotyczących producenta sprzętu, modelu i wersji, ponieważ
d
ysponentem takich informacji są producenci sprzętu, nie zaś wykonawca. Skoro zaś
producent nie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o typie/modelu, nazwie czy
wersji oferow
anych urządzeń, to – wywodził odwołujący – wykonawca, powołując się na
tajemnicę własnego przedsiębiorstwa, nie ma podstaw do zastrzegania jako takich
powyższych informacji, zwłaszcza mając na uwadze zasadę jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Uznał, że analogicznie sytuacja wygląda, jeżeli chodzi o oprogramowanie
standardowe, będące przedmiotem zamówienia; jest to oprogramowanie, którego
wykonawcy nie są twórcą.
Wyjaśnił, że oprogramowania standardowe kupuje się w wersji „pudełkowej" od
producentów oprogramowania, wykonawcy nie przedstawiali autorskich rozwiązań. Wskazał,
KIO 125/21
że specyfikacje oprogramowania standardowego są powszechnie dostępne do wiadomości
publicznej na stronach internetowych producentów i w publikacjach producentów.
Odnośnie do zastrzeżenia tajemnicą cen jednostkowych zaoferowanych produktów,
podał, że zastrzeżenie to związane jest z zastrzeżeniem samej specyfikacji; w sytuacji
zatem
, gdy specyfikacja oferowanego sprzętu i oprogramowania nie jest tajemnicą, potrzeba
ochrony ceń jednostkowych odpada.
Uzupełniająco stwierdził, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy
P
zp, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie można zastrzec informacji dotyczących ceny –
p
oszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu nie mogą zostać
utajnione; c
ena w postępowaniu jest kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego
zamówienia i nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
naraziłoby wykonawcę na szkodę.
W ocenie odwołującego cena ta dotyczy bowiem tylko danego postępowania i nie
ujawnia uzyskiwanych przez wykonawców warunków handlowych, gdyż zawiera marżę
handlową pokrywającą koszty i zysk wykonawcy; stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej
konkurencji prz
edsiębiorców, nie jest zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww.
pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny łącznej oferty.
Odwołujący podniósł, że z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
ogólnikowego uzasadnienia, braku dowodów na podjęcie jakichkolwiek działań
zmierzających do ochrony tajemnicy, a także lakonicznych, a wręcz obcesowych,
dodatkowych wyjaśnień konsorcjum wynika, że jedynym celem zastrzeżenia informacji było
pozbawienie innych
wykonawców możliwości powzięcia wiedzy jakie rozwiązania oferuje
konsorcjum, a w konsekwencji uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty
konsorcjum.
Zauważył, że praktykę polegającą na wykorzystywaniu instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania skorzystania ze
zweryfikowania poprawności wyboru dokonanego przez zamawiającego należy uznać za
niedopuszczalną i wysoce naganną.
Stwierdził, że w orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd w świetle, którego
zastrzeżenie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie
do uniemożliwienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców poprawności tego, co
przedstawia w toku postępowania wykonawca zastrzegający tę informację.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2015 r. o sygn.
KIO 1483/15
, zgodnie z którym wykonawca nie powinien nadużywać tajemnicy
KIO 125/21
p
rzedsiębiorstwa, tj. zastrzegać informacji w celu uniemożliwienia innym wykonawcom
zapoznania s
ię z treścią dokumentów.
Podkreślił, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Trans
parentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Uzupełnił, że fakt, że mogą to być informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,
nie daje
podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza w licznych rozstrzygnięciach uznała, że
zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w ofercie tajemnicy
przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego obliguje go
wprost treść art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, natomiast w przypadku, gdy z analizy podstaw
zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu
uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to zamawiający powinien
dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznając iż
dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji (wskazał wyrok z dnia
9 stycznia 2018 r. o sygn. KIO 2633/17).
Wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, interesem zaś innego przedsiębiorcy – wykonawcy jest
uzyskanie zamówienia, interesem klienta – zamawiającego jest uzyskanie w wyniku realizacji
zamówienia produktu spełniającego ustalone w SIWZ wymagania.
