rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3541/20
KIO 3541/20
po rozpoznaniu na rozprawie 25 stycznia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
31 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa serwerów Rack
dla Centrum e-Zdrowia
(nr postępowania WZ.270.222.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centrum e-Zdrowia z siedzibą
w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A.
Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
B. ADT Group sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
31 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa serwerów Rack
dla Centrum e-Zdrowia
(nr postępowania WZ.270.222.2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centrum e-Zdrowia z siedzibą
w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A.
Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
B. ADT Group sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – odrzucenie ofert złożonych przez Zakład Systemów Komputerowych
ZSK sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie i ADT Group sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
jako niezgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez brak wymaganego sprecyzowania w treści tych ofert oznaczeń
komponentów pozwalających na zweryfikowanie spełniania przez zaoferowane
modele serwerów parametrów określonych w ramach opisu przedmiotu
zamówienia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Sygn. akt KIO 3541/20
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
post
ępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3541/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.
Dostawa serwerów Rack dla Centrum e-Zdrowia (nr postępowania WZ.270.222.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_185 pod poz. 446113.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
21 grudnia 2020
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie {dalej również: „ZSK”, „Przystępujący ZSK” lub „Przystępujący”},
a
także klasyfikacji pozostałych ofert wg przyjętych kryteriów oceny ofert, w tym,
że odpowiednio na 2. i 4. miejscu zostały sklasyfikowane oferty złożone przez odpowiednio
ADT Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „ADT”, „Przystępujący ADT”
lub
„Przystępujący”} i Dabacom B. R. {dalej: „Dabacom”}.
31 grudnia 2020 r.
IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej:
„Odwołujący” lub „ITSF”} wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia ofert powyżej wskazanych wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2
– przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez ZSK, ADT
oraz Dabacom jako nieodpo
wiadających treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej: „SIWZ”} na skutek braku wskazania w tych ofertach pełnej
specyfikacji zaoferow
anych serwerów, tj. komponentów wraz z nadanymi im przez
producenta oznaczeniami SKU.
2. Art. 87 ust. 1
– przez prowadzenie z wykonawcami ZSK, ADT oraz Dabacom
nie
dopuszczalnych negocjacji treści ofert, wskutek czego udzielonymi wyjaśnieniami
uzupełnili oni brakującą treść złożonych przez siebie ofert (wskazując komponenty oraz
nadane im przez producenta oznaczenia S
KU) po terminie składania ofert.
3. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
– przez niezgodny z przepisami ustawy wybór jako
Sygn. akt KIO 3541/20
najkorzystniejszy oferty złożonej przez ZSK, która powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z tre
ścią SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
owtórzenia oceny ofert i odrzucenia ofert złożonych przez ZSK, ADT oraz Dabacom
jako niezgodnych z treścią SIWZ.
3. Wyboru oferty ITSF jako najkorzystniejszej.
Odw
ołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie treści SIWZ, treści
złożonych ofert oraz przebiegu ich badania.
Zamawiający wymagał podania przez wykonawców w formularzu ofertowym m.in.
informacji nt. nazwy i modelu oferowanego serwera, nazwy jego producenta
oraz
komponentów serwera wraz z nadanymi im przez producenta nr SKU (te ostatnie miały
być podane w kolumnie „D” tabeli formularza ofertowego, odrębnie dla zamówień
podstawowego i opcjonalnego).
ZSK oraz ADT w kolumnie
„D” nie wymienili żadnych komponentów i nadanych im
przez
producenta oznaczeń SKU, zamiast tego de facto powtarzając nazwę modelu
oferowanych serwerów. Odpowiednio w kolumnie „B” („Model serwera”) i w kolumnie „D”
(
„SKU nadanych przez producenta komponentów”) ZSK wskazał odpowiednio: „R282-Z90”
i
„R282-Z90”, a ADT odpowiednio „A+ Serwer 2023US-TR4” i „AS-2023US-TR4.
Z kolei Dabacom w kolumnie
„B” wskazał to samo urządzenie co ZSK, czyli „R282-
Z90”, zaś w kolumnie „D” w rozbudowany sposób opisał komponenty bez wskazania
oznaczeń SKU.
Odrębnymi wezwaniami z 22.10.2020 r. Zamawiający wystąpił w trybie art. 87 ust. 1
pzp
do każdego z tych trzech wykonawców o przedstawienie wyjaśnień treści oferty.
W odniesieniu do
wykonawców ZSK oraz ADT wezwanie brzmiało: Prosimy o podanie pełnej
specyfikacji serwera, zawierającej numery SKU nadane przez producenta, umożliwiającej
weryfikację oferty. W przypadku Dabacomu Zamawiający prosił o podanie nr SKU nadanych
przez producenta dla komponentów wymienionych w formularzu ofertowym, co również
miało umożliwić weryfikację oferty.
Sygn. akt KIO 3541/20
Każdy z wykonawców 27.10.2020 r. udzielił odpowiedzi, wskazując w sposób
wyczerpujący poszczególne komponenty wraz z nr SKU. ZSK wskazał 9 pozycji, ADT – 13
pozycji,
zaś Dabacom 9 pozycji identycznych jak ZSK, co stanowiło inny opis
niż zamieszczony w formularzu oferty.
Odwołujący wskazał ponadto, że:
-
SKU nadaje się komponentom celem ich rozróżnienia, jest ono unikalne dla każdego
komponen
tu (kości ram 32 GB producenta X muszą się różnić SKU od kości ram 32 GB
producenta Y, czy kości ram 16 GB producenta Y).
-
ten sam model serwera może być wyposażony w różne komponenty i zależnie od ich
konfigur
acji może spełniać parametry opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”
lub nie.
Według Odwołującego:
- s
koro na wezwanie Zamawiającego każdy z wykonawców był w stanie wyczerpująco
wymienić komponenty wraz z oznaczeniami SKU, wymóg określony przez Zamawiającego
należy uznać za klarowny, niebudzący wątpliwości i jednoznaczny w swej treści;
- uprawnione jest twierdzenie
, że żaden z powyżej wskazanych wykonawców de facto nie
wypełnił prawidłowo tej istotnej części formularza ofertowego, w której wymagane było
podanie informacji
stanowiących pełną specyfikację zaoferowanego serwera.
Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wymagał sprecyzowania konkretnych
komponentów przez podanie ich numerów SKU, gdyż umożliwia to dokładne sprawdzenie
konfiguracji oferowanych serwerów. Dzięki numerom SKU Zamawiający ma możliwość
weryfikacji, czy zaoferowane serwery spełniają wszystkie określone w opisie przedmiotu
zamówienia parametry w zakresie procesorów, kości ram, dysków itp. Ponadto dzięki tym nr
SKU możliwe jest stwierdzenie, że cena oferty odnosi się do serwerów w konfiguracji
rzeczywiście spełniającej parametry OPZ. Wobec tego brak informacji o komponentach i ich
oznaczeniach SKU
uniemożliwia zweryfikowanie, w jakiej konfiguracji serwer został
zaoferowa
ny i czy spełnia wymagania OPZ.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że brak wymaganej treści oferty nie może podlegać
jakimkolwiek uzupełnieniom, ani w trybie art. 26 ust. 3 pzp dzięki uzupełnieniu dokumentów,
ani w trybie art. 87 ust. 1 pzp dzięki wyjaśnieniu treści oferty. Przy czym dyspozycja tego
ostatniego przepisu odnosi się do treści, która w sposób wyraźny została wyrażona
w ofercie, i to z takim ograniczeniem,
że wymagane wyjaśnienia nie mogą zmierzać
Sygn. akt KIO 3541/20
do
negocjowania treści złożonej oferty ani tym bardziej do wyrażania nowej treści, której
pierwotnie
oferta nie zawierała.
Według Odwołującego w tym postępowaniu żaden z tych warunków nie został
spełniony. Po pierwsze, brak informacji o komponentach zaoferowanego urządzenia
i
nadanych im przez producenta oznaczeniach SKU nie może podlegać wyjaśnieniom wobec
braku materialnego substratu
wyjaśnień (skoro nie ma wymaganej treści oferty, nie ma tym
samym przedmiotu wyja
śnień w tym zakresie). Po drugie, podanie wymaganych oznaczeń
po u
pływie terminu składania ofert stanowiło niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty.
Zdaniem Odwołującego takie działanie wykonawców narusza również zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż na etapie udzielania
wyjaśnień dysponowali oni informacjami na temat komponentów serwerów zaoferowanych
przez innych wykonawców (np. Odwołującego oraz Perceptus sp. z o.o.), mieli też więcej
czasu na dobór komponentów odpowiadających OPZ, a nawet możliwość ich ewentualnej
zmiany
po terminie składania ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 23 stycznia 2021 r. wniósł o jego
oddalenie, w
szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający oświadczył, że oczekiwał wyjaśnień od wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu w celu zweryfikowania rzetelności informacji przekazanych
w ofertach.
Ponieważ powziął wątpliwość, czy wykonawcy prawidłowo skonfigurowali
parametry serwerów i prawidłowo obieli cały zakres zamówienia swoimi ofertami, w celu
weryfikacji informacji podanych
w ofercie wystąpił do wykonawców o podanie bardziej
szczegółowych danych, które pozwoliłyby mu jej dokonać.
