rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 130/21
KIO 130/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail
s
p. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie
w Rzeszowie, Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów S.A. (lider) oraz Przedsiębiorstwo „Agat” S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Podkarpacka 59A, 35-
082 Rzeszów, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail
s
p. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie
w Rzeszowie, Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów S.A. (lider) oraz Przedsiębiorstwo „Agat” S.A. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Podkarpacka 59A, 35-
082 Rzeszów, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla
lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla
lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 130/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Podkarpackie w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Budowa Podmiejskiej
Kolei Aglomeracyjnej -
PKA Zakup taboru wraz z budową zaplecza technicznego” - Budowa
punktu obsługi technicznej wraz z zapleczem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 lipca 2020 r., pod nr 2020/S 147-360720.
Dnia 29 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 8 stycznia 2021 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner)
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91a ust 3 w zw. z art. 91c ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnioną ingerencję zamawiającego w automatyczną ocenę oferty odwołującego
dokonaną w ramach przeprowadzonej aukcji elektronicznej i pominięcie postąpienia
złożonego przez odwołującego w dniu 19 listopada 2020 r. o godzinie 13:01:47
o wartości 147 800,00 zł, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania
oferty k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów za ofertę najkorzystniejszą,
2. art. 91b ust 2 pkt 5) ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie respektowania elementów
znajdujących się w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej dotyczących
sposobu oceny ofert w toku przeprowadzenia dogrywki i w konsekwencji uznanie
oferty k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów za ofertę najkorzystniejszą,
3. art. 91c ust. 4 w zw. z art. 91d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie,
że jedynie pierwsze postąpienie odwołującego złożone w ramach „dogrywki" w dniu
19 listopada 2020 r. o godzinie 12:56:56 o wartości 149.800.000,00 zł jest
postąpieniem wiążącym, chociaż odwołujący złożył kolejne, ważne postąpienie
o godzinie 13:01:47, a w konsekwencji oparcie wyników postępowania na
nieuprawnionym założeniu, że pierwsze postąpienie („oferta") może stanowić
podstawę określenia zobowiązań wykonawcy, pomimo, że oferta wykonawcy
przestaje wiązać w zakresie, w jakim odwołujący złożył korzystniejszą ofertę w toku
aukcji elektronicznej,
4. art. 91d ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie uwzględnienia
wyników aukcji elektronicznej, zgodnie z którymi zwycięzcą aukcji został odwołujący,
który w konsekwencji w ramach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powinien
zostać sklasyfikowany na pozycji nr 1 z pełną liczbą przyznanych punktów, tj. 100 pkt,
5. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez brak sporządzenia
uzasadnienia faktyc
znego i prawnego dla czynności przyznania odwołującemu 59,20
punktów w kryterium oceny ofert „Cena 60%", w konsekwencji czego odwołujący nie
otrzymał informacji o podstawach takiego przeliczenia punktów i braku respektowania
przez z
amawiającego ustalonych wyników aukcji elektronicznej, co powoduje
niemożliwość ustalenia z jakich względów i w oparciu o jakie przepisy ustawy Pzp,
z
amawiający zdecydował o nie respektowaniu wyników przeprowadzonej aukcji
elektronicznej, nie dając podstaw do jednoznacznego ustalenia jaką wartość
z
amawiający wziął za podstawę obliczenia punktacji przysługującej odwołującemu,
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
7. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie p
ostępowania z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się m.in.:
a) w braku uzasadnienia przez z
amawiającego w piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r.
„Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty" czynności przyznania
o
dwołującemu 59,20 punktów,
b) dokonaniu przez z
amawiającego dowolnej oceny postąpienia odwołującego, które
należy uznać za ostateczną ofertę odwołującego i na tej podstawie przyznać
o
dwołującemu punkty w kryterium „Cena",
c)
w zaniechaniu uwzględnienia wyników aukcji elektronicznej wygenerowanych
przez platformę aukcyjną UZP, jednoznacznie wskazujących jako zwycięzcę aukcji
o
dwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów i powtórzenia czynności badania
i oceny ofert,
3) nakazanie
z
amawiającemu
respektowania
wyniku
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej
na platformie aukcji elektronicznych Urzędu Zamówień Publicznych,
zgodnie z którym najkorzystniejsze postąpienie złożył odwołujący w dniu 19 listopada
2020 r. o godzinie 13:01:47 o wartości 147.800.000,00 zł,
4) nakazanie z
amawiającemu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
alternatywnie, w przypadku jeśli Izba uzna za niezasadne wnioski sformułowane
powyżej w pkt 3) - 4), odwołujący wniósł o:
6)
unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2020 r.
w godzinach 11:00 - 13:01:47 i przeprowadzenie jej ponownie po przekazaniu
wykonawcom jednoznacznej informacji o zasadach jej prowadzenia w zakresie
dogrywki i spójnym z tą informacją skonfigurowaniu funkcjonalności platformy
aukcyjnej,
alternatywnie, o
dwołujący wniósł:
7) na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
o unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem, że postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym
pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń,
których dopuścił się zamawiający. Oferta odwołującego uzyskała w kryterium ceny, zgodnie
z wyliczeniem z
amawiającego przedstawionym w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty
59,20 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert
niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta konsorcjum Inżynieria Rzeszów
została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji z punktacją na poziomie 60 pkt
w kryterium „Cena". Powyższe obrazuje, iż na skutek niezgodnych z prawem czynności
z
amawiającego, odwołujący, który złożył korzystniejsze postąpienie od postąpienia
złożonego przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej zgodnie z zasadami wyrażonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji,
pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego
żądanych czynności, odwołujący ma szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody
przez
odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku
z realiza
cją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia,
co czyni zadość wymaganiom określonym w ustawie Pzp do wniesienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający, przekazując wykonawcom informacje w zakresie
określonym w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne
i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem
wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna dokonanych czynności, uzasadniające
prawidłowość ich podjęcia. Wypełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu
widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady
jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn
faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków
ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób
jasny i niebudzący wątpliwości (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak).
Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego postępowania odwołujący podniósł,
że zamawiający przekazując wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu, Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i informując o uznaniu za
najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Inżynieria Rzeszów pominął w swojej ocenie i punktacji
ostatnie postąpienie złożone przez odwołującego o godzinie 13:01:47 o wartości
147.800.000,00 zł, nie uzasadniając jednak w żaden sposób z jakiej przyczyny i na jakiej
podstawie prawnej na takie działanie się zdecydował. Czynności tej dokonał wbrew
informacjom wygenerowanym automatycznie przez system platformy aukcji elektronicznych
UZP, zgodnie z którymi:
a) o
dwołujący został zwycięzcą aukcji przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2020 r. na
skutek złożenia najkorzystniejszego postąpienia o wartości 147.800.000,00 zł o godzinie
13:01:47, a więc w terminie zakreślonym w treści zaproszenia jako czas dogrywki i w obliczu
braku kolejnych postąpień złożonych przez wykonawców konkurencyjnych, oraz
b) o
dwołujący jako zwycięzca aukcji otrzymał sumaryczną ilość 100 pkt, w tym 60 pkt
w kryterium „Cena".
Informac
je przedstawione w treści decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
ograniczające się wyłącznie do liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom
w poszczególnych kryteriach, utrudniają jednoznaczne ustalenie, jaką wartość jako wartość
oferty najk
orzystniejszej przyjął zamawiający i z jakich przyczyn. Bazując na przekazanych
w treści tego dokumentu informacjach, odwołujący przyjął, że:
-
nie zostało przez zamawiającego uwzględnione postąpienie odwołującego z godziny
13:01:47 opiewające na kwotę 147.800.000,00 zł (okoliczność bezsporna - w sytuacji
bowiem jego uwzględnienia to oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą);
-
jako cenę najkorzystniejszej oferty przyjęto wartość 149.790.000,00 zł zaoferowaną
przez k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów w trakcie tzw. dogrywki (informacja wyprowadzana
z faktu ilości punktów przyznanych wykonawcy TRACK TEC Construction Sp. z o.o.);
-
jako wartość oferty wiążącej odwołującego przyjęto wartość pierwszego postąpienia
dokonanego w ramach tzw. dogrywki op
iewającego na kwotę 149.800.000,00 zł (informacja
wyprowadzana w drodze analogii z przyjętej ceny wykonawcy konsorcjum Inżynieria
Rzeszów i ze zbliżonej wartości punktowej, którą w takiej sytuacji winien uzyskać odwołujący
w stosunku do określonej w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, która jest
wartością „niepasującą" do żadnego z postąpień dokonanych przez odwołującego).
