rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-01
rok: 2020
data dokumentu: 2021-02-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3495/21
KIO 3495/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Odwołującego -
konsorcjum w składzie: (1) Wykonywanie Prac Leśnych F. Ł. z siedzibą
w Kulikówce (Lider); (2) W. M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych W. M. z siedzibą w Rybnikach (Partner) oraz (3) K. H.
prowadzący działalność pod firmą Hokris K. H. z siedzibą w Żedniej (Partner)
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo DOJLIDY z siedzibą
w Białymstoku
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ARTLAS A. B. z
siedzibą w Michałowie (Lider); (2) A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą CARPINUS A. C. z siedzibą w Waliłach (Partner) oraz (3) J. C. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą CARPINUS PLUS J. C. z siedzibą w Waliłach
(Partner).
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Odwołującego -
konsorcjum w składzie: (1) Wykonywanie Prac Leśnych F. Ł. z siedzibą
w Kulikówce (Lider); (2) W. M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych W. M. z siedzibą w Rybnikach (Partner) oraz (3) K. H.
prowadzący działalność pod firmą Hokris K. H. z siedzibą w Żedniej (Partner)
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo DOJLIDY z siedzibą
w Białymstoku
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ARTLAS A. B. z
siedzibą w Michałowie (Lider); (2) A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą CARPINUS A. C. z siedzibą w Waliłach (Partner) oraz (3) J. C. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą CARPINUS PLUS J. C. z siedzibą w Waliłach
(Partner).
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Odwołującego - konsorcjum w składzie:
(1) Wykonywanie Prac Leśnych F. Ł. z siedzibą w Kulikówce (Lider); (2) W. M.
M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. M.
z siedzibą w Rybnikach (Partner) oraz (3) K. H. prowadzący działalność pod
firmą Hokris K. H. z siedzibą w Żedniej (Partner) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Odwołującego - konsorcjum w składzie: (1) Wykonywanie Prac Leśnych F. Ł.
z siedzibą w Kulikówce (Lider); (2) W. M. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. M. z siedzibą w
Rybnikach (Partner) oraz (3) K. H.
prowadzący działalność pod firmą
Hokris K. H. z s
iedzibą w Żedniej (Partner) tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3495/21
UZASADNIENIE
W dniu 28 grudnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust, 1 w zw. z art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 poz.1843 ze zm.) (dalej: PZP) odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Wykonywanie Prac Leśnych F. Ł. z siedzibą w Kulikówce (Lider);
(2) W. M. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.
M.
z siedzibą w Rybnikach (Partner) oraz (3) K. H. prowadzący działalność pod firmą
Hokris K. H.
z siedzibą w Żedniej (Partner) – dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb
Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo DOJLIDY
w Białymstoku, w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa DOJLIDY w roku 2021”.
O
dwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w części dotyczącej pakietu
nr II. Z
amawiający swoim postępowaniem polegającym na wyborze w pakiecie nr ll oferty
Konsorcjum reprezentowanego przez ARTLAS A. B.
(dalej jako „konsorcjum Artlas”) jako
najkorzystniejszej, który to wykonawca podlegał wykluczeniu a oferta podlegała odrzuceniu
jako niespełniającej warunki w SIWZ uchybił następującym przepisom ustawy PZP:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 -
poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu w zw. z art. 26 ust. 1 z uwagi na nie
przedłożenie dokumentu aktualnego na
dzień jego złożenia zgodnego z wezwaniem Zamawiającego;
2.
art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz
pkt 7.1 lit. d SIWZ z uwagi na niezastosowanie i nie wykluczenie Wykonawcy z uwagi na
niezłożenie dokumentu aktualnego na dzień złożenia;
3.
art. 22d ust.
2 ustawy Pzp poprzez pominięcie przy ocenie ofert faktu, że
zaangażowanie zasobów osobowych wybranego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może
mieć negatywny wpływ na realizacje zamówienia i w tym zakresie zaniechanie wykluczenia
wybranego konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Artlas mimo,
iż nie wykazał on spełniania na
dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w zakresie spełniania warunku
zdolności technicznej i osobowej (pracowników) wymaganej zgodnie z SIWZ, a także
zaniechanie wykluczenia,
mimo iż wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności
finansowej i ekonomicznej, technicznej.
5.
art. 24aa - poprzez je
go nie zastosowanie w wystarczającym stopniu w związku
z uzasadnioną wątpliwością co do możliwości wykonawcy w posiadaniu wystarczającego
potencjału do wykonania umowy, posiadania wystarczającej liczby osób - pracowników do
wykonania umowy, niepotwierdzonej sytuacji finansowej,
6.
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z wskazanymi powyżej naruszeniami poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku ze wskazanymi naruszeniami;
7.
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta nie może
być wybrana w zgodzie z przepisami Pzp.
Z ostrożności w przypadku nie uwzględnienia powyższych zarzutów Odwołujący
zarzucał naruszenie:
8.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez jego błędne niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
konsorcjum ARTLAS, mimo
że oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, bowiem
przedstawione wyroby nie potwierdzały faktu spełniania wymogów przewidzianych w SIWZ,
stoją w sprzeczności z warunkami określonymi w SIWZ; nie potwierdzają zdolności do
możliwości wykonania zadania;
9.
a
rt. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17w zw. z art: 7 ust. 1 i 3 poprzez niewykazanie spełniania
warunk
ów określonych w SIWZ oraz złożenie informacji w treści oferty wprowadzających
w błąd co do jego możliwości potencjału technicznego, osobowego i finansowego,
10.
art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22d ust 2 z uwagi na
nie
wykazanie przez Wykonawcę konsorcjum ARTLAS jego potencjału technicznego,
osobowego i finansowego zgodnie z warunkami SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy interes wnoszącego w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku,
gdyż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza oraz spełniała warunki określone w SIWZ
przez Zamawiającego .
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej konsorcjum ARTLAS
w ramach pakietu nr II;
2.
przeprowadzenie ponownej weryfikacji złożonych w toku przetargu ofert dotyczących
pakietu nr II
3.
powtórzenie czynności badania spełniania przez konsorcjum ARTLAS warunków
udziału i w konsekwencji wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt
16 i pkt 17 Pzp, odrzucenia oferty tego wykonawcy w ramach pakietu nr II jako
niespełniającej wymogów SIWZ, zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2,3,5 ustawy PZP;
4.
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczącej pakietu nr II,
z ofert wykonawców, którzy potwierdzili spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
5.
wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp jako
wykonawcy z kolejną najwyższą punktacją,
6.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu
na okoliczności wskazane w dalszej części uzasadnienia.
W dniu 16.12.2020r. O
dwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo o wyborze oferty
Konsorcjum ARTLAS dotycz
ącej pakietu nr II (obręb Katrynka). Odwołanie wniesiono
z zachowaniem ustawowego terminu, kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy PZP poprzez nie odrzucenie oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu w zw. z art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP z uwagi na
nie
przedłożenie dokumentu aktualnego na dzień jego złożenia zgodnego z wezwaniem
Zamawiającego oraz art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 i art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy PZP oraz pkt 7.1 lit d SIWZ z uwagi na niezastosowanie i nie wykluczenie
Wykonawcy z uwagi na niezłożenie dokumentu aktualnego na dzień złożenia.
Zgodnie z treścią SIWZ pkt 7.1 „Dokumenty wskazane w pkt. 7.1 lit. b-n Wykonawca
będzie zobowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż
10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po
otwarciu ofert w trybie art. 26 ust 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1 lit. b-
n powinny być
aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego”.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 PZP
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8; wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni; terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
luk dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1”.
Zamawiający w dniu 30.11.2020r. wystosował do Konsorcjum Artlas wezwanie na
podstawie art. 26 ust
. 1 PZP. Zamawiający zobowiązał konsorcjum do przedłożenia
dokumentów w terminie do 11.12.2020r. Zamawiający wskazał, iż dokumenty mają być
aktualn
e na dzień ich złożenia.
Konsorcjum Artlas
w odpowiedzi na wezwanie oraz określoną konieczność
przedłożenia dokumentu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedłożył
potwierdzenie salda rachunku bankowego z dnia 20.10.2020r. (data wydruku 2020- 10-20 g.
12:44).
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Artlas winno było złożyć oświadczenie dotyczące
jego stanu majątkowego ważne na dzień złożenia oświadczania. Konsorcjum nie przedłożyło
ważnego oświadczenia.
Zgodnie
§ 2 pkt 2 ppkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2020.1282 t.j.) w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać informacji
banku tub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Niemniej jednak mając na uwadze możliwość wystąpienia konieczności weryfikacji
składanych dokumentów, bądź potwierdzenia np. sytuacji ekonomicznej Zamawiający może
wezwać w celu potwierdzenia stanu Wykonawcy do przedłożenia dokumentów, co też miało
miejsce w tym przypadku. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest do
złożenia dokumentów ważnych na dzień ich złożenia. Wykonawca w tym przypadku
przedłożył wydruk z konta z dnia 20.10.2020r., składając taki dokument w dniu 3.12.2020r.,
był on już nieważny i niezgodny z wymogami ustawy PZP oraz pkt 7.1 SIWZ i treścią
wezwania Zamawiającego z dnia 30.11.2020.
Oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak
podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do
aktualnego stanu faktycznego, ty
m samym potwierdzając także, że aktualne pozostają
okoliczności wskazane w oświadczeniu wstępnym.
W ocenie Odwołującego oferta konsorcjum ARTLAS winna zostać odrzucona,
a wcześniej Konsorcjum zostać wykluczone.
W odniesieniu co do ważności dokumentów na dzień ich złożenia oraz słuszności
stanowiska Odwołującego wskazano następuje orzeczenia Izby: KIO 2249/16, KIO 366/17,
KIO 352/17, KIO 785/17.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o zauważonych nieprawidłowościach
w dokumentach Konsorcjum pismami z dnia 14.12.20
20r. oraz w szczególności w zakresie
potwierdzenia salda w piśmie z dnia 18.12.2020r. W odpowiedzi Zamawiający udzielił
odpowiedzi błędnie uznając, iż dokument potwierdzający zdolności finansowe jest ważny.
Odwołujący nadmienił również o braku ważności certyfikatu dotyczącego podpisu na
dzień jego weryfikacji dotyczącego załącznika 7.
Odwołującego stoi na stanowisku, iż, przedłożony dokument nie był ważny na dzień
jego złożenia, a co za tym idzie oferta Konsorcjum ARTLAS nie mogła zostać wybrana,
wykonawca winien
być wykluczony, a oferta odrzucona.
Zarzut naruszenia art. 22d us
t. 2 ustawy Pzp poprzez pominięcie przy ocenie ofert faktu, że
zaangażowanie zasobów osobowych wybranego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może
mieć negatywny wpływ na realizacje zamówienia i w tym zakresie zaniechanie wykluczenia
wybranego konsorcjum z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy
mimo, iż nie wykazał on spełniania na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i osobowej (pracowników) wymaganej zgodnie z SIWZ,
a także zaniechanie wykluczenia, mimo iż wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wp
rowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
zdolności finansowej i ekonomicznej, technicznej.
Zarzut naruszenia art. 24aa - poprzez jego nie zastosowa
nie w wystarczającym stopniu
w związku z uzasadnioną wątpliwością co do możliwości wykonawcy w posiadaniu
wystarczającego potencjału do wykonania umowy, posiadania wystarczającej liczby osób -
pracowników do wykonania umowy, niepotwierdzonej sytuacji finansowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego błędne niezastosowanie i nieodrzucenie
oferty Konsorcjum ARTLAS,
mimo że oferta złożona przez wykonawcę nie odpowiada treści
SIWZ, bowiem przedstawione przez wykonawcę wyroby nie potwierdzały faktu spełniania
wymogów przewidzianych w SIWZ, stoją w sprzeczności z warunkami określonymi w SIWZ;
nie potwierdzają zdolności do możliwości wykonania zadania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12, 16 i 17w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niewykazanie
spełniania warunków określonych w SIWZ oraz złożenie informacji w treści oferty
wprowadzających w błąd co do jego możliwości potencjału technicznego, osobowego
i finansowego,
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22d ust. 2 z
uwagi na niewykazanie przez Konsorcjum ARTLAS jego potencjału technicznego,
osobowego i finansowego zgodnie z warunkami SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp w związku ze wskazywanymi powyżej naruszeniami
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego
oferta nie może być wybrana w zgodzie z przepisami Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum ARTLAS w odniesieniu do składanych przez
niego ofert,
zarówno samodzielnie, jak i w ramach konsorcjum wykazuje udział
i wykorzystanie tych samych
osób, maszyn oraz doświadczenie. Przedmiotowe celowe
działanie oferenta, mogło prowadzić do celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
a co za tym idzie do wyboru oferty z
naruszeniem obowiązujących przepisów oraz przy nie
spełnianiu warunków określonych w SIWZ.