Zamawiający wywiódł, że obowiązkiem każdego zamawiającego, który zarządza
środkami publicznymi na cele publiczne, jest dochowanie należytej staranności. Jeżeli więc
zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści oferty, jest nie tylko uprawniony, ale
i
zobowiązany do ich wyjaśnienia (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 2 lipca
2018 r. sygn. akt I Aga 102/18; LEX 2546250). W sytuacji gdy z
amawiający ma wątpliwości
co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, może zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp wyjaśnić treść
oferty, oczekiwać potwierdzenia spełnienia parametrów lub też zażądać materiałów,
potwierdzających zgodność z wymaganiami SIWZ. Zaniechanie dokonania czynności
wyjaśnienia stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż może prowadzić do odrzucenia przez
zamawiającego oferty w sytuacji gdy nie ma on jednoznacznego potwierdzenia, że oferta ta
jest niezgodna z wymag
aniami SIWZ. Takiemu działaniu zamawiającego nie można uważać
za prowadzenie negocjacji z wykonawcami (podobnie Izba w wyroku z 17 grudnia 2018 r.
sygn. akt KIO 2503/18).
Sygn. akt KIO 3541/20
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpili ZSK oraz ADT, którzy wnieśli o oddalenie odwołania.
Z pisma Przystępującego ZSK z 24 stycznia 2020 r. wynika, że jego stanowisko
opiera się na następującej argumentacji.
Po pierwsze
– po przeanalizowaniu opisów trzech pierwszych kolumn tabeli
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ – Przystępujący doszedł
do
wniosku, że Zamawiający poza identyfikacją modelu i producenta nie przewidywał
weryfikacji parametrów podzespołów oferowanego serwera. W przeciwnym razie zażądałby
bowiem podania w treści oferty szczegółowych danych technicznych oferowanych serwerów,
tak jak to czynił w innych prowadzonych przez siebie postępowaniach (np. w postępowaniu
pn. Dostawa macierzy dyskowych oraz rozbudo
wa przełącznika SAN HP SN SN8000B
dla
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, prowadzonym pod nr
WZ.270.62.2019).
Po drugie
– po przeanalizowaniu opisu czwartej kolumny tej samej tabeli
w
kontekście opisu przedmiotu zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 zarówno do SIWZ,
jak i umowy) i wzoru umowy (stano
wiącego załącznik nr 1 do SIWZ) – Przystępujący doszedł
do wniosku, że Zamawiający oczekiwał w tej kolumnie podania przez wykonawcę SKU,
które producent oferowanego serwera nadał poszczególnym jego komponentom.
Po trzecie
– po przeanalizowaniu powszechnie dostępnych w Internecie definicji SKU
{
patrz Wikipedia oraz „Podręczny słowniczek terminów stosowanych w handlu i…” zgodnie
z
linkami podanymi w piśmie} – Przystępujący doszedł do wniosku, że wobec braku
odrębnego zdefiniowania w SIWZ należy przyjąć, że SKU oznacza identyfikator, kod
sprzedażowy jednostki magazynowej w logistyce, którego zasady nadawania nie są
uregulowane ani znormalizowane.
Po czwarte
– powołując się na oświadczenie uzyskane od producenta serwera
(Gigabyte Technology Co., LTD) i jego przedstawiciela handlowego w Polsce (Epsylon
sp. z o.o. sp. k.)
– Przystępujący oświadczył, że ponieważ na potrzeby przedmiotowego
postępowania producent nadał zbiorczo komponentom oferowanego przez ZSK serwera
SKU tożsame z oznaczeniem jego modelu, czyli R282-Z90, stąd takie oznaczenie zostało
podane zarówno w 3., jak i 4. kolumnie tabeli formularza ofertowego.
Po piąte – po przeanalizowaniu brzmienia wezwania do wyjaśnień z 21 października
2020 r. ora
z wyjaśnień udzielonych ZSK z 27 października 2020 r. – Przystępujący doszedł
do wniosku, że Zamawiający zwrócił się o podanie pełnej specyfikacji oferowanego serwera,
czyli o informacje wykraczające poza wymagania SIWZ odnośnie treści oferty. Stąd ZSK
Sygn. akt KIO 3541/20
wsk
azało dodatkowo tzw. part numbers {dalej również: „P/N”) podzespołów oferowanego
serwera.
Zaznaczył, że w przeciwieństwie do SKU termin „part number” (czyli numer części)
jest jednoznaczny, gdyż powszechnie {patrz Wikipedia zgodnie z linkiem podanym w piśmie}
jest rozumiany jako identyfikator konkretnego projektu części używanego w danej branży,
w
celu uproszczenia odniesienia się do tej części.
Po szóste – biorąc powyższe pod uwagę oraz okoliczność, że odwołanie opiera się
w istocie na braku podania w ofercie P/
N dla komponentów serwera – Przystępujący doszedł
do
konkluzji, że nie doszło ani do uzupełnienia lub zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert z naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp, ani do zaniechania odrzucenia oferty
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska wyra
żone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępujących
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w
przeciwnym razie liczyć.
Natomiast zaniechanie odrzucenia oferty Dabacomu,
która została sklasyfikowana
za
ofertą ITSF, jest bez znaczenia dla zaspokojenia interesu Odwołującego w uzyskaniu tego
Sygn. akt KIO 3541/20
zamówienia. Za wyłącznie hipotetyczny należy uznać sugerowany przez Odwołującego
interes w odrzuceniu również oferty Dabacomu w sytuacji, gdy w postępowaniu zostały
złożone oferty, w tym ITSF, co do których nie zgłoszono żadnych zastrzeżeń.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Opi
s przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: s.i.w.z.} składa się przede wszystkim z tabeli, gdzie
dla czternastu
– jak to określono – „obszarów” serwera sprecyzowano wymagania, głównie
w
zakresie parametrów technicznych (pkt 1.-11.) czy pochodzenia od jednego producenta
(pkt 13.)
poszczególnych jego komponentów {dalej również: podzespołów}, ale także
odnośnie zgodności z systemami operacyjnymi (pkt 12.) czy wsparcia technicznego (pkt 14.).
W pkt 3. opracow
anego przez Zamawiającego wzoru formularza oferty (stanowiącego
załącznik nr 4 do s.i.w.z.), bezpośrednio pod miejscem przeznaczonym na podanie łącznej
ceny oferty, zamieszczono analogiczne tabele, odrębnie dla zamówienia podstawowego
i opcjonalnego, przeznaczone
– poza podaniem odrębnie wartości zamówienia
podstawowego i opcjonalnego
– na sprecyzowanie kolejno (odpowiednio w kolumnach „B”,
„C” i „D”): modelu, producenta i oznaczeń komponentów oferowanego serwera.
Jednocześnie w ramach opisu sposobu sporządzenia oferty (rozdział X s.i.w.z.)
Zamawiający zastrzegł (w pkt 7. ppkt 1.), że oferta musi zawierać formularz ofertowy
sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do s.i.w.z.
Z formularza oferty złożonego przez ZSK wynika, że oferuje dostawę serwera
„R282-Z90” producenta Gigabyte, natomiast nie wynika, z jakich komponentów składa się
oferowany model serwera
, gdyż zamiast ich oznaczeń powtórzono oznaczenie modelu.
Z formularza oferty złożonego przez ADT wynika, że oferuje dostawę serwera
„A+Serwer 2023US-TR4” producenta Supermicro, natomiast nie wynika, z jakich
komponentów składa się oferowany serwer, gdyż zamiast ich oznaczeń powtórzono,
z
niewielką zmianą sposobu zapisu, oznaczenie modelu („AS-2023US-TR4”).
Z formularza oferty złożonego przez Dabacom wynika, że oferuje dostawę modelu
serwera
„R282-Z90” producenta Gigabyte w konfiguracji składającej się z następujących
komponentów – obudowy typu rack (o wymiarach 2U z 12 zatokami typu hot-swap
na
napędy HDD/SSD o wymiarach 3,5” oraz 2 zatokami na napędy o wymiarach 2,5”),
wyposażonej w redundantne zasilacze (o mocy 2 x 1200 W, 80+ Platinum80+ Platinum,
z czterema 8-cm
redundantnymi wiatrakami chłodzącymi), pięć złączy USB 3.0 (dwa z tyłu,
dwa z przodu i 1 typu A),
płyty głównej (z dwoma gniazdami na procesory, trzydziestoma
dwoma gniazdami na pami
ęć DIMM, ośmioma gniazdami rozszerzeń PCIe 4.0/M2, dwoma
Sygn. akt KIO 3541/20
złączami OCP Mezzanine/TPM/NVMe, dwoma interfejsami sieciowymi 1GbE RJ45, pięcioma
złączami USB 3.0, portem VGA, portem COM), na której zainstalowano: dwa procesory AMD
Epyc 7742 CPU (64-rdzeniowe, 2.25GHz, 256 MB L3 cache, TPD
225W), trzydzieści dwa
moduły pamięci 64 GB RAM DDR4 ECC-R 3200 MHz, kontroler RAID (obsługujący 12
portów SATA/SAS 12Gb, wyposażony w 2GB cache + obsługę modułu C2F, obsługującym
poziomy RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50, 60), dwa dyski SSD (480GB 2.5" SATA 6Gb 3DWPD
enterprise),
kartę HBA z czterema złączami 25 GbE SFP 28, kartę HBA z dwoma
podwójnymi złączami 32 Gb FC, moduł zarządzania IPMI z odrębnym złączem LAN, przy
czym w zakres dostawy wchodzą również: zestaw szyn rack, dwa przewody zasilające,
cztery wkładki optyczne SFP 10 GB.