Stwierdził, że nieuzasadnione objęcie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacji,
które takiej tajemnicy nie stanowią narusza przepisy ustawy Pzp, a ponadto, jeśli dokonane
jest w celu ograniczenia możliwości weryfikacji zgodności złożonej oferty z wymaganiami
SIWZ stanowi intencjonalne utrudnianie uczciwej konkurencji.
Wskazał, że dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące
się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny
cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Podniósł, że nieuzasadnione ograniczenie przez konsorcjum dostępu do informacji
o złożonej ofercie stawia pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, w gorszej sytuacji,
KIO 125/21
nie mają bowiem możliwości skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej
w przypadku
zaistnienia niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznych nośnikach danych
(2
płyty CD) przy piśmie z dnia 1 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
12 lutego 2021 r., Pisma procesowego Euvic Sp. z o.o., Euvic Solutions S.A.,
Softiq Sp. z o.o. z dnia
14 lutego 2021 r., Pisma procesowego odwołującego z dnia
15 lutego 2021 r.,
stanowiska przystępującego S&T Services Polska Sp. z o.o., Abakus
Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2021 r.,
a także oświadczeń
i stanowisk stron
oraz przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 nowej ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się
postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019),
dalej jako „nowa ustawa Pzp”.
Zarzut pierwszy
– zaniechania odtajnienia i udostępnienia informacji niezasadnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zaś konsorcjum to nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa, co w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez
odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej, czym zamawiający naruszył
przepis art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
potwierdził się.
KIO 125/21
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 1 do SIWZ – „Instrukcja korzystania z Platformy przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego” w pkt. 3 – „Instrukcja składania
oferty
” ppkt 9 i 10 zamawiający podał: „Jeżeli Wykonawca zastrzega w ofercie lub JEDZ
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jest on, w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu Wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2018 r., poz. 419
z późn. zm.). Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
„
Zamawiający opracował, jako załącznik nr 2 do SIWZ, wzór „Formularza ofertowego
– oświadczenia” (dalej „Formularz ofertowy”), w którym oczekiwał podania przez
wykonawców ceny brutto za wykonanie zamówienia podstawowego w złotych polskich
z rozbiciem na:
1. cen
ę brutto za wykonanie Fazy I,
2. cen
ę brutto za wykonanie Fazy II,
3. cen
ę brutto za wykonanie Fazy III, w tym cenę szkoleń,
4. cen
ę brutto za wykonanie Fazy IV,
5. cen
ę brutto za wykonanie Fazy V,
6. cen
ę brutto za wykonanie Fazy VI,
7. cen
ę brutto z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy w ramach Odbioru Końcowego
Systemu,
8. c
enę brutto za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich.
W pkt. 2 Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, według opracowanej przez
zamawiającego tabeli, oświadczenie co do oferowanych w ramach Fazy II oraz w ramach
prawa opcji urządzeń oraz oprogramowania standardowego.
KIO 125/21
Tabela ujmowała kolumny:
1.
Liczba porządkowa (od 1-14) – kolumna wypełniona przez zamawiającego we
wszystkich pozycjach,
2. Element infrastruktury (minimalne wymagania zamawia
jącego) – kolumna
wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach (1-14),
3.
Cena jednostkowa brutto w złotych – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez
wykonawcę,
4. Liczba sztuk
– kolumna wypełniona przez zamawiającego we pozycjach 1-13 oraz
pozostawi
ona do wypełnienia przez wykonawcę w pozycji 14 dotyczącej
oprogramowania standardowego; w odniesieniu do pozycji 14 zamawiający
zawarł dodatkowy opis: „Ilości Oprogramowania standardowego Wykonawca
winien zaoferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.”,
5.
Łączna wartość brutto jako iloczyn kolumny 2 i 3,
6. Producent/firma i nazwa/model
– kolumna pozostawiona do wypełnienia przez
wykonawc
ę.
Termin składania ofert upłynął 9 października o godz. 10.00 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN)
[dalej „Protokół”].