Na uwagę zasługuje celowe wprowadzanie w błąd Zamawiającego w postępowaniu
ogłoszonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Żednia - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Żednia w roku 2021 w ramach pakietu IV, polegające na wskazaniu osób bez
ich wiedzy do udziału w ramach realizacji zadania w celu wykazania spełniania warunków
(jako dowód Odwołujący złożył oświadczenie S. O. - podpisane elektronicznie).
W przesłanej do Zamawiającego informacji wskazano również zauważone nieprawidłowości
odnoszące się do udziału osób w komisji przetargowej, które winne były być wykluczone.
Biorąc powyższe argumenty pod uwagę Odwołujący stwierdził, iż oferta Konsorcjum
ARTLAS
podlegała odrzuceniu, a przynajmniej uzasadnionym było podjęcie czynności
mających na celu szczegółowe i gruntowne zbadanie prawdziwości złożonych dokumentów
i oświadczeń. Zamawiający takich czynności nie podjął, pomimo uzasadnionej konieczności
zbadania oferty Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego takie działania Konsorcjum ARTLAS
wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1
oraz art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał w wątpliwość możliwości udziału konsorcjum ARTLAS należytego
wykonania zadania przez składanie ofert w kilku postępowaniach jednocześnie,
samodzielnie i w ramach konsorcjum. Jako przykłady wskazano postępowania:
1.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Krynki -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krynki
w roku 2021 - ARTLAS A. B. - oferta nr 3 pakiet III,
2.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Waliły - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Waliły
w roku 2021 - ARTLAS A. B. w ramach Konsorcjum - Oferta nr 2 Pakiet nr 1,2 i 3;
3.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
DOJLIDY -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
DOJLIDY w roku 2021 - pakiet 2;
4.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Żednia - Wykonywanie usług ż zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Żednia
w roku 2021.
Waru
nki udziału w zakresie potencjału osobowego oraz technicznego zostały
określone w pkt 6.2. ppkt 3b oraz 3c SIWZ odrębnie dla każdego Pakietu. Zamawiający
stawiał warunek dysponowania określonymi specjalistycznymi pojazdami oraz osobami
o odpowiednich komp
etencjach, niezbędnymi do realizacji zamówienia. Rodzaj niezbędnych
maszyn/pojazdów oraz kategorie osób opisane zostały w poszczególnych. Pakietach
w sposób tożsamy, różna była jedynie liczba osób posiadających uprawnienia do pracy.
Jednocześnie w pkt 3.5 SIWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę
(lub podwykonawcę) na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład
przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli
wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie
pracy. Dodatkowo w odniesieniu do sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału osobowego, w pkt 6.5 ppkt 2 SIWZ Zamawiający zamieścił
zastrzeżenie, zgodnie z którym jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na
kilka Pakietów, to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń
przewidzianych do realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej
niż jednym Pakiecie. Tym samym Zamawiający wyraźnie zaakcentował zwłaszcza rolę
potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy wymaganego w ramach warunków
udziału w postępowaniu, który weryfikowany jest przed udzieleniem zamówienia nie w celu
formalnego dopełnienia procedury i oceny złożonych dokumentów, lecz dla
zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie wykorzystany później
na etapie realizacji umowy.
Kons
ekwentnie też, we wzorze umowy Zamawiający zamieścił następujące
zobowiązanie wykonawcy: Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych
prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w Ofercie; natomiast
w załącznikach 12 i 13 zostały wskazane osoby oraz maszyny które mają zostać
wykorzystane w trakcie realizacji umowy.
W
ykazanie tych samych maszyn oraz osób na dzień składania ofert w kilku ofertach
stanowi istotne naruszenie przepisów, gdyż na dzień składania ofert niemożliwym było, aby
osoby oraz maszyny mogły być wykorzystane jednocześnie w kliku miejscach jednocześnie,
a zakres prac i odległość miejsca wykonywania umowy uniemożliwia ich chwilowe używanie i
ciągłe przemieszczanie.
M
ając na uwadze wskazywanie osób bez ich wiedzy można podać w wątpliwości
również prawdziwość pozostałych informacji wskazywanych przez konsorcjum ARTLAS.
Zamawiający pomimo posiadanej wiedzy o możliwości złożenia nieprawdziwych lub
niepełnych informacji, nie podjął kroków w celu wyjaśnienia ewentualnych twierdzeń,
w szczególności dotyczących posiadanych zasobów finansowych, technicznych czy też
zawartych umów o pracę z pracownikami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje.
W ocenie Odwołującego należy poddać sprawdzeniu w szczególności prawdziwość:
czy wskazane w wykazie maszyny są zarejestrowane, użyczone, bądź też leasingowane
przez konsorcjum
ARTLAS na dzień składania oferty. Nie sposób zgodzić się
z okolicznością, iż wykazanie nr VlN może być w zaistniałej okoliczności prawdziwe. Samo
podanie nr VIN nie świadczy o możliwości wykorzystania maszyn w ramach realizacji
zamówienia, a pozyskanie nr VIN maszyn można zrobić chociażby spisując ich nr z ogłoszeń
o sprzedaży maszyn.
Mając na uwadze wskazanie Pana S. O. w ramach postępowania prowadzonego
przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Żednia - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Żednia w
roku 2021 bez jego zgody i
wiedzy jako spełnianie warunków, należy sprawdzić wskazane w
ofercie informacje dotyczące spełniania warunków SIWZ, w tym możliwości osobowe
skierowane do realizacji zamówienia w tym, czy wskazane osoby posiadają stosowne
uprawnienia,
legalność
pobytu,
prawidłowość
podpisanych
umów
o pracę na dzień złożenia oferty - poprzez przedłożenie opłaconych do ZUS składek za
miesiąc listopad i grudzień 2020r.
Odwołujący dodał, iż w ramach udziału w postępowaniach u zamawiających
konsorcjum
ARTLAS wskazuje to samo doświadczenie.
Zgodnie z pkt 6.6 SIWZ zaangażowanie w innych postępowaniach zasobów
technicznych - osobowych i maszynowych ma istotnie negatywny skutek na realizacje
zamówienia i uzasadnia obawę, iż Konsorcjum nie będzie w stanie należycie wykonać
umowy.
Zgodnie z art. 22d ust. 1 i 2 ustawy PZP
w odniesieniu do zasobów osobowych oraz
technicznych, które pełnią doniosłą rolę przy wykonaniu zamówienia, zamawiający ma
szczególne uprawnienie do stwierdzenia na każdym etapie, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia. Tym samym w przepisach ustawy Pzp, rozporządzenia w sprawie
dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie przesądzono, że osoby i sprzęt
wskazane przez wykonawcę w ofercie powinny być dla wykonawcy nie tyle dostępne
w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności jako takiej, lecz powinny być
one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego zaoferowanego świadczenia. Konsorcjum
powinno dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w wykazie urządzeń
technicznych oraz konkretnymi osobami wskazanymi w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie
wszystkich prac przewidzianych w SIWZ.
W po
stępowaniu ogłoszonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia pakiet nr 3 wskazano m.in. pracowników R. O. oraz
R. Y.,
którzy to zostali również wskazani jako wykonujący urnowe w ramach oferty i realizacji
zadania
w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie te same osoby zostały wskazane
j
ako wykonujący umowę w ramach oferty i realizacji zadania nr 2 w postępowaniu
ogłoszonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo DOJLIDY - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa DOJLIDY w roku 2021. ARTLAS wskazał w postępowaniu ogłoszonym przez
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo - Żednia Nr
5 postępowania m.in. pracowników R. V., Ż. Ł., J. S., którzy to zostali również wskazani jako
wykonujący umowę w ramach oferty i realizacji tego zadania. Te same osoby zostały
wskazane jako wykonujący umowę w ramach oferty i realizacji zadania nr 2 w postępowaniu
ogłoszonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo DOJLIDY - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa DOJLIDY w roku 2021..
Podobne działanie co do przepisywania i dublowania osób zostało dokonane
w ofercie do postępowania ogłoszonego przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krynki - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Krynki w roku 2021 - Nr postępowania: SA.270.6.2020 -
poprzez kilkukrotne wskazanie
tych samych osób. Odwołujący przedstawił zestawienie
w jakich pakietach i postępowaniach zostały wykazane poszczególne osoby ujęte w wykazie
osób konsorcjum AARTLAS.
Mając na uwadze zakres i ilość prac koniecznych do wykonania zadań, nie jest
możliwym, aby jednocześnie osoby mogły brać udział w ramach realizacji kilku zadań.
W
innych postępowaniach w stosunku do wskazanych osób w zależności od potrzeby były
wskazywane różne obowiązki. Biorąc pod uwagę również konieczność posiadania
zatrudnionych kilkudzi
esięciu pilarzy i złożonych ofert w ramach postępowań ogłoszonych
przez Skarb Państwa/różne Nadleśnictwa w ocenie Odwołującego koniecznym jest łączne
udokumentowanie zatrudnienia przez przedstawienie
druków ZUS - DRA celem
potwierdzenia
spełnienia warunków o posiadaniu wystarczających zasobów pracowników
oraz potwierdzeń uiszczonych składek przynajmniej za miesiące listopad i grudzień 2020.
Podobna sytuacja przedstawia się co do przedstawionych maszyn które uległy
zdublowaniu:
1.
Harwester Komatsu 901TX nr seryjny 9011011454 -
ARTLAS wskazał w dwóch
postępowaniach;
2.
Forwarder Valmet 830 nr seryjny 311162 -
ARTLAS wskazał w trzech
postępowaniach;
3.
Ciągnik BELARUS 920 nr seryjny 233690, Ciągnik N/ALTRA 900-4 nr id. L36326
ARTLAS wskazał w dwóch postępowaniach;
4.
Pług do przygotowania gleby typu LP2 ARTLAS wskazał w trzech postępowaniach.
Mając na uwadze zakres i ilość prac koniecznych do wykonania zadań nie jest
możliwym, aby jednocześnie maszyny mogły brać udział w ramach realizacji kilku zadań.
Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do
odrzucenia oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający musi stosować się
do pełnej treści normy, bo nie wyłączył w specyfikacji (ani w zmianach do specyfikacji)
zakresu zamówienia, w którym wykonawcy (a także zamawiający) mogliby dokonać
odstępstw od pełnego brzmienia normy i tym samym do pierwotnego brzmienia specyfikacji.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Szczególnie istotny jest tu etap przygotowania oraz opis
przedmiotu zamówienia. Są to w praktyce najistotniejsze elementy postępowania, od których
zależy możliwość ubiegania się o zamówienie oraz możliwość złożenia oferty. Ukształtowana
w postępowaniu treść SIWZ jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla
Zamawiającego. Zamawiającemu na etanie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie
interpretować postanowień SIWZ i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich
zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest
dokonywanie przez Zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów
SIWZ oraz dokonywanie badania i oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią
SIWZ czy
też z uwzględnieniem wymagań z treści SIWZ jednoznacznie nie wynikających
albo bardziej rygorystycznych niż pierwotnie ustalone.
Powyższe uzasadnia oczekiwanie, że oferty będą spełniać warunki określone
w SIWZ. Ponadto określenie warunków w SIWZ powoduje, iż oferenci muszą się do nich
dostosować i liczą, iż pozostali oferenci złożą oferty spełniające warunki w SIWZ, a wykażą
kilkukrotnie te same zasoby techniczne co do maszyn oraz te same osoby, a ponadto
celowego
próbowali będą wprowadzić w błąd Zamawiającego wykazując osoby bez ich
zgody i wiedzy.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r., KIO 788/11,
wska
zała, że: „(...) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w szczególności
w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu
w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących
wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty jest zobowiązaniem wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego na warunkach określonych
w SIWZ, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą
i zost
anie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 p.z.p. oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p,, tj. jeżeli niezgodność treści oferty z SIWZ nie
może zostać poprawiona jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego wart. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia”.
T
reść SIWZ jest ustalana przez Zamawiającego, jest on jej autorem i w granicach
określonych ustawą PZP kreuje zarówno jej zawartość, jak i przyszłe zobowiązania stron.
Zamawiający powinien dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów SIWZ
w tym opisu przedmiotu zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ma to znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert
z postanowieniami wyspecyfikowanymi przez Zamawiającego.
