rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 74/21
KIO 74/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2021
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez Odwołującą – E. M.-C.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa „GUSTO” E. M.-C. w
Ostródzie, ul. Hanki Ordonówny 8 (14-100 Ostróda)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiatowy Szpital im. Władysława
Biegańskiego w Iławie, ul. Gen. Wł. Andersa 3 (14-200 Iława)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Catermed Spółka Akcyjna z
siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 (91-204 Łódź), JOL-MARK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez Odwołującą – E. M.-C.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa „GUSTO” E. M.-C. w
Ostródzie, ul. Hanki Ordonówny 8 (14-100 Ostróda)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiatowy Szpital im. Władysława
Biegańskiego w Iławie, ul. Gen. Wł. Andersa 3 (14-200 Iława)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Catermed Spółka Akcyjna z
siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 (91-204 Łódź), JOL-MARK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującą – E. M.-C. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującą tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 58
0 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 74/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości
poniżej 750 000 Euro, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Powiatowy Szpital im. Władysława Biegańskiego w Iławie na świadczenie
usługi całodziennego kompleksowego żywienia pacjentów Powiatowego Szpitala i.
Władysława Biegańskiego w Iławie (nr referencyjny: 30/2020), ogłoszonym na stronie
internetowej Zamawiaj
ącego w dniu 3.12.2020r., wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (konsorcjum: Catermed S.A oraz Jol-Mark Sp. z o.o.), wykonawca
– E. M.-
C. wni
ósł w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 74/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Przez wybór oferty konsorcjum „Catermed” i „Jol-Mark podczas, gdy oferta ta powinna
zostać odrzucona ze względu na niezgodność z ustawą Pzp. Jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(ustawa z 16 kwietnia 1993 r., art. 15 ust. 1 pkt 1) poprzez sprzedaż towarów poniżej
kosztów ich wytworzenia i ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
2) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 1 Pzp
– przez wybór oferty konsorcjum pomimo
wątpliwości dotyczących poz. 4, 5, 6, 7 formularza cenowego, które powinny prowadzić do
wykluczenia z postępowania lub wezwania do złożenia wyjaśnień.
3) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, gdyż Zamawiający powinien odrzucić
ofertę konsorcjum, wykluczyć tego wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje (załącznik nr 3 do formularza oferty, formularz cenowy
pozycje 4, 5, 6, 7) wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane w postępowaniu, gdyż w kryterium oceny podana najniższa cena, w
ofercie cenowej
uzyskuje najwyższą liczbę punktów,
ewentualnie
– przez zaniechanie wezwania konsorcjum w trybie art. 24 ust. 8 Pzp do
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez niego informacji w załączniku nr 3
formularza oferty, na dowodów braku przesłanek do wykluczenia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeprowadzenie ponownie badania i oceny ofert i wykluczenie konsorcjum oraz odrzucenie
jego oferty, ewentualnie wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości, a w przypadku
zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą – unieważnienie tej umowy
w całości.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Podstawa faktyczna zarzutów została powiązana z wyceną poz. 4, 5, 6, 7 załącznika nr 3 –
formularz ofertowy
– cenowy.
Zamawiający w ogłoszeniu określił system pięcioposiłkowy ze wskazaniem dobowej
kaloryczności poszczególnych posiłków (dobowego zapotrzebowania na energię): 20-25%
śniadanie, 5-10% II śniadanie, 30-35% - obiad, 5-10% podwieczorek, 20-25% - kolacja.
Wykonawcy mieli podać ceny jednostkowe netto i brutto z uwzględnieniem wszystkich
wymagań Zamawiającego.
Za posiłki w postaci II śniadania i podwieczorka i posiłku nocnego dla cukrzyków konsorcjum
zaoferowało cenę 0,35 zł. netto, co stanowi sprzedaż towarów poniżej kosztów zakupu i
wytworzenia, co stanowi n
aruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w
poprzednich latach za ten sam posiłek z tą samą gramaturą płacił 1,80 zł netto (lata 2019 i
2020) oraz w styczniu 2021 r.
– 2 zł netto.
