eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 3545/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-01
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 3545/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez wykonawcę ZRD sp.
z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-
922 Radzionków postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie przy udziale:


orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.

kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ZRD sp. z o.o. sp. k., ul.
Sikorskiego 5A, 41-
922 Radzionków i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Odwołującego – wykonawcy ZRD sp. z o.o. sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922
Radzionków, na rzecz Zamawiającego - Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-
610 Miasteczko Śląskie, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku
z
art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..


Sygn. akt KIO 3545/20
U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Budowę miejsc parkingowych dla samochodów osobowych w rejonie ulicy Harcerskiej".
Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5.11.2020 r. pod nr
604417-N-2020.
Zamawiający w dniu 28.12.2020 r. przekazał wykonawcy ZRD sp. z o.o. sp. k., ul.
Sikorskiego 5A, 41-
922 Radzionków (dalej również jako Odwołujący) informację o wykluczeniu
go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Odwołujący w dniu 31.12.2020 r. wniósł do
Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności Zamawiającego, w którym
zarzucił mu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp
, poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i wykluczeni
e odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo że odwołujący
spełnił warunki udziału w postępowaniu i wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego,
na który powoływał się w ramach wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „SIWZ";
2) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp
, przez ich niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie podlegał on wykluczeniu z postępowania.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia i unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.

Odwołujący informuje, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w rozdziale
XV pkt 3..3.1, zmienionym w dniu 18.11.2020 r.
, w trybie art. 38 ust 4 ustawy, określił warunek
dotyczący wymaganej od Wykonawcy wiedzy i doświadczenia w następujący sposób :
Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę co najmniej 30
stanowisk postojowych dla samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem o powierzchni
utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500,00 m
2


Uwaga:

A) Za wykonanie roboty budowlanej Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia przez
inwestora protokołu odbioru końcowego lub innego równoważnego dokumentu;
B) W przypadku wyrażenia danej kwoty w walcie innej niż PLN Zamawiający uwzględni jej
wartość w PLN obliczona zgodnie z kursem NBP danej waluty z dnia wszczęcia
postępowania.”

Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił możliwość
powierzenia
części zamówienia podwykonawcy (rozdział XIII SIWZ), dopuścił również
korzystanie z zasobów innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (rozdział XVI SIWZ) określając, że :
„1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
3 rozdziału XV SIWZ Wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do tego
zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. Wykonawca
, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - dokument ten (np.
zobowiązanie) należy dołączyć do oferty. Z dokumentu tego musi wynikać w szczególności:
-
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia publicznego,
-
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego,
-
czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
3.
Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe l
ub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
13-
22 i ust. 5 ustawy Pzp (wybrane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia wskazane
w pkt 2.2. rozdziału XV SIWZ).
4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia (pkt 3.3.1. i 3.3.2. rozdziału XV SIWZ) Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
re
alizacji których te zdolności są wymagane (podmiot ten musi wykonywać roboty budowlane
lub usługi w charakterze podwykonawcy)”.



Odwołujący podnosi, że Zamawiający przewidział także możliwość ubiegania się
o zamówienie przez Wykonawców działających wspólnie, niemniej nie przewidział żadnych
szczególnych
wymagań
dotyczących
sposoby
wykazywania
warunków
udziału
w postępowaniu. Mimo iż warunek wiedzy i doświadczenia przewidywał wykonanie dwóch
robót budowlanych o analogicznych zakresach, Zamawiający w SIWZ nie określił
szczególnych wymagań dotyczących sposobu spełniania warunku, mimo, że uprawnia go do
tego art. 23 ust. 5 ustawy
Pzp. Odwołujący wywodzi z tego, że Zamawiający dopuścił łączenie,
sumowanie potencjału podmiotów działających wspólnie również dla wykazania
doświadczenia w wykonanych robotach.
Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający dopuścił taką sytuacje wobec podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, brak podstaw aby twierdzić, że w
analogiczny sposób nie należy traktować sytuacji w której wykonawca posługuje się zasobem
podmiotu trzeciego. Inne podejście do tego zagadnienia godziłoby w podstawową zasadę
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający dopuścił wykazanie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia w taki sposób, że jeden podmiot - Wykonawca lub członek konsorcjum
legitymuje się wykonaniem jednej roboty budowlanej, a drugi podmiot - inny członek
konsorcjum lub podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby legitymuje się wykonaniem
drugiej roboty budowlanej.
W swojej ofercie Odwołujący wskazał, że będzie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego
oraz przedłożył zobowiązanie tego podmiotu. Pismem z dnia 15.12.2020r. Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do przedłożenia oświadczeń
i dokumentów, a na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia
prawidłowego oświadczenia podmiotu trzeciego, ze wskazaniem prawidłowej firmy tego
podmiotu, pr
awidłowej firmy wykonawcy oraz wskazaniem sposobu wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego.
Na wezwanie Odwołujący w dniu 21.12.2020 r. złożył żądane dokumenty oraz uzupełnił
zobowiązanie podmiotu trzeciego: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
Hydrobud Sp. z o.o. określając, że
- podmiot ten odd
aje do dyspozycji zdobyte wiedzę i doświadczenie podczas realizacji zadania
„Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus w Rudzie śląskiej
- zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej"
- u
dostępniający będzie brał czynny, bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach
podwykonawstwa,
-
będzie realizował część robót objętych zamówieniem - prace w zakresie odwodnienia z rur
i kształtek PVC-U (SN8) SDR34 tj. wykonanie zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej
z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul.
Harcerskiej,