Dokonanie wyboru oferty niezgodnej z przewidzi
anymi warunkami w SIWZ może
prowadzić do naruszenia również zasad uczciwej konkurencji oraz wydatkowania środków
publicznych w naruszeniu z obowiązującymi przepisami. Dokonanie wyboru oferty
z oferowanymi wyrobami,
które nie będą używane zgodnie z ich przeznaczeniem stanowi
istotne nadużycie i postępowanie naruszające obowiązujące przepisy.
Reasumując stanowisko Odwołującego podkreślił, że wniesienie odwołania jest
w pełni uzasadnione, a co za tym idzie koniecznym jest ponowna analiza zebranego
materiału w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
tym stanie rzeczy
Odwołujący wnosił jak we wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
której ważność i prawidłowość jest kwestionowana, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ARTLAS A. B. z
siedzibą w Michałowie (Lider); (2) A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
CARPINUS A. C.
z siedzibą w Waliłach (Partner) oraz (3) J. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą CARPINUS PLUS J. C. z siedzibą w Waliłach (Partner). Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący przedstawił stanowisko pisemne,
wnosząc o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.
Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy PZP złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2,3,5 w zw. z art. 26 ust. 1 i art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
dotyczącego terminu ważności dokumentu
potwierdzającego warunek udziału Zamawiający podkreślił, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia o dokumentach w ramach weryfikacji sytuacji finansowej zamawiający może
żądać informacji z banku lub SKOK potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
terminem składania ofert.
Zgodnie z zapisami SIWZ termin składania ofert upływał w dniu 17 listopada 2020
roku o godz.
9.00. Tym samym dokument wystawiony z dniem 20 października 2020 roku
spełnia powyższe kryteria.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22d ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1
pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24aa ustawy PZP dotyczących spełnienia warunków
zdolności technicznej i osobowej pracowników wymaganej w SIWZ Zamawiający podniósł,
że warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej odnosiły się do doświadczenia,
potencjału technicznego oraz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia.
Odwołujący zarzuca, że konsorcjum ARTLAS przy pomocy tego samego potencjału
technicznego i osób, którego posiadanie wykazał w prowadzonym postępowaniu, wykonuje
albo będzie wykonywał inne przedsięwzięcia gospodarcze w zakresie gospodarki leśnej
w innych jednostkach Lasów Państwowych.
W ocenie Zamawiającego samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia
gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia
przez wykonawcę. Kolizja będzie miała dopiero miejsce wtedy, gdy okaże się, że nie będzie
możliwe pogodzenie użycia tego potencjału równocześnie przy realizacji przedmiotowego
zamówienia z innymi przedsięwzięciami gospodarczymi.
Zdolność techniczna i zawodowa byłą badana pod kątem możliwości realizacji
zamówienia na założonym przez Zamawiającego odpowiednim poziomie jakości.
Zamawiający nie ma pełnej i obiektywnej wiedzy, że realizowane zamówienie może być
zagrożone przez inne przedsięwzięcie, w którym te same osoby i sprzęt już występują.
W SIWZ brak jest jakiegokolwiek zastrzeżenia, że niedopuszczalne jest wykonywanie
równolegle innych zadań przez ten sam sprzęt lub te same osoby w sąsiednich
Nadleśnictwach. Zamawiający nie określił jakiegokolwiek harmonogramu czasowego
wykonywania prze
dmiotu zamówienia, z którego wynikałoby zaangażowanie zasobów
technicznych i osobowych w realizację zamówienia w ściśle określonych przedziałach
czasowych. Sam fakt powoływania się na te same zasoby sprzętowe w różnych ofertach
i postępowaniach nie oznacza, że zasoby te są faktycznie zaangażowane w inne
przedsięwzięcia gospodarcze. Wykonawcy jako podmioty aktywnie działające w branży biorą
udział w licznych przetargach, składają oferty, nie mając gwarancji, które zamówienia będą
ostatecznie realizować. Ustawa PZP, jak i przepisy wykonawcze nie zawierają postanowień
nakazujących zamawiającemu ustalać, w jakich postępowaniach o udzielenie zamówienia
dany wykonawca złożył oferty i jakie narzędzia wykazał (tak wyrok KIO z dnia 9 marca
2017r., sygn. akt KIO 352/17 oraz wyrok KIO z dnia 5 marca 2020r., sygn. akt KIO 296/20,
wyrok KIO z dnia 28 września 2020r., sygn. akt KIO 2214/20).
Odnosząc się do zarzutu braku ważności certyfikatu podpisu na dzień jego
weryfikacji, Zamawiający podkreślił, że kwalifikowane podpisy elektroniczne wystawiane są
przez dostawców kwalifikowanej usługi zaufania będących podmiotami świadczącymi usługi
certyfikacyjne. Podmioty takie są wpisane do rejestru ministra ds. informatyzacji
prowadzonego przez Narodowe Centrum Certyfikacji. NCC tworzy i wydaje kwalifikowanym
dostawcom usług zaufania certyfikaty służące do weryfikacji zaawansowanych podpisów
elektronicznych. Na stronie internetowej NCC znajduje się rejestr podmiotów
udostępniających usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W Polsce są to:
1) Asseco Data Systems SA - Certum
2) EuroCert;
3) Krajowa Izba Rozliczeniowa SA
– Szafir;
4) Kwalifikowane Centrum Certyfikacji Kluczy
– CenCert;
5)
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA – Sigillum.
W raporcie weryfikacji podpisu (wystawca certyfikatu: Centrum Kwalifikacyjne EuroCert)
widnieje status podpisu Pana B.
jako „Niekompletnie zweryfikowany” (błąd kontroli czasu).
Weryfikacja nastąpiła w dniu 18 listopada 2020 roku o godz. 13.05, natomiast certyfikat był
ważny do dnia 18 listopada 2020 roku do godz. 10.05. W momencie składania podpisu pod
oświadczeniem o braku przynależności do grupy kapitałowej (w dniu 17 listopada 2020 roku
o godz. 20.04) podpis był prawidłowo złożony, czego potwierdzeniem jest raport weryfikacji
wystawiony przez Szafir z dnia 19 listopada 2020 roku.
W tym stanie rzeczy Zamawiający uważa odwołanie za niezasadne.
Z dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego do Izby na nośniku
elektronicznym wynika, że przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej
zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst
jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1463 ze zm.
– „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz
gospodarki nasienno
– szkółkarskiej oraz pozostałe prace leśne, do wykonania na terenie
Nadleśnictwa DOJLIDY w roku 2021. Przedmiot zamówienia podzielono na 5 pakietów.
Zamawiający wymagał, by Wykonawca zapewnił wystarczającą ilość sprzętu oraz
pracowników w celu równomiernego pozyskania i zrywki w leśnictwach wchodzących
w skład danego pakietu. Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość pakietów.
Oferta złożona na dany pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ
dla tego pakietu.
Zamawiający w pakietach I, II i III wymagał zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące
w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego,
jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
W postępowaniu mogli brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia i spełniali następujące warunki udziału:
a) sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej,
zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową nie mniejszą niż: dla pakietu II w wysokości 300 000,00 zł;
b)
zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten, w zakresie potencjału
technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponować dla pakietu II co najmniej 2 szt. maszyna leśna typu
harwester, co najmniej 4
szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych
do zrywki drewna;
c)
Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponować
-
co najmniej 6
osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej;
-
co najmniej 1
osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa;
-
co najmniej 1
osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
ob
owiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony
roślin.
Zamawiający podał w SIWZ, że jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie
zamówienia na kilka pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie:
1) wartości tego samego doświadczenia,
2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych
funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w więcej
niż w jednym pakiecie;
3) tego samego potencjału finansowego.
Na podstawie art. 22d ust. 2 PZP
Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W celu potwierdzenia braku podsta
w do wykluczenia z postępowania oraz w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy byli obowiązani
przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty:
-
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji finansowej
– informacje nt. środków finansowych lub zdolności kredytowej, którymi dysponuje
wykonawca, k
tóre podać należy w Części IV lit. B (pkt 6) JEDZ;
-
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. technicznej lub
zawodowej w zakresie potencjału technicznego – informacje nt. ilości (1) maszyn leśnych
typu harwester, (2) ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna,
którymi dysponuje wykonawca, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ; należy
podać informacje nt. rodzaju urządzeń, tj. maszyna leśna typu harwester, ciągnik zrywkowy
lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, pług do przygotowania gleby, ich opis tj. marka,
model oraz podstawy dysponowania, a w przypadku maszyny leśnej typu harwester,
ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna również numer
seryjny.
- na potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia –
informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów
albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej oraz ilości (2) osób nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym
średnim lub posiadających dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na
rzecz leśnictwa oraz (3) osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie
pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony
roślin, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ; należy podać informacje nt.
danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są
wymagane) oraz podstawy dysponow
ania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać
również ich wykształcenie.
Dodatkowo należało również złożyć Wykaz usług, Wykaz osób, Wykaz narzędzi.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
Rozpozn
ając zasadność zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2,3,5 w zw. z art. 26
ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Izba w całości podziela stanowiska
zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozporządzenie o dokumentach stanowi, że w przypadku dokumentów
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do
złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Natomiast stan dokumentów uznawany za aktualny precyzuje
właśnie treść rozporządzenia o dokumentach. Za „aktualne” na dzień złożenia zostaną
uznane takie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału, które mieszczą się
w czasookresie wynikającym z rozporządzenia o dokumentach, czyli obrazują w tym
przypadku sytuację finansową lub ekonomiczną wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed terminem składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący
właśnie takie dokumenty przedstawił Zamawiającemu. Złożono bowiem dokument z dnia 20
października 2020 roku, a więc potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowych
(saldo rachunku bankowego)
, podczas gdy termin składania ofert upływał w dniu 17
listopada 2020 roku. Złożony dokument potwierdzał zatem stan środków w okresie krótszym
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, wysokość środków na koncie
potwierdzała spełnienie ustalonego w postępowaniu warunku udziału. Formy złożonego
dokumentu Odwołujący nie kwestionował. Wobec powyższego Zamawiający nie miał
podstaw, by zastosować wobec Przystępującego przepisy ustawy Pzp wskazane w petitum
odwołania. Odwołujący zdaje się błędne utożsamiać datę wystawienia dokumentu
potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu w stosunku do daty wystosowania przez
Zamawiającego wezwania o złożenie dokumentu (20 października w relacji do 3 grudnia)
i stąd wywodzi nieważność przedstawionego dokumentu z przywołanymi wymogami.
Tymczasem złożony na wezwanie dokumentu uznaje się za aktualny, w sytuacji gdy mimo
upływu czasu od jego wystawienia nadal odzwierciedla aktualną sytuację wykonawcy.
Termin „aktualny” nie oznacza pochodzący z terminu po składaniu ofert, czy też terminu po
otrzymaniu wezwania. „Aktualny” oznacz potwierdzający sytuację/stan przedstawiony
w dokumencie JEDZ przez danego wykonawcę.
Nie mogły zostać wobec tego uwzględnione również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym zakresie w zasadzie odwołanie nie zawiera żadnej
argumentacji o charakterze merytorycznym. Odwołujący nie odnosi się w jakim zakresie
Przystępujący miałby przedstawić informacje nie odpowiadające rzeczywistemu stanowi
rzeczy, które dodatkowo mogły lub wprowadziły Zamawiającego w błąd.
Zupełnie niezrozumiałe jest dla Izby formułowanie w przedmiocie wykazania
warunków udziału w postępowaniu zarzutów naruszenia art. 89 ust. ust. 1 pkt 2,3,5 ustawy
Pzp. Przepisy te odnoszą się do merytorycznej treści oferty, nie znajdują one zastosowania
do etapu badania przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp związany jest
z przełożeniem treści oferty w odniesieniu do określenia przez danego wykonawcę
przedmiotu oferty do wymagań określonych w SIWZ co do przedmiotu zamówienia. Przepis
odnosi się do wymagań SIWZ ujętych w treści oferty danego Wykonawcy zaoferowanego
zobowiązania, a nie do spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak błędnie
wyprowadza wniosek Odwołujący.