Oferty złożyło 11 wykonawców (pkt 12 ppkt 1 Protokołu) w tym pięciu (konsorcjum,
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z Warszawy, konsorcjum, którego liderem jest Atos
Polska S.A. z Warszawy, Transition Technologies S.A. z Warszawy) zastrzegło pkt 4
Formularza ofertowego (tabelę) jako tajemnice przedsiębiorstwa, piąty wykonawca (Wasco
S.A. z Gliwic) zastrzegł kolumnę 5 tabeli z pkt. 4 Formularza ofertowego (Producent/firma
i nazwa/model) [oferty wskazanych wykonawców].
Konsorcjum
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa kolumny 3, 5 i 6
(wg oznaczenia jak wyżej) oraz kolumnę 4 w odniesieniu do pozycji 14, uzasadniając to
w odrębnym dokumencie – „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”
z dnia 8 października 2020 r. w następujący sposób: „Oferowane rozwiązanie, mimo iż
w części składa się z urządzeń i oprogramowania standardowego podlega szczególnej
konfiguracji, która jest oparta o wiedzę i doświadczenie Wykonawcy oraz wypracowane
know-
how. Konfiguracja ta jest również niepowtarzalna nie tylko z uwagi na szczególne
wymagania Zamawiającego wynikające z SIWZ, ale również przyjęte przez wykonawcę
założenia optymalizujące rozwiązanie, takie jak odpowiednio dobrane modele urządzeń,
konfiguracje przedmiotowych urządzeń, powiazanie urządzeń z oprogramowaniem, zakres
KIO 125/21
możliwych rekonfiguracji urządzeń i oprogramowania na etapie wdrożenia systemu
u Zamawiającego. Przyjęte założenia i rozwiązania, a także architektura rozwiązania nie były
przez wykonawcę udostępniane ogółowi, ale nie są i nie mogą być dostępne dla osób
za
wodowo trudniących się konfiguracją takich rozwiązań. Uwagi wymaga też fakt, że podane
przez Zamawiającego w SIWZ wymagania dla poszczególnych elementów infrastruktury są
wymaganiami minimalnymi, co w żaden sposób nie ogranicza Wykonawcy w zaoferowaniu
roz
wiązań spełniających wymagania na wyższym poziomie. Szczególnie w takim przypadku
żaden wykonawca konkurencyjny nie będzie w stanie odtworzyć czy założyć całości czy
chociażby części elementów infrastruktury oferowanych przez wykonawcę. W celu
zachowania j
ednolitości, Wykonawca oświadcza, że informacja o oferowanej infrastrukturze
jako całości rozwiązania chroniona będzie również na etapie realizacji Umowy i nie będą do
niej miały dostępu żaden podmiot trzeci, w tym dostawcy poszczególnych jej elementów,
ch
yba, że informacja taka będzie niezbędna dla realizacji uprawnień związanych
z utrzymaniem infrastruktury. Wykonawca podkreśla, że w celu złożenia oferty zostało
zawarte konsorcjum trzech wykonawców, przy czym spółki tworzące konsorcjum są
powiązane kapitałowo lub osobowo, co jest niezwykle istotne dla ochrony przyjętego
rozwiązania opartego niejako o wiedzę spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej.
Zawarta umowa konsorcjum zobowiązała podmioty do zachowania w poufności zarówno
rozwiązań technicznych i technologicznych, a także know – how stosowanych przy składaniu
oferty w Postępowaniu. Spółki tworzące konsorcjum stosują w tym zakresie analogiczne
zasady ochrony informacji. Informacje te są również informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą co najmniej wyrażającą się w wartości oferty, a także przyjętych w umowie
konsorcjum odszkodowań i kar umownych. Wykonawca podkreśla również, że ponieważ
część rozwiązania jest oparta o oprogramowanie własne Wykonawcy, które nie jest
dostępne dla ogółu, przygotowana konfiguracja zarówno na płaszczyźnie sprzętowej jak
i programowej jest przygotowywana
w taki sposób, by w sposób najbardziej efektywny
realizować funkcjonalności oprogramowania dedykowanego czy własnego wykonawcy.