-
oddający do dyspozycji udostępnia wykonawcy potencjał wiedzy i doświadczenia na cały
okres i na potrzeby realizacji zamówienia.
-
wobec powyższego oświadcza, że będzie brał udział w wykonywaniu wskazanego
zamówienia.
W dniu 28.12.2020
r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu z postępowania.
Zama
wiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że Odwołujący „nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze względu na
fakt, iż w złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego udostępniającego zasób...) podmiot ten
zobowiązał się wyłącznie do wykonania zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej
z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej w pasie drogowym ul.
Harcerskiej, podczas gdy udostępnił on zasób doświadczenia uzyskanego podczas budowy co
najmniej 30 stanowisk postojowych dla samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem
powierzchni utwardzonej tych stanowisk postojowych minimum 500m2, zatem zgodnie z art.
22a ust 4 ustawy Pzp powinien wykonać roboty budowlane do realizacji których zdolności te
są wymagane, a zatem w pełnym zakresie rzeczowym.

W konsekwencji Zamawiający również odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust
1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje, że kategorycznie nie zgadza się z decyzją Zamawiającego
i kwestionuje dokonaną ocenę w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że nie kwestionuje brzmienia przepisu art. 22a ust. 4
ustawy Pzp, ani orzecznictwa Krajowej I
zby Odwoławczej wskazującego, że podmiot
u
dostępniający zasoby winien realnie uczestniczyć w wykonywaniu części zamówienia i co do
zasady realizować tą jego część, którą obejmowało udostępnienie zasobów. Odwołujący
wskazuje na
cel wskazanych przepisów oraz okoliczności konkretnej sprawy. Zdaniem
O
dwołującego nie ulega wątpliwości, że Odwołujący zgodnie z zapisami SIWZ przedkładając
wykaz wykonanych robót budowlanych wykazał, że dwie roboty budowlane, potwierdzające
spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego, przy czym pierwsza robota
w wykazie (Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus
w Rudzie śląskiej - zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej) realizowana na rzecz
Urzędu Miasta w Rudzie Śląskiej stanowi doświadczenie podmiotu udostępniającego,
natomiast druga robota w wykazie -
zamówienia „Parkuj w Parku - budowa Eko parkingu dla
pacjentów oraz pracowników przy GCR Repty
”, realizowana na rzecz SPZOZ Repty
Górnośląskie Centrum Rehabilitacji - stanowi doświadczenie własne Odwołującego. Do obu
wyszcz
ególnionych,
wykonanych
wcześniej
robót,
zostały
dołączone
referencje
potwierdzające ich należyte, terminowe i zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie
i ukończenie. Zmawiający wymagał wykazania dwóch robót, przy czym dopuścił w tym
zakresie sumowani
e potencjałów.
Obie roboty zawarte w wykazie obejmowały swoim zakresem budowę co najmniej 30 miejsc