Pismami z 2
2 października 2020 r. Zamawiający – wskazując, że działa na podstawie
art. 87 ust. 1 pzp, w związku z powziętymi w trakcie szczegółowego badania i oceny oferty
wątpliwościami dotyczącymi jej treści, w celu oceny, czy zaoferowany serwer spełnia
wymagania opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 1 do s.i.w.z.) – wezwał:
– zarówno ZSK, jak i ADT do podania pełnej specyfikacji serwera, zawierającej numery SKU
nadane przez producenta, umożliwiającej weryfikację oferty;
– Dabacom do podania numerów SKU nadanych przez producenta dla modułów
wymienionych w kolumnie C Formularza ofertowego, umożliwiających weryfikację oferty.
Przy czym Zamawiający pouczył na końcu tych pism, że zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp
udzielone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty ani stanowić negocjacji
dotyczących jej treści.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z 27 października 2020 r. ZSK
następująco sprecyzowało konfigurację oferowanego serwera (w nawiasach nr podane jako
SKU
poszczególnych komponentów): platforma – Gigabyte R282-Z90 (6NR282Z90MR-00),
procesor
– AMD Epyc 7742 (100-000000053), pamięć: Samsung M393A8G40AB2-CWE,
kontroler RAID z zabezpieczeniem flash
– Broadcom MegaRAID 05-25420-08 + 05-25444-
00, dysk SSD
– Intel SSDSC2KG480G8, karta sieciowa – Broadcom BCM957504-N425G,
wkładka optyczna 10Gb – GPC Photonics SP-MM85030D-GP, karta FC z wkładkami
optycznymi
– Broadcom LPe32002-M2, wyprowadzenie portu szeregowego: Gigabyte
25CF8-200602-K1R.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z 27 października 2020 r. ADT
następująco sprecyzowało konfigurację oferowanego serwera (kolejno: nr podane jako SKU
poszczególnych komponentów / opis komponentu / liczba szt.): MBD-H12DSU-iN H12DSU-
iN / motherboard / RSC-W2-8888G4 / 1; PSE-ROM7742-0053 / Rome 7742 DP/UP
64C/128T 2.25G 256M 225W 4094, HF, RoHS / 2; MEM-DR464L-CL02-ER32 / 64GB DDR4-
3200 2Rx4 LP (16Gb) ECC RDIMM / 32; HDS-T2TKHK61VSE480G / Toshiba HK6-V
Sygn. akt KIO 3541/20
480GB, SATA 6Gb/s,TLC,2.5" 7mm, 3DWPD / 2; MCP-220-00118-0B /Black gen-5.5 tool-
less 3.5-to-2.5 converter drive tray,RoHS / 1; AOC-S25G-M2S-O / Std LP 2-port 25G SFP28,
Mellanox ConnectX-4 L (Retail Pack) / 2; SFP-10G-SR SFP+ SR / 10Gbs 850nm LC MMF /
4; AOC-S3108L-H8IR-16DD / AOC-S3108L-H8iR-16DD Retail Pack W/ Accessory / 1; BTR-
TFM8G-LSICVM02 / 03-25444-06 LSI Supercap w/ 8GB CV + 24'' cable (whole kit) / 1; BKT-
BBU-BRACKET-05 / LSI BBU-BRACKET-05 Remote Mounting Board / 1; CBL-SAST-0593 /
Internal Mini-SAS HD to Mini-SAS HD 60cm,30AWG,12Gb/s / 2; SFT-DCMS-SINGLE / SMC
System Management Software Suite Node License / 1; AOC-QLE2742SR / QLE2742-SR,
Dual ports 32GFC,PCIe3.0 x8,SFP+,Low Profile / 2.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z 27 października 2020 r. Dabacom
następująco sprecyzowało jako nr SKU poszczególnych komponentów (dodatkowo podając
nazwy ich producentów): platforma – Gygabyte R282-Z90 (6NR282Z90MR-00), procesor –
AMD Epyc 7742 (100-000000053)
, pamięć – Samsung (M393A8G40AB2-CWE), kontroler
RAID z zabezpieczeniem flash
– Broadcom MegaRAID (05-25420-08 + 05-25444-00), dysk
SSD
– Intel (SSDSC2KG480G8), karta sieciowa – Broadcom (BCM957504-N425G), wkładka
optyczna 10Gb
– GPC Photonics (SP-MM85030D-GP), karta FC z wkładkami optycznymi –
Broadcom (LPe32002-M2), wyprowadzenie portu szeregowego
– Gigabyte 25CF8-200602-
K1R.
R
easumując, Izba ustaliła, co następuje.
Po pierwsze,
postanowienia s.i.w.z. dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
i
sposobu złożenia oferty zostały tak skorelowane, że dzięki wymaganiu sprecyzowania
w t
reści oferty modelu, producenta oraz unikalnych oznaczeń komponentów serwera
Zamawiający zapewnił sobie możliwość zweryfikowania we własnym zakresie, czy model
serwera w danej konfiguracji jest zgodny z
parametrami określonymi w odniesieniu
do
poszczególnych komponentów. Zamawiający nie musiał żądać w tym celu wskazania
nazwy podzespołów, gdyż okolicznością notoryjną jest, że dzięki tym unikalnym
oznaczeniom bez trudu można ustalić w specyfikacjach technicznych dostępnych
na stronach internetowych producent
ów sprzętu IT , jaki konkretnie podzespół za nim się
kryje
O ty
m, że taki był cel wprowadzenia powyższej regulacji w s.i.w.z. świadczy
dodatkowo przebieg badania zgodności treści ofert z treścią opisu przedmiotu zamówienia,
którego Zamawiający obiektywnie nie mógł przeprowadzić na podstawie samej treści ofert
złożonych przez ZSK i ADT do upływu terminu składania ofert, właśnie z powodu braku
skonkretyzowania oznaczeń komponentów.
Z kol
ei na to, że pomimo niegramatycznie sformułowanego we wzorze formularza
oferty opisu kolumny „D” {w brzmieniu: SKU nadanych przez producenta komponentów},
Sygn. akt KIO 3541/20
wykonawcy profesjonalnie
działający na rynku IT przy dołożeniu należytej staranności mogli
bez trudu odczytać wolę Zamawiającego, świadczy również zachowanie ZSK i ADT.
W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego – sprowadzające się de facto do powtórzenia
opisu tej kolumny
– każdy z nich spontanicznie podał bowiem jako żądane nr SKU
oznaczenia liczbowo-literowe
poszczególnych komponentów dla sprecyzowania konfiguracji
modelu serwera wskazanego uprzednio w ofercie.
Z tego względu za niewiarygodne i przyjęte li tylko na potrzeby postępowania
odwoławczego należało uznać późniejsze twierdzenia Przystępujących zmierzające
do przeinaczenia znaczenia wymagania sprecyzowania w formularzu
ofertowym oznaczeń
podzespołów, z których składa się serwer. Trudno wyobrazić sobie, aby profesjonalni
wykonawcy działający w dobrej wierze mogli odczytać takie wymaganie jako oczekiwanie
podania jednego zbiorczego oznaczenia i to w dodatku takiego, które zostało spreparowane
wyłącznie na potrzeby tego postępowania, ewentualnie używanego wyłącznie w logistyce
wewnętrznej przez producenta {stanowisko Przystępującego ZSK odnośnie rozumienia SKU
nie było w tym zakresie spójne}. Ponadto skoro wezwania zawierały pouczenie o tym,
że udzielone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, ZSK i ADT
przedstawiliby taką argumentację, jak w toku postępowania odwoławczego, już w ramach
wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu.
Niezależnie od powyższego, jeżeli Przystępujący mieli jakiekolwiek wątpliwości
co do
rozumienia opisanych powyżej postanowień s.i.w.z. to powinni zwrócić się w tym
zakresie w trybie art. 38 pzp o wyjaśnienie ich treści przez Zamawiającego. Jak trafnie
wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK
626/2013,
w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego
oraz wobec wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 pzp stanowi w związku
z art. 354 § 2 kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, by zwrócić się do
zamawia
jącego o wyjaśnienie treści s.i.w.z.; zaniechanie tej powinności może być podstawą
do
zarzucenia
wykonawcy
niedochowania
należytej
staranności
wymaganej
od przeds
iębiorcy przez art. 355 § 2 kc.
Po drugie, ZSK i ADT
– podając dopiero na odrębne wezwanie Zamawiającego
konfigurację podzespołów, z jakich składa się serwer – nieintencjonalnie potwierdzili również
w ten sposób, że na etapie sporządzania oferty nie uczynili zadość wymaganemu w treści
s.i.w.z. zakresowi sprecyzowania przedmiotu oferty. Gdyby
uważali bowiem, że podanie
w
treści formularza oferty oznaczenia modelowego (względnie zbiorczego oznaczenia SKU)
odpowiadają temu wymaganiu i na ich podstawie Zamawiający może sprawdzić, z jakich
komponentów składa się tak oznaczony serwer, powinni byli zakwestionować wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia tych informacji jako zbędnego lub wręcz narażającego ich
Sygn. akt KIO 3541/20
na zarzut uzupełnienia treści oferty po upływie składania ofert.