Odwołujący domniemuje, choć nie zostało to wprost wyrażone przez zamawiającego
w treści przekazywanych informacji i pism do wykonawców składających oferty
w p
ostępowaniu, że zamawiający kierował się w swoim działaniu postanowieniami zawartymi
w treści s.i.w.z., w rozdziale XIV: „Aukcja elektroniczna", ust. 16-18, zgodnie z którymi:
„16. Aukcja zostanie zamknięta jeżeli w jej trakcie przez 10 minut nie zostanie złożone
żadne nowe postąpienie. Bieg terminu rozpocznie się wraz z otwarciem aukcji.
17.
W sytuacji, gdy w chwili zamknięcia aukcji dwie oferty uzyskają jednakową liczbę
punktów, Zamawiający przewiduje możliwość przedłużenia aukcji, w celu przeprowadzenia
dogrywki.
18. W toku dogrywki Wykonawcy
mają możliwość złożenia po jednym postąpieniu, czas
trwania d
ogrywki będzie wynosił 10 minut”.
Odwołujący zwrócił uwagę i podkreślił, że systemowo platforma aukcji elektronicznych
Urzędu Zamówień Publicznych nie przewiduje możliwości zastosowania jednocześnie dwóch
parametrów/możliwości działania dostępnych dla wykonawców biorących udział w aukcji co
do czasu jej zamknięcia w toku tzw. dogrywki (tj. zastosowania w ramach dogrywki
je
dnocześnie parametru „jednego postąpienia" oraz „czasu trwania dogrywki"). Zamawiający
ustawiający na platformie parametry przygotowywanej przez siebie aukcji zmuszeni są
dokonać wyboru: albo decydują się na dopuszczenie ograniczenia czasowego (w tym
przypadku 10 minut trwania aukcji),
albo decydują się na ograniczenie postąpień w ramach
dogrywki do jednego tylko postąpienia, co w systemie platformy aukcyjnej UZP określane
jest jako funkcjonalność „oferta dodatkowa". Jest to rozwiązanie logiczne, ponieważ de facto
gdyby dopuścić w ramach dogrywki oba omawiane parametry, w rzeczywistości wygranym
byłby zawsze wykonawca, który w ciągu wyznaczonych 10 minut jest w stanie najdłużej
„wyczekać" ze złożeniem swojego postąpienia tak, aby być tym ostatnim, który złoży swoje
jedno postąpienie. Gdyby jednak zamawiającemu rzeczywiście chodziło o dopuszczenie
takiego rozstrzygnięcia aukcji, liczyłby się jedynie refleks osób składających za wykonawców
kolejne postąpienia: złożenie postąpienia w ostatniej sekundzie przewidzianego 10-
minutowego zakresu gwarantowałoby wygranie aukcji, ale nie miałoby wiele wspólnego
z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
uczciwej konkurencji i równości wykonawców w ramach uczestnictwa w procedurach
przetargowych, stąd trudno przyjąć, iż właśnie tak należałoby interpretować zamierzenia
z
amawiającego. Sytuacja dotycząca konieczności zorganizowania dogrywki w przypadku
złożenia przez dwóch lub więcej wykonawców w postępowaniu postąpień tej samej wartości,
została opisana w publikacji pt. „Aukcja elektroniczna. Praktyczny poradnik dla użytkowników
Platformy Aukcji Elektronicznej UZP" (autor: Mateusz Szymczak) przygotowanej przez Urząd
Zamówień Publicznych, zgodnie z którą: „Dodatkowo, niezależnie od tego, jaki sposób
zamknięcia aukcji wybierzesz, masz możliwość zastosowania rozwiązania umożliwiającego
przedłużenie aukcji na wypadek, gdyby dwie lub większa liczba ofert otrzymały jednakową
i jednocześnie najwyższą wartość punktową. W tej sytuacji możesz postanowić że: 1) Aukcja
zostanie przedłużona o określoną liczbę minut 2) Wykonawcy będą mieli możliwość złożyć
po jednym postąpieniu”. Jak wynika z powyższego opracowania, jego autor możliwości
działania dotyczące momentu zamknięcia aukcji elektronicznej w sytuacji wystąpienia tzw.
dogrywki potraktował w sposób rozłączny - definiując je poprzez dwie odrębne, niezależne
od siebie i nie połączone spójnikiem funkcjonalności działania platformy aukcyjnej.
Zamawiający wybierając zatem parametry swojej aukcji, zgodnie z zasadami działania
platformy aukcyjnej UZP, miał możliwość wyboru (w przypadku konieczności zrealizowania
dogrywki) spomiędzy dwóch parametrów: 1) przedłużenia o określoną liczbę minut albo 2)
dopuszczenia złożenia tylko jednego postąpienia w ramach dogrywki (określanego przez
platformę aukcyjną jako złożenie oferty dodatkowej). Wykluczone natomiast (ze względu na
funkcjonalność platformy) było jednoczesne zastosowanie obu tych kryteriów, co
z
amawiający miał możliwość zweryfikować dokonując ustawień planowanej przez siebie
aukcji w ramach p
ostępowania. Platforma aukcji elektronicznych UZP nie dopuszcza
możliwości wyboru obu opcji, można zaznaczyć tylko jedno „okienko" przy kalibrowaniu
funkcjonalności każdej aukcji przeprowadzanej na tej platformie aukcyjnej. Zgodnie z tą
kalibracj
ą następnie kierowane są do wykonawców zaproszenia do udziału w danej aukcji.
P
odstawowe informacje dotyczące sposobu przeprowadzenia dogrywki w aukcji
elektronicznej zostały sformułowane właśnie w zaproszeniu do aukcji elektronicznej
przesłanym automatycznie przez system do każdego wykonawcy składającego ofertą
w postępowaniu. Działanie takie jest zresztą zgodne z art. 91 b ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym: „W zaproszeniu, o którym mowa w ust 1, zamawiający informuję wykonawców o: 1)
pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji; 2) minimalnych wartościach
postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej:
4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku
aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji
elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie
przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji
elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art.
91e zamknięcie aukcji elektronicznej pkt 3.”.