Konsorcjum zaoferowało cenę 1,30 zł netto za dostarczanie drożdżówek, co nie pokrywa
kosztów zakupu z tym związanych, tj. pracy ludzi, transportu, zysku i stanowi naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Z rozeznania rynku Odwołujący ustalił, iż tylko dwie piekarnie
mogą zaoferować cenę 1,29 zł netto lecz tylko do końca 2020 r. Za ten sam posiłek z tą
samą gramaturą Zamawiający w poprzednich latach płacił cenę 1,85 zł netto oraz 2,30 zł
netto (lata 2019 i 2020 oraz styczeń 2021r.).
Oferta konsorcjum nie mogła podlegać ocenie, jako niezgodna z ustawą i powinna być
od
rzucona. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył wszystkie podstawowe trzy zasady
z art. 138o ust. 2, tj. przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji.
Dokonany wybór stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił warunki, których spełnienia wymagał od
wykonawców ubiegających się o zamówienie, którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o
przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uprawnione, w ocenie Odwołującego jest
domniemanie, iż konsorcjum podając informacje w formularzu cenowym z pominięciem
podstawowych informacji zawartych w ogłoszeniu, wprowadziło Zamawiającego w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego wybrane konsorcjum
(Catermed S.A., JOL-MARK Sp. z o.o.).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania zarzutów odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”, a w zakresie postępowania odwoławczego
przepisy u
stawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (dz. U. poz. 2019
ze zm.).
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego
wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego
wykonawcy decyzji uniemożliwiającej udzielenie mu zamówienia. Tym samym spełnione
zostały przesłanki z art. 505 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
faktyczną zarzutów, tj. oceną oferty konsorcjum: Catermed S.A, JOL-MARK Sp. z o.o., Izba
ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie art. 138o ustawy Pzp obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania, dla zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej
750.000 euro.
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 3.12.2020r. Zamawiający określił wymagania dotyczące
gramatury
posiłków, ich wartości kalorycznej i zawartości składników odżywczych dla
obowiązującej nomenklatury diet. Posiłki (w zależności od systemu dobowego, rodzaju diety)
obejmują: I śniadanie, II śniadanie, obiad (zupa, II danie), podwieczorek i kolację posiłek
nocny. System 5-
posiłkowy przewidziany został dla diet cukrzycowych i innych specjalnych
wymagających dodatkowych posiłków (dzieci – Oddział Pediatryczny oraz kobiety karmiące
– Oddział położniczy). Wartość kaloryczna posiłków została określona oddzielnie dla
systemu 3-
posiłkowego oraz 5-posiłkowego w przedziale procentowym.
W ogłoszeniu Zamawiający zamieścił dodatkowo między innymi opis warunków udziału w
postępowaniu, w tym wskazał na podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w
przypadku br
aku spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku wykazania, że nie
zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Ustawy.
W pkt XI ppkt 1 ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż złożenie więcej niż jednej oferty lub
złożenie oferty zawierającej propozycje alternatywne spowoduje odrzucenie wszystkich ofert
złożonych przez wykonawcę. W pkt XVII ppkt 13 ogłoszenia Zamawiający wskazał podstawę
do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Ustawy,
w przypadku gdy wadium nie zostało
wniesione lub z
ostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Załącznikiem do ogłoszenia był opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający
szczegółowo określił warunki świadczenia usługi, w tym m.in. średnią dzienną ilość posiłków:
I śniadanie – ok. 200, II śniadanie – ok 40 (dieta cukrzycowa, dla dzieci – oddział
pediatryczny, dla kobiet
karmiących – oddział położniczy), obiady – ok. 200 + 20 porcji dla
pacjentów oddziału dziennej psychiatrii, podwieczorki – ok. 40 (dieta cukrzycowa, dla dzieci
– oddział pediatryczny, dla kobiet karmiących – oddział położniczy) oraz 30 drożdżówek
(OTUA), kolacje
– ok 200, dodatek nocny na dietę cukrzycową oraz na oddział położniczy –
ok 30. Zamawiający opisał 13 diet występujących w szpitalu określając dla każdej z nich
założenia, wskazania i charakterystykę oraz zastrzegł prawo zgłoszenia diety indywidualnej.
Opisana została gramatura poszczególnych gotowych dań, w tym dla posiłku nocnego:
kanapka
– pieczywo razowe 60g, masło extra 5g, szynka 30g (lub ser twarogowy 40g lub
jajko 50g), warzywo.