Za oczywiście sprzeczne wewnętrznie należy uznać stanowisko Zamawiającego,
który z jednej strony ogólnikowo twierdzi, bez wdawania się w istotne dla tej sprawy
szczegóły {zamiast tego posługując się zbitką ogólnych tez z kilku uzasadnień wyroków Izby
i sądów powszechnych}, że prawidłowo zastosował art. 87 ust. 1 pzp, a z drugiej
podtrzymuje, że bez dodatkowych informacji odnośnie konfiguracji podzespołów nie byłby w
stanie zweryfikować, czy serwery wskazane przez ZSK i ADT w formularzu oferty
odpowiadają parametrom opisu przedmiotu zamówienia.
Ponownie za niewiarygodne, przyjęte li tylko na potrzeby postępowania
odwoławczego, a ponadto niezgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, należało uznać
twierdzenie przez Przystępujących, jakoby wezwanie dotyczyło podania informacji
wykraczających poza zakres wymagany w treści oferty, rzekomo na potrzeby dodatkowego
upewnienia się przez Zamawiającego. Ponadto takie stanowisko w oczywisty sposób
abstrahuje od faktu, że wezwanie oparte zostało na konkretnej podstawie prawnej, czyli art.
87 ust. 1 pzp, który reguluje instytucję wyjaśnień na potrzeby badania treści oferty przede
wszystkim właśnie w celu ustalenia, czy oferta nie podlega odrzuceniu jako niezgodna
z
treścią s.i.w.z.
Po trzecie
– obiektywnie rzecz biorąc za ogólnymi oznaczeniami modelowymi
podan
ymi przez ZSK i ADT w formularzach ich ofert kryją się różne konfiguracje
podzespołów, w tym takie, które nie spełniają parametrów opisu przedmiotu zamówienia.
Zostało to dowiedzione przez Odwołującego, który na rozprawie złożył specyfikacje
techniczne wra
z z tłumaczeniem dla serwerów Gigabyte model R282-Z90 (rev.100)
i Supermicro A+2023US-TR4 (Produkt SKUs AS-2023US-TR4). Wynika z nich,
że w ramach
tak oznaczonych modeli
mogą być zastosowane różne komponenty, co daje dużą liczbę
możliwych konfiguracji, z których jedne będą spełniać parametry opisu przedmiotu
zamówienia, a inne nie.
Przykładowo w Gigabyte R282-Z90 instaluje się procesory z rodziny Dual AMD EPYC
7002, a w Supermicro AS-2023US-TR4 z serii Dual AMD EPYC 7001/7002, przy czym
– jak
również dowiódł Odwołujący {także dzięki złożeniu specyfikacji procesorów AMD EPYC serii
7002)
– dla serii 7001 w ogóle możliwe są maksymalnie 32 rdzenie, a seria 7002 obejmuje
aż 25 modeli procesorów o liczbie rdzeni wahającej się od 8, przez 12, 16, 24, 32, 48,
aż do 64 (w przypadku czterech najmocniejszych modeli). Natomiast z pkt 2. tabeli OPZ
wynika, że Zamawiający wymagał właśnie procesora 64-rdzeniowego, a dodatkowo o min.
częstotliwości taktowania 2,25 GHz, co spełniają tylko 2 najmocniejsze procesory AMD
EPYC serii 7002.
Podobnie jest z pamięcią RAM – 32 sloty DIMM mogą zostać obsadzone kościami:
Sygn. akt KIO 3541/20
- model Gigabyte R282-Z90
– o pojemności do 128 GB i szybkości 2933 lub 3200 MHz,
co
oznacza jednocześnie, że określono jedynie na 4 TB maksymalną wielkość pamięci RAM;
- Supermicro AS-2023US-TR4
– o pojemności 4, 8, 16, 32 64, 128 i 256 GB i szybkości 2666
lub 3200 MHz
, przy czym maksymalną pojemność pamięci RAM określono na 4 lub 8 TB.
Natomiast z pkt 3. tabeli OPZ wynika, że Zamawiający wymagał łącznej pojemności pamięci
2 TB, osiągniętej przez zainstalowanie kości 64 GB o szybkości 3200 MHz.
Po czwarte
– skoro w przypadku ZSK i ADT podstawą do ustalenia przez
Zamawiającego zgodności z parametrami opisu przedmiotu zamówienia mogła być,
obiektywnie rzecz ujmując, dopiero konfiguracja modeli serwerów sprecyzowana przez
Przystępujących po upływie terminu składnia ofert, de facto doszło w tym zakresie
do
uzupełnienia treści ofert, a wręcz swoistego poprawienia ich treści przez Zamawiającego,
który z uwzględnieniem tych informacji pozytywnie zweryfikował oferty ZSK i ADT.
W tak ustalonych okolicznościach Izba uznała za bez znaczenia dla sprawy
zgłaszane przez Przystępujących dowody w postaci oświadczeń producentów lub ich
przedstawicieli handlowych, jakoby podane w ofertach pojedyncze oznaczenie SKU
jednozna
cznie identyfikowało dokładnie taką konfigurację, jaka została opisana
w
późniejszych wyjaśnieniach. Oświadczenia te Izba oceniła jako niewiarygodne i złożone
li
tylko na potrzeby postępowania odwoławczego i przyjętej w nim linii obrony
Przystępujących, o czym świadczą daty ich sporządzenia. W przeciwnym razie nie powinno
nastręczać trudności przedstawienie dokumentów z datą sprzed złożenia ofert, z których by
wynikało, co oznaczają wpisane w nich oznaczenia.
Przede wszystkim w zestawieniu z
treścią złożonych przez Odwołującego specyfikacji
technicznych oczywiście bez pokrycia jest potwierdzanie przez te podmioty, skądinąd
zainteresowane zwiększeniem dzięki temu swojej sprzedaży, że pojedynczy nr SKU,
analogiczny do oznaczenia modelu,
identyfikuje dokładanie jedną konfigurację podzespołów
odpowiadającą opisowi przedmiotu tego zamówienia. Szczególnie dobitnie wynika to
ze specyfikacji technicznej pobranej ze strony internetowej producenta Supermicro, gdzie
na
samym początku wskazano, że model A+Server 2023US-TR4 ma SKU AS-2023US-TR4,
a następnie rozpisano możliwe konfiguracje podzespołów.
Po piąte – odmiennie przedstawia się stan rzeczy w odniesieniu do oferty Dabacomu,
gdyż wobec jednoznacznego i szczegółowego opisania w kolumnie „D” formularza
ofertowego, w jakiej konfiguracji oferowany jest model serwera Gigabyte R282-Z90, nie ma
znaczenia brak podania oznaczeń SKU dla wyspecyfikowanych komponentów.
W
konsekwencji ich późniejsze podanie w ramach procedury wyjaśnień treści oferty,
obiektywnie rzecz ujmując, nie mogło doprowadzić do zmiany treści oferty, a Zamawiający
Sygn. akt KIO 3541/20
mógł zweryfikować zgodność oferowanego serwera z opisem przedmiotu zamówienia
już na podstawie informacji zawartych w ofercie Dabacomu.
W tych okolicznościach zarzuty odwołania są w istotnym zakresie zasadne.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy pzp wskazanej
na wstępie, a nie ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) {zwanej da
lej „nowym pzp”}, gdyż z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020
ze zm.) wynika, że do postępowań odwoławczych i postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89
[czyli dotychczas obowiązującej ustawy pzp], wszczętych i niezakończonych przed dniem
1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Izba rozważyła zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi,
że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zam
ówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa p
zp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp).
Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
Sygn. akt KIO 3541/20
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania
producenta, modelu, typu itd.
oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).
W konsekw
encji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie tej
treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Sygn. akt KIO 3541/20
Skoro ustalony stan rzeczy jest taki, że treść ofert złożonych przez Przystępujących
nie została sprecyzowana na wymaganym w treści s.i.w.z. poziomie szczegółowości,
a
następnie doszło de facto do uzupełnienia treści tych ofert, co stanowi obejście
wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 zakazu zmiany treści oferty po upływie terminu składania
ofert, Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy pzp.
Powyższe rozstrzygnięcie znajduje również oparcie w orzecznictwie w sprawach,
które dotyczyły zbliżonych stanów faktycznych. W szczególności w wyroku Izby 23 grudnia
2013 r. sygn. akt: KIO 2715/13, K
IO 2718/13, KIO 2726/13, podstawą uwzględnienia
odwołania w pierwszej z tych spraw, było stwierdzenie przez Izbę, znalazł potwierdzenie
zarzut, że wybrany wykonawca, wbrew jednoznacznie wyrażonemu w s.i.w.z. oczekiwaniu
z
amawiającego, nie sprecyzował oferty w zakresie urządzeń zasilania awaryjnego UPS
w
sposób umożliwiający weryfikację zgodności ich parametrów z opisem przedmiotu
zamówienia, gdyż typ „UPS2000G” wskazany dla dwóch urządzeń UPS odnosi się do grupy
urządzeń, wśród których występują modele o mocy od 1 do 20 kVA. Następnie Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 maja 2014 r. sygn. akt V Ca 408/14 oddalił skargę
zamawiającego na takie rozstrzygnięcie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Natomiast zarzuty odwołania są niezasadne w odniesieniu do oferty Dabacomu, która
została sprecyzowana w taki sposób, że umożliwiało to Zamawiającemu zweryfikowanie
zgodności jej treści z treścią opisu przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśnień nie
doprowadziła do naruszenia zakazu zmiany treści oferty wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy pzp.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust 1 pzp – orzekła, jak w pkt
2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 3. sentencji – na
podstawie art. 192 us
t. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami,
Sygn. akt KIO 3541/20
na
które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia
rozprawy. Iz
ba uznała, że znikomy i bez znaczenia dla wyniku postępowania zakres sporu
przegrany przez Odwołującego nie jest wystarczający dla stosunkowego rozdzielenia
kosztów.