Łącznie, całe rozwiązanie będące przedmiotem umowy, którego wskazane elementy
infrastruktury są jedynie częścią, zawierając w sobie chronione i uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa rozwiązanie własne Wykonawcy, jako całość stanowi również tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przede wszystkim jednak, Wykonawca wskazuje, że zestawienie
oferowanych urządzeń i oprogramowania wraz z podaniem ich cen jednostkowych wskazuje
wprost na powiązania biznesowe Wykonawcy z dostawcami produktów i usług (elementów
infrastruktury), a także możliwe do uzyskania w ramach takich relacji ceny. Uznać należy, że
skoro w toku składania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wykonawcy uprawnieni
są do zastrzegania jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
dotyczących cen szczególnych uzyskanych od dostawców rozwiązań, to tym bardziej przy
KIO 125/21
składaniu oferty, wobec braku innych zapisów w Pzp, wykonawca może zastrzec
poszczególne wartości poszczególnych elementów infrastruktury. Poznanie cen
jednostk
owych pozwoliłoby konkurencji na poznanie poziomu upustów lub rabatów
uzyskanych przez Wykonawcę, co jest bezsprzecznie informacją szczególnie chronioną na
rynku i wynika w dużej mierze z intensywności współpracy z danym producentem,
możliwości negocjacyjnych wykonawcy, a także posiadanych poziomów partnerstwa.
Zaznaczenia wymaga, że chociażby zgodnie z wyrokiem Izby w sprawie KIO 1257/18 - „Do
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.” Wykonawca zwraca również
uwagę na orzeczenie Izby w sprawie KIO 496/18 zgodnie z którym „Kalkulacja cenowa
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.”, a także orzeczenie w sprawie KIO 68/18,
w którym Izba uznała, że „Informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym
informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia,
szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu
zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje
posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest
w branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną. W przedsiębiorstwach
informatycznyc
h, których funkcjonowanie oraz konkurencyjność opiera się na wiedzy,
ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy.”
a także orzeczenie w sprawie KIO 1618/18 - wyrok KIO z dnia 31-082018 w którym Izba
uznała, że „Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową
kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą
w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku”. Zgodnie zatem utrwaloną już linia
orzeczniczą Wykonawca uprawniony jest do zastrzegania tego typu informacji jak
zastosowane elementy infrastruktury i ich konfiguracja, a także cena jednostkowa.
Raporty
-
dokument potwierdzający certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall
przez niezależne organizację
-
wynik testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny
WAF
W konsekwencji dokonanego zastrzeżenia w zakresie elementów infrastruktury, Wykonawca
niniejszym zastrzega
również dokument potwierdzający certyfikację dla oferowanego
systemu bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizację oraz wynik testów
niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF. Dokumenty
te bowiem zawierając nazwę producenta wprost wskazują na zastosowane rozwiązanie.
Są to informacje, które nie były ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca
w odpowiednim terminie wskazał chce ich utajnienia.
KIO 125/21
Tym samym wykazaliśmy, że zastrzeżony przez nas fragment oferty:
1.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.”
Pismem z dnia 29 grudnia 2020 r., odpowiadając na wniosek odwołującego,
dotyczący udostępnienia:
1. Formularza ofertowego
– w części obejmującej oświadczenie odnośnie do wykazu
oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,
2. Formularza ofertowego
– w części obejmującej oświadczenie odnośnie do cen
oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,
3.
dokumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa
Firewall przez niezależne organizację,
4.
wyników testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall
Aplikacyjny WAF
poinformował
odwołującego,
że
podziela
zdanie
konsorcjum
przedstawione
w uzasadnieniu złożonym wraz z ofertą wobec czego odmawia udostępnienia tego zakresu.
P
ismem z 29 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty konsorcjum.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepise
m art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne.” oraz „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie.”
Art
. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi zaś: „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
ud
ziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”
KIO 125/21
Zarówno zamawiający (w SIWZ – Załącznik nr 1 do SIWZ „Instrukcja korzystania
z Platformy przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego” oraz
w
Odpowiedzi na odwołanie – str. 6 drugi akapit), konsorcjum (w „Uzasadnieniu dotyczącym
tajemnicy przedsiębiorstwa”), jak i odwołujący (str. 5 odwołania drugi akapit) wskazywali
w jaki sposób należy rozumieć tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. iż, aby dana informacja mogła
zostać zakwalifikowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy
przesłanki, tj. informacja musi:
1.