Wykonawcy zaproszeni do udziału w aukcji musieli się wobec tego kierować tym,
co zostało wskazane w treści zaproszenia, ponieważ po pierwsze, zaproszenie
skonfigurowane jest z parametrami wybranymi przez z
amawiającego przy tworzeniu aukcji
elektronicznej, zgodnie z funkcjonalnościami systemu, a więc gwarantuje kompatybilność
zaproszenia z wymaganiami platformy aukcyjnej, a po drugie - zaproszenie jest
dokumentem, który niejako wyznacza scenariusz postępowania, którym wykonawcy muszą
się kierować, aby możliwe było wybranie najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji,
w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec dychotomii zasad prowadzenia dogrywki
określonych za pośrednictwem funkcjonalności platformy UZP (albo parametr „jednego
postąpienia" albo parametr „czasu aukcji”). Zamawiający kalibrując ustawienia aukcji
(a w konsekwencji ustalając treść zaproszenia do udziału w aukcji) - dokonał
doprecyzowania tego,
jakie zasady obowiązywać będą podczas prowadzenia dogrywki -
wskazując na parametr czasu (bezwzględny czas 10 min). Co za tym idzie, zgodnie
z ustawionymi przez z
amawiającego parametrami aukcji, wyrażonymi w treści zaproszenia
do wzięcia w niej udziału, to odwołujący złożył zwycięską ofertę, której należało przyznać 60
pkt. w ramach kryterium „Cena”. To odwołujący w przewidzianym - 10 minutowym czasie
dogrywki -
złożył bowiem korzystniejsze postąpienie (postąpienie nr 2 z dogrywki z godziny
13:01:47 na kwotę 147.800.000 zł). Zamawiający powinien był wobec tego zgodnie
z przepisami ustawy Pzp uwzględnić wyniki aukcji elektronicznej, a nie ingerować w nie
w sposób niedozwolony, po zamknięciu aukcji arbitralnie decydując o uwzględnieniu innego
niż ostatnie (poprawnie zarejestrowane przez system aukcyjny) postąpienie odwołującego,
uznając za najkorzystniejszą ofertę o blisko 2 miliony droższą od oferty istotnie
najkorzystniejszej. Tą sytuację reguluje wprost treść art. 91d ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym „Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o
kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników
aukcji elektronicznej
.”.
Na takim stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4
października 2019 r. (sygn. akt KIO 1805/19), zgodnie z którym „Zgodnie z art. 91d ust 2 Pzp
zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria
oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej. W ocenie
Izby Zamawiający zastosował się do dyspozycji tego przepisu.
Ocena ofert w ramach kryterium nr 1 (cena) uwzględniła wynik aukcji elektronicznej, tj. ceny
jakie wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu w toku tej aukcji. Takie rozumienie dyspozycji
art. 91d ust
2 Pzp jest prawidłowe - aukcja elektroniczna nie jest samodzielnym trybem
postępowania i nie służy ustaleniu wiążącej Zamawiającego punktacji - wiążące dla
Zamawiającego są natomiast ustalone na skutek aukcji licytowane parametry ofert. To one
są wynikiem aukcji”. Co istotne, w ramach stanu faktycznego, na kanwie którego wydany
został ww. wyrok, stwierdzić należy, że Izba uznała, że o ile następcze okoliczności
niezwiązane bezpośrednio z aukcją, takie jak badanie rażąco niskiej ceny czy przedłużenie
ważności złożonej oferty mogą zmienić wynik postępowania w stosunku do informacji
z zamknięcia aukcji, o tyle same parametry oferty wygenerowane w momencie zamknięcia
aukcji nie mogą ulec zmianie, w tym zwłaszcza nie mogłyby być modyfikowane samodzielnie
przez samego
zamawiającego. Ergo - jeśli żadne nowe okoliczności po zamknięciu aukcji nie
nastąpiły, to zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw do uznania, iż najkorzystniejszą jest
inna oferta niż ustalona na skutek przeprowadzonej skutecznie i pozostającej w obrocie
aukcji elektronicznej.
Podsumowując z treści art. 91 d ust. 2 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że zamawiający
po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej - co za tym idzie, wyniki wykreowane p
rzez system nie są co prawda
równoznaczne z wyborem danej oferty jako najkorzystniejszej, ale tymi wynikami
z
amawiający jest związany, a wybór innej oferty mógłby być uzasadniony tylko wystąpieniem
okoliczności następczych nie dotyczących parametrów automatycznie ustalonych poprzez
system aukcyjny, które w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły. Taka konstatacja jest zresztą
jedyną możliwą do wdrożenia na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z którą celem każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty (art.
91 ust. 1 ustawy Pzp) -
a więc oferty, która przedstawia najkorzystniejszy z perspektywy
z
amawiającego i ustalonych przez niego kryteriów oceny ofert bilans ceny i kryteriów
pozacenowych. W przedmiotowym przypadku, przy identycznej deklaracji o
dwołującego
i k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów dotyczącej długości okresu gwarancji, zamawiający
zdecydował natomiast o wyborze oferty z ceną 149 790 000,00 zł, pomimo skutecznie
złożonej oferty odwołującego opiewającej na kwotę 147.800.000,00 zł. Wybór
zamawiającego w oczywisty więc sposób nie wskazuje na ofertę istotnie najkorzystniejszą -
pr
zy takich samych deklaracjach „jakościowych”. Zamawiający dąży bowiem do wyboru
oferty droższej o blisko 2 miliony, co dodatkowo poddaje w wątpliwość racjonalność
wydatkowania środków publicznych.
Dodatkowo i w uzupełnieniu powyższej argumentacji odwołujący wskazuje też, że zgodnie
z brzmieniem art. 91 c ust. 4 ustawy Pzp „Oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie,
w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg terminu związania
ofertą nie ulega przerwaniu”. Tożsame postanowienie zamawiający przedstawił zresztą
bezpośrednio w ramach rozdziału XIV pkt 22 s.i.w.z., dając wyraz swojej świadomości
o konieczności przestrzegania tej bezwzględnej reguły charakteryzującej postąpienia
dokonywane w toku aukcji elektronicznej. Co za tym idzie,
zamawiający nie może „skreślić”
korzystniejszego postąpienia wykonawcy, uznać je za niebyłe czy niewiążące, o tyle,
że poprzednie postąpienie już w obrocie w ogóle nie istnieje z chwilą, w której system
„dopuścił” korzystniejsze postąpienie tego samego wykonawcy. Przekładając to na grunt
niniejszej sprawy -
zamawiający nie może „wybierać”, którą z „ofert” złożonych przez
o
dwołującego uzna za wiążącą dla celów ustalenia wyników postępowania, skoro
o
dwołujący wobec ostatniego skutecznie dokonanego przez niego postąpienia jedynie tą
„ofertą” w postępowaniu jest związany. Wszelkie inne działanie zamawiającego powinno
zostać uznane za nieuprawnioną ingerencję w wyniki prowadzonej aukcji.
Odwołujący z ostrożności wskazał, że w przypadku, gdyby Izba uznała za niezasadne
wnioski o
dwołującego sformułowane w pkt 3) - 4) petitum odwołania, zmierzające do
respektowania wyników aukcji z dnia 19 listopada 2020 r. ustalonych przez system aukcyjny,
aukcja winna zostać unieważniona i ponownie przeprowadzona w oparciu o taką kalibrację
systemu aukcyjnego i skorelowane z nią zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej,
które zgodnie z intencją zamawiającego miałoby zostać przełożone na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zdaniem o
dwołującego, zamawiający w sposób precyzyjny
i jednoznaczny ustalił co prawda w ramach przedmiotowego postępowania (poprzez wybór
odpowiedniego „okienka" w toku ustawień planowanej aukcji na platformie aukcyjnej
i
skorelowane z nim zaproszenie do udziału w aukcji), iż ustala zasady zamknięcia aukcji po
przeprowadzeniu dogry
wki w oparciu o parametr „czasu” niemniej w sytuacji uznania przez
Izbę, iż takie działanie zamawiającego stanowiło o jakiejkolwiek niespójności czy
niejednoznaczności, a zamawiający winien zdecydować się na parametr „jednego
postąpienia” (nazywanego przez system „ofertą dodatkową”) i w oparciu o niego ustalać
wynik postępowania, to aukcja winna zostać ponownie przeprowadzona w oparciu o takie
ustawienia funkcjonalności platformy aukcyjnej. Niewątpliwym jest bowiem, iż na obecnym
etapie postępowania niemożliwym byłby wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o inną
parametryzację niż zastosowana przez system aukcyjny.