Do oferty należało załączyć wypełniony formularz oferty (załącznik nr 3 do ogłoszenia). W
formularzu należało podać cenę brutto oferty, stanowiącą sumę wszystkich pozycji
formularza oraz ceny jednostkowe danej pozycji. Cena oferty uwzględniać miała wszelkie
koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i
podatki wynikające z obowiązujących przepisów (pkt XIV ogłoszenia). W załączniku nr 3
Zamawiający ujął pozycje asortymentowe – posiłki (poz. 1-7), dla których wymagał
wskazania średniej ceny na pacjenta dziennie przy szacowanej ilości posiłków. W pozycjach
1-
3 szacowana ilość posiłków wynosi 200x731 (146 200 szt.). Pozycje 4, 5 odpowiednio
wyceniane były dla ilości 29 240 szt. ( 40x731), a pozycje 6 i 7 dla ilości 21 930 szt.
(30x731).
Zamawiający określił dwa kryteria oceny: cena – 60% oraz jakość – 40%.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców z cenami: 3.341.753,28 zł brutto
(Odwołujący) oraz 2.977.044,30 zł (konsorcjum). Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę brutto 3.385.360,08 zł.
Konsorcjum w pozycjach 4, 5, 7 formularza cenowego przyjęło cenę netto posiłku – 0,35 zł, a
w poz. 6
– 1,30 zł netto (drożdżówka).
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zarzuty w odwołaniu zasadniczo dotyczyły oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza w
sytuacji, kiedy część pozycji formularza cenowego miała (w ocenie Odwołującego)
świadczyć o czynie nieuczciwej konkurencji, jakim jest oferowanie usługi poniżej kosztów jej
wytworzenia
. Odwołujący swój wywód opierał na założeniu, iż podana średnia cena 0,35 zł
netto za II śniadanie, podwieczorek oraz dodatek nocny oraz 1,30 zł netto za drożdżówkę,
nie pozwala przygotować w pełni wartościowego posiłku spełniającego wymagania
Z
amawiającego. Jednocześnie Odwołujący przyznał, iż poziom cen dwóch ofert złożonych w
postępowaniu jest zbliżony i nie formułował zarzutu rażąco niskiej ceny.
Na wstępie należy zauważyć, iż przedmiotowe zamówienie prowadzone jest według
szczególnej procedury przewidzianej w art. 138o Ustawy dla zamówień na usługi społeczne,
dla której zasadniczo sformułowana została ogólna wytyczna wyznaczająca ramy dla oceny
czynności zamawiającego. W art. 138o Ustawy wskazano, iż zamawiający udziela
zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwoty określonej w art. 138 g ust. 1
(750
000/1 000 000 euro) w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
W niniejszym zamówieniu należało uwzględnić zakres informacji ujętych w ogłoszeniu, które
wiązały zamawiającego i pozwalały na ocenę jego czynności w kontekście zasad
wskazanych powyżej.
Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu konieczności przygotowania szczegółowych
jadłospisów dla poszczególnych diet, stąd w formularzu cenowym ujęte zostały uśrednione
ceny bez opisywania gotowych
posiłków. Powyższe czyniło niemożliwym odniesienie się do
twierdzeń Odwołującego dotyczących braku uwzględnienia w wycenie produktów
spełniających warunki kaloryczności, gramatury, czy też wartości odżywczych. Izba pominęła
twierdzenia Odwołującego w tym zakresie, jako spekulacyjne i nie mające odniesienia wprost
do założeń przyjętych w ofercie. Z uwagi na koniczność uwzględnienia szeregu zmiennych
wynikających z ilości i rodzaju diet, dla wykazania zasadności zarzutów konieczne było
wykazanie,
iż
uśredniona
wartość
posiłku
nie
pozwala
na
przygotowanie
pełnowartościowego dania, w zależności od ilości posiłków zamawianych w danym dniu.