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
2.
nie być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
być łatwo dostępna dla takich osób – jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów,
3. w stosunku do informacji uprawniony do korzystania z nich
lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W warstwie teoretycznej nie było także spornym, że to obowiązkiem zastrzegającego
konsorcjum
było
wykazanie,
że
zastrzegane
informacje
stanowią
tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa.
Spornym było to, czy składając „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”
konsorcjum rzeczywiście wykazało spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Biorąc pod uwagę fakt, że skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę poufności
informacji wymaga wykazania
łącznie trzech przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, oczywistym
jest wniosek, że brak wykazania choćby jednej z nich („hierarchii ważności” przesłanek
z przepisu art. 11 ust,. 2 uznk nie sposób wyprowadzić) przesądza o braku skuteczności
zastrzeżenia.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że informacje ujęte w tabeli z pkt. 4 Formularza
ofertowego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu zastrzegło, poza
konsorcjum,
pięciu innych wykonawców, co – w ocenie składu orzekającego Izby – skłania
do wniosku o zbieżności ocen wielu wykonawców co do charakteru informacji ujmowanych
w pkt. 4 Formularza ofertowego (przesłanka dotycząca rodzaju informacji), a jednocześnie
do wniosku o potrzebie we
ryfikacji w pierwszej kolejności, czy konsorcjum podjęło
w stosunku do zastrzeganych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności
(zakładając, że zbieżność ocen wykonawców przemawia za tym, że rzeczywiście są to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne posiadające
wartość gospodarczą).
KIO 125/21
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady jawności postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego i jako taki musi być wykładany ściśle.
Przypomnienia wymaga, że choć w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zdanie pierwsze,
zgodnie,
z którym „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” ustawodawca, w kontekście zastrzegania przez
wykonawcę informacji poufnych, nie posłużył się pojęciem „udowodnienia”, ale „wykazania”,
to bezsprzecznie
wykonawca nie może poprzestać jedynie na oświadczeniu, własnej ocenie
w szczególności tego, że w stosunku do zastrzeganych informacji podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Nie ma także wątpliwości co do tego, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, na
kim spoczywa ciężar wykazania, że dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa –
podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca; rolą zaś zamawiającego, w świetle brzmienia
art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze stawy Pzp nie może być „wyręczanie” wykonawcy, ale ocena,
na podstawie podanych pr
zez wykonawcę argumentów/dowodów, czy wykonawca sprostał
wykazaniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile
zamawiający oceni, że wykazaniu temu wykonawca nie sprostał, aktualizuje się obowiązek
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych.
Sięgając do treści złożonego przez konsorcjum wraz z ofertą „Uzasadnienia
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa” w zakresie dotyczącym Formularza ofertowego,
w świetle którego winna nastąpić weryfikacja przez zamawiającego zasadności
zastrzeżenia, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że o ile charakterowi
zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej konsorcjum poświęciło gros treści
uzasadnienia, o tyle opis d
ziałań podjętych już w celu utrzymania ich w poufności
(abstrahując od kwestii poparcia tego opisu jakimikolwiek dowodami) konsorcjum zawarło
jedynie
w następującym fragmencie: „Zawarta umowa konsorcjum zobowiązała podmioty do
zachowania w poufności zarówno rozwiązań technicznych i technologicznych, a także know
– how stosowanych przy składaniu oferty w Postępowaniu. Spółki tworzące konsorcjum
stosują w tym zakresie analogiczne zasady ochrony informacji.”
W ocenie składu orzekającego Izby wskazanego uzasadnienia dotyczącego
podjętych przez konsorcjum działań nie można uznać za wystarczające, ponieważ brak
w nim jakichkolwiek treści poddających się ocenie w zamawiającego.