1. U
względnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – odrzucenie ofert złożonych przez Zakład Systemów Komputerowych
ZSK sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie i ADT Group sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
jako niezgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez brak wymaganego sprecyzowania w treści tych ofert oznaczeń
komponentów pozwalających na zweryfikowanie spełniania przez zaoferowane
modele serwerów parametrów określonych w ramach opisu przedmiotu
zamówienia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Sygn. akt KIO 3541/20
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
post
ępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3541/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Centrum e-Zdrowia z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.
Dostawa serwerów Rack dla Centrum e-Zdrowia (nr postępowania WZ.270.222.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_185 pod poz. 446113.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
21 grudnia 2020
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o.
z
siedzibą w Krakowie {dalej również: „ZSK”, „Przystępujący ZSK” lub „Przystępujący”},
a
także klasyfikacji pozostałych ofert wg przyjętych kryteriów oceny ofert, w tym,
że odpowiednio na 2. i 4. miejscu zostały sklasyfikowane oferty złożone przez odpowiednio
ADT Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „ADT”, „Przystępujący ADT”
lub
„Przystępujący”} i Dabacom B. R. {dalej: „Dabacom”}.
31 grudnia 2020 r.
IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej:
„Odwołujący” lub „ITSF”} wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia ofert powyżej wskazanych wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2
– przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez ZSK, ADT
oraz Dabacom jako nieodpo
wiadających treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej: „SIWZ”} na skutek braku wskazania w tych ofertach pełnej
specyfikacji zaoferow
anych serwerów, tj. komponentów wraz z nadanymi im przez
producenta oznaczeniami SKU.
2. Art. 87 ust. 1
– przez prowadzenie z wykonawcami ZSK, ADT oraz Dabacom
nie
dopuszczalnych negocjacji treści ofert, wskutek czego udzielonymi wyjaśnieniami
uzupełnili oni brakującą treść złożonych przez siebie ofert (wskazując komponenty oraz
nadane im przez producenta oznaczenia S
KU) po terminie składania ofert.
3. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
– przez niezgodny z przepisami ustawy wybór jako
Sygn. akt KIO 3541/20
najkorzystniejszy oferty złożonej przez ZSK, która powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z tre
ścią SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
owtórzenia oceny ofert i odrzucenia ofert złożonych przez ZSK, ADT oraz Dabacom
jako niezgodnych z treścią SIWZ.
3. Wyboru oferty ITSF jako najkorzystniejszej.
Odw
ołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie treści SIWZ, treści
złożonych ofert oraz przebiegu ich badania.
Zamawiający wymagał podania przez wykonawców w formularzu ofertowym m.in.
informacji nt. nazwy i modelu oferowanego serwera, nazwy jego producenta
oraz
komponentów serwera wraz z nadanymi im przez producenta nr SKU (te ostatnie miały
być podane w kolumnie „D” tabeli formularza ofertowego, odrębnie dla zamówień
podstawowego i opcjonalnego).
ZSK oraz ADT w kolumnie
„D” nie wymienili żadnych komponentów i nadanych im
przez
producenta oznaczeń SKU, zamiast tego de facto powtarzając nazwę modelu
oferowanych serwerów. Odpowiednio w kolumnie „B” („Model serwera”) i w kolumnie „D”
(
„SKU nadanych przez producenta komponentów”) ZSK wskazał odpowiednio: „R282-Z90”
i
„R282-Z90”, a ADT odpowiednio „A+ Serwer 2023US-TR4” i „AS-2023US-TR4.
Z kolei Dabacom w kolumnie
„B” wskazał to samo urządzenie co ZSK, czyli „R282-
Z90”, zaś w kolumnie „D” w rozbudowany sposób opisał komponenty bez wskazania
oznaczeń SKU.
Odrębnymi wezwaniami z 22.10.2020 r. Zamawiający wystąpił w trybie art. 87 ust. 1
pzp
do każdego z tych trzech wykonawców o przedstawienie wyjaśnień treści oferty.
W odniesieniu do
wykonawców ZSK oraz ADT wezwanie brzmiało: Prosimy o podanie pełnej
specyfikacji serwera, zawierającej numery SKU nadane przez producenta, umożliwiającej
weryfikację oferty. W przypadku Dabacomu Zamawiający prosił o podanie nr SKU nadanych
przez producenta dla komponentów wymienionych w formularzu ofertowym, co również
miało umożliwić weryfikację oferty.
Sygn. akt KIO 3541/20
Każdy z wykonawców 27.10.2020 r. udzielił odpowiedzi, wskazując w sposób
wyczerpujący poszczególne komponenty wraz z nr SKU. ZSK wskazał 9 pozycji, ADT – 13
pozycji,
zaś Dabacom 9 pozycji identycznych jak ZSK, co stanowiło inny opis
niż zamieszczony w formularzu oferty.
Odwołujący wskazał ponadto, że:
-
SKU nadaje się komponentom celem ich rozróżnienia, jest ono unikalne dla każdego
komponen
tu (kości ram 32 GB producenta X muszą się różnić SKU od kości ram 32 GB
producenta Y, czy kości ram 16 GB producenta Y).
-
ten sam model serwera może być wyposażony w różne komponenty i zależnie od ich
konfigur
acji może spełniać parametry opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”
lub nie.
Według Odwołującego:
- s
koro na wezwanie Zamawiającego każdy z wykonawców był w stanie wyczerpująco
wymienić komponenty wraz z oznaczeniami SKU, wymóg określony przez Zamawiającego
należy uznać za klarowny, niebudzący wątpliwości i jednoznaczny w swej treści;
- uprawnione jest twierdzenie
, że żaden z powyżej wskazanych wykonawców de facto nie
wypełnił prawidłowo tej istotnej części formularza ofertowego, w której wymagane było
podanie informacji
stanowiących pełną specyfikację zaoferowanego serwera.
Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wymagał sprecyzowania konkretnych
komponentów przez podanie ich numerów SKU, gdyż umożliwia to dokładne sprawdzenie
konfiguracji oferowanych serwerów. Dzięki numerom SKU Zamawiający ma możliwość
weryfikacji, czy zaoferowane serwery spełniają wszystkie określone w opisie przedmiotu
zamówienia parametry w zakresie procesorów, kości ram, dysków itp. Ponadto dzięki tym nr
SKU możliwe jest stwierdzenie, że cena oferty odnosi się do serwerów w konfiguracji
rzeczywiście spełniającej parametry OPZ. Wobec tego brak informacji o komponentach i ich
oznaczeniach SKU
uniemożliwia zweryfikowanie, w jakiej konfiguracji serwer został
zaoferowa
ny i czy spełnia wymagania OPZ.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że brak wymaganej treści oferty nie może podlegać
jakimkolwiek uzupełnieniom, ani w trybie art. 26 ust. 3 pzp dzięki uzupełnieniu dokumentów,
ani w trybie art. 87 ust. 1 pzp dzięki wyjaśnieniu treści oferty. Przy czym dyspozycja tego
ostatniego przepisu odnosi się do treści, która w sposób wyraźny została wyrażona
w ofercie, i to z takim ograniczeniem,
że wymagane wyjaśnienia nie mogą zmierzać
Sygn. akt KIO 3541/20
do
negocjowania treści złożonej oferty ani tym bardziej do wyrażania nowej treści, której
pierwotnie
oferta nie zawierała.
Według Odwołującego w tym postępowaniu żaden z tych warunków nie został
spełniony. Po pierwsze, brak informacji o komponentach zaoferowanego urządzenia
i
nadanych im przez producenta oznaczeniach SKU nie może podlegać wyjaśnieniom wobec
braku materialnego substratu
wyjaśnień (skoro nie ma wymaganej treści oferty, nie ma tym
samym przedmiotu wyja
śnień w tym zakresie). Po drugie, podanie wymaganych oznaczeń
po u
pływie terminu składania ofert stanowiło niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty.
Zdaniem Odwołującego takie działanie wykonawców narusza również zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż na etapie udzielania
wyjaśnień dysponowali oni informacjami na temat komponentów serwerów zaoferowanych
przez innych wykonawców (np. Odwołującego oraz Perceptus sp. z o.o.), mieli też więcej
czasu na dobór komponentów odpowiadających OPZ, a nawet możliwość ich ewentualnej
zmiany
po terminie składania ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 23 stycznia 2021 r. wniósł o jego
oddalenie, w
szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający oświadczył, że oczekiwał wyjaśnień od wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu w celu zweryfikowania rzetelności informacji przekazanych
w ofertach.
Ponieważ powziął wątpliwość, czy wykonawcy prawidłowo skonfigurowali
parametry serwerów i prawidłowo obieli cały zakres zamówienia swoimi ofertami, w celu
weryfikacji informacji podanych
w ofercie wystąpił do wykonawców o podanie bardziej
szczegółowych danych, które pozwoliłyby mu jej dokonać.