J
ednocześnie z daleko posuniętej ostrożności, uwzględniając przypadek, gdyby Izba
uznała, że zgłoszone powyższej wnioski są niezasadne, odwołujący wniósł na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
o unieważnienie postępowania w związku z faktem,
że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyrażającą się
w braku możliwości wiążącego porównania złożonych przez odwołującego i wykonawcę, tj.
k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów ofert, połączoną z brakiem możliwości takiego
przeprowadzenia aukcji elektronicznej na platformie UZP, w której jednocześnie
respektowany miałby być parametr „czasu” i „jednego postąpienia”, jako parametry
defini
ujące zamknięcie aukcji w sytuacji wystąpienia tzw. dogrywki.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Inżynieria
Rzeszów (dalej „przystępujący”). Przystępujący wniósł pismo procesowe datowane na dzień
9 lutego 2021 r., które w odpisach zostało przekazane stronom postępowania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izb
a stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zam
ówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
podzielając w całości argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz
przystępującego, stwierdziła, co następuje.
Zdaniem Izby, z
amawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej stosując się do
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązujących w przedmiotowym
postępowaniu. Stosownie do rozdziału XIV ust. 16-18, w toku etapu dogrywki, możliwe było
złożenie po jednym postąpieniu, a czas trwania dogrywki został ustalony na 10 minut (ust.
18).
Powyższe oznacza, iż wykonawcy biorący udział w „dogrywce”, w czasie przewidzianym
na jej przeprowadzenie (10 minut), mieli prawo
złożyć po jednym postąpieniu. Przystępujący,
w przewidzianym czasie złożył jedno (1) postąpienie, natomiast odwołujący złożył dwa (2)
postąpienia. Tym samym, stwierdzić należało, iż zamawiający prawidłowo, zgodnie
z warunkami postępowania, za bezskuteczne uznał postąpienie odwołującego, złożone jako
drugie postąpienie złożone o godzinie 13:01:47.
W ocen
ie Izby, na obecnym etapie postępowania odwołujący stara się wywieść
okoliczności dla niego korzystniejsze, jednakże zdaniem Izby, niewynikające
z obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z przepisem art. 91a ust. 2a ustawy Pzp
„W przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną,
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co
najmniej
(…)”. Przepis powyższy daje zamawiającemu uprawnienie do określenia warunków
aukcji w sposób właściwy temu zamawiającemu. Z kolei w art. 91d ust. 2 ustawy Pzp,
ustawodawca wskazał, iż „Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą
ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu,
z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, iż niezasadne jest stanowisko
odwołującego, że zamawiający powinien był zastosować się do regulaminu aukcji
znajdującego się na portalu aukcyjnym UZP z pominięciem zasad ustanowionych przez
zamawiaj
ącego w s.i.w.z. W przedmiotowym zakresie, należy podzielić stanowisko Izby
prezentowane w wyroku z dnia 12 lipca 2013 roku , sygn. akt KIO 15
35/13, w którym Izba
wskazała, iż „W ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest definicji aukcji elektronicznej.
Zgodnie z ustawą, aukcję elektroniczną można przeprowadzić po uprzednio
przeprowadzonej procedurze przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji
z ogłoszeniem. Ustawa stanowi jedynie, że w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za
pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, składają korzystniejsze
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Ustawa nie rozstrzyga innych
kwestii, dotyczących postąpień i nie reguluje szczegółowo warunków dotyczących
prowadzenia aukcji
. Szczegółowe warunki określa Zamawiający w treści SIWZ i zaproszeniu
do udziału w aukcji elektronicznej.”
Podnieść należy, iż specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jednym
z najważniejszych, jeżeli nie najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jej treść kreuje bowiem wymagania zamawiającego względem
przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do wykonawców wskazuje na ich minimalny poziom
zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia (wymagania podmiotowe). Specyfikacja
stanowi również instrukcję dla wykonawców, jak należy postępować, aby złożyć
zamawiającemu prawidłową ofertę. Skoro zatem w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający określił wobec wykonawców dedykowane temu postępowaniu wymagania, to
aby oferta wykonawcy
mogła zostać uznana za złożoną w sposób prawidłowy, wykonawca
winien zastosować się do wszystkich jej elementów.
Zdaniem Izby, o
dwołujący nie zastosował się do opisanego w s.i.w.z. ograniczenia liczby
postąpień w etapie dogrywki twierdząc, że wykorzystał czas, który pozostał do zakończenia
tego etapu składając kolejne postąpienie. Działanie takie stanowi przykład niestosowania się
do nałożonych przez zamawiającego warunków prowadzenia aukcji.
Okoliczność podnoszona przez odwołującego, iż w zaproszeniu do aukcji zamawiający
odwołał się tylko do kryterium czasu dogrywki (10 minut) nie zwalniało odwołującego
z obowiązku wyrażonego przez zamawiającego w s.i.w.z. (rozdz. XIV ust. 18),
przewidującego możliwość złożenia (w czasie trwania dogrywki) tylko jednego postąpienia.
Zdaniem Izby wszystkie okoliczności sprawy dotyczące dogrywki, były znane odwołującemu,
ale ze względu na popełnione błędy w czasie trwania tejże, próbuje wymusić określoną
interpretację s.i.w.z. (przedstawiając ją jako niejasną, niejednoznaczną) pozwalającą
odwołującemu na powtórny udział w aukcji/postępowaniu.
Skoro zatem w postępowaniu został określony czas dogrywki na 10 minut (zaproszenie
do aukcji) oraz został ustanowiony limit postąpień w czasie dogrywki (rozdz. XIV ust. 18
s.i.w.z.), to łączne spełnienie tych dwóch wymogów wywoływało skutek w postaci wyboru
oferty najkorzystniejszej w oparciu o prawidłowe wyniki aukcji. Okoliczność, iż odwołujący
uzyskał z portalu informację o wygraniu aukcji, nie może stanowić podstawy do uznania
oferty o
dwołującego za najkorzystniejszą, albowiem parametry aukcji, ustanowione przez
zamawiającego nie przenosiły wymogu ze s.i.w.z. dotyczącego możliwości złożenia 1
postąpienia.
Zdaniem Izby, odwołujący nie udowodnił złożonymi dowodami, że portal aukcyjny
umo
żliwia ustawienia parametrów aukcji w taki sposób, iż w przypadku dogrywki możliwe
jest jednoczesne ustanowienie limitu czasu i limitu postąpień. Dowód nr 1 dowodzi jedynie,
że w przypadku dogrywki możliwe są do ustawienia dwie opcje. Z dowodu nr 2 wynika,
że w przypadku dogrywki aukcja zostanie przedłużona o 10 minut, nie wynika natomiast,
że zaproszenie to zostało wygenerowane w przypadku opcji „Przedłużenie terminu
zamknięcia”. Z dowodu nr 3 wynika, że jest to powtórne zaproszenie do aukcji,
a w przypadku dogrywki
wykonawcy zostaną poproszenie o złożenie ofert dodatkowych –
w takim przypadku będą mieli 10 minut na złożenie kolejnego postąpienia, nie wynika
natomiast, że zaproszenie to zostało wygenerowane w przypadku opcji „Oferty dodatkowe”.
Z dowodu
nr 4 wynika natomiast, że istnieją dwie formy dogrywki, z czego druga zakłada,
że wykonawcy mają jedno dodatkowe postąpienie w dowolnym czasie, co pozostaje
w sprzeczności z dowodem nr 3 oraz oświadczeniem odwołującego, że opcja druga pozwala
na umożliwienie złożenia jednego postąpienia w określonym czasie.
Zdaniem Izby, zamawiający chciał, aby w przypadku dogrywki, możliwe było ustalenie jej
wyników w miarę krótkiego czasu trwania takiej aukcji (10 minut), ale w związku
z ograniczeniami portalu aukcyjn
ego, nie mógł jednocześnie ustawić opcji jednego
postąpienia, dlatego też kwestia tego wymogu została doprecyzowana w s.i.w.z.
Izba oddaliła wszystkie zarzuty odwołania stwierdzając, że w przypadku informacji
o wyniku postępowania, w którym decydującym było jedynie matematyczne przeliczenie
punktacji za dane kryteria, nie jest konieczne szczegółowe uzasadnienie przyznanej
punktacji.