Samo zestawienie uśrednionej ceny nawet z szacunkami Zamawiającego nie przedstawia
pełnego obrazu okoliczności wpływających na wycenę oferty. Ponieważ dostawa posiłków
obejmuje w danym daniu zarówno posiłki w systemie 3-posiłkowym, jak i 5-posiłkowym,
koszty usługi należy rozkładać na całość zamówienia. Faktycznie bez analizy szczegółowych
jadłospisów nie ma możliwości stwierdzenia, jak rozkładają się koszty usługi na konkretny
posiłek. Ponieważ udział pozycji kwestionowanych przez Odwołującego w całości posiłków
przewidzianych do realizacji jest nieznaczny, nie można wskazać, aby były to elementy
istotnie wpływające na kalkulację kosztów, które wiążą się z codzienną dostawą posiłków. W
ofercie Odwołującego stanowią one ok 8% ceny zaoferowanej za całość zamówienia. W
ofercie konsorcjum pozycje od 4-
7 stanowią ok 2% ceny brutto oferty. Różnica pomiędzy
tymi ofertami w cenie brutto wynosi 364
708,98 zł, co znacząca przekracza wartość spornych
pozycji formularza cenowego i pozwala przyjąć, iż to nie te pozycje miały decydujący wpływu
na pozycję oferty Odwołującego w rankingu ofert.
Ponieważ Odwołujący nie kwestionował, a wręcz przyznał, iż ceny dwóch ofert są
porównywalne, a w ogłoszeniu Zamawiający nie przewidział procedury z art. 90 Ustawy, nie
było podstaw do stwierdzenia, iż miałoby dojść do naruszenia zasad, na jakich oceniane były
oferty. Należy podkreślić występującą w tych zamówieniach różnicę w stosunku do
postępowań prowadzonych na zasadach ogólnych, gdzie zastosowanie znajdują przepisy
Ustawy w pełnym zakresie. Jeżeli zamawiający nie przewidział podjęcia dodatkowych
czynności poprzedzających czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zasada
przejrzystości postępowania w zasadzie sprzeciwia się wprowadzeniu dodatkowych
procedur wcześniej nie opisanych w ogłoszeniu.
Nie oznacza to, iż na zamawiającym nie spoczywa obowiązek zachowania uczciwej
konkurencji, co może oznaczać konieczność wyjaśnienia zaoferowanej ceny, tak, aby móc
ustalić, czy złożone oferty są porównywalne i pozwalają wyłonić ofertę najkorzystniejszą. W
niniejszej sprawie Odwołujący nie kwestionował w ofercie wybranej ceny oferty brutto, która
była zbliżona do jego oferty i szacunków Zamawiającego, a to kwota za całość zamówienia
była podstawą dla porównania ofert w kryterium cena. Przeciwnie wskazał, iż oferta
konsorcjum i jego oferta są zbliżone cenowo, co w ocenie Izby oznaczało przyznanie
możliwości porównania ze sobą ofert, co Zamawiający uczynił przyznając punkty zgodnie z
określonym kryterium – waga 60%.
W świetle powyższego Izba na podstawie art. 553 Ustawy oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11
września 2019r. oraz w oparciu o przepisy § 37 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis oraz koszty
Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującą – E. M.-C. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującą tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 58
0 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 74/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości
poniżej 750 000 Euro, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Powiatowy Szpital im. Władysława Biegańskiego w Iławie na świadczenie
usługi całodziennego kompleksowego żywienia pacjentów Powiatowego Szpitala i.
Władysława Biegańskiego w Iławie (nr referencyjny: 30/2020), ogłoszonym na stronie
internetowej Zamawiaj
ącego w dniu 3.12.2020r., wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej (konsorcjum: Catermed S.A oraz Jol-Mark Sp. z o.o.), wykonawca
– E. M.-
C. wni
ósł w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 74/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Przez wybór oferty konsorcjum „Catermed” i „Jol-Mark podczas, gdy oferta ta powinna
zostać odrzucona ze względu na niezgodność z ustawą Pzp. Jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(ustawa z 16 kwietnia 1993 r., art. 15 ust. 1 pkt 1) poprzez sprzedaż towarów poniżej
kosztów ich wytworzenia i ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
2) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 1 Pzp
– przez wybór oferty konsorcjum pomimo
wątpliwości dotyczących poz. 4, 5, 6, 7 formularza cenowego, które powinny prowadzić do
wykluczenia z postępowania lub wezwania do złożenia wyjaśnień.
3) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, gdyż Zamawiający powinien odrzucić
ofertę konsorcjum, wykluczyć tego wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje (załącznik nr 3 do formularza oferty, formularz cenowy
pozycje 4, 5, 6, 7) wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane w postępowaniu, gdyż w kryterium oceny podana najniższa cena, w
ofercie cenowej
uzyskuje najwyższą liczbę punktów,
ewentualnie
– przez zaniechanie wezwania konsorcjum w trybie art. 24 ust. 8 Pzp do
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez niego informacji w załączniku nr 3
formularza oferty, na dowodów braku przesłanek do wykluczenia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeprowadzenie ponownie badania i oceny ofert i wykluczenie konsorcjum oraz odrzucenie
jego oferty, ewentualnie wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości, a w przypadku
zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą – unieważnienie tej umowy
w całości.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Podstawa faktyczna zarzutów została powiązana z wyceną poz. 4, 5, 6, 7 załącznika nr 3 –
formularz ofertowy
– cenowy.
Zamawiający w ogłoszeniu określił system pięcioposiłkowy ze wskazaniem dobowej
kaloryczności poszczególnych posiłków (dobowego zapotrzebowania na energię): 20-25%
śniadanie, 5-10% II śniadanie, 30-35% - obiad, 5-10% podwieczorek, 20-25% - kolacja.
Wykonawcy mieli podać ceny jednostkowe netto i brutto z uwzględnieniem wszystkich
wymagań Zamawiającego.
Za posiłki w postaci II śniadania i podwieczorka i posiłku nocnego dla cukrzyków konsorcjum
zaoferowało cenę 0,35 zł. netto, co stanowi sprzedaż towarów poniżej kosztów zakupu i
wytworzenia, co stanowi n
aruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w
poprzednich latach za ten sam posiłek z tą samą gramaturą płacił 1,80 zł netto (lata 2019 i
2020) oraz w styczniu 2021 r.
– 2 zł netto.
Konsorcjum zaoferowało cenę 1,30 zł netto za dostarczanie drożdżówek, co nie pokrywa
kosztów zakupu z tym związanych, tj. pracy ludzi, transportu, zysku i stanowi naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Z rozeznania rynku Odwołujący ustalił, iż tylko dwie piekarnie
mogą zaoferować cenę 1,29 zł netto lecz tylko do końca 2020 r. Za ten sam posiłek z tą
samą gramaturą Zamawiający w poprzednich latach płacił cenę 1,85 zł netto oraz 2,30 zł
netto (lata 2019 i 2020 oraz styczeń 2021r.).
Oferta konsorcjum nie mogła podlegać ocenie, jako niezgodna z ustawą i powinna być
od
rzucona. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył wszystkie podstawowe trzy zasady
z art. 138o ust. 2, tj. przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji.
Dokonany wybór stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił warunki, których spełnienia wymagał od
wykonawców ubiegających się o zamówienie, którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o
przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uprawnione, w ocenie Odwołującego jest
domniemanie, iż konsorcjum podając informacje w formularzu cenowym z pominięciem
podstawowych informacji zawartych w ogłoszeniu, wprowadziło Zamawiającego w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego wybrane konsorcjum
(Catermed S.A., JOL-MARK Sp. z o.o.).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania zarzutów odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”, a w zakresie postępowania odwoławczego
przepisy u
stawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (dz. U. poz. 2019
ze zm.).
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego
wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego
wykonawcy decyzji uniemożliwiającej udzielenie mu zamówienia. Tym samym spełnione
zostały przesłanki z art. 505 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
faktyczną zarzutów, tj. oceną oferty konsorcjum: Catermed S.A, JOL-MARK Sp. z o.o., Izba
ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie art. 138o ustawy Pzp obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania, dla zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej
750.000 euro.
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 3.12.2020r. Zamawiający określił wymagania dotyczące
gramatury
posiłków, ich wartości kalorycznej i zawartości składników odżywczych dla
obowiązującej nomenklatury diet. Posiłki (w zależności od systemu dobowego, rodzaju diety)
obejmują: I śniadanie, II śniadanie, obiad (zupa, II danie), podwieczorek i kolację posiłek
nocny. System 5-
posiłkowy przewidziany został dla diet cukrzycowych i innych specjalnych
wymagających dodatkowych posiłków (dzieci – Oddział Pediatryczny oraz kobiety karmiące
– Oddział położniczy). Wartość kaloryczna posiłków została określona oddzielnie dla
systemu 3-
posiłkowego oraz 5-posiłkowego w przedziale procentowym.
W ogłoszeniu Zamawiający zamieścił dodatkowo między innymi opis warunków udziału w
postępowaniu, w tym wskazał na podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w
przypadku br
aku spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku wykazania, że nie
zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Ustawy.