Zamawiający wywiódł, że obowiązkiem każdego zamawiającego, który zarządza
środkami publicznymi na cele publiczne, jest dochowanie należytej staranności. Jeżeli więc
zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści oferty, jest nie tylko uprawniony, ale
i
zobowiązany do ich wyjaśnienia (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 2 lipca
2018 r. sygn. akt I Aga 102/18; LEX 2546250). W sytuacji gdy z
amawiający ma wątpliwości
co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, może zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp wyjaśnić treść
oferty, oczekiwać potwierdzenia spełnienia parametrów lub też zażądać materiałów,
potwierdzających zgodność z wymaganiami SIWZ. Zaniechanie dokonania czynności
wyjaśnienia stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż może prowadzić do odrzucenia przez
zamawiającego oferty w sytuacji gdy nie ma on jednoznacznego potwierdzenia, że oferta ta
jest niezgodna z wymag
aniami SIWZ. Takiemu działaniu zamawiającego nie można uważać
za prowadzenie negocjacji z wykonawcami (podobnie Izba w wyroku z 17 grudnia 2018 r.
sygn. akt KIO 2503/18).
Sygn. akt KIO 3541/20
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpili ZSK oraz ADT, którzy wnieśli o oddalenie odwołania.
Z pisma Przystępującego ZSK z 24 stycznia 2020 r. wynika, że jego stanowisko
opiera się na następującej argumentacji.
Po pierwsze
– po przeanalizowaniu opisów trzech pierwszych kolumn tabeli
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ – Przystępujący doszedł
do
wniosku, że Zamawiający poza identyfikacją modelu i producenta nie przewidywał
weryfikacji parametrów podzespołów oferowanego serwera. W przeciwnym razie zażądałby
bowiem podania w treści oferty szczegółowych danych technicznych oferowanych serwerów,
tak jak to czynił w innych prowadzonych przez siebie postępowaniach (np. w postępowaniu
pn. Dostawa macierzy dyskowych oraz rozbudo
wa przełącznika SAN HP SN SN8000B
dla
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, prowadzonym pod nr
WZ.270.62.2019).
Po drugie
– po przeanalizowaniu opisu czwartej kolumny tej samej tabeli
w
kontekście opisu przedmiotu zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 zarówno do SIWZ,
jak i umowy) i wzoru umowy (stano
wiącego załącznik nr 1 do SIWZ) – Przystępujący doszedł
do wniosku, że Zamawiający oczekiwał w tej kolumnie podania przez wykonawcę SKU,
które producent oferowanego serwera nadał poszczególnym jego komponentom.
Po trzecie
– po przeanalizowaniu powszechnie dostępnych w Internecie definicji SKU
{
patrz Wikipedia oraz „Podręczny słowniczek terminów stosowanych w handlu i…” zgodnie
z
linkami podanymi w piśmie} – Przystępujący doszedł do wniosku, że wobec braku
odrębnego zdefiniowania w SIWZ należy przyjąć, że SKU oznacza identyfikator, kod
sprzedażowy jednostki magazynowej w logistyce, którego zasady nadawania nie są
uregulowane ani znormalizowane.
Po czwarte
– powołując się na oświadczenie uzyskane od producenta serwera
(Gigabyte Technology Co., LTD) i jego przedstawiciela handlowego w Polsce (Epsylon
sp. z o.o. sp. k.)
– Przystępujący oświadczył, że ponieważ na potrzeby przedmiotowego
postępowania producent nadał zbiorczo komponentom oferowanego przez ZSK serwera
SKU tożsame z oznaczeniem jego modelu, czyli R282-Z90, stąd takie oznaczenie zostało
podane zarówno w 3., jak i 4. kolumnie tabeli formularza ofertowego.
Po piąte – po przeanalizowaniu brzmienia wezwania do wyjaśnień z 21 października
2020 r. ora
z wyjaśnień udzielonych ZSK z 27 października 2020 r. – Przystępujący doszedł
do wniosku, że Zamawiający zwrócił się o podanie pełnej specyfikacji oferowanego serwera,
czyli o informacje wykraczające poza wymagania SIWZ odnośnie treści oferty. Stąd ZSK
Sygn. akt KIO 3541/20
wsk
azało dodatkowo tzw. part numbers {dalej również: „P/N”) podzespołów oferowanego
serwera.
Zaznaczył, że w przeciwieństwie do SKU termin „part number” (czyli numer części)
jest jednoznaczny, gdyż powszechnie {patrz Wikipedia zgodnie z linkiem podanym w piśmie}
jest rozumiany jako identyfikator konkretnego projektu części używanego w danej branży,
w
celu uproszczenia odniesienia się do tej części.
Po szóste – biorąc powyższe pod uwagę oraz okoliczność, że odwołanie opiera się
w istocie na braku podania w ofercie P/
N dla komponentów serwera – Przystępujący doszedł
do
konkluzji, że nie doszło ani do uzupełnienia lub zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert z naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp, ani do zaniechania odrzucenia oferty
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska wyra
żone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępujących
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w
przeciwnym razie liczyć.
Natomiast zaniechanie odrzucenia oferty Dabacomu,
która została sklasyfikowana
za
ofertą ITSF, jest bez znaczenia dla zaspokojenia interesu Odwołującego w uzyskaniu tego
Sygn. akt KIO 3541/20
zamówienia. Za wyłącznie hipotetyczny należy uznać sugerowany przez Odwołującego
interes w odrzuceniu również oferty Dabacomu w sytuacji, gdy w postępowaniu zostały
złożone oferty, w tym ITSF, co do których nie zgłoszono żadnych zastrzeżeń.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Opi
s przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: s.i.w.z.} składa się przede wszystkim z tabeli, gdzie
dla czternastu
– jak to określono – „obszarów” serwera sprecyzowano wymagania, głównie
w
zakresie parametrów technicznych (pkt 1.-11.) czy pochodzenia od jednego producenta
(pkt 13.)
poszczególnych jego komponentów {dalej również: podzespołów}, ale także
odnośnie zgodności z systemami operacyjnymi (pkt 12.) czy wsparcia technicznego (pkt 14.).
W pkt 3. opracow
anego przez Zamawiającego wzoru formularza oferty (stanowiącego
załącznik nr 4 do s.i.w.z.), bezpośrednio pod miejscem przeznaczonym na podanie łącznej
ceny oferty, zamieszczono analogiczne tabele, odrębnie dla zamówienia podstawowego
i opcjonalnego, przeznaczone
– poza podaniem odrębnie wartości zamówienia
podstawowego i opcjonalnego
– na sprecyzowanie kolejno (odpowiednio w kolumnach „B”,
„C” i „D”): modelu, producenta i oznaczeń komponentów oferowanego serwera.
Jednocześnie w ramach opisu sposobu sporządzenia oferty (rozdział X s.i.w.z.)
Zamawiający zastrzegł (w pkt 7. ppkt 1.), że oferta musi zawierać formularz ofertowy
sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do s.i.w.z.
Z formularza oferty złożonego przez ZSK wynika, że oferuje dostawę serwera
„R282-Z90” producenta Gigabyte, natomiast nie wynika, z jakich komponentów składa się
oferowany model serwera
, gdyż zamiast ich oznaczeń powtórzono oznaczenie modelu.
Z formularza oferty złożonego przez ADT wynika, że oferuje dostawę serwera
„A+Serwer 2023US-TR4” producenta Supermicro, natomiast nie wynika, z jakich
komponentów składa się oferowany serwer, gdyż zamiast ich oznaczeń powtórzono,
z
niewielką zmianą sposobu zapisu, oznaczenie modelu („AS-2023US-TR4”).
Z formularza oferty złożonego przez Dabacom wynika, że oferuje dostawę modelu
serwera
„R282-Z90” producenta Gigabyte w konfiguracji składającej się z następujących
komponentów – obudowy typu rack (o wymiarach 2U z 12 zatokami typu hot-swap
na
napędy HDD/SSD o wymiarach 3,5” oraz 2 zatokami na napędy o wymiarach 2,5”),
wyposażonej w redundantne zasilacze (o mocy 2 x 1200 W, 80+ Platinum80+ Platinum,
z czterema 8-cm
redundantnymi wiatrakami chłodzącymi), pięć złączy USB 3.0 (dwa z tyłu,
dwa z przodu i 1 typu A),
płyty głównej (z dwoma gniazdami na procesory, trzydziestoma
dwoma gniazdami na pami
ęć DIMM, ośmioma gniazdami rozszerzeń PCIe 4.0/M2, dwoma
Sygn. akt KIO 3541/20
złączami OCP Mezzanine/TPM/NVMe, dwoma interfejsami sieciowymi 1GbE RJ45, pięcioma
złączami USB 3.0, portem VGA, portem COM), na której zainstalowano: dwa procesory AMD
Epyc 7742 CPU (64-rdzeniowe, 2.25GHz, 256 MB L3 cache, TPD
225W), trzydzieści dwa
moduły pamięci 64 GB RAM DDR4 ECC-R 3200 MHz, kontroler RAID (obsługujący 12
portów SATA/SAS 12Gb, wyposażony w 2GB cache + obsługę modułu C2F, obsługującym
poziomy RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50, 60), dwa dyski SSD (480GB 2.5" SATA 6Gb 3DWPD
enterprise),
kartę HBA z czterema złączami 25 GbE SFP 28, kartę HBA z dwoma
podwójnymi złączami 32 Gb FC, moduł zarządzania IPMI z odrębnym złączem LAN, przy
czym w zakres dostawy wchodzą również: zestaw szyn rack, dwa przewody zasilające,
cztery wkładki optyczne SFP 10 GB.