Izba nie znalazła również podstaw do unieważnienia postępowania, albowiem jasne
i jednoznaczne warunki przetargu (w tym również dotyczące aukcji) umożliwiały wybór oferty
najkorzystniejszej, a postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosz
tach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla
lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla
lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 130/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Podkarpackie w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Budowa Podmiejskiej
Kolei Aglomeracyjnej -
PKA Zakup taboru wraz z budową zaplecza technicznego” - Budowa
punktu obsługi technicznej wraz z zapleczem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 lipca 2020 r., pod nr 2020/S 147-360720.
Dnia 29 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 8 stycznia 2021 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner)
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91a ust 3 w zw. z art. 91c ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnioną ingerencję zamawiającego w automatyczną ocenę oferty odwołującego
dokonaną w ramach przeprowadzonej aukcji elektronicznej i pominięcie postąpienia
złożonego przez odwołującego w dniu 19 listopada 2020 r. o godzinie 13:01:47
o wartości 147 800,00 zł, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania
oferty k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów za ofertę najkorzystniejszą,
2. art. 91b ust 2 pkt 5) ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie respektowania elementów
znajdujących się w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej dotyczących
sposobu oceny ofert w toku przeprowadzenia dogrywki i w konsekwencji uznanie
oferty k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów za ofertę najkorzystniejszą,
3. art. 91c ust. 4 w zw. z art. 91d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie,
że jedynie pierwsze postąpienie odwołującego złożone w ramach „dogrywki" w dniu
19 listopada 2020 r. o godzinie 12:56:56 o wartości 149.800.000,00 zł jest
postąpieniem wiążącym, chociaż odwołujący złożył kolejne, ważne postąpienie
o godzinie 13:01:47, a w konsekwencji oparcie wyników postępowania na
nieuprawnionym założeniu, że pierwsze postąpienie („oferta") może stanowić
podstawę określenia zobowiązań wykonawcy, pomimo, że oferta wykonawcy
przestaje wiązać w zakresie, w jakim odwołujący złożył korzystniejszą ofertę w toku
aukcji elektronicznej,
4. art. 91d ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie uwzględnienia
wyników aukcji elektronicznej, zgodnie z którymi zwycięzcą aukcji został odwołujący,
który w konsekwencji w ramach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powinien
zostać sklasyfikowany na pozycji nr 1 z pełną liczbą przyznanych punktów, tj. 100 pkt,
5. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez brak sporządzenia
uzasadnienia faktyc
znego i prawnego dla czynności przyznania odwołującemu 59,20
punktów w kryterium oceny ofert „Cena 60%", w konsekwencji czego odwołujący nie
otrzymał informacji o podstawach takiego przeliczenia punktów i braku respektowania
przez z
amawiającego ustalonych wyników aukcji elektronicznej, co powoduje
niemożliwość ustalenia z jakich względów i w oparciu o jakie przepisy ustawy Pzp,
z
amawiający zdecydował o nie respektowaniu wyników przeprowadzonej aukcji
elektronicznej, nie dając podstaw do jednoznacznego ustalenia jaką wartość
z
amawiający wziął za podstawę obliczenia punktacji przysługującej odwołującemu,
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
7. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie p
ostępowania z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się m.in.:
a) w braku uzasadnienia przez z
amawiającego w piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r.
„Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty" czynności przyznania
o
dwołującemu 59,20 punktów,
b) dokonaniu przez z
amawiającego dowolnej oceny postąpienia odwołującego, które
należy uznać za ostateczną ofertę odwołującego i na tej podstawie przyznać
o
dwołującemu punkty w kryterium „Cena",
c)
w zaniechaniu uwzględnienia wyników aukcji elektronicznej wygenerowanych
przez platformę aukcyjną UZP, jednoznacznie wskazujących jako zwycięzcę aukcji
o
dwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów i powtórzenia czynności badania
i oceny ofert,
3) nakazanie
z
amawiającemu
respektowania
wyniku
aukcji
elektronicznej
przeprowadzonej
na platformie aukcji elektronicznych Urzędu Zamówień Publicznych,
zgodnie z którym najkorzystniejsze postąpienie złożył odwołujący w dniu 19 listopada
2020 r. o godzinie 13:01:47 o wartości 147.800.000,00 zł,
4) nakazanie z
amawiającemu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
alternatywnie, w przypadku jeśli Izba uzna za niezasadne wnioski sformułowane
powyżej w pkt 3) - 4), odwołujący wniósł o:
6)
unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2020 r.
w godzinach 11:00 - 13:01:47 i przeprowadzenie jej ponownie po przekazaniu
wykonawcom jednoznacznej informacji o zasadach jej prowadzenia w zakresie
dogrywki i spójnym z tą informacją skonfigurowaniu funkcjonalności platformy
aukcyjnej,
alternatywnie, o
dwołujący wniósł:
7) na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
o unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem, że postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym
pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń,
których dopuścił się zamawiający. Oferta odwołującego uzyskała w kryterium ceny, zgodnie
z wyliczeniem z
amawiającego przedstawionym w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty
59,20 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert
niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta konsorcjum Inżynieria Rzeszów
została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji z punktacją na poziomie 60 pkt
w kryterium „Cena". Powyższe obrazuje, iż na skutek niezgodnych z prawem czynności
z
amawiającego, odwołujący, który złożył korzystniejsze postąpienie od postąpienia
złożonego przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej zgodnie z zasadami wyrażonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji,
pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego
żądanych czynności, odwołujący ma szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody
przez
odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku
z realiza
cją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia,
co czyni zadość wymaganiom określonym w ustawie Pzp do wniesienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający, przekazując wykonawcom informacje w zakresie
określonym w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne
i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem
wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna dokonanych czynności, uzasadniające
prawidłowość ich podjęcia. Wypełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu
widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady
jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn
faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków
ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób
jasny i niebudzący wątpliwości (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak).
Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego postępowania odwołujący podniósł,
że zamawiający przekazując wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu, Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i informując o uznaniu za
najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Inżynieria Rzeszów pominął w swojej ocenie i punktacji
ostatnie postąpienie złożone przez odwołującego o godzinie 13:01:47 o wartości
147.800.000,00 zł, nie uzasadniając jednak w żaden sposób z jakiej przyczyny i na jakiej
podstawie prawnej na takie działanie się zdecydował. Czynności tej dokonał wbrew
informacjom wygenerowanym automatycznie przez system platformy aukcji elektronicznych
UZP, zgodnie z którymi:
a) o
dwołujący został zwycięzcą aukcji przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2020 r. na
skutek złożenia najkorzystniejszego postąpienia o wartości 147.800.000,00 zł o godzinie
13:01:47, a więc w terminie zakreślonym w treści zaproszenia jako czas dogrywki i w obliczu
braku kolejnych postąpień złożonych przez wykonawców konkurencyjnych, oraz
b) o
dwołujący jako zwycięzca aukcji otrzymał sumaryczną ilość 100 pkt, w tym 60 pkt
w kryterium „Cena".
Informac
je przedstawione w treści decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
ograniczające się wyłącznie do liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom
w poszczególnych kryteriach, utrudniają jednoznaczne ustalenie, jaką wartość jako wartość
oferty najk
orzystniejszej przyjął zamawiający i z jakich przyczyn. Bazując na przekazanych
w treści tego dokumentu informacjach, odwołujący przyjął, że:
-
nie zostało przez zamawiającego uwzględnione postąpienie odwołującego z godziny
13:01:47 opiewające na kwotę 147.800.000,00 zł (okoliczność bezsporna - w sytuacji
bowiem jego uwzględnienia to oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą);
-
jako cenę najkorzystniejszej oferty przyjęto wartość 149.790.000,00 zł zaoferowaną
przez k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów w trakcie tzw. dogrywki (informacja wyprowadzana
z faktu ilości punktów przyznanych wykonawcy TRACK TEC Construction Sp. z o.o.);
-
jako wartość oferty wiążącej odwołującego przyjęto wartość pierwszego postąpienia
dokonanego w ramach tzw. dogrywki op
iewającego na kwotę 149.800.000,00 zł (informacja
wyprowadzana w drodze analogii z przyjętej ceny wykonawcy konsorcjum Inżynieria
Rzeszów i ze zbliżonej wartości punktowej, którą w takiej sytuacji winien uzyskać odwołujący
w stosunku do określonej w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, która jest
wartością „niepasującą" do żadnego z postąpień dokonanych przez odwołującego).