W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w odwołaniu
stanowisko Odwołującego ogranicza się do przytoczenia postawy prawnej. Zarzut ten nie
zawiera jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej, jest on wewnętrznie pusty. Tym bardziej
więc z uwagi na jego budowę nie mógł on stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący nieprawidłowo sformułował także
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Poza brakiem jakiekolwiek uzasadnienia
naruszenia podnoszonego przepisu, wobec stanowiska orzecznictwa i doktryny,
przywołanych choćby w stanowisku pisemnym Przystępującego, przepis ten znajduje
zas
tosowanie w postępowaniach wieloetapowych (np. przetarg ograniczony). W przypadku
przetargu nieograniczonego, który znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania,
wykluczenie wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu ma
miejsce na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Jak już jednak zauważono w niniejszym
orzeczeniu, zdaniem Izby wobec Przystępującego nie zachodziły przesłanki jego
wykluczenia z powodu niewykazania warunku udziału związanego ze zdolnością finansową.
Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, to
zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
, zamawiający może, na każdym etapie postępowania,
uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub
zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Niewątpliwie konstrukcja instytucji uregulowanej w treści art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
odnosi się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu, jednak przede wszystkim
odnosi się ona do faktycznej zdolności danego wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia, a więc dostępnego mu na daną chwilę potencjału technicznego, zawodowego,
czy osobowego
i jego zaangażowania w inne przedsięwzięcia, który może wywołać
negatywny wpływ na realizację zadania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wprowadzenie tej regulacji prawnej miało zapewnić zamawiającym
urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania
się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do
wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na
danym rynku.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
podzielił je na pakiety, określając, że Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą
ilość pakietów. Z drugiej strony Zamawiający wprowadził zapis, że wymaga od Wykonawcy
j
eżeli ten ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie może celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie:
1) wartości tego samego doświadczenia,
2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych
funkcji, przy czym Z
amawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w więcej
niż w jednym pakiecie;
3) tego samego potencjału finansowego
Zamawiający ujął w SIWZ wymagania minimalne co do liczebności poszczególnych
brygad
oraz podstawowego zakresu maszyn i narzędzi niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. Specyfikacja nie zawierała jednak zastrzeżenia, że wskazane
osobowo przez danego Wykonawcę brygady i sprzęt mają być ściśle przypisane do danego
zobowiązania umownego.
Ja
k
wskazywał
Odwołujący
część
pracowników
brygad
wymienionych
w Wykazie osób została w sposób tożsamy przedstawiona przez Przystępującego w innych
postępowaniach, w których ofertę złożył Przystępującego na rzecz innych Nadleśnictw,
usytuowanych w pobliżu.
Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż samo zaangażowanie zasobów w inne
przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji
danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia
negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny. Istotnym
z punktu widzenia
analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie
zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację
tego zamówienia publicznego. Pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do
realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości
wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny
związek przyczynowy, który należy wykazać.
W stanie faktycznym
będącym przedmiotem rozpoznania Odwołujący, podnosząc
naruszenie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp,
na którym spoczywał ciężar udowodnienia (zgodnie
z art. 6kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp),
nie uprawdopodobnił nawet, że zaangażowanie
zasobów w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację tego
zamówienia publicznego. Przedstawiony Izbie materiał dowodowy na powyższą okoliczność
nie był wystarczający. Choć Odwołujący wskazywał, że Przystępujący składał oferty
w rożnych postępowaniach, to nie wykazał, że obecnie realizuje on już jakąś umowę
w tożsamym składzie osobowym, czy za pomocą tego samego sprzętu. Jak słusznie
zauważył w stanowisku pisemnym Przystępujący realizuje on obecnie jedną umowę dla
Nadleśnictwa Krynki), a w ramach Konsorcjum wybrano jego ofertę tylko w jednym pakiecie
(Nadleśnictwo Żednia) i jednym z dwóch pakietach (Nadleśnictwo Waliły).
Nie wykazano
, by rzeczywiście ten poziom zaangażowania pracowników brygad
i sprzętu obywał się w ten sposób, by musieli być oni ściśle przypisani do danej umowy,
danego zadania. Rozróżnić bowiem należy czynność potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu od czynności rzeczywistej realizacji przedmiotu zobowiązania
i sposobu organizacji pracy posiadanych zasobów pracowniczych. Trudno bezwzględnie
wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub
realizujących wiele kontraktów jednocześnie, aby przystępując do składania ofert musieli
angażować każdorazowo personel i sprzęt dla danego postępowania, wyłączając go
z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając
jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować oraz
pewności co do terminu rozpoczęcia robót. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania
zamówienia personel i sprzęt wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby
realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie wykazać w toku postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący złożył ofertę tylko w ramach pakietu
drugiego.
Nawet jeżeli prace w innych Nadleśnictwach wykonywane będą równolegle, to nie
muszą mieć one tożsamego charakteru i nie jest każdorazowo do ich wykonania niezbędny
tożsamy zespół osób oraz sprzęt. A przynajmniej założyć należy, iż taka okoliczność będzie
raczej wyjątkiem niż regułą. Nie jest więc wykluczona taka organizacja pracy, że dane osoby
i sprzęt, stosowanie do zakresu i wymogów zadania do wykonania i potrzeb oraz
posiadanych umiejętności będą odpowiednio przesuwane w ramach harmonogramów zadań.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że harmonogramy wykonywania prac
w poszczególnych jednostkach Skarbu Państwa zajmujących się pracami w zakresie
gospodarki leśnej pokrywają się wzajemnie, wykonywane są w tożsamych okresach,
wy
magany jest do ich realizacji identyczny sprzęt i zasób pracowników. Z zapisów umowy
i SIZW wynika, że terminy wykonania poszczególnych prac (w każdym z pakietów) będą
określane w zleceniach sporządzanych przez Przedstawiciela Zamawiającego.
Dodatkowo zau
ważyć należy, iż Zamawiający dopuścił zmianę osób na inne
posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak
wymagane w SIWZ. O planowanej zmianie osób lub dodatkowych osobach, przy pomocy
których Wykonawca wykonuje przedmiot Umowy, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić
Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac. Nie jest
więc tak, że skład osobowy przez czas trwania umowy musi mieć charakter niezmienny.
Aby skutecznie wykazać, że na etapie wykonywania umowy sporny potencjał nie
będzie dostępny dla Zamawiającego, co prowadzić powinno do wykluczenia wykonawcy, nie
można pominąć odniesienia się do realiów realizacji zamówienia. Innymi słowy, ocena czy
Z
amawiający będzie dysponował kadrą i sprzętem wykonawcy w toku realizacji umowy nie
może nie odnosić się do szeroko pojętych warunków świadczenia usługi. Niezbędne jest
bowiem wykazanie, że umowa nie będzie realizowana – a przynajmniej z przyczyn
obiektywnych nie będzie mogła być wykonywana – przez sporne zasoby, i dopiero wtedy
można dokonać oceny czy zaangażowanie personelu jest realne czy fikcyjne i czy przyniesie
Zamawiającemu negatywne skutki. Jak już zauważono w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia Zamawiający w SIWZ nie wprowadził zapisów o wyłączności pracy na jego rzecz
określonego personelu i sprzętu. Wykonawcy w ramach realizacji przedmiotowej umowy nie
będą otrzymywali wynagrodzenia za gotowość, dostępność tylko dla Zamawiającego.
Zdaniem Izby zaangażowanie pracowników i sprzętu danego wykonawcy może być
różne w różnych momentach wykonywania prac, w zależności od potrzeb Zamawiającego,
które również w danych latach wykonywania zobowiązania umownego mogą przyjąć różną
wielkość i zakres. Okoliczności te mogą być także zależne choćby od panujących warunków
pogodowych, których w dłuższym okresie nie da się przewidzieć, a także od wysokości
środków na sfinansowanie zamówienia, która również z różnych przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego lub od niego niezależnych może podlegać korektom w zależności od
bieżących potrzeb jednostki.
Odwołujący w przedstawionej argumentacji, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie
ograniczył się do wykazywania ograniczonej możliwości jednoczesnego wykorzystania
zasobów osobowych i sprzętowych w różnych umowach zawartych na podobne zakresowo
prace. Natomiast w przypadku udowodnienia negatywnego wpływu takiego rozlokowania
zasobów przedsiębiorcy na realizację przedmiotowego zamówienia Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów. Należało zdaniem składu dowieść, że nie będzie możliwe
takie podzielenie posiadanego potencjału, by spowodowało to negatywny wpływ na
przedmiotowe zamówienie. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji
i materiału dowodowego.
Zupełnie niezrozumiała dla Izby jest argumentacja jakoby Przystępujący w innych
postępowaniach, w których uczestniczył wskazywał osoby w wykazach bez ich wiedzy.
To zaś miałoby prowadzić do konieczności sprawdzenia, czy wskazane osoby w tym
postępowaniu posiadają stosowne uprawnienia, legalność pobytu, prawidłowość
podpisanych umów o pracę na dzień złożenia oferty. Pomijając, iż okoliczności wskazywania
osób bez ich wiedzy nie dotyczą przedmiotowego postępowania i są dla niego irrelewantne,
to Izba zwraca uwagę, iż takie okoliczności winien udowodnić i wykazać Odwołujący, skoro
jest stroną twierdzącą. Dostrzeżenia i przypomnienia wymaga, iż postępowanie przed Izbą
ma charakter kontradyktoryjny i do wykazania przedstawianych twierdzeń zobowiązana jest
Strona, która takie twierdzenia podnosi. Izba w tym zakresie nie zastępuje uczestników
postępowania odwoławczego. Tymczasem Odwołujący ograniczył się do umieszczenia
w odwołaniu rozbudowanych list pracowników i sprzętu będących w dyspozycji
Przystępującego, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby tezy
odwołania. Nie wiedzieć w jakim trybie i na jakiej podstawie prawnej Izba miałaby prowadzić
postępowanie sprawdzające, czy wskazane w wykazie maszyny są zarejestrowane,
użyczone, bądź leasingowane przez konsorcjum. Jeżeli Odwołujący miał podejrzenia
przedstawione w ramach zarzutów odwołania, to winien był przedstawić dowody jego
podejrzenia potwierdzające. Ponownie podkreślić należy, iż Izba nie prowadzi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie zastępuje Zamawiającego w procesie badania
i oceny ofert. Izba bada jedynie, czy proces ten przeprowadzono w sposób zgodny
z obowiązującymi regulacjami ustawowymi i przepisów wykonawczych. To Odwołujący
zobowiązany był wykazać i udowodnić, że proces weryfikacji ofert miał charakter
nie
prawidłowy. Odwołujący wskazał różne podstawy prawne z ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie podał jednak, nie wyjaśnił,
na czym miało polegać niezgodne z tymi przepisami działania Przystępującego. Jak trafnie
zauważył Przystępujący, kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, zawierającego argumentację pozwalającą na
ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we
wniesionym o
dwołaniu Odwołujący. Odwołujący ograniczył się do wielu twierdzeń, nie
przedstawiając w tej materii jakichkolwiek dowodów.
Odwołujący
nie
udowodnił
zatem
prawdziwości
twierdzeń
odwołania
o nieprawdziwych deklaracjach Konsorcjum skierowania wskazanych w ofercie
osób
i sprzętu do realizacji umowy. W tym przypadku nie można uznać za wystarczające
przytoczenie argumentów wykorzystywania zasobów w innych przedsięwzięciach
gospodarczych.
Reasumując, oddaleniu podlegały również pozostałe wskazywane w odwołaniu
naruszenia przepisów ustawy Pzp, będące konsekwencją głównych zarzutów, czyli
naruszenia art. 22d ust. 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
, a także art. 24aa
ustawy Pzp.
Odwołujący nadmienił również w odwołaniu, że jego zdaniem certyfikat dotyczący
podpisu na dzień jego weryfikacji dla treści załącznika 7 nie był ważny. Podkreślania
wymaga, iż kluczową kwestią jest złożenie podpisu pod danym dokumentem w okresie
ważności certyfikatu, a nie moment weryfikacji takiego dokumentu. W momencie złożenia
podpisu, czego nie kwestionuje sam Odwołujący certyfikat był ważny. Zgodnie bowiem
z
zapisami Raportu weryfikacyjnego podpis złożono w dniu 2020-11-17 o godz. 20:04:01
+0100, a certyfikat był ważny od 2018-11-19 godz. 10:05:56 +0100 do 2020-11-18 godz.
10:05:56 +0100.
Zamawiający miał prawo zweryfikować poprawność podpisu w terminie
późniejszym, jednak wygaśnięcie do tego czasu ważności certyfikatu nie powodowało
nieważności czynności prawnej i złożonego przy jego użyciu oświadczenia woli. Jak słusznie
zauważył Przystępujący w stanowisku pisemnym, znaczenie ma art. 18 ust. 1 z dnia 5
września 2016 r. o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2020 r., poz.