Konsorcjum zakomunikowało jedynie, że spółki tworzące konsorcjum stosują
„analogiczne zasady ochrony informacji”, nie precyzując jakie są to zasady, jak są
KIO 125/21
„urzeczywistniane”, pozbawiając tym samym zamawiającego możliwości wywiązania się
z obowiązku zbadania skuteczności zastrzeżenia, na podstawie informacji wykonawcy, ze
względu na przesłankę podjęcia działań w celu zachowania poufności informacji.
Jak
trafnie wskazywał odwołujący: „Nie przedstawiono w tym zakresie żadnych
dowodów, ani nawet nie opisano jakichkolwiek działań, które uprawdopodobniłyby, że
informacje przedstawione jako tajemnica przedsiębiorstwa faktycznie są chronione w wyniku
zawarcia w umowach określonych klauzul oraz przyjęcia określonych rozwiązań
technicznych i organizacyjnych
” (str. 10 odwołania czwarty akapit).
Pomimo tego, zobli
gowany do badania skuteczności zastrzeżenia konsorcjum
(przepisem art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp
) zamawiający ocenę konsorcjum (że
informacje są właściwie chronione) przyjął za własną, pomimo braku dostępu do żadnych
informacji/dokumentów źródłowych, który wniosek o tym, że „analogiczne zasady ochrony
informacji
” stosowane przez członków konsorcjum istnieją, i – są wystarczające.
W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający zaprezentował swoje stanowisko
o skuteczności dokonanego przez konsorcjum zastrzeżenia w całkowitym oderwaniu od
treści uzasadnienia konsorcjum, co – w świetle obowiązku oceny podstaw do zachowania
informacji w poufności na podstawie informacji pochodzących od wykonawcy („jeżeli
wykonawca (…) wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”) –
musi prowadzić do wniosku o błędnej ocenie zamawiającego, a tym samym o niezasadnej
odmowie udostępnienia w szczególności odwołującemu informacji z pkt. 4 Formularza
ofertowego konsorcjum.
Uzupe
łnić należy, że wobec braku odrębnego uzasadnienia przez konsorcjum
zastrzeżenia dla dokumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu
bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizację oraz wyników testów niezależnych
organizacji dla ofero
wanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF (konsorcjum wskazało
jedynie, że nastąpiło to „W konsekwencji dokonanego zastrzeżenia w zakresie elementów
infrastruktury” (…) Dokumenty te bowiem zawierając nazwę producenta wprost wskazują na
zastosowane rozwiązanie.”) skład orzekający Izby uznał, że ocena zamawiającego
o skuteczności zastrzeżenia tych dokumentów także nie była uzasadniona.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Skoro bowiem zam
awiający błędnie ocenił, że konsorcjum wykazało łączne wystąpienie
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w sytuacji, gdy ewidentnie konsorcjum nie wykazało choćby
przesłanki formalnej, tj. podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności.
W konsekwencji
skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu w pierwszej kolejności
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (dostęp do całości oferty
KIO 125/21
konsorcjum może spowodować, że odwołujący podejmie decyzje o wniesieniu odwołania),
a następnie udostępnienie zainteresowanym wykonawcom w całości Formularza ofertowego
konsorcjum,
d
okumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu
bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizację oraz wyników testów niezależnych
organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF.
Zarzut drugi
– zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w sytuacji, gdy złożenie przez konsorcjum oferty z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
w tak dużym zakresie i bez uzasadnienia faktycznego i prawnego miało służyć wyłącznie
utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej, a więc było
nakierowane na naruszenie konkurencji w postępowaniu, czym zamawiający naruszył
przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie potwierdził się.
Ustalenia oraz rozważania poczynione przez skład orzekający Izby w odniesieniu do
zarzutu pierwszego
pozostają aktualne.
Zarzut drugi
sprowadza się do tego, że objęcie przez konsorcjum klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, które takiej tajemnicy nie stanowią miało na celu jedynie
uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty konsorcjum. Do wniosku tego
doprowadziło odwołującego to, że „Z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
ogólnikowego uzasadnienia, braku dowodów na podjęcie jakichkolwiek działań
zmierzających do ochrony tajemnicy, a także z lakonicznych, by nie rzec, obcesowych,
dodatkowych wyjaśnień Konsorcjum wprost wynika, że jedynym celem zastrzeżenia
wskazanych informacji było pozbawienie innych wykonawców możliwości powzięcia wiedzy
jakie rozwiązania oferuje Konsorcjum, a w konsekwencji – uniemożliwienie wykonawcom
weryfikacji oferty Konsorcjum.