Odwołujący domniemuje, choć nie zostało to wprost wyrażone przez zamawiającego
w treści przekazywanych informacji i pism do wykonawców składających oferty
w p
ostępowaniu, że zamawiający kierował się w swoim działaniu postanowieniami zawartymi
w treści s.i.w.z., w rozdziale XIV: „Aukcja elektroniczna", ust. 16-18, zgodnie z którymi:
„16. Aukcja zostanie zamknięta jeżeli w jej trakcie przez 10 minut nie zostanie złożone
żadne nowe postąpienie. Bieg terminu rozpocznie się wraz z otwarciem aukcji.
17.
W sytuacji, gdy w chwili zamknięcia aukcji dwie oferty uzyskają jednakową liczbę
punktów, Zamawiający przewiduje możliwość przedłużenia aukcji, w celu przeprowadzenia
dogrywki.
18. W toku dogrywki Wykonawcy
mają możliwość złożenia po jednym postąpieniu, czas
trwania d
ogrywki będzie wynosił 10 minut”.
Odwołujący zwrócił uwagę i podkreślił, że systemowo platforma aukcji elektronicznych
Urzędu Zamówień Publicznych nie przewiduje możliwości zastosowania jednocześnie dwóch
parametrów/możliwości działania dostępnych dla wykonawców biorących udział w aukcji co
do czasu jej zamknięcia w toku tzw. dogrywki (tj. zastosowania w ramach dogrywki
je
dnocześnie parametru „jednego postąpienia" oraz „czasu trwania dogrywki"). Zamawiający
ustawiający na platformie parametry przygotowywanej przez siebie aukcji zmuszeni są
dokonać wyboru: albo decydują się na dopuszczenie ograniczenia czasowego (w tym
przypadku 10 minut trwania aukcji),
albo decydują się na ograniczenie postąpień w ramach
dogrywki do jednego tylko postąpienia, co w systemie platformy aukcyjnej UZP określane
jest jako funkcjonalność „oferta dodatkowa". Jest to rozwiązanie logiczne, ponieważ de facto
gdyby dopuścić w ramach dogrywki oba omawiane parametry, w rzeczywistości wygranym
byłby zawsze wykonawca, który w ciągu wyznaczonych 10 minut jest w stanie najdłużej
„wyczekać" ze złożeniem swojego postąpienia tak, aby być tym ostatnim, który złoży swoje
jedno postąpienie. Gdyby jednak zamawiającemu rzeczywiście chodziło o dopuszczenie
takiego rozstrzygnięcia aukcji, liczyłby się jedynie refleks osób składających za wykonawców
kolejne postąpienia: złożenie postąpienia w ostatniej sekundzie przewidzianego 10-
minutowego zakresu gwarantowałoby wygranie aukcji, ale nie miałoby wiele wspólnego
z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
uczciwej konkurencji i równości wykonawców w ramach uczestnictwa w procedurach
przetargowych, stąd trudno przyjąć, iż właśnie tak należałoby interpretować zamierzenia
z
amawiającego. Sytuacja dotycząca konieczności zorganizowania dogrywki w przypadku
złożenia przez dwóch lub więcej wykonawców w postępowaniu postąpień tej samej wartości,
została opisana w publikacji pt. „Aukcja elektroniczna. Praktyczny poradnik dla użytkowników
Platformy Aukcji Elektronicznej UZP" (autor: Mateusz Szymczak) przygotowanej przez Urząd
Zamówień Publicznych, zgodnie z którą: „Dodatkowo, niezależnie od tego, jaki sposób
zamknięcia aukcji wybierzesz, masz możliwość zastosowania rozwiązania umożliwiającego
przedłużenie aukcji na wypadek, gdyby dwie lub większa liczba ofert otrzymały jednakową
i jednocześnie najwyższą wartość punktową. W tej sytuacji możesz postanowić że: 1) Aukcja
zostanie przedłużona o określoną liczbę minut 2) Wykonawcy będą mieli możliwość złożyć
po jednym postąpieniu”. Jak wynika z powyższego opracowania, jego autor możliwości
działania dotyczące momentu zamknięcia aukcji elektronicznej w sytuacji wystąpienia tzw.
dogrywki potraktował w sposób rozłączny - definiując je poprzez dwie odrębne, niezależne
od siebie i nie połączone spójnikiem funkcjonalności działania platformy aukcyjnej.
Zamawiający wybierając zatem parametry swojej aukcji, zgodnie z zasadami działania
platformy aukcyjnej UZP, miał możliwość wyboru (w przypadku konieczności zrealizowania
dogrywki) spomiędzy dwóch parametrów: 1) przedłużenia o określoną liczbę minut albo 2)
dopuszczenia złożenia tylko jednego postąpienia w ramach dogrywki (określanego przez
platformę aukcyjną jako złożenie oferty dodatkowej). Wykluczone natomiast (ze względu na
funkcjonalność platformy) było jednoczesne zastosowanie obu tych kryteriów, co
z
amawiający miał możliwość zweryfikować dokonując ustawień planowanej przez siebie
aukcji w ramach p
ostępowania. Platforma aukcji elektronicznych UZP nie dopuszcza
możliwości wyboru obu opcji, można zaznaczyć tylko jedno „okienko" przy kalibrowaniu
funkcjonalności każdej aukcji przeprowadzanej na tej platformie aukcyjnej. Zgodnie z tą
kalibracj
ą następnie kierowane są do wykonawców zaproszenia do udziału w danej aukcji.
P
odstawowe informacje dotyczące sposobu przeprowadzenia dogrywki w aukcji
elektronicznej zostały sformułowane właśnie w zaproszeniu do aukcji elektronicznej
przesłanym automatycznie przez system do każdego wykonawcy składającego ofertą
w postępowaniu. Działanie takie jest zresztą zgodne z art. 91 b ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym: „W zaproszeniu, o którym mowa w ust 1, zamawiający informuję wykonawców o: 1)
pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji; 2) minimalnych wartościach
postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej:
4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku
aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji
elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie
przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji
elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art.
91e zamknięcie aukcji elektronicznej pkt 3.”.
Wykonawcy zaproszeni do udziału w aukcji musieli się wobec tego kierować tym,
co zostało wskazane w treści zaproszenia, ponieważ po pierwsze, zaproszenie
skonfigurowane jest z parametrami wybranymi przez z
amawiającego przy tworzeniu aukcji
elektronicznej, zgodnie z funkcjonalnościami systemu, a więc gwarantuje kompatybilność
zaproszenia z wymaganiami platformy aukcyjnej, a po drugie - zaproszenie jest
dokumentem, który niejako wyznacza scenariusz postępowania, którym wykonawcy muszą
się kierować, aby możliwe było wybranie najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji,
w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec dychotomii zasad prowadzenia dogrywki
określonych za pośrednictwem funkcjonalności platformy UZP (albo parametr „jednego
postąpienia" albo parametr „czasu aukcji”). Zamawiający kalibrując ustawienia aukcji
(a w konsekwencji ustalając treść zaproszenia do udziału w aukcji) - dokonał
doprecyzowania tego,
jakie zasady obowiązywać będą podczas prowadzenia dogrywki -
wskazując na parametr czasu (bezwzględny czas 10 min). Co za tym idzie, zgodnie
z ustawionymi przez z
amawiającego parametrami aukcji, wyrażonymi w treści zaproszenia
do wzięcia w niej udziału, to odwołujący złożył zwycięską ofertę, której należało przyznać 60
pkt. w ramach kryterium „Cena”. To odwołujący w przewidzianym - 10 minutowym czasie
dogrywki -
złożył bowiem korzystniejsze postąpienie (postąpienie nr 2 z dogrywki z godziny
13:01:47 na kwotę 147.800.000 zł). Zamawiający powinien był wobec tego zgodnie
z przepisami ustawy Pzp uwzględnić wyniki aukcji elektronicznej, a nie ingerować w nie
w sposób niedozwolony, po zamknięciu aukcji arbitralnie decydując o uwzględnieniu innego
niż ostatnie (poprawnie zarejestrowane przez system aukcyjny) postąpienie odwołującego,
uznając za najkorzystniejszą ofertę o blisko 2 miliony droższą od oferty istotnie
najkorzystniejszej. Tą sytuację reguluje wprost treść art. 91d ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym „Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o
kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników
aukcji elektronicznej
.”.