Pismami z 2
2 października 2020 r. Zamawiający – wskazując, że działa na podstawie
art. 87 ust. 1 pzp, w związku z powziętymi w trakcie szczegółowego badania i oceny oferty
wątpliwościami dotyczącymi jej treści, w celu oceny, czy zaoferowany serwer spełnia
wymagania opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 1 do s.i.w.z.) – wezwał:
– zarówno ZSK, jak i ADT do podania pełnej specyfikacji serwera, zawierającej numery SKU
nadane przez producenta, umożliwiającej weryfikację oferty;
– Dabacom do podania numerów SKU nadanych przez producenta dla modułów
wymienionych w kolumnie C Formularza ofertowego, umożliwiających weryfikację oferty.
Przy czym Zamawiający pouczył na końcu tych pism, że zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp
udzielone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty ani stanowić negocjacji
dotyczących jej treści.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z 27 października 2020 r. ZSK
następująco sprecyzowało konfigurację oferowanego serwera (w nawiasach nr podane jako
SKU
poszczególnych komponentów): platforma – Gigabyte R282-Z90 (6NR282Z90MR-00),
procesor
– AMD Epyc 7742 (100-000000053), pamięć: Samsung M393A8G40AB2-CWE,
kontroler RAID z zabezpieczeniem flash
– Broadcom MegaRAID 05-25420-08 + 05-25444-
00, dysk SSD
– Intel SSDSC2KG480G8, karta sieciowa – Broadcom BCM957504-N425G,
wkładka optyczna 10Gb – GPC Photonics SP-MM85030D-GP, karta FC z wkładkami
optycznymi
– Broadcom LPe32002-M2, wyprowadzenie portu szeregowego: Gigabyte
25CF8-200602-K1R.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z 27 października 2020 r. ADT
następująco sprecyzowało konfigurację oferowanego serwera (kolejno: nr podane jako SKU
poszczególnych komponentów / opis komponentu / liczba szt.): MBD-H12DSU-iN H12DSU-
iN / motherboard / RSC-W2-8888G4 / 1; PSE-ROM7742-0053 / Rome 7742 DP/UP
64C/128T 2.25G 256M 225W 4094, HF, RoHS / 2; MEM-DR464L-CL02-ER32 / 64GB DDR4-
3200 2Rx4 LP (16Gb) ECC RDIMM / 32; HDS-T2TKHK61VSE480G / Toshiba HK6-V
Sygn. akt KIO 3541/20
480GB, SATA 6Gb/s,TLC,2.5" 7mm, 3DWPD / 2; MCP-220-00118-0B /Black gen-5.5 tool-
less 3.5-to-2.5 converter drive tray,RoHS / 1; AOC-S25G-M2S-O / Std LP 2-port 25G SFP28,
Mellanox ConnectX-4 L (Retail Pack) / 2; SFP-10G-SR SFP+ SR / 10Gbs 850nm LC MMF /
4; AOC-S3108L-H8IR-16DD / AOC-S3108L-H8iR-16DD Retail Pack W/ Accessory / 1; BTR-
TFM8G-LSICVM02 / 03-25444-06 LSI Supercap w/ 8GB CV + 24'' cable (whole kit) / 1; BKT-
BBU-BRACKET-05 / LSI BBU-BRACKET-05 Remote Mounting Board / 1; CBL-SAST-0593 /
Internal Mini-SAS HD to Mini-SAS HD 60cm,30AWG,12Gb/s / 2; SFT-DCMS-SINGLE / SMC
System Management Software Suite Node License / 1; AOC-QLE2742SR / QLE2742-SR,
Dual ports 32GFC,PCIe3.0 x8,SFP+,Low Profile / 2.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z 27 października 2020 r. Dabacom
następująco sprecyzowało jako nr SKU poszczególnych komponentów (dodatkowo podając
nazwy ich producentów): platforma – Gygabyte R282-Z90 (6NR282Z90MR-00), procesor –
AMD Epyc 7742 (100-000000053)
, pamięć – Samsung (M393A8G40AB2-CWE), kontroler
RAID z zabezpieczeniem flash
– Broadcom MegaRAID (05-25420-08 + 05-25444-00), dysk
SSD
– Intel (SSDSC2KG480G8), karta sieciowa – Broadcom (BCM957504-N425G), wkładka
optyczna 10Gb
– GPC Photonics (SP-MM85030D-GP), karta FC z wkładkami optycznymi –
Broadcom (LPe32002-M2), wyprowadzenie portu szeregowego
– Gigabyte 25CF8-200602-
K1R.
R
easumując, Izba ustaliła, co następuje.
Po pierwsze,
postanowienia s.i.w.z. dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
i
sposobu złożenia oferty zostały tak skorelowane, że dzięki wymaganiu sprecyzowania
w t
reści oferty modelu, producenta oraz unikalnych oznaczeń komponentów serwera
Zamawiający zapewnił sobie możliwość zweryfikowania we własnym zakresie, czy model
serwera w danej konfiguracji jest zgodny z
parametrami określonymi w odniesieniu
do
poszczególnych komponentów. Zamawiający nie musiał żądać w tym celu wskazania
nazwy podzespołów, gdyż okolicznością notoryjną jest, że dzięki tym unikalnym
oznaczeniom bez trudu można ustalić w specyfikacjach technicznych dostępnych
na stronach internetowych producent
ów sprzętu IT , jaki konkretnie podzespół za nim się
kryje
O ty
m, że taki był cel wprowadzenia powyższej regulacji w s.i.w.z. świadczy
dodatkowo przebieg badania zgodności treści ofert z treścią opisu przedmiotu zamówienia,
którego Zamawiający obiektywnie nie mógł przeprowadzić na podstawie samej treści ofert
złożonych przez ZSK i ADT do upływu terminu składania ofert, właśnie z powodu braku
skonkretyzowania oznaczeń komponentów.
Z kol
ei na to, że pomimo niegramatycznie sformułowanego we wzorze formularza
oferty opisu kolumny „D” {w brzmieniu: SKU nadanych przez producenta komponentów},
Sygn. akt KIO 3541/20
wykonawcy profesjonalnie
działający na rynku IT przy dołożeniu należytej staranności mogli
bez trudu odczytać wolę Zamawiającego, świadczy również zachowanie ZSK i ADT.
W odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego – sprowadzające się de facto do powtórzenia
opisu tej kolumny
– każdy z nich spontanicznie podał bowiem jako żądane nr SKU
oznaczenia liczbowo-literowe
poszczególnych komponentów dla sprecyzowania konfiguracji
modelu serwera wskazanego uprzednio w ofercie.
Z tego względu za niewiarygodne i przyjęte li tylko na potrzeby postępowania
odwoławczego należało uznać późniejsze twierdzenia Przystępujących zmierzające
do przeinaczenia znaczenia wymagania sprecyzowania w formularzu
ofertowym oznaczeń
podzespołów, z których składa się serwer. Trudno wyobrazić sobie, aby profesjonalni
wykonawcy działający w dobrej wierze mogli odczytać takie wymaganie jako oczekiwanie
podania jednego zbiorczego oznaczenia i to w dodatku takiego, które zostało spreparowane
wyłącznie na potrzeby tego postępowania, ewentualnie używanego wyłącznie w logistyce
wewnętrznej przez producenta {stanowisko Przystępującego ZSK odnośnie rozumienia SKU
nie było w tym zakresie spójne}. Ponadto skoro wezwania zawierały pouczenie o tym,
że udzielone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, ZSK i ADT
przedstawiliby taką argumentację, jak w toku postępowania odwoławczego, już w ramach
wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu.
Niezależnie od powyższego, jeżeli Przystępujący mieli jakiekolwiek wątpliwości
co do
rozumienia opisanych powyżej postanowień s.i.w.z. to powinni zwrócić się w tym
zakresie w trybie art. 38 pzp o wyjaśnienie ich treści przez Zamawiającego. Jak trafnie
wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK
626/2013,
w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego
oraz wobec wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 pzp stanowi w związku
z art. 354 § 2 kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, by zwrócić się do
zamawia
jącego o wyjaśnienie treści s.i.w.z.; zaniechanie tej powinności może być podstawą
do
zarzucenia
wykonawcy
niedochowania
należytej
staranności
wymaganej
od przeds
iębiorcy przez art. 355 § 2 kc.
Po drugie, ZSK i ADT
– podając dopiero na odrębne wezwanie Zamawiającego
konfigurację podzespołów, z jakich składa się serwer – nieintencjonalnie potwierdzili również
w ten sposób, że na etapie sporządzania oferty nie uczynili zadość wymaganemu w treści
s.i.w.z. zakresowi sprecyzowania przedmiotu oferty. Gdyby
uważali bowiem, że podanie
w
treści formularza oferty oznaczenia modelowego (względnie zbiorczego oznaczenia SKU)
odpowiadają temu wymaganiu i na ich podstawie Zamawiający może sprawdzić, z jakich
komponentów składa się tak oznaczony serwer, powinni byli zakwestionować wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia tych informacji jako zbędnego lub wręcz narażającego ich
Sygn. akt KIO 3541/20
na zarzut uzupełnienia treści oferty po upływie składania ofert.
Za oczywiście sprzeczne wewnętrznie należy uznać stanowisko Zamawiającego,
który z jednej strony ogólnikowo twierdzi, bez wdawania się w istotne dla tej sprawy
szczegóły {zamiast tego posługując się zbitką ogólnych tez z kilku uzasadnień wyroków Izby
i sądów powszechnych}, że prawidłowo zastosował art. 87 ust. 1 pzp, a z drugiej
podtrzymuje, że bez dodatkowych informacji odnośnie konfiguracji podzespołów nie byłby w
stanie zweryfikować, czy serwery wskazane przez ZSK i ADT w formularzu oferty
odpowiadają parametrom opisu przedmiotu zamówienia.