W pkt XI ppkt 1 ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż złożenie więcej niż jednej oferty lub
złożenie oferty zawierającej propozycje alternatywne spowoduje odrzucenie wszystkich ofert
złożonych przez wykonawcę. W pkt XVII ppkt 13 ogłoszenia Zamawiający wskazał podstawę
do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Ustawy,
w przypadku gdy wadium nie zostało
wniesione lub z
ostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Załącznikiem do ogłoszenia był opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający
szczegółowo określił warunki świadczenia usługi, w tym m.in. średnią dzienną ilość posiłków:
I śniadanie – ok. 200, II śniadanie – ok 40 (dieta cukrzycowa, dla dzieci – oddział
pediatryczny, dla kobiet
karmiących – oddział położniczy), obiady – ok. 200 + 20 porcji dla
pacjentów oddziału dziennej psychiatrii, podwieczorki – ok. 40 (dieta cukrzycowa, dla dzieci
– oddział pediatryczny, dla kobiet karmiących – oddział położniczy) oraz 30 drożdżówek
(OTUA), kolacje
– ok 200, dodatek nocny na dietę cukrzycową oraz na oddział położniczy –
ok 30. Zamawiający opisał 13 diet występujących w szpitalu określając dla każdej z nich
założenia, wskazania i charakterystykę oraz zastrzegł prawo zgłoszenia diety indywidualnej.
Opisana została gramatura poszczególnych gotowych dań, w tym dla posiłku nocnego:
kanapka
– pieczywo razowe 60g, masło extra 5g, szynka 30g (lub ser twarogowy 40g lub
jajko 50g), warzywo.
Do oferty należało załączyć wypełniony formularz oferty (załącznik nr 3 do ogłoszenia). W
formularzu należało podać cenę brutto oferty, stanowiącą sumę wszystkich pozycji
formularza oraz ceny jednostkowe danej pozycji. Cena oferty uwzględniać miała wszelkie
koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i
podatki wynikające z obowiązujących przepisów (pkt XIV ogłoszenia). W załączniku nr 3
Zamawiający ujął pozycje asortymentowe – posiłki (poz. 1-7), dla których wymagał
wskazania średniej ceny na pacjenta dziennie przy szacowanej ilości posiłków. W pozycjach
1-
3 szacowana ilość posiłków wynosi 200x731 (146 200 szt.). Pozycje 4, 5 odpowiednio
wyceniane były dla ilości 29 240 szt. ( 40x731), a pozycje 6 i 7 dla ilości 21 930 szt.
(30x731).
Zamawiający określił dwa kryteria oceny: cena – 60% oraz jakość – 40%.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców z cenami: 3.341.753,28 zł brutto
(Odwołujący) oraz 2.977.044,30 zł (konsorcjum). Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę brutto 3.385.360,08 zł.
Konsorcjum w pozycjach 4, 5, 7 formularza cenowego przyjęło cenę netto posiłku – 0,35 zł, a
w poz. 6
– 1,30 zł netto (drożdżówka).
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zarzuty w odwołaniu zasadniczo dotyczyły oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza w
sytuacji, kiedy część pozycji formularza cenowego miała (w ocenie Odwołującego)
świadczyć o czynie nieuczciwej konkurencji, jakim jest oferowanie usługi poniżej kosztów jej
wytworzenia
. Odwołujący swój wywód opierał na założeniu, iż podana średnia cena 0,35 zł
netto za II śniadanie, podwieczorek oraz dodatek nocny oraz 1,30 zł netto za drożdżówkę,
nie pozwala przygotować w pełni wartościowego posiłku spełniającego wymagania
Z
amawiającego. Jednocześnie Odwołujący przyznał, iż poziom cen dwóch ofert złożonych w
postępowaniu jest zbliżony i nie formułował zarzutu rażąco niskiej ceny.
Na wstępie należy zauważyć, iż przedmiotowe zamówienie prowadzone jest według
szczególnej procedury przewidzianej w art. 138o Ustawy dla zamówień na usługi społeczne,
dla której zasadniczo sformułowana została ogólna wytyczna wyznaczająca ramy dla oceny
czynności zamawiającego. W art. 138o Ustawy wskazano, iż zamawiający udziela
zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwoty określonej w art. 138 g ust. 1
(750
000/1 000 000 euro) w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
W niniejszym zamówieniu należało uwzględnić zakres informacji ujętych w ogłoszeniu, które
wiązały zamawiającego i pozwalały na ocenę jego czynności w kontekście zasad
wskazanych powyżej.
Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu konieczności przygotowania szczegółowych
jadłospisów dla poszczególnych diet, stąd w formularzu cenowym ujęte zostały uśrednione
ceny bez opisywania gotowych
posiłków. Powyższe czyniło niemożliwym odniesienie się do
twierdzeń Odwołującego dotyczących braku uwzględnienia w wycenie produktów
spełniających warunki kaloryczności, gramatury, czy też wartości odżywczych. Izba pominęła
twierdzenia Odwołującego w tym zakresie, jako spekulacyjne i nie mające odniesienia wprost
do założeń przyjętych w ofercie. Z uwagi na koniczność uwzględnienia szeregu zmiennych
wynikających z ilości i rodzaju diet, dla wykazania zasadności zarzutów konieczne było
wykazanie,
iż
uśredniona
wartość
posiłku
nie
pozwala
na
przygotowanie
pełnowartościowego dania, w zależności od ilości posiłków zamawianych w danym dniu.
Samo zestawienie uśrednionej ceny nawet z szacunkami Zamawiającego nie przedstawia
pełnego obrazu okoliczności wpływających na wycenę oferty. Ponieważ dostawa posiłków
obejmuje w danym daniu zarówno posiłki w systemie 3-posiłkowym, jak i 5-posiłkowym,
koszty usługi należy rozkładać na całość zamówienia. Faktycznie bez analizy szczegółowych
jadłospisów nie ma możliwości stwierdzenia, jak rozkładają się koszty usługi na konkretny
posiłek. Ponieważ udział pozycji kwestionowanych przez Odwołującego w całości posiłków
przewidzianych do realizacji jest nieznaczny, nie można wskazać, aby były to elementy
istotnie wpływające na kalkulację kosztów, które wiążą się z codzienną dostawą posiłków. W
ofercie Odwołującego stanowią one ok 8% ceny zaoferowanej za całość zamówienia. W
ofercie konsorcjum pozycje od 4-
7 stanowią ok 2% ceny brutto oferty. Różnica pomiędzy
tymi ofertami w cenie brutto wynosi 364
708,98 zł, co znacząca przekracza wartość spornych
pozycji formularza cenowego i pozwala przyjąć, iż to nie te pozycje miały decydujący wpływu
na pozycję oferty Odwołującego w rankingu ofert.
Ponieważ Odwołujący nie kwestionował, a wręcz przyznał, iż ceny dwóch ofert są
porównywalne, a w ogłoszeniu Zamawiający nie przewidział procedury z art. 90 Ustawy, nie
było podstaw do stwierdzenia, iż miałoby dojść do naruszenia zasad, na jakich oceniane były
oferty. Należy podkreślić występującą w tych zamówieniach różnicę w stosunku do
postępowań prowadzonych na zasadach ogólnych, gdzie zastosowanie znajdują przepisy
Ustawy w pełnym zakresie. Jeżeli zamawiający nie przewidział podjęcia dodatkowych
czynności poprzedzających czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zasada
przejrzystości postępowania w zasadzie sprzeciwia się wprowadzeniu dodatkowych
procedur wcześniej nie opisanych w ogłoszeniu.
Nie oznacza to, iż na zamawiającym nie spoczywa obowiązek zachowania uczciwej
konkurencji, co może oznaczać konieczność wyjaśnienia zaoferowanej ceny, tak, aby móc
ustalić, czy złożone oferty są porównywalne i pozwalają wyłonić ofertę najkorzystniejszą. W
niniejszej sprawie Odwołujący nie kwestionował w ofercie wybranej ceny oferty brutto, która
była zbliżona do jego oferty i szacunków Zamawiającego, a to kwota za całość zamówienia
była podstawą dla porównania ofert w kryterium cena. Przeciwnie wskazał, iż oferta
konsorcjum i jego oferta są zbliżone cenowo, co w ocenie Izby oznaczało przyznanie
możliwości porównania ze sobą ofert, co Zamawiający uczynił przyznając punkty zgodnie z
określonym kryterium – waga 60%.
W świetle powyższego Izba na podstawie art. 553 Ustawy oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11
września 2019r. oraz w oparciu o przepisy § 37 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis oraz koszty
Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 63/21 z dnia 2021-02-15