Na takim stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4
października 2019 r. (sygn. akt KIO 1805/19), zgodnie z którym „Zgodnie z art. 91d ust 2 Pzp
zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria
oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej. W ocenie
Izby Zamawiający zastosował się do dyspozycji tego przepisu.
Ocena ofert w ramach kryterium nr 1 (cena) uwzględniła wynik aukcji elektronicznej, tj. ceny
jakie wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu w toku tej aukcji. Takie rozumienie dyspozycji
art. 91d ust
2 Pzp jest prawidłowe - aukcja elektroniczna nie jest samodzielnym trybem
postępowania i nie służy ustaleniu wiążącej Zamawiającego punktacji - wiążące dla
Zamawiającego są natomiast ustalone na skutek aukcji licytowane parametry ofert. To one
są wynikiem aukcji”. Co istotne, w ramach stanu faktycznego, na kanwie którego wydany
został ww. wyrok, stwierdzić należy, że Izba uznała, że o ile następcze okoliczności
niezwiązane bezpośrednio z aukcją, takie jak badanie rażąco niskiej ceny czy przedłużenie
ważności złożonej oferty mogą zmienić wynik postępowania w stosunku do informacji
z zamknięcia aukcji, o tyle same parametry oferty wygenerowane w momencie zamknięcia
aukcji nie mogą ulec zmianie, w tym zwłaszcza nie mogłyby być modyfikowane samodzielnie
przez samego
zamawiającego. Ergo - jeśli żadne nowe okoliczności po zamknięciu aukcji nie
nastąpiły, to zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw do uznania, iż najkorzystniejszą jest
inna oferta niż ustalona na skutek przeprowadzonej skutecznie i pozostającej w obrocie
aukcji elektronicznej.
Podsumowując z treści art. 91 d ust. 2 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że zamawiający
po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej - co za tym idzie, wyniki wykreowane p
rzez system nie są co prawda
równoznaczne z wyborem danej oferty jako najkorzystniejszej, ale tymi wynikami
z
amawiający jest związany, a wybór innej oferty mógłby być uzasadniony tylko wystąpieniem
okoliczności następczych nie dotyczących parametrów automatycznie ustalonych poprzez
system aukcyjny, które w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły. Taka konstatacja jest zresztą
jedyną możliwą do wdrożenia na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z którą celem każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty (art.
91 ust. 1 ustawy Pzp) -
a więc oferty, która przedstawia najkorzystniejszy z perspektywy
z
amawiającego i ustalonych przez niego kryteriów oceny ofert bilans ceny i kryteriów
pozacenowych. W przedmiotowym przypadku, przy identycznej deklaracji o
dwołującego
i k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów dotyczącej długości okresu gwarancji, zamawiający
zdecydował natomiast o wyborze oferty z ceną 149 790 000,00 zł, pomimo skutecznie
złożonej oferty odwołującego opiewającej na kwotę 147.800.000,00 zł. Wybór
zamawiającego w oczywisty więc sposób nie wskazuje na ofertę istotnie najkorzystniejszą -
pr
zy takich samych deklaracjach „jakościowych”. Zamawiający dąży bowiem do wyboru
oferty droższej o blisko 2 miliony, co dodatkowo poddaje w wątpliwość racjonalność
wydatkowania środków publicznych.
Dodatkowo i w uzupełnieniu powyższej argumentacji odwołujący wskazuje też, że zgodnie
z brzmieniem art. 91 c ust. 4 ustawy Pzp „Oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie,
w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg terminu związania
ofertą nie ulega przerwaniu”. Tożsame postanowienie zamawiający przedstawił zresztą
bezpośrednio w ramach rozdziału XIV pkt 22 s.i.w.z., dając wyraz swojej świadomości
o konieczności przestrzegania tej bezwzględnej reguły charakteryzującej postąpienia
dokonywane w toku aukcji elektronicznej. Co za tym idzie,
zamawiający nie może „skreślić”
korzystniejszego postąpienia wykonawcy, uznać je za niebyłe czy niewiążące, o tyle,
że poprzednie postąpienie już w obrocie w ogóle nie istnieje z chwilą, w której system
„dopuścił” korzystniejsze postąpienie tego samego wykonawcy. Przekładając to na grunt
niniejszej sprawy -
zamawiający nie może „wybierać”, którą z „ofert” złożonych przez
o
dwołującego uzna za wiążącą dla celów ustalenia wyników postępowania, skoro
o
dwołujący wobec ostatniego skutecznie dokonanego przez niego postąpienia jedynie tą
„ofertą” w postępowaniu jest związany. Wszelkie inne działanie zamawiającego powinno
zostać uznane za nieuprawnioną ingerencję w wyniki prowadzonej aukcji.
Odwołujący z ostrożności wskazał, że w przypadku, gdyby Izba uznała za niezasadne
wnioski o
dwołującego sformułowane w pkt 3) - 4) petitum odwołania, zmierzające do
respektowania wyników aukcji z dnia 19 listopada 2020 r. ustalonych przez system aukcyjny,
aukcja winna zostać unieważniona i ponownie przeprowadzona w oparciu o taką kalibrację
systemu aukcyjnego i skorelowane z nią zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej,
które zgodnie z intencją zamawiającego miałoby zostać przełożone na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zdaniem o
dwołującego, zamawiający w sposób precyzyjny
i jednoznaczny ustalił co prawda w ramach przedmiotowego postępowania (poprzez wybór
odpowiedniego „okienka" w toku ustawień planowanej aukcji na platformie aukcyjnej
i
skorelowane z nim zaproszenie do udziału w aukcji), iż ustala zasady zamknięcia aukcji po
przeprowadzeniu dogry
wki w oparciu o parametr „czasu” niemniej w sytuacji uznania przez
Izbę, iż takie działanie zamawiającego stanowiło o jakiejkolwiek niespójności czy
niejednoznaczności, a zamawiający winien zdecydować się na parametr „jednego
postąpienia” (nazywanego przez system „ofertą dodatkową”) i w oparciu o niego ustalać
wynik postępowania, to aukcja winna zostać ponownie przeprowadzona w oparciu o takie
ustawienia funkcjonalności platformy aukcyjnej. Niewątpliwym jest bowiem, iż na obecnym
etapie postępowania niemożliwym byłby wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o inną
parametryzację niż zastosowana przez system aukcyjny.
J
ednocześnie z daleko posuniętej ostrożności, uwzględniając przypadek, gdyby Izba
uznała, że zgłoszone powyższej wnioski są niezasadne, odwołujący wniósł na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
o unieważnienie postępowania w związku z faktem,
że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyrażającą się
w braku możliwości wiążącego porównania złożonych przez odwołującego i wykonawcę, tj.
k
onsorcjum Inżynieria Rzeszów ofert, połączoną z brakiem możliwości takiego
przeprowadzenia aukcji elektronicznej na platformie UZP, w której jednocześnie
respektowany miałby być parametr „czasu” i „jednego postąpienia”, jako parametry
defini
ujące zamknięcie aukcji w sytuacji wystąpienia tzw. dogrywki.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Inżynieria
Rzeszów (dalej „przystępujący”). Przystępujący wniósł pismo procesowe datowane na dzień
9 lutego 2021 r., które w odpisach zostało przekazane stronom postępowania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izb
a stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
pr
ocedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zam
ówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
podzielając w całości argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz
przystępującego, stwierdziła, co następuje.