parkingowych o nawierzchni utwardzonej dla samochodów wraz z odwodnieniem
i oświetleniem na wymaganej powierzchni. Zdaniem Odwołującego błędne jest zatem
twierdzenie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu, co stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania.
Odwołujący podkreśla, że posiada niewątpliwie samodzielnie, własne doświadczenie
w budowie miejsc parkingowy
ch o nawierzchni utwardzonej dla samochodów wraz
z odwodnieniem i oświetleniem, jedynie nie mógł wykazać wymaganej ilości robót
obejmujących określone przez Zamawiającego elementy. Wyłącznie wymóg realizacji dwóch
takich robót spowodował konieczność posłużenia się zasobem podmiotu trzeciego.
Odwołujący wywodzi, że mając bowiem na względzie rodzaj wymaganych robót, nie można
twierdzić, że Odwołujący nie posiada wiedzy, umiejętności i doświadczenia do ich należytego
wykonania.
W tym stanie rzeczy Odwołujący i podmiot udostępniający zasób uznali, iż
rzeczywisty faktyczny udział w realizacji części zamówienia wskazany w oświadczeniu będzie
wystarczający i adekwatny do osiągnięcia celu, którym jest wykonanie zamówienia, przez
podmiot gwarantujący jego należyte wykonanie.
Odwołujący podnosi, że ocena Zamawiającego iż podmiot udostępniający powinien wykonać
roboty budowlane w pełnym zakresie, w okolicznościach przedmiotowej sprawy
sprowadzałaby się do wyłączenia wykonania zamówienia przez Odwołującego, co jest
z z
ałożenia nieuprawnione. Z faktu rzekomego niewystarczającego udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia Zamawiający wywiódł błędną tezę o braku rzeczywistego
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, a tym samym braku spełnienia postawionego
warunku.
Odwołujący wywodzi, że obowiązek określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, wymóg
realizacji usług, przez podmioty na zasobach, których polega wykonawca w odniesieniu do
warunku dotyczącego doświadczenia, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego
zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą
składającym ofertę. Innymi słowy ustawa wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji
usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca (por. wyrok KIO z dnia
17 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO
2677/17).
Odwołujący wskazuje, ż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia
wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. Powyższy przepis stanowi wyraz walki z „papierowymi referencjami",
a jego celem było skuteczne przeciwdziałanie handlowi referencjami. Odwołujący podnosi, że
z
treści przedstawionego zobowiązania jednoznacznie wynika, że udostępniający będzie brał
czynny i bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach podwykonawstwa. Określenie
zakresu realizowanych robót w sposób węższy przy jednoczesnym posiadaniu własnego
doświadczenia i umiejętności przez samego wykonawcę, stanowi jedynie przejaw
ekonomicznej umowy stron obrotu gospodarczego, dozwolonej w ra
mach swobody umów i nie

może być interpretowane jako pozorne udostępnienie zasobu skutkujące wykluczeniem
wykonawcy. Przepisy, doktryna i
orzecznictwo potwierdzają, że wykorzystanie zasobów,
o których mowa w art. 22a ustawy Pzp, musi być jednoznaczne, a wykonawca winien wykazać
iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także iż udostępnienie to jest
realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału
w postępowaniu i gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Wykonawca polegający na
wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem
zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty
i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza
i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację
zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17).
Odwołujący podnosi, że treść złożonego oświadczenia/zobowiązania podmiotu trzeciego nie
daje podstaw do przyjęcia, że udostępnienie zasobów jest jedynie formalne i nie zapewnia
rzeczywistego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatności udziału
udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego
przypadku.
Zdaniem Odwołującego okoliczności przedmiotowej sprawy nakazują dużą
rozwagę w ocenie - określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg realizacji usług
przez podmioty, na zasobach których polega wykonawca w odniesieniu do warunku
dotyczącego doświadczenia należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym
ofertę, na co KIO również wskazuje w swoich orzeczeniach (np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 października 2020 r. KIO 2163/20; czy wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r. KIO 2480/18).
Zdaniem Odwołującego wskazany w oświadczeniu podmiotu trzeciego sposób wykorzystania
jego zasobu niewątpliwie potwierdza rzeczywisty jego udział w realizacji zamówienia, wspólnie
z Odwołującym, na cały okres i na potrzeby realizacji zamówienia. Z powyższego wywodzi, że
wobec braku podstawy do wykluczenia
, w ocenie odwołującego nie było również podstawy do
odrzucenia jego bowiem nie zaistniała sytuacja aby Odwołujący nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z Odwołującym, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, jak też


stanowiskiem stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co
następuje.


Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
pr
zedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.

Izba ustaliła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, postanowienia SIWZ (w szczególności warunek
udziału w postępowaniu w ostatecznym brzmieniu – str. 3 i 4 niniejszego uzasadnienia)
i
okoliczności faktyczne przytoczone w odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji
postepowania i nie były kwestionowane – strony różniły się ich oceną prawną – dlatego nie
będą powtarzane.

Izba ponadto zwraca uwagę na treść następujących okoliczności.