1 173)
, zgodnie z którym podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za
pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego
certyfikatu.
W prowadzonym postępowaniu mieliśmy do czynienia właśnie z takim stanem
faktycznym. Z tych powodów zarzuty Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania
miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku p
ostępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4. Izba nie zasądziła kosztów
zastępstwa pełnomocnika stronie Zamawiającej z uwagi na niezłożenie dokumentu
potwierdzającego poniesienie powyższego kosztu. Zgodnie z § 3 pkt 2b rozporządzenia
o kosztach uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego (w tym wynagrodzenie
pełnomocników) zasądza się w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
stosownie do art. 92
ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Ponadto, przepisy ustawy z
Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.
znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie.
Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości
sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Odwołującego - konsorcjum w składzie:
(1) Wykonywanie Prac Leśnych F. Ł. z siedzibą w Kulikówce (Lider); (2) W. M.
M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. M.
z siedzibą w Rybnikach (Partner) oraz (3) K. H. prowadzący działalność pod
firmą Hokris K. H. z siedzibą w Żedniej (Partner) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Odwołującego - konsorcjum w składzie: (1) Wykonywanie Prac Leśnych F. Ł.
z siedzibą w Kulikówce (Lider); (2) W. M. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. M. z siedzibą w
Rybnikach (Partner) oraz (3) K. H.
prowadzący działalność pod firmą
Hokris K. H. z s
iedzibą w Żedniej (Partner) tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3495/21
UZASADNIENIE
W dniu 28 grudnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust, 1 w zw. z art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 poz.1843 ze zm.) (dalej: PZP) odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Wykonywanie Prac Leśnych F. Ł. z siedzibą w Kulikówce (Lider);
(2) W. M. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.
M.
z siedzibą w Rybnikach (Partner) oraz (3) K. H. prowadzący działalność pod firmą
Hokris K. H.
z siedzibą w Żedniej (Partner) – dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb
Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo DOJLIDY
w Białymstoku, w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa DOJLIDY w roku 2021”.
O
dwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w części dotyczącej pakietu
nr II. Z
amawiający swoim postępowaniem polegającym na wyborze w pakiecie nr ll oferty
Konsorcjum reprezentowanego przez ARTLAS A. B.
(dalej jako „konsorcjum Artlas”) jako
najkorzystniejszej, który to wykonawca podlegał wykluczeniu a oferta podlegała odrzuceniu
jako niespełniającej warunki w SIWZ uchybił następującym przepisom ustawy PZP:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 -
poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu w zw. z art. 26 ust. 1 z uwagi na nie
przedłożenie dokumentu aktualnego na
dzień jego złożenia zgodnego z wezwaniem Zamawiającego;
2.
art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz
pkt 7.1 lit. d SIWZ z uwagi na niezastosowanie i nie wykluczenie Wykonawcy z uwagi na
niezłożenie dokumentu aktualnego na dzień złożenia;
3.
art. 22d ust.
2 ustawy Pzp poprzez pominięcie przy ocenie ofert faktu, że
zaangażowanie zasobów osobowych wybranego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może
mieć negatywny wpływ na realizacje zamówienia i w tym zakresie zaniechanie wykluczenia
wybranego konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Artlas mimo,
iż nie wykazał on spełniania na
dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w zakresie spełniania warunku
zdolności technicznej i osobowej (pracowników) wymaganej zgodnie z SIWZ, a także
zaniechanie wykluczenia,
mimo iż wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności
finansowej i ekonomicznej, technicznej.
5.
art. 24aa - poprzez je
go nie zastosowanie w wystarczającym stopniu w związku
z uzasadnioną wątpliwością co do możliwości wykonawcy w posiadaniu wystarczającego
potencjału do wykonania umowy, posiadania wystarczającej liczby osób - pracowników do
wykonania umowy, niepotwierdzonej sytuacji finansowej,
6.
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z wskazanymi powyżej naruszeniami poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku ze wskazanymi naruszeniami;
7.
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta nie może
być wybrana w zgodzie z przepisami Pzp.
Z ostrożności w przypadku nie uwzględnienia powyższych zarzutów Odwołujący
zarzucał naruszenie:
8.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez jego błędne niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
konsorcjum ARTLAS, mimo
że oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, bowiem
przedstawione wyroby nie potwierdzały faktu spełniania wymogów przewidzianych w SIWZ,
stoją w sprzeczności z warunkami określonymi w SIWZ; nie potwierdzają zdolności do
możliwości wykonania zadania;
9.
a
rt. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17w zw. z art: 7 ust. 1 i 3 poprzez niewykazanie spełniania
warunk
ów określonych w SIWZ oraz złożenie informacji w treści oferty wprowadzających
w błąd co do jego możliwości potencjału technicznego, osobowego i finansowego,
10.
art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22d ust 2 z uwagi na
nie
wykazanie przez Wykonawcę konsorcjum ARTLAS jego potencjału technicznego,
osobowego i finansowego zgodnie z warunkami SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy interes wnoszącego w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku,
gdyż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza oraz spełniała warunki określone w SIWZ
przez Zamawiającego .
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej konsorcjum ARTLAS
w ramach pakietu nr II;
2.
przeprowadzenie ponownej weryfikacji złożonych w toku przetargu ofert dotyczących
pakietu nr II
3.
powtórzenie czynności badania spełniania przez konsorcjum ARTLAS warunków
udziału i w konsekwencji wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt
16 i pkt 17 Pzp, odrzucenia oferty tego wykonawcy w ramach pakietu nr II jako
niespełniającej wymogów SIWZ, zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2,3,5 ustawy PZP;
4.
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczącej pakietu nr II,
z ofert wykonawców, którzy potwierdzili spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
5.
wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp jako
wykonawcy z kolejną najwyższą punktacją,
6.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu
na okoliczności wskazane w dalszej części uzasadnienia.
W dniu 16.12.2020r. O
dwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo o wyborze oferty
Konsorcjum ARTLAS dotycz
ącej pakietu nr II (obręb Katrynka). Odwołanie wniesiono
z zachowaniem ustawowego terminu, kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy PZP poprzez nie odrzucenie oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu w zw. z art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP z uwagi na
nie
przedłożenie dokumentu aktualnego na dzień jego złożenia zgodnego z wezwaniem
Zamawiającego oraz art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 i art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy PZP oraz pkt 7.1 lit d SIWZ z uwagi na niezastosowanie i nie wykluczenie
Wykonawcy z uwagi na niezłożenie dokumentu aktualnego na dzień złożenia.
Zgodnie z treścią SIWZ pkt 7.1 „Dokumenty wskazane w pkt. 7.1 lit. b-n Wykonawca
będzie zobowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż
10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po
otwarciu ofert w trybie art. 26 ust 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1 lit. b-
n powinny być
aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego”.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 PZP
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8; wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni; terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
luk dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1”.
Zamawiający w dniu 30.11.2020r. wystosował do Konsorcjum Artlas wezwanie na
podstawie art. 26 ust
. 1 PZP. Zamawiający zobowiązał konsorcjum do przedłożenia
dokumentów w terminie do 11.12.2020r. Zamawiający wskazał, iż dokumenty mają być
aktualn
e na dzień ich złożenia.
Konsorcjum Artlas
w odpowiedzi na wezwanie oraz określoną konieczność
przedłożenia dokumentu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedłożył
potwierdzenie salda rachunku bankowego z dnia 20.10.2020r. (data wydruku 2020- 10-20 g.
12:44).
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Artlas winno było złożyć oświadczenie dotyczące
jego stanu majątkowego ważne na dzień złożenia oświadczania. Konsorcjum nie przedłożyło
ważnego oświadczenia.
Zgodnie
§ 2 pkt 2 ppkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2020.1282 t.j.) w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać informacji
banku tub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Niemniej jednak mając na uwadze możliwość wystąpienia konieczności weryfikacji
składanych dokumentów, bądź potwierdzenia np. sytuacji ekonomicznej Zamawiający może
wezwać w celu potwierdzenia stanu Wykonawcy do przedłożenia dokumentów, co też miało
miejsce w tym przypadku. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest do
złożenia dokumentów ważnych na dzień ich złożenia. Wykonawca w tym przypadku
przedłożył wydruk z konta z dnia 20.10.2020r., składając taki dokument w dniu 3.12.2020r.,
był on już nieważny i niezgodny z wymogami ustawy PZP oraz pkt 7.1 SIWZ i treścią
wezwania Zamawiającego z dnia 30.11.2020.
Oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak
podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do
aktualnego stanu faktycznego, ty
m samym potwierdzając także, że aktualne pozostają
okoliczności wskazane w oświadczeniu wstępnym.
W ocenie Odwołującego oferta konsorcjum ARTLAS winna zostać odrzucona,
a wcześniej Konsorcjum zostać wykluczone.
W odniesieniu co do ważności dokumentów na dzień ich złożenia oraz słuszności
stanowiska Odwołującego wskazano następuje orzeczenia Izby: KIO 2249/16, KIO 366/17,
KIO 352/17, KIO 785/17.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o zauważonych nieprawidłowościach
w dokumentach Konsorcjum pismami z dnia 14.12.20
20r. oraz w szczególności w zakresie
potwierdzenia salda w piśmie z dnia 18.12.2020r. W odpowiedzi Zamawiający udzielił
odpowiedzi błędnie uznając, iż dokument potwierdzający zdolności finansowe jest ważny.
Odwołujący nadmienił również o braku ważności certyfikatu dotyczącego podpisu na
dzień jego weryfikacji dotyczącego załącznika 7.
Odwołującego stoi na stanowisku, iż, przedłożony dokument nie był ważny na dzień
jego złożenia, a co za tym idzie oferta Konsorcjum ARTLAS nie mogła zostać wybrana,
wykonawca winien
być wykluczony, a oferta odrzucona.
Zarzut naruszenia art. 22d us
t. 2 ustawy Pzp poprzez pominięcie przy ocenie ofert faktu, że
zaangażowanie zasobów osobowych wybranego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może
mieć negatywny wpływ na realizacje zamówienia i w tym zakresie zaniechanie wykluczenia
wybranego konsorcjum z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy
mimo, iż nie wykazał on spełniania na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i osobowej (pracowników) wymaganej zgodnie z SIWZ,
a także zaniechanie wykluczenia, mimo iż wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wp
rowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
zdolności finansowej i ekonomicznej, technicznej.
Zarzut naruszenia art. 24aa - poprzez jego nie zastosowa
nie w wystarczającym stopniu
w związku z uzasadnioną wątpliwością co do możliwości wykonawcy w posiadaniu
wystarczającego potencjału do wykonania umowy, posiadania wystarczającej liczby osób -
pracowników do wykonania umowy, niepotwierdzonej sytuacji finansowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego błędne niezastosowanie i nieodrzucenie
oferty Konsorcjum ARTLAS,
mimo że oferta złożona przez wykonawcę nie odpowiada treści
SIWZ, bowiem przedstawione przez wykonawcę wyroby nie potwierdzały faktu spełniania
wymogów przewidzianych w SIWZ, stoją w sprzeczności z warunkami określonymi w SIWZ;
nie potwierdzają zdolności do możliwości wykonania zadania.
Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12, 16 i 17w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez niewykazanie
spełniania warunków określonych w SIWZ oraz złożenie informacji w treści oferty
wprowadzających w błąd co do jego możliwości potencjału technicznego, osobowego
i finansowego,
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22d ust. 2 z
uwagi na niewykazanie przez Konsorcjum ARTLAS jego potencjału technicznego,
osobowego i finansowego zgodnie z warunkami SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp w związku ze wskazywanymi powyżej naruszeniami
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego
oferta nie może być wybrana w zgodzie z przepisami Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum ARTLAS w odniesieniu do składanych przez
niego ofert,
zarówno samodzielnie, jak i w ramach konsorcjum wykazuje udział
i wykorzystanie tych samych
osób, maszyn oraz doświadczenie. Przedmiotowe celowe
działanie oferenta, mogło prowadzić do celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
a co za tym idzie do wyboru oferty z
naruszeniem obowiązujących przepisów oraz przy nie
spełnianiu warunków określonych w SIWZ.
Na uwagę zasługuje celowe wprowadzanie w błąd Zamawiającego w postępowaniu
ogłoszonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Żednia - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Żednia w roku 2021 w ramach pakietu IV, polegające na wskazaniu osób bez
ich wiedzy do udziału w ramach realizacji zadania w celu wykazania spełniania warunków
(jako dowód Odwołujący złożył oświadczenie S. O. - podpisane elektronicznie).