Zdaniem Izby, z
amawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej stosując się do
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązujących w przedmiotowym
postępowaniu. Stosownie do rozdziału XIV ust. 16-18, w toku etapu dogrywki, możliwe było
złożenie po jednym postąpieniu, a czas trwania dogrywki został ustalony na 10 minut (ust.
18).
Powyższe oznacza, iż wykonawcy biorący udział w „dogrywce”, w czasie przewidzianym
na jej przeprowadzenie (10 minut), mieli prawo
złożyć po jednym postąpieniu. Przystępujący,
w przewidzianym czasie złożył jedno (1) postąpienie, natomiast odwołujący złożył dwa (2)
postąpienia. Tym samym, stwierdzić należało, iż zamawiający prawidłowo, zgodnie
z warunkami postępowania, za bezskuteczne uznał postąpienie odwołującego, złożone jako
drugie postąpienie złożone o godzinie 13:01:47.
W ocen
ie Izby, na obecnym etapie postępowania odwołujący stara się wywieść
okoliczności dla niego korzystniejsze, jednakże zdaniem Izby, niewynikające
z obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z przepisem art. 91a ust. 2a ustawy Pzp
„W przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną,
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co
najmniej
(…)”. Przepis powyższy daje zamawiającemu uprawnienie do określenia warunków
aukcji w sposób właściwy temu zamawiającemu. Z kolei w art. 91d ust. 2 ustawy Pzp,
ustawodawca wskazał, iż „Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą
ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu,
z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, iż niezasadne jest stanowisko
odwołującego, że zamawiający powinien był zastosować się do regulaminu aukcji
znajdującego się na portalu aukcyjnym UZP z pominięciem zasad ustanowionych przez
zamawiaj
ącego w s.i.w.z. W przedmiotowym zakresie, należy podzielić stanowisko Izby
prezentowane w wyroku z dnia 12 lipca 2013 roku , sygn. akt KIO 15
35/13, w którym Izba
wskazała, iż „W ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest definicji aukcji elektronicznej.
Zgodnie z ustawą, aukcję elektroniczną można przeprowadzić po uprzednio
przeprowadzonej procedurze przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji
z ogłoszeniem. Ustawa stanowi jedynie, że w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za
pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, składają korzystniejsze
postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Ustawa nie rozstrzyga innych
kwestii, dotyczących postąpień i nie reguluje szczegółowo warunków dotyczących
prowadzenia aukcji
. Szczegółowe warunki określa Zamawiający w treści SIWZ i zaproszeniu
do udziału w aukcji elektronicznej.”
Podnieść należy, iż specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jednym
z najważniejszych, jeżeli nie najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jej treść kreuje bowiem wymagania zamawiającego względem
przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do wykonawców wskazuje na ich minimalny poziom
zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia (wymagania podmiotowe). Specyfikacja
stanowi również instrukcję dla wykonawców, jak należy postępować, aby złożyć
zamawiającemu prawidłową ofertę. Skoro zatem w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający określił wobec wykonawców dedykowane temu postępowaniu wymagania, to
aby oferta wykonawcy
mogła zostać uznana za złożoną w sposób prawidłowy, wykonawca
winien zastosować się do wszystkich jej elementów.
Zdaniem Izby, o
dwołujący nie zastosował się do opisanego w s.i.w.z. ograniczenia liczby
postąpień w etapie dogrywki twierdząc, że wykorzystał czas, który pozostał do zakończenia
tego etapu składając kolejne postąpienie. Działanie takie stanowi przykład niestosowania się
do nałożonych przez zamawiającego warunków prowadzenia aukcji.
Okoliczność podnoszona przez odwołującego, iż w zaproszeniu do aukcji zamawiający
odwołał się tylko do kryterium czasu dogrywki (10 minut) nie zwalniało odwołującego
z obowiązku wyrażonego przez zamawiającego w s.i.w.z. (rozdz. XIV ust. 18),
przewidującego możliwość złożenia (w czasie trwania dogrywki) tylko jednego postąpienia.
Zdaniem Izby wszystkie okoliczności sprawy dotyczące dogrywki, były znane odwołującemu,
ale ze względu na popełnione błędy w czasie trwania tejże, próbuje wymusić określoną
interpretację s.i.w.z. (przedstawiając ją jako niejasną, niejednoznaczną) pozwalającą
odwołującemu na powtórny udział w aukcji/postępowaniu.
Skoro zatem w postępowaniu został określony czas dogrywki na 10 minut (zaproszenie
do aukcji) oraz został ustanowiony limit postąpień w czasie dogrywki (rozdz. XIV ust. 18
s.i.w.z.), to łączne spełnienie tych dwóch wymogów wywoływało skutek w postaci wyboru
oferty najkorzystniejszej w oparciu o prawidłowe wyniki aukcji. Okoliczność, iż odwołujący
uzyskał z portalu informację o wygraniu aukcji, nie może stanowić podstawy do uznania
oferty o
dwołującego za najkorzystniejszą, albowiem parametry aukcji, ustanowione przez
zamawiającego nie przenosiły wymogu ze s.i.w.z. dotyczącego możliwości złożenia 1
postąpienia.
Zdaniem Izby, odwołujący nie udowodnił złożonymi dowodami, że portal aukcyjny
umo
żliwia ustawienia parametrów aukcji w taki sposób, iż w przypadku dogrywki możliwe
jest jednoczesne ustanowienie limitu czasu i limitu postąpień. Dowód nr 1 dowodzi jedynie,
że w przypadku dogrywki możliwe są do ustawienia dwie opcje. Z dowodu nr 2 wynika,
że w przypadku dogrywki aukcja zostanie przedłużona o 10 minut, nie wynika natomiast,
że zaproszenie to zostało wygenerowane w przypadku opcji „Przedłużenie terminu
zamknięcia”. Z dowodu nr 3 wynika, że jest to powtórne zaproszenie do aukcji,
a w przypadku dogrywki
wykonawcy zostaną poproszenie o złożenie ofert dodatkowych –
w takim przypadku będą mieli 10 minut na złożenie kolejnego postąpienia, nie wynika
natomiast, że zaproszenie to zostało wygenerowane w przypadku opcji „Oferty dodatkowe”.
Z dowodu
nr 4 wynika natomiast, że istnieją dwie formy dogrywki, z czego druga zakłada,
że wykonawcy mają jedno dodatkowe postąpienie w dowolnym czasie, co pozostaje
w sprzeczności z dowodem nr 3 oraz oświadczeniem odwołującego, że opcja druga pozwala
na umożliwienie złożenia jednego postąpienia w określonym czasie.
Zdaniem Izby, zamawiający chciał, aby w przypadku dogrywki, możliwe było ustalenie jej
wyników w miarę krótkiego czasu trwania takiej aukcji (10 minut), ale w związku
z ograniczeniami portalu aukcyjn
ego, nie mógł jednocześnie ustawić opcji jednego
postąpienia, dlatego też kwestia tego wymogu została doprecyzowana w s.i.w.z.
Izba oddaliła wszystkie zarzuty odwołania stwierdzając, że w przypadku informacji
o wyniku postępowania, w którym decydującym było jedynie matematyczne przeliczenie
punktacji za dane kryteria, nie jest konieczne szczegółowe uzasadnienie przyznanej
punktacji.
Izba nie znalazła również podstaw do unieważnienia postępowania, albowiem jasne
i jednoznaczne warunki przetargu (w tym również dotyczące aukcji) umożliwiały wybór oferty
najkorzystniejszej, a postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosz
tach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 125/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 111/21 z dnia 2021-02-19