” (str. 10 odwołania piąty akapit).
Skład orzekający Izby zważył dodatkowo, co następuje.
O
dwołujący nie wykazał, wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu (art. 190
ust. 1 ustawy Pzp),
że działanie konsorcjum (zastrzeżenie informacji) miało służyć, i to
wyłącznie, utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej,
a więc było nakierowane na naruszenie konkurencji w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można przypisać wykonawcy naruszenia
przepisów ustawy Pzp i dobrych obyczajów, poprzez podjęcie działań zmierzających do
KIO 125/21
ochrony informacji stanowiących (wedle oceny samego wykonawcy) tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
W tym miejscu dostrzec należy eksponowany tak przez zamawiającego, jak
i przystępujące konsorcjum fakt, że pewne informacje jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa zastrzegli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym „5 ofert posiadało zastrzeżoną
część oferty dot. oferowanych urządzeń” (str. 4 Odpowiedzi na odwołanie pkt II zdanie
trzecie).
S
kład orzekający Izby odwołuje się do uchwały Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. w sprawie skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sygn. III CZP 74/05, w której Sąd
Najwyższy zauważył, że kwalifikacja przez wykonawcę informacji jako stanowiących
tajemnic
ę przedsiębiorstwa jest wynikiem „subiektywnego stanu wiedzy i świadomości
oferenta odnośnie do charakteru zastrzeganych informacji”, podnosząc, że odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżenie konsorcjum miało inny cel niż ochronę
informacji kwalifikowanych przez konsorcjum jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
czy wręcz, że miało na celu wyłącznie utrudnieniu innym wykonawcom skorzystania ze
środków ochrony prawnej.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący błędnie utożsamił negatywne
zweryfikowanie przez zamawiającego zastrzeżenia konsorcjum z instrumentalnym,
intencjonalnym wykorzystywaniem prawa wykonawcy do zastrzegania informacji poufnych.
Uzupełniająco skład orzekający Izby podnosi, że literalna wykładnia przepisu art. 8
ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego
zastrzeżenia wykonawcy prowadzić może do ujawnienia tak informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jak i do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający swoją ocenę może
opierać wyłącznie na tym „co wykazał” wykonawca. O ile więc wykonawca nie podoła
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(wadliwie dokona zastrzeżenia), zamawiający informacje te ujawnia, choć „nieudolność”
wykonawcy nie przesądza automatycznie, że zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Tym samym brak jest podstaw, aby przyjąć, że zastrzeżenie niektórych elementów
oferty konsorcjum miało na celu utrudnienie, a tym samym, że było nakierowane na
naruszenie konkurencji w postępowaniu.
KIO 125/21
Ni
e można także pominąć (w kontekście naruszenia interesu odwołującego jako
innego przedsiębiorcy), że samo zastrzeżenie przez konsorcjum niektórych elementów jego
oferty nie oznaczało automatycznie braku możliwości weryfikacji przez odwołującego oferty
kons
orcjum, ponieważ zastrzeżenie to (jak w każdym innym przypadku zastrzegania
informacji przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) jest
poddawane obligatoryjnej ocenie zamawiającego. Niewłaściwa ocena zamawiającego
podlegać może kontroli wykonawców w drodze środków ochrony prawnej i w konsekwencji
prowadzić do ujawnienia informacji z ofert konkurencyjnych wykonawców.
W odniesieniu do naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący nie
zaprezentował żadnej argumentacji na potwierdzenie zarzuconego zamawiającemu
naruszenia.
Na naruszenie to wskazał tylko raz – w pkt. 3 na str. 2 odwołania, nie wskazując
jednak
nawet, czy stanowi konsekwencję naruszenia przepisów wskazanych w dwóch
pierwszych zarzutach
, czy też jest to zarzut odrębny. Nie sposób zatem przypisać
zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 125/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
nowej ustawy Pzp
, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 111/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