W przesłanej do Zamawiającego informacji wskazano również zauważone nieprawidłowości
odnoszące się do udziału osób w komisji przetargowej, które winne były być wykluczone.
Biorąc powyższe argumenty pod uwagę Odwołujący stwierdził, iż oferta Konsorcjum
ARTLAS
podlegała odrzuceniu, a przynajmniej uzasadnionym było podjęcie czynności
mających na celu szczegółowe i gruntowne zbadanie prawdziwości złożonych dokumentów
i oświadczeń. Zamawiający takich czynności nie podjął, pomimo uzasadnionej konieczności
zbadania oferty Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego takie działania Konsorcjum ARTLAS
wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1
oraz art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podał w wątpliwość możliwości udziału konsorcjum ARTLAS należytego
wykonania zadania przez składanie ofert w kilku postępowaniach jednocześnie,
samodzielnie i w ramach konsorcjum. Jako przykłady wskazano postępowania:
1.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Krynki -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krynki
w roku 2021 - ARTLAS A. B. - oferta nr 3 pakiet III,
2.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Waliły - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Waliły
w roku 2021 - ARTLAS A. B. w ramach Konsorcjum - Oferta nr 2 Pakiet nr 1,2 i 3;
3.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
DOJLIDY -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
DOJLIDY w roku 2021 - pakiet 2;
4.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Żednia - Wykonywanie usług ż zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Żednia
w roku 2021.
Waru
nki udziału w zakresie potencjału osobowego oraz technicznego zostały
określone w pkt 6.2. ppkt 3b oraz 3c SIWZ odrębnie dla każdego Pakietu. Zamawiający
stawiał warunek dysponowania określonymi specjalistycznymi pojazdami oraz osobami
o odpowiednich komp
etencjach, niezbędnymi do realizacji zamówienia. Rodzaj niezbędnych
maszyn/pojazdów oraz kategorie osób opisane zostały w poszczególnych. Pakietach
w sposób tożsamy, różna była jedynie liczba osób posiadających uprawnienia do pracy.
Jednocześnie w pkt 3.5 SIWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę
(lub podwykonawcę) na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład
przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli
wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie
pracy. Dodatkowo w odniesieniu do sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału osobowego, w pkt 6.5 ppkt 2 SIWZ Zamawiający zamieścił
zastrzeżenie, zgodnie z którym jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na
kilka Pakietów, to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń
przewidzianych do realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej
niż jednym Pakiecie. Tym samym Zamawiający wyraźnie zaakcentował zwłaszcza rolę
potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy wymaganego w ramach warunków
udziału w postępowaniu, który weryfikowany jest przed udzieleniem zamówienia nie w celu
formalnego dopełnienia procedury i oceny złożonych dokumentów, lecz dla
zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie wykorzystany później
na etapie realizacji umowy.
Kons
ekwentnie też, we wzorze umowy Zamawiający zamieścił następujące
zobowiązanie wykonawcy: Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych
prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w Ofercie; natomiast
w załącznikach 12 i 13 zostały wskazane osoby oraz maszyny które mają zostać
wykorzystane w trakcie realizacji umowy.
W
ykazanie tych samych maszyn oraz osób na dzień składania ofert w kilku ofertach
stanowi istotne naruszenie przepisów, gdyż na dzień składania ofert niemożliwym było, aby
osoby oraz maszyny mogły być wykorzystane jednocześnie w kliku miejscach jednocześnie,
a zakres prac i odległość miejsca wykonywania umowy uniemożliwia ich chwilowe używanie i
ciągłe przemieszczanie.
M
ając na uwadze wskazywanie osób bez ich wiedzy można podać w wątpliwości
również prawdziwość pozostałych informacji wskazywanych przez konsorcjum ARTLAS.
Zamawiający pomimo posiadanej wiedzy o możliwości złożenia nieprawdziwych lub
niepełnych informacji, nie podjął kroków w celu wyjaśnienia ewentualnych twierdzeń,
w szczególności dotyczących posiadanych zasobów finansowych, technicznych czy też
zawartych umów o pracę z pracownikami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje.
W ocenie Odwołującego należy poddać sprawdzeniu w szczególności prawdziwość:
czy wskazane w wykazie maszyny są zarejestrowane, użyczone, bądź też leasingowane
przez konsorcjum
ARTLAS na dzień składania oferty. Nie sposób zgodzić się
z okolicznością, iż wykazanie nr VlN może być w zaistniałej okoliczności prawdziwe. Samo
podanie nr VIN nie świadczy o możliwości wykorzystania maszyn w ramach realizacji
zamówienia, a pozyskanie nr VIN maszyn można zrobić chociażby spisując ich nr z ogłoszeń
o sprzedaży maszyn.
Mając na uwadze wskazanie Pana S. O. w ramach postępowania prowadzonego
przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Żednia - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Żednia w
roku 2021 bez jego zgody i
wiedzy jako spełnianie warunków, należy sprawdzić wskazane w
ofercie informacje dotyczące spełniania warunków SIWZ, w tym możliwości osobowe
skierowane do realizacji zamówienia w tym, czy wskazane osoby posiadają stosowne
uprawnienia,
legalność
pobytu,
prawidłowość
podpisanych
umów
o pracę na dzień złożenia oferty - poprzez przedłożenie opłaconych do ZUS składek za
miesiąc listopad i grudzień 2020r.
Odwołujący dodał, iż w ramach udziału w postępowaniach u zamawiających
konsorcjum
ARTLAS wskazuje to samo doświadczenie.
Zgodnie z pkt 6.6 SIWZ zaangażowanie w innych postępowaniach zasobów
technicznych - osobowych i maszynowych ma istotnie negatywny skutek na realizacje
zamówienia i uzasadnia obawę, iż Konsorcjum nie będzie w stanie należycie wykonać
umowy.
Zgodnie z art. 22d ust. 1 i 2 ustawy PZP
w odniesieniu do zasobów osobowych oraz
technicznych, które pełnią doniosłą rolę przy wykonaniu zamówienia, zamawiający ma
szczególne uprawnienie do stwierdzenia na każdym etapie, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia. Tym samym w przepisach ustawy Pzp, rozporządzenia w sprawie
dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie przesądzono, że osoby i sprzęt
wskazane przez wykonawcę w ofercie powinny być dla wykonawcy nie tyle dostępne
w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności jako takiej, lecz powinny być
one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego zaoferowanego świadczenia. Konsorcjum
powinno dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w wykazie urządzeń
technicznych oraz konkretnymi osobami wskazanymi w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie
wszystkich prac przewidzianych w SIWZ.
W po
stępowaniu ogłoszonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Żednia pakiet nr 3 wskazano m.in. pracowników R. O. oraz
R. Y.,
którzy to zostali również wskazani jako wykonujący urnowe w ramach oferty i realizacji
zadania
w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie te same osoby zostały wskazane
j
ako wykonujący umowę w ramach oferty i realizacji zadania nr 2 w postępowaniu
ogłoszonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo DOJLIDY - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa DOJLIDY w roku 2021. ARTLAS wskazał w postępowaniu ogłoszonym przez
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo - Żednia Nr
5 postępowania m.in. pracowników R. V., Ż. Ł., J. S., którzy to zostali również wskazani jako
wykonujący umowę w ramach oferty i realizacji tego zadania. Te same osoby zostały
wskazane jako wykonujący umowę w ramach oferty i realizacji zadania nr 2 w postępowaniu
ogłoszonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo DOJLIDY - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa DOJLIDY w roku 2021..
Podobne działanie co do przepisywania i dublowania osób zostało dokonane
w ofercie do postępowania ogłoszonego przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krynki - Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Krynki w roku 2021 - Nr postępowania: SA.270.6.2020 -
poprzez kilkukrotne wskazanie
tych samych osób. Odwołujący przedstawił zestawienie
w jakich pakietach i postępowaniach zostały wykazane poszczególne osoby ujęte w wykazie
osób konsorcjum AARTLAS.
Mając na uwadze zakres i ilość prac koniecznych do wykonania zadań, nie jest
możliwym, aby jednocześnie osoby mogły brać udział w ramach realizacji kilku zadań.
W
innych postępowaniach w stosunku do wskazanych osób w zależności od potrzeby były
wskazywane różne obowiązki. Biorąc pod uwagę również konieczność posiadania
zatrudnionych kilkudzi
esięciu pilarzy i złożonych ofert w ramach postępowań ogłoszonych
przez Skarb Państwa/różne Nadleśnictwa w ocenie Odwołującego koniecznym jest łączne
udokumentowanie zatrudnienia przez przedstawienie
druków ZUS - DRA celem
potwierdzenia
spełnienia warunków o posiadaniu wystarczających zasobów pracowników
oraz potwierdzeń uiszczonych składek przynajmniej za miesiące listopad i grudzień 2020.
Podobna sytuacja przedstawia się co do przedstawionych maszyn które uległy
zdublowaniu:
1.
Harwester Komatsu 901TX nr seryjny 9011011454 -
ARTLAS wskazał w dwóch
postępowaniach;
2.
Forwarder Valmet 830 nr seryjny 311162 -
ARTLAS wskazał w trzech
postępowaniach;
3.
Ciągnik BELARUS 920 nr seryjny 233690, Ciągnik N/ALTRA 900-4 nr id. L36326
ARTLAS wskazał w dwóch postępowaniach;
4.
Pług do przygotowania gleby typu LP2 ARTLAS wskazał w trzech postępowaniach.
Mając na uwadze zakres i ilość prac koniecznych do wykonania zadań nie jest
możliwym, aby jednocześnie maszyny mogły brać udział w ramach realizacji kilku zadań.
Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do
odrzucenia oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający musi stosować się
do pełnej treści normy, bo nie wyłączył w specyfikacji (ani w zmianach do specyfikacji)
zakresu zamówienia, w którym wykonawcy (a także zamawiający) mogliby dokonać
odstępstw od pełnego brzmienia normy i tym samym do pierwotnego brzmienia specyfikacji.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Szczególnie istotny jest tu etap przygotowania oraz opis
przedmiotu zamówienia. Są to w praktyce najistotniejsze elementy postępowania, od których
zależy możliwość ubiegania się o zamówienie oraz możliwość złożenia oferty. Ukształtowana
w postępowaniu treść SIWZ jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla
Zamawiającego. Zamawiającemu na etanie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie
interpretować postanowień SIWZ i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich
zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest
dokonywanie przez Zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów
SIWZ oraz dokonywanie badania i oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią
SIWZ czy
też z uwzględnieniem wymagań z treści SIWZ jednoznacznie nie wynikających
albo bardziej rygorystycznych niż pierwotnie ustalone.
Powyższe uzasadnia oczekiwanie, że oferty będą spełniać warunki określone
w SIWZ. Ponadto określenie warunków w SIWZ powoduje, iż oferenci muszą się do nich
dostosować i liczą, iż pozostali oferenci złożą oferty spełniające warunki w SIWZ, a wykażą
kilkukrotnie te same zasoby techniczne co do maszyn oraz te same osoby, a ponadto
celowego
próbowali będą wprowadzić w błąd Zamawiającego wykazując osoby bez ich
zgody i wiedzy.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r., KIO 788/11,
wska
zała, że: „(...) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w szczególności
w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu
w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących
wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty jest zobowiązaniem wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego na warunkach określonych
w SIWZ, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą
i zost
anie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 p.z.p. oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p,, tj. jeżeli niezgodność treści oferty z SIWZ nie
może zostać poprawiona jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego wart. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia”.
T
reść SIWZ jest ustalana przez Zamawiającego, jest on jej autorem i w granicach
określonych ustawą PZP kreuje zarówno jej zawartość, jak i przyszłe zobowiązania stron.
Zamawiający powinien dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów SIWZ
w tym opisu przedmiotu zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ma to znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert
z postanowieniami wyspecyfikowanymi przez Zamawiającego.
Dokonanie wyboru oferty niezgodnej z przewidzi
anymi warunkami w SIWZ może
prowadzić do naruszenia również zasad uczciwej konkurencji oraz wydatkowania środków
publicznych w naruszeniu z obowiązującymi przepisami. Dokonanie wyboru oferty
z oferowanymi wyrobami,
które nie będą używane zgodnie z ich przeznaczeniem stanowi
istotne nadużycie i postępowanie naruszające obowiązujące przepisy.
Reasumując stanowisko Odwołującego podkreślił, że wniesienie odwołania jest
w pełni uzasadnione, a co za tym idzie koniecznym jest ponowna analiza zebranego
materiału w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
tym stanie rzeczy
Odwołujący wnosił jak we wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
której ważność i prawidłowość jest kwestionowana, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ARTLAS A. B. z
siedzibą w Michałowie (Lider); (2) A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
CARPINUS A. C.
z siedzibą w Waliłach (Partner) oraz (3) J. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą CARPINUS PLUS J. C. z siedzibą w Waliłach (Partner). Izba
potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący przedstawił stanowisko pisemne,
wnosząc o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.
Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy PZP złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2,3,5 w zw. z art. 26 ust. 1 i art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
dotyczącego terminu ważności dokumentu
potwierdzającego warunek udziału Zamawiający podkreślił, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia o dokumentach w ramach weryfikacji sytuacji finansowej zamawiający może
żądać informacji z banku lub SKOK potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
terminem składania ofert.
Zgodnie z zapisami SIWZ termin składania ofert upływał w dniu 17 listopada 2020
roku o godz.
9.00. Tym samym dokument wystawiony z dniem 20 października 2020 roku
spełnia powyższe kryteria.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22d ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1
pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24aa ustawy PZP dotyczących spełnienia warunków
zdolności technicznej i osobowej pracowników wymaganej w SIWZ Zamawiający podniósł,
że warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej odnosiły się do doświadczenia,
potencjału technicznego oraz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia.
Odwołujący zarzuca, że konsorcjum ARTLAS przy pomocy tego samego potencjału
technicznego i osób, którego posiadanie wykazał w prowadzonym postępowaniu, wykonuje
albo będzie wykonywał inne przedsięwzięcia gospodarcze w zakresie gospodarki leśnej
w innych jednostkach Lasów Państwowych.
W ocenie Zamawiającego samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia
gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia
przez wykonawcę. Kolizja będzie miała dopiero miejsce wtedy, gdy okaże się, że nie będzie
możliwe pogodzenie użycia tego potencjału równocześnie przy realizacji przedmiotowego
zamówienia z innymi przedsięwzięciami gospodarczymi.
Zdolność techniczna i zawodowa byłą badana pod kątem możliwości realizacji
zamówienia na założonym przez Zamawiającego odpowiednim poziomie jakości.
Zamawiający nie ma pełnej i obiektywnej wiedzy, że realizowane zamówienie może być
zagrożone przez inne przedsięwzięcie, w którym te same osoby i sprzęt już występują.
W SIWZ brak jest jakiegokolwiek zastrzeżenia, że niedopuszczalne jest wykonywanie
równolegle innych zadań przez ten sam sprzęt lub te same osoby w sąsiednich
Nadleśnictwach. Zamawiający nie określił jakiegokolwiek harmonogramu czasowego
wykonywania prze
dmiotu zamówienia, z którego wynikałoby zaangażowanie zasobów
technicznych i osobowych w realizację zamówienia w ściśle określonych przedziałach
czasowych. Sam fakt powoływania się na te same zasoby sprzętowe w różnych ofertach
i postępowaniach nie oznacza, że zasoby te są faktycznie zaangażowane w inne
przedsięwzięcia gospodarcze. Wykonawcy jako podmioty aktywnie działające w branży biorą
udział w licznych przetargach, składają oferty, nie mając gwarancji, które zamówienia będą
ostatecznie realizować. Ustawa PZP, jak i przepisy wykonawcze nie zawierają postanowień
nakazujących zamawiającemu ustalać, w jakich postępowaniach o udzielenie zamówienia
dany wykonawca złożył oferty i jakie narzędzia wykazał (tak wyrok KIO z dnia 9 marca
2017r., sygn. akt KIO 352/17 oraz wyrok KIO z dnia 5 marca 2020r., sygn. akt KIO 296/20,
wyrok KIO z dnia 28 września 2020r., sygn. akt KIO 2214/20).
Odnosząc się do zarzutu braku ważności certyfikatu podpisu na dzień jego
weryfikacji, Zamawiający podkreślił, że kwalifikowane podpisy elektroniczne wystawiane są
przez dostawców kwalifikowanej usługi zaufania będących podmiotami świadczącymi usługi
certyfikacyjne. Podmioty takie są wpisane do rejestru ministra ds. informatyzacji
prowadzonego przez Narodowe Centrum Certyfikacji. NCC tworzy i wydaje kwalifikowanym
dostawcom usług zaufania certyfikaty służące do weryfikacji zaawansowanych podpisów
elektronicznych. Na stronie internetowej NCC znajduje się rejestr podmiotów
udostępniających usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W Polsce są to:
1) Asseco Data Systems SA - Certum
2) EuroCert;
3) Krajowa Izba Rozliczeniowa SA
– Szafir;
4) Kwalifikowane Centrum Certyfikacji Kluczy
– CenCert;
5)
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych SA – Sigillum.
W raporcie weryfikacji podpisu (wystawca certyfikatu: Centrum Kwalifikacyjne EuroCert)
widnieje status podpisu Pana B.
jako „Niekompletnie zweryfikowany” (błąd kontroli czasu).
Weryfikacja nastąpiła w dniu 18 listopada 2020 roku o godz. 13.05, natomiast certyfikat był
ważny do dnia 18 listopada 2020 roku do godz. 10.05. W momencie składania podpisu pod
oświadczeniem o braku przynależności do grupy kapitałowej (w dniu 17 listopada 2020 roku
o godz. 20.04) podpis był prawidłowo złożony, czego potwierdzeniem jest raport weryfikacji
wystawiony przez Szafir z dnia 19 listopada 2020 roku.
W tym stanie rzeczy Zamawiający uważa odwołanie za niezasadne.
Z dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego do Izby na nośniku
elektronicznym wynika, że przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej
zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst
jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1463 ze zm.
– „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz
gospodarki nasienno
– szkółkarskiej oraz pozostałe prace leśne, do wykonania na terenie
Nadleśnictwa DOJLIDY w roku 2021. Przedmiot zamówienia podzielono na 5 pakietów.
Zamawiający wymagał, by Wykonawca zapewnił wystarczającą ilość sprzętu oraz
pracowników w celu równomiernego pozyskania i zrywki w leśnictwach wchodzących
w skład danego pakietu. Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość pakietów.
Oferta złożona na dany pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ
dla tego pakietu.
Zamawiający w pakietach I, II i III wymagał zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące
w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego,
jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
W postępowaniu mogli brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia i spełniali następujące warunki udziału:
a) sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej,
zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową nie mniejszą niż: dla pakietu II w wysokości 300 000,00 zł;
b)
zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten, w zakresie potencjału
technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponować dla pakietu II co najmniej 2 szt. maszyna leśna typu
harwester, co najmniej 4
szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych
do zrywki drewna;
c)
Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponować
-
co najmniej 6
osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej;
-
co najmniej 1
osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa;
-
co najmniej 1
osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
ob
owiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony
roślin.
Zamawiający podał w SIWZ, że jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie
zamówienia na kilka pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie:
1) wartości tego samego doświadczenia,
2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych
funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w więcej
niż w jednym pakiecie;
3) tego samego potencjału finansowego.
Na podstawie art. 22d ust. 2 PZP
Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W celu potwierdzenia braku podsta
w do wykluczenia z postępowania oraz w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy byli obowiązani
przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty:
-
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji finansowej
– informacje nt. środków finansowych lub zdolności kredytowej, którymi dysponuje
wykonawca, k
tóre podać należy w Części IV lit. B (pkt 6) JEDZ;
-
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. technicznej lub
zawodowej w zakresie potencjału technicznego – informacje nt. ilości (1) maszyn leśnych
typu harwester, (2) ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna,
którymi dysponuje wykonawca, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ; należy
podać informacje nt. rodzaju urządzeń, tj. maszyna leśna typu harwester, ciągnik zrywkowy
lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, pług do przygotowania gleby, ich opis tj. marka,
model oraz podstawy dysponowania, a w przypadku maszyny leśnej typu harwester,
ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna również numer
seryjny.
- na potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia –
informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów
albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej oraz ilości (2) osób nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym
średnim lub posiadających dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na
rzecz leśnictwa oraz (3) osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku szkolenia w zakresie
pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554)
lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony
roślin, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ; należy podać informacje nt.
danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są
wymagane) oraz podstawy dysponow
ania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać
również ich wykształcenie.
Dodatkowo należało również złożyć Wykaz usług, Wykaz osób, Wykaz narzędzi.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
Rozpozn
ając zasadność zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2,3,5 w zw. z art. 26
ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Izba w całości podziela stanowiska
zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozporządzenie o dokumentach stanowi, że w przypadku dokumentów
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do
złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Natomiast stan dokumentów uznawany za aktualny precyzuje
właśnie treść rozporządzenia o dokumentach. Za „aktualne” na dzień złożenia zostaną
uznane takie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału, które mieszczą się
w czasookresie wynikającym z rozporządzenia o dokumentach, czyli obrazują w tym
przypadku sytuację finansową lub ekonomiczną wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed terminem składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący
właśnie takie dokumenty przedstawił Zamawiającemu. Złożono bowiem dokument z dnia 20
października 2020 roku, a więc potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowych
(saldo rachunku bankowego)
, podczas gdy termin składania ofert upływał w dniu 17
listopada 2020 roku. Złożony dokument potwierdzał zatem stan środków w okresie krótszym
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, wysokość środków na koncie
potwierdzała spełnienie ustalonego w postępowaniu warunku udziału. Formy złożonego
dokumentu Odwołujący nie kwestionował. Wobec powyższego Zamawiający nie miał
podstaw, by zastosować wobec Przystępującego przepisy ustawy Pzp wskazane w petitum
odwołania. Odwołujący zdaje się błędne utożsamiać datę wystawienia dokumentu
potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu w stosunku do daty wystosowania przez
Zamawiającego wezwania o złożenie dokumentu (20 października w relacji do 3 grudnia)
i stąd wywodzi nieważność przedstawionego dokumentu z przywołanymi wymogami.
Tymczasem złożony na wezwanie dokumentu uznaje się za aktualny, w sytuacji gdy mimo
upływu czasu od jego wystawienia nadal odzwierciedla aktualną sytuację wykonawcy.
Termin „aktualny” nie oznacza pochodzący z terminu po składaniu ofert, czy też terminu po
otrzymaniu wezwania. „Aktualny” oznacz potwierdzający sytuację/stan przedstawiony
w dokumencie JEDZ przez danego wykonawcę.
Nie mogły zostać wobec tego uwzględnione również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym zakresie w zasadzie odwołanie nie zawiera żadnej
argumentacji o charakterze merytorycznym. Odwołujący nie odnosi się w jakim zakresie
Przystępujący miałby przedstawić informacje nie odpowiadające rzeczywistemu stanowi
rzeczy, które dodatkowo mogły lub wprowadziły Zamawiającego w błąd.
Zupełnie niezrozumiałe jest dla Izby formułowanie w przedmiocie wykazania
warunków udziału w postępowaniu zarzutów naruszenia art. 89 ust. ust. 1 pkt 2,3,5 ustawy
Pzp. Przepisy te odnoszą się do merytorycznej treści oferty, nie znajdują one zastosowania
do etapu badania przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp związany jest
z przełożeniem treści oferty w odniesieniu do określenia przez danego wykonawcę
przedmiotu oferty do wymagań określonych w SIWZ co do przedmiotu zamówienia. Przepis
odnosi się do wymagań SIWZ ujętych w treści oferty danego Wykonawcy zaoferowanego
zobowiązania, a nie do spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak błędnie
wyprowadza wniosek Odwołujący.
W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w odwołaniu
stanowisko Odwołującego ogranicza się do przytoczenia postawy prawnej. Zarzut ten nie
zawiera jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej, jest on wewnętrznie pusty. Tym bardziej
więc z uwagi na jego budowę nie mógł on stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący nieprawidłowo sformułował także
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Poza brakiem jakiekolwiek uzasadnienia
naruszenia podnoszonego przepisu, wobec stanowiska orzecznictwa i doktryny,
przywołanych choćby w stanowisku pisemnym Przystępującego, przepis ten znajduje
zas
tosowanie w postępowaniach wieloetapowych (np. przetarg ograniczony). W przypadku
przetargu nieograniczonego, który znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania,
wykluczenie wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu ma
miejsce na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Jak już jednak zauważono w niniejszym
orzeczeniu, zdaniem Izby wobec Przystępującego nie zachodziły przesłanki jego
wykluczenia z powodu niewykazania warunku udziału związanego ze zdolnością finansową.
Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, to
zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
, zamawiający może, na każdym etapie postępowania,
uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub
zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Niewątpliwie konstrukcja instytucji uregulowanej w treści art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
odnosi się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu, jednak przede wszystkim
odnosi się ona do faktycznej zdolności danego wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia, a więc dostępnego mu na daną chwilę potencjału technicznego, zawodowego,
czy osobowego
i jego zaangażowania w inne przedsięwzięcia, który może wywołać
negatywny wpływ na realizację zadania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wprowadzenie tej regulacji prawnej miało zapewnić zamawiającym
urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania
się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do
wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na
danym rynku.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
podzielił je na pakiety, określając, że Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą
ilość pakietów. Z drugiej strony Zamawiający wprowadził zapis, że wymaga od Wykonawcy
j
eżeli ten ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie może celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie:
1) wartości tego samego doświadczenia,
2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych
funkcji, przy czym Z
amawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w więcej
niż w jednym pakiecie;
3) tego samego potencjału finansowego
Zamawiający ujął w SIWZ wymagania minimalne co do liczebności poszczególnych
brygad
oraz podstawowego zakresu maszyn i narzędzi niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. Specyfikacja nie zawierała jednak zastrzeżenia, że wskazane
osobowo przez danego Wykonawcę brygady i sprzęt mają być ściśle przypisane do danego
zobowiązania umownego.
Ja
k
wskazywał
Odwołujący
część
pracowników
brygad
wymienionych
w Wykazie osób została w sposób tożsamy przedstawiona przez Przystępującego w innych
postępowaniach, w których ofertę złożył Przystępującego na rzecz innych Nadleśnictw,
usytuowanych w pobliżu.
Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż samo zaangażowanie zasobów w inne
przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji
danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia
negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny. Istotnym
z punktu widzenia
analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie
zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację
tego zamówienia publicznego. Pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do
realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości
wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny
związek przyczynowy, który należy wykazać.
W stanie faktycznym
będącym przedmiotem rozpoznania Odwołujący, podnosząc
naruszenie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp,
na którym spoczywał ciężar udowodnienia (zgodnie
z art. 6kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp),
nie uprawdopodobnił nawet, że zaangażowanie
zasobów w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację tego
zamówienia publicznego. Przedstawiony Izbie materiał dowodowy na powyższą okoliczność
nie był wystarczający. Choć Odwołujący wskazywał, że Przystępujący składał oferty
w rożnych postępowaniach, to nie wykazał, że obecnie realizuje on już jakąś umowę
w tożsamym składzie osobowym, czy za pomocą tego samego sprzętu. Jak słusznie
zauważył w stanowisku pisemnym Przystępujący realizuje on obecnie jedną umowę dla
Nadleśnictwa Krynki), a w ramach Konsorcjum wybrano jego ofertę tylko w jednym pakiecie
(Nadleśnictwo Żednia) i jednym z dwóch pakietach (Nadleśnictwo Waliły).
Nie wykazano
, by rzeczywiście ten poziom zaangażowania pracowników brygad
i sprzętu obywał się w ten sposób, by musieli być oni ściśle przypisani do danej umowy,
danego zadania. Rozróżnić bowiem należy czynność potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu od czynności rzeczywistej realizacji przedmiotu zobowiązania
i sposobu organizacji pracy posiadanych zasobów pracowniczych. Trudno bezwzględnie
wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub
realizujących wiele kontraktów jednocześnie, aby przystępując do składania ofert musieli
angażować każdorazowo personel i sprzęt dla danego postępowania, wyłączając go
z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając
jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować oraz
pewności co do terminu rozpoczęcia robót. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania
zamówienia personel i sprzęt wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby
realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie wykazać w toku postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący złożył ofertę tylko w ramach pakietu
drugiego.
Nawet jeżeli prace w innych Nadleśnictwach wykonywane będą równolegle, to nie
muszą mieć one tożsamego charakteru i nie jest każdorazowo do ich wykonania niezbędny
tożsamy zespół osób oraz sprzęt. A przynajmniej założyć należy, iż taka okoliczność będzie
raczej wyjątkiem niż regułą. Nie jest więc wykluczona taka organizacja pracy, że dane osoby
i sprzęt, stosowanie do zakresu i wymogów zadania do wykonania i potrzeb oraz
posiadanych umiejętności będą odpowiednio przesuwane w ramach harmonogramów zadań.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że harmonogramy wykonywania prac
w poszczególnych jednostkach Skarbu Państwa zajmujących się pracami w zakresie
gospodarki leśnej pokrywają się wzajemnie, wykonywane są w tożsamych okresach,
wy
magany jest do ich realizacji identyczny sprzęt i zasób pracowników. Z zapisów umowy
i SIZW wynika, że terminy wykonania poszczególnych prac (w każdym z pakietów) będą
określane w zleceniach sporządzanych przez Przedstawiciela Zamawiającego.
Dodatkowo zau
ważyć należy, iż Zamawiający dopuścił zmianę osób na inne
posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak
wymagane w SIWZ. O planowanej zmianie osób lub dodatkowych osobach, przy pomocy
których Wykonawca wykonuje przedmiot Umowy, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić
Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac. Nie jest
więc tak, że skład osobowy przez czas trwania umowy musi mieć charakter niezmienny.
Aby skutecznie wykazać, że na etapie wykonywania umowy sporny potencjał nie
będzie dostępny dla Zamawiającego, co prowadzić powinno do wykluczenia wykonawcy, nie
można pominąć odniesienia się do realiów realizacji zamówienia. Innymi słowy, ocena czy
Z
amawiający będzie dysponował kadrą i sprzętem wykonawcy w toku realizacji umowy nie
może nie odnosić się do szeroko pojętych warunków świadczenia usługi. Niezbędne jest
bowiem wykazanie, że umowa nie będzie realizowana – a przynajmniej z przyczyn
obiektywnych nie będzie mogła być wykonywana – przez sporne zasoby, i dopiero wtedy
można dokonać oceny czy zaangażowanie personelu jest realne czy fikcyjne i czy przyniesie
Zamawiającemu negatywne skutki. Jak już zauważono w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia Zamawiający w SIWZ nie wprowadził zapisów o wyłączności pracy na jego rzecz
określonego personelu i sprzętu. Wykonawcy w ramach realizacji przedmiotowej umowy nie
będą otrzymywali wynagrodzenia za gotowość, dostępność tylko dla Zamawiającego.
Zdaniem Izby zaangażowanie pracowników i sprzętu danego wykonawcy może być
różne w różnych momentach wykonywania prac, w zależności od potrzeb Zamawiającego,
które również w danych latach wykonywania zobowiązania umownego mogą przyjąć różną
wielkość i zakres. Okoliczności te mogą być także zależne choćby od panujących warunków
pogodowych, których w dłuższym okresie nie da się przewidzieć, a także od wysokości
środków na sfinansowanie zamówienia, która również z różnych przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego lub od niego niezależnych może podlegać korektom w zależności od
bieżących potrzeb jednostki.
Odwołujący w przedstawionej argumentacji, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie
ograniczył się do wykazywania ograniczonej możliwości jednoczesnego wykorzystania
zasobów osobowych i sprzętowych w różnych umowach zawartych na podobne zakresowo
prace. Natomiast w przypadku udowodnienia negatywnego wpływu takiego rozlokowania
zasobów przedsiębiorcy na realizację przedmiotowego zamówienia Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów. Należało zdaniem składu dowieść, że nie będzie możliwe
takie podzielenie posiadanego potencjału, by spowodowało to negatywny wpływ na
przedmiotowe zamówienie. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji
i materiału dowodowego.
Zupełnie niezrozumiała dla Izby jest argumentacja jakoby Przystępujący w innych
postępowaniach, w których uczestniczył wskazywał osoby w wykazach bez ich wiedzy.
To zaś miałoby prowadzić do konieczności sprawdzenia, czy wskazane osoby w tym
postępowaniu posiadają stosowne uprawnienia, legalność pobytu, prawidłowość
podpisanych umów o pracę na dzień złożenia oferty. Pomijając, iż okoliczności wskazywania
osób bez ich wiedzy nie dotyczą przedmiotowego postępowania i są dla niego irrelewantne,
to Izba zwraca uwagę, iż takie okoliczności winien udowodnić i wykazać Odwołujący, skoro
jest stroną twierdzącą. Dostrzeżenia i przypomnienia wymaga, iż postępowanie przed Izbą
ma charakter kontradyktoryjny i do wykazania przedstawianych twierdzeń zobowiązana jest
Strona, która takie twierdzenia podnosi. Izba w tym zakresie nie zastępuje uczestników
postępowania odwoławczego. Tymczasem Odwołujący ograniczył się do umieszczenia
w odwołaniu rozbudowanych list pracowników i sprzętu będących w dyspozycji
Przystępującego, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby tezy
odwołania. Nie wiedzieć w jakim trybie i na jakiej podstawie prawnej Izba miałaby prowadzić
postępowanie sprawdzające, czy wskazane w wykazie maszyny są zarejestrowane,
użyczone, bądź leasingowane przez konsorcjum. Jeżeli Odwołujący miał podejrzenia
przedstawione w ramach zarzutów odwołania, to winien był przedstawić dowody jego
podejrzenia potwierdzające. Ponownie podkreślić należy, iż Izba nie prowadzi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie zastępuje Zamawiającego w procesie badania
i oceny ofert. Izba bada jedynie, czy proces ten przeprowadzono w sposób zgodny
z obowiązującymi regulacjami ustawowymi i przepisów wykonawczych. To Odwołujący
zobowiązany był wykazać i udowodnić, że proces weryfikacji ofert miał charakter
nie
prawidłowy. Odwołujący wskazał różne podstawy prawne z ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie podał jednak, nie wyjaśnił,
na czym miało polegać niezgodne z tymi przepisami działania Przystępującego. Jak trafnie
zauważył Przystępujący, kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, zawierającego argumentację pozwalającą na
ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we
wniesionym o
dwołaniu Odwołujący. Odwołujący ograniczył się do wielu twierdzeń, nie
przedstawiając w tej materii jakichkolwiek dowodów.
Odwołujący
nie
udowodnił
zatem
prawdziwości
twierdzeń
odwołania
o nieprawdziwych deklaracjach Konsorcjum skierowania wskazanych w ofercie
osób
i sprzętu do realizacji umowy. W tym przypadku nie można uznać za wystarczające
przytoczenie argumentów wykorzystywania zasobów w innych przedsięwzięciach
gospodarczych.
Reasumując, oddaleniu podlegały również pozostałe wskazywane w odwołaniu
naruszenia przepisów ustawy Pzp, będące konsekwencją głównych zarzutów, czyli
naruszenia art. 22d ust. 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
, a także art. 24aa
ustawy Pzp.
Odwołujący nadmienił również w odwołaniu, że jego zdaniem certyfikat dotyczący
podpisu na dzień jego weryfikacji dla treści załącznika 7 nie był ważny. Podkreślania
wymaga, iż kluczową kwestią jest złożenie podpisu pod danym dokumentem w okresie
ważności certyfikatu, a nie moment weryfikacji takiego dokumentu. W momencie złożenia
podpisu, czego nie kwestionuje sam Odwołujący certyfikat był ważny. Zgodnie bowiem
z
zapisami Raportu weryfikacyjnego podpis złożono w dniu 2020-11-17 o godz. 20:04:01
+0100, a certyfikat był ważny od 2018-11-19 godz. 10:05:56 +0100 do 2020-11-18 godz.
10:05:56 +0100.
Zamawiający miał prawo zweryfikować poprawność podpisu w terminie
późniejszym, jednak wygaśnięcie do tego czasu ważności certyfikatu nie powodowało
nieważności czynności prawnej i złożonego przy jego użyciu oświadczenia woli. Jak słusznie
zauważył Przystępujący w stanowisku pisemnym, znaczenie ma art. 18 ust. 1 z dnia 5
września 2016 r. o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2020 r., poz.
1 173)
, zgodnie z którym podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za
pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego
certyfikatu.
W prowadzonym postępowaniu mieliśmy do czynienia właśnie z takim stanem
faktycznym. Z tych powodów zarzuty Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania
miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku p
ostępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4. Izba nie zasądziła kosztów
zastępstwa pełnomocnika stronie Zamawiającej z uwagi na niezłożenie dokumentu
potwierdzającego poniesienie powyższego kosztu. Zgodnie z § 3 pkt 2b rozporządzenia
o kosztach uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego (w tym wynagrodzenie
pełnomocników) zasądza się w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
stosownie do art. 92
ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Ponadto, przepisy ustawy z
Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.
znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie.
Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości
sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3493/20 z dnia 2021-02-09
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