Wraz z ofertą Odwołujący dla wykazania dysponowania wymaganym doświadczeniem powołał
się na dwie roboty budowlane w złożonym wykazie robót:
1. Modernizacja i renowacja zabytkowego osiedla kolonii robotniczej Kaufhaus w Rudzie
Śląskiej – zagospodarowanie terenu przy ul. Gwardii Ludowej,
2. Parkuj w Parku
– budowa Eko parkingu dla pacjentów oraz pracowników przy GCR Repty,

W przypadku obu ww. robót wskazał „w tym budowa co najmniej 30 stanowisk o nawierzchni
utwardzonej dla samochodów na powierzchni 742,81 m
2
wraz z odwodnieniem
i oświetleniem”.

Ze złożonych wraz wykazem referencji wynika, że pierwszą z ww. robót wykonał PPUH
Hydrobud Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, zaś drugą Odwołujący.
Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego – Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Usługowo – Handlowe Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, w którym wskazano,
że udostępnia Odwołującemu zasoby:
„-wiedza i doświadczenie Oddającego do dyspozycji zdobyte podczas realizacji zadań
wskazanych w nw. Referencjach i poświadczeniach:
Referencje Urzędu Miasta Ruda Śląska (…)
Udostępniający swoje zasoby, posiadając wieloletnie doświadczenie w realizacji zamówień
tego typu, będzie przekazywał wiedzę i wnioski płynące z doświadczeń wynikających
z wykonania wykazanych jako rekomendowane projektów (referencje). Realizacja tego nastąpi


w formie dora
dczej, nadzoru, bieżących konsultacji, przekazania know-how oraz szkoleń dla
pracowników i kadry Wykonawcy.
Odd
ający do dyspozycji udostępnia Wykonawcy potencjał wierszy i doświadczenia na cały
okres i na potrzeby realizacji zamówienia.
Wobec powyższego oświadczam również, że:
-
nie będę brał udziału wykonaniu zamówienia”
(zaznaczona odpowiedź).

Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia:
„A) oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego swe zasoby, w którego treści:
(…)
-
zostanie wskazany sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez Wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia publicznego oraz zakres jego udziału przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego (w tym czy podmiot ten zrealizuje roboty
budowlane, których wskazane zdolności dotyczą) zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp, w myśl
którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane”.

W odpowiedzi na powyższe wezwania Odwołujący złożył nowe zobowiązanie podmiotu
trzeciego, w którym wskazano:
Udostępniający będzie brał czynny, bezpośredni udział w realizacji zadania w ramach
podwykonawstwa.
Podmio
t będzie realizował część robót objętych zamówieniem – prace w zakresie
odwodnienia z rur i kształtek PVC-U (SN8) SDR34, tj. wykonanie zewnętrznej instalacji
kanalizacji deszczowej z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej zlokalizowanej
w pasie drogowym ul. Harcerskiej.
Oddający do dyspozycji udostępnia Wykonawcy potencjał wiedzy i doświadczenia na cały
okres na potrzeby realizacji zamówienia.
Wobec powyższego oświadczam również, że:
(…)
-
będę brał udział w wykonywaniu wskazanego zamówienia w zakresie”
(zaznaczona
odpowiedź).

W dniu 28.12.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania, wskazując:
nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej ze względu na fakt, iż w złożonym zobowiązaniu podmiotu trzeciego
udostępniającego zasób (...) podmiot ten zobowiązał się wyłącznie do wykonania zewnętrznej


instalacji kanalizacji deszczowej z włączeniem do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej
zlokalizowanej w p
asie drogowym ul. Harcerskiej, podczas gdy udostępnił on zasób
doświadczenia uzyskanego podczas budowy co najmniej 30 stanowisk postojowych dla
samochodów wraz z odwodnieniem i oświetleniem powierzchni utwardzonej tych stanowisk
postojowych minimum 500m2,
zatem zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy Pzp powinien wykonać
roboty budowlane do realizacji których zdolności te są wymagane, a zatem w pełnym zakresie
rzeczowym”.

Izba zważyła, co następuje.