Ponownie za niewiarygodne, przyjęte li tylko na potrzeby postępowania
odwoławczego, a ponadto niezgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, należało uznać
twierdzenie przez Przystępujących, jakoby wezwanie dotyczyło podania informacji
wykraczających poza zakres wymagany w treści oferty, rzekomo na potrzeby dodatkowego
upewnienia się przez Zamawiającego. Ponadto takie stanowisko w oczywisty sposób
abstrahuje od faktu, że wezwanie oparte zostało na konkretnej podstawie prawnej, czyli art.
87 ust. 1 pzp, który reguluje instytucję wyjaśnień na potrzeby badania treści oferty przede
wszystkim właśnie w celu ustalenia, czy oferta nie podlega odrzuceniu jako niezgodna
z
treścią s.i.w.z.
Po trzecie
– obiektywnie rzecz biorąc za ogólnymi oznaczeniami modelowymi
podan
ymi przez ZSK i ADT w formularzach ich ofert kryją się różne konfiguracje
podzespołów, w tym takie, które nie spełniają parametrów opisu przedmiotu zamówienia.
Zostało to dowiedzione przez Odwołującego, który na rozprawie złożył specyfikacje
techniczne wra
z z tłumaczeniem dla serwerów Gigabyte model R282-Z90 (rev.100)
i Supermicro A+2023US-TR4 (Produkt SKUs AS-2023US-TR4). Wynika z nich,
że w ramach
tak oznaczonych modeli
mogą być zastosowane różne komponenty, co daje dużą liczbę
możliwych konfiguracji, z których jedne będą spełniać parametry opisu przedmiotu
zamówienia, a inne nie.
Przykładowo w Gigabyte R282-Z90 instaluje się procesory z rodziny Dual AMD EPYC
7002, a w Supermicro AS-2023US-TR4 z serii Dual AMD EPYC 7001/7002, przy czym
– jak
również dowiódł Odwołujący {także dzięki złożeniu specyfikacji procesorów AMD EPYC serii
7002)
– dla serii 7001 w ogóle możliwe są maksymalnie 32 rdzenie, a seria 7002 obejmuje
aż 25 modeli procesorów o liczbie rdzeni wahającej się od 8, przez 12, 16, 24, 32, 48,
aż do 64 (w przypadku czterech najmocniejszych modeli). Natomiast z pkt 2. tabeli OPZ
wynika, że Zamawiający wymagał właśnie procesora 64-rdzeniowego, a dodatkowo o min.
częstotliwości taktowania 2,25 GHz, co spełniają tylko 2 najmocniejsze procesory AMD
EPYC serii 7002.
Podobnie jest z pamięcią RAM – 32 sloty DIMM mogą zostać obsadzone kościami:
Sygn. akt KIO 3541/20
- model Gigabyte R282-Z90
– o pojemności do 128 GB i szybkości 2933 lub 3200 MHz,
co
oznacza jednocześnie, że określono jedynie na 4 TB maksymalną wielkość pamięci RAM;
- Supermicro AS-2023US-TR4
– o pojemności 4, 8, 16, 32 64, 128 i 256 GB i szybkości 2666
lub 3200 MHz
, przy czym maksymalną pojemność pamięci RAM określono na 4 lub 8 TB.
Natomiast z pkt 3. tabeli OPZ wynika, że Zamawiający wymagał łącznej pojemności pamięci
2 TB, osiągniętej przez zainstalowanie kości 64 GB o szybkości 3200 MHz.
Po czwarte
– skoro w przypadku ZSK i ADT podstawą do ustalenia przez
Zamawiającego zgodności z parametrami opisu przedmiotu zamówienia mogła być,
obiektywnie rzecz ujmując, dopiero konfiguracja modeli serwerów sprecyzowana przez
Przystępujących po upływie terminu składnia ofert, de facto doszło w tym zakresie
do
uzupełnienia treści ofert, a wręcz swoistego poprawienia ich treści przez Zamawiającego,
który z uwzględnieniem tych informacji pozytywnie zweryfikował oferty ZSK i ADT.
W tak ustalonych okolicznościach Izba uznała za bez znaczenia dla sprawy
zgłaszane przez Przystępujących dowody w postaci oświadczeń producentów lub ich
przedstawicieli handlowych, jakoby podane w ofertach pojedyncze oznaczenie SKU
jednozna
cznie identyfikowało dokładnie taką konfigurację, jaka została opisana
w
późniejszych wyjaśnieniach. Oświadczenia te Izba oceniła jako niewiarygodne i złożone
li
tylko na potrzeby postępowania odwoławczego i przyjętej w nim linii obrony
Przystępujących, o czym świadczą daty ich sporządzenia. W przeciwnym razie nie powinno
nastręczać trudności przedstawienie dokumentów z datą sprzed złożenia ofert, z których by
wynikało, co oznaczają wpisane w nich oznaczenia.
Przede wszystkim w zestawieniu z
treścią złożonych przez Odwołującego specyfikacji
technicznych oczywiście bez pokrycia jest potwierdzanie przez te podmioty, skądinąd
zainteresowane zwiększeniem dzięki temu swojej sprzedaży, że pojedynczy nr SKU,
analogiczny do oznaczenia modelu,
identyfikuje dokładanie jedną konfigurację podzespołów
odpowiadającą opisowi przedmiotu tego zamówienia. Szczególnie dobitnie wynika to
ze specyfikacji technicznej pobranej ze strony internetowej producenta Supermicro, gdzie
na
samym początku wskazano, że model A+Server 2023US-TR4 ma SKU AS-2023US-TR4,
a następnie rozpisano możliwe konfiguracje podzespołów.
Po piąte – odmiennie przedstawia się stan rzeczy w odniesieniu do oferty Dabacomu,
gdyż wobec jednoznacznego i szczegółowego opisania w kolumnie „D” formularza
ofertowego, w jakiej konfiguracji oferowany jest model serwera Gigabyte R282-Z90, nie ma
znaczenia brak podania oznaczeń SKU dla wyspecyfikowanych komponentów.
W
konsekwencji ich późniejsze podanie w ramach procedury wyjaśnień treści oferty,
obiektywnie rzecz ujmując, nie mogło doprowadzić do zmiany treści oferty, a Zamawiający
Sygn. akt KIO 3541/20
mógł zweryfikować zgodność oferowanego serwera z opisem przedmiotu zamówienia
już na podstawie informacji zawartych w ofercie Dabacomu.
W tych okolicznościach zarzuty odwołania są w istotnym zakresie zasadne.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy pzp wskazanej
na wstępie, a nie ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) {zwanej da
lej „nowym pzp”}, gdyż z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020
ze zm.) wynika, że do postępowań odwoławczych i postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89
[czyli dotychczas obowiązującej ustawy pzp], wszczętych i niezakończonych przed dniem
1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Izba rozważyła zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi,
że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zam
ówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa p
zp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp).
Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
Sygn. akt KIO 3541/20
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania
producenta, modelu, typu itd.
oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).
W konsekw
encji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie tej
treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Sygn. akt KIO 3541/20
Skoro ustalony stan rzeczy jest taki, że treść ofert złożonych przez Przystępujących
nie została sprecyzowana na wymaganym w treści s.i.w.z. poziomie szczegółowości,
a
następnie doszło de facto do uzupełnienia treści tych ofert, co stanowi obejście
wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 zakazu zmiany treści oferty po upływie terminu składania
ofert, Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy pzp.
Powyższe rozstrzygnięcie znajduje również oparcie w orzecznictwie w sprawach,
które dotyczyły zbliżonych stanów faktycznych. W szczególności w wyroku Izby 23 grudnia
2013 r. sygn. akt: KIO 2715/13, K
IO 2718/13, KIO 2726/13, podstawą uwzględnienia
odwołania w pierwszej z tych spraw, było stwierdzenie przez Izbę, znalazł potwierdzenie
zarzut, że wybrany wykonawca, wbrew jednoznacznie wyrażonemu w s.i.w.z. oczekiwaniu
z
amawiającego, nie sprecyzował oferty w zakresie urządzeń zasilania awaryjnego UPS
w
sposób umożliwiający weryfikację zgodności ich parametrów z opisem przedmiotu
zamówienia, gdyż typ „UPS2000G” wskazany dla dwóch urządzeń UPS odnosi się do grupy
urządzeń, wśród których występują modele o mocy od 1 do 20 kVA. Następnie Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 maja 2014 r. sygn. akt V Ca 408/14 oddalił skargę
zamawiającego na takie rozstrzygnięcie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Natomiast zarzuty odwołania są niezasadne w odniesieniu do oferty Dabacomu, która
została sprecyzowana w taki sposób, że umożliwiało to Zamawiającemu zweryfikowanie
zgodności jej treści z treścią opisu przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśnień nie
doprowadziła do naruszenia zakazu zmiany treści oferty wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2
ustawy pzp.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust 1 pzp – orzekła, jak w pkt
2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 3. sentencji – na
podstawie art. 192 us
t. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami,
Sygn. akt KIO 3541/20
na
które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia
rozprawy. Iz
ba uznała, że znikomy i bez znaczenia dla wyniku postępowania zakres sporu
przegrany przez Odwołującego nie jest wystarczający dla stosunkowego rozdzielenia
kosztów.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