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Pzp
i w konsekwencji art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp
opierał na twierdzeniu, że
wbrew ocenie Zamawiającego spełnił on warunki udziału w postępowaniu i wykazał
dysponowan
ie zasobem podmiotu trzeciego w niezbędnym zakresie. Odwołujący wywodził, że
posiada on doświadczenie dużo szersze niż wymagane, a powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego było wymuszone treścią warunku. Odwołujący podkreślał przy tym, że udostępnienie
z
asobu podmiotu trzeciego jest w pełni realne i wystarczające dla uznania spełnienia warunku
udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Jakkolwiek bezsporną i potwierdzoną
również złożonymi w toku rozprawy referencjami była okoliczność bogatego i wieloletniego
doświadczenia Odwołującego, to pozostaje ona bez wpływu na ocenę jego oferty
w przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie z SIWZ wykonawca winien wykazać dysponowanie doświadczeniem
w wykon
aniu dwóch parkingów na 30 miejsc postojowych, każdy po 500 m
2
z oświetleniem
i odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną
oraz powołał się na drugą, wykonaną przez podmiot trzeci. Podmiot ten zobowiązał się do
u
dostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia i wskazał, że w ramach przedmiotowego
zamówienia wykona roboty dotyczące instalacji odwodnienia, stanowiące, jak wskazano
w toku rozprawy,
do 30% wartości całego zamówienia. Artykuł 22a ust. 4 ustawy Pzp stanowi,
że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest
dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są
zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć
udział” czy „wykonać znaczącą część”. W tej sytuacji należy uznać, że realne udostępnienie

potencjału dotyczyło części którą podmiot trzeci zobowiązał się wykonać – tj. odwodnienia.
Oznacza to, że Odwołujący wykazał posiadanie doświadczenia w wykonaniu jednej roboty
budowlanej polegającej na budowie parkingu o powierzchni min. 500 m
2
na 30 miejsc
postojowych z oświetleniem i odwodnieniem oraz drugą robotą budowlaną – odwodnieniem
parkingu.
Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał
się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające.
Ocena taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO
– por. np. wyrok KIO
211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17. W niniejszej sprawi
e udostępnienie
zasobów przez podmiot trzeci w takiej formie jakiej miało to miejsce można byłoby uznać za
wystarczające, gdyby Odwołujący wykazał się wykonaniem dwóch parkingów, każdy po 30
miejsc i 500 m
2
z
oświetleniem, przy czym tylko jeden z odwodnieniem. Wówczas udział
podmiotu trzeciego polegający na wykonaniu samego odwodnienia – gdy posiada on
doświadczenie w wykonaniu odwodnienia odpowiedniego parkingu – stanowiłby prawidłowe
uzupełnienie doświadczenia Odwołującego.

Warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, a Odwołujący nie
zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych
robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania
prawidłowej realizacji zamówienia. Nie jest dopuszczalnym stwierdzenie, że skoro Odwołujący
wykonał jedną z dwóch wymaganych robót, to posiada odpowiednią wiedzę. Wymaganie
wykazania się prawidłowym wykonaniem dwóch robót ma na celu zapewnienie, że
zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie
w konkretnym rodzaju robót – nie budzi wątpliwości, że dwukrotne prawidłowe wykonanie
jakiegoś typu pracy daje większą rękojmię wiedzy i doświadczenia niż jednokrotne. Zawarta
w warunku udziału w postępowaniu „powtarzalność” nie może być traktowana jako zbędna
formalność, a winna być respektowana przez wykonawców i weryfikowana przez
Zamawiającego.
Za błędny należy uznać argument Odwołującego, że stanowiłoby naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców inne traktowanie wykonawców występujących jako konsorcjum a
inne wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego. Wskazać należy, że zgodnie
art. 23 ust. 5 ustawy Pzp z
amawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony,
sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, jeżeli jest to uzasadnione
charakterem zamówienia i proporcjonalne. Ustawodawca zatem pozostawia kwestię
uregulowania
sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
w konsorcjum do decyzji zamawiającego. Natomiast przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie
pozostawia zamawiającemu „luzu” decyzyjnego, określając, że udostepnienie potencjału jest
dopuszczalne, jeżeli podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim
udostępnia swe zasoby. Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp znalazła zresztą odbicie
w SIWZ, gdzie Zamawiający zawarł postanowienie XVI. 4, zgodnie z którym „W odniesieniu

do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (pkt
3.3.1. i 3.3.2. rozdziału XV SIWZ) Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane (podmiot ten musi wykonywać roboty budowlane lub usługi
w charakterze podwykonawcy)”.
Mając na uwadze tak sformułowane przepisy ustawy oraz
SIWZ to właśnie dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał
posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu,
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Należy również zwrócić
uwagę, że pominięcie tej kwestii (wykazania się wykonaniem jednego parkingu zamiast
dwóch) z uwagi na bogate doświadczenie wykonawcy, stanowiłoby naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postepowania oraz
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
i dokonał wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia oferty, wobec czego zarzuty
odwołania nie potwierdziły się.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie