rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-20
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3455/20
KIO 3455/20
po rozpoznaniu na rozprawie 15 stycznia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
28 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Urządzeń Komputerowych „ELZAB” S.A. z siedzibą w Zabrzu, „KMT K. C.”, Zabrze
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa stacji ładowania
poja
zdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. (nr postępowania 2020/TD-
CN/TD-CN/02205/L)
p
rowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” S. L. sp. j. z siedzibą
w Limanowej
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
28 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Urządzeń Komputerowych „ELZAB” S.A. z siedzibą w Zabrzu, „KMT K. C.”, Zabrze
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa stacji ładowania
poja
zdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. (nr postępowania 2020/TD-
CN/TD-CN/02205/L)
p
rowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy:
Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” S. L. sp. j. z siedzibą
w Limanowej
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego – kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w pos
taci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 3455/20
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3455/20
U z a s a d n i e n i e
TAURON Dystrybucja S.A
. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”, „ustawa Pzp” lub „Pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty dostawy pn.
Dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON
Dystrybucja S.A.
(nr postępowania 2020/TD-CN/TD-CN/02205/L).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 listopada 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_220 pod poz. 541475.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 grudnia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Urządzeń Komputerowych „ELZAB” S.A. z siedzibą w Zabrzu, „KMT K. C.”, Zabrze
{dalej
również łącznie zwani: „Odwołującym” lub „Konsorcjum”} wnieśli w formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od uznania przez Zamawiającego
oferty Konsorcjum za wniesioną po terminie, ewentualnie od zaniechania unieważnienia
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 86 ust. 5 pkt 2
– przez nieuwzględnienie danych dotyczących oferty Konsorcjum
w
treści informacji z otwarcia ofert w części dotyczącej firm oraz adresów wykonawców,
którzy złożyli oferty w terminie, pomimo terminowego złożenia oferty przez Konsorcjum.
2. Art. 7 ust. 1 i 2
– przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, a przede wszystkim z naruszeniem zasady
przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców w związku
z nieotwarciem oferty Konsorcjum
pomimo jej złożenia w terminie, jak również wobec
wadliwości i błędnego skonfigurowania działania platformy zakupowej używanej przez
Zamawi
ającego w celu przeprowadzenia postępowania, skutkujących pozbawieniem
Konsorcjum możliwości wzięcia udziału w postępowaniu.
3. Art. 93 ust. 1 pkt 7
– przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego,
że na skutek nieuprawnionego braku otwarcia złożonej w terminie oferty Konsorcjum jest
ono obarczone jest niem
ożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepod
legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 3455/20
4. Art. 93 ust. 1 pkt 7
– przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego,
że na skutek wadliwości działania i błędnego skonfigurowania platformy zakupowej
używanej przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania, co pozbawiło
Konsorcjum
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu pomimo złożenia oferty
w terminie, jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia uznania oferty Konsorcjum za złożoną po terminie i otwarcia tej oferty.
{ewentualnie
, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania, że nie jest możliwe otwarcie
oferty Konsorcjum po terminie otwarcia ofert}
2.
Unieważnienia postępowania.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez podanie zbiorczo
następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne,
w
szczególności odnośnie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„SIWZ”} oraz przebiegu składania oferty przez Konsorcjum.
Postępowanie prowadzone w jest formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy
Zakupowej Grupy TAURON
{dalej: „platforma zakupowa” lub „platforma”} dostępnej pod
adresem http://swoz.tauron.pl.
Określenie terminu składania ofert w ogłoszeniu (pkt. IV.2.2): Data: 15/12/2020 Czas
lokalny: 12:00
Brzmienie pkt 4.2.6.
„Miejsce oraz termin składania ofert, zwrot oferty” SIWZ:
4.2.6.1
Oferty składa się w formie elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON
pod adresem htt
ps://swoz.tauron.pl, nie później niż do dnia 15.12.2020 r. do godz. 12:00.
4.2.6.2
Skuteczne złożenie oferty elektronicznej następuje poprzez kliknięcie przycisku „Złóż
ofertę”, i jest możliwe tylko i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeśli zostały
w
ypełnione wszystkie wymagane pola formularzy elektronicznych. Potwierdzeniem złożenia
oferty elektronicznej jest komunikat „Oferta/informacja została złożona poprawnie" oraz
informacja o osobie składającej ofertę i terminie złożenia oferty dostępna po zalogowaniu do
konta użytkownika.
4.2.6.3
Oferty złożone w inny sposób niż przewidziano w pkt. 4.2.6.1 nie zostaną
rozpatrzone.
Sygn. akt KIO 3455/20
Konsorcjum
złożyło ofertę w powyższy sposób i w powyższym terminie tzn.
po
kliknięciu przycisku „Złóż ofertę” otrzymano wiadomość elektroniczną z platformy
zakup
owej o następującej treści: Szanowni Państwo, W postępowaniu o numerze 2020/TD-
CN/TD-
CN/02205/L i nazwie „Dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby
TAURON Dystrybucja S.A.” złożyli Państwo poprawnie ofertę na części: „Dostawa stacji
ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.”. Oferta wraz
z
załącznikami została zaszyfrowana i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Dostęp do załączników będzie możliwy po otwarciu i odszyfrowaniu ofert przez
Zamawiającego. Do czasu upływu terminu składania ofert mają Państwo możliwość
modyfikacji złożonej oferty i/lub jej wycofania.
Ponadto wg informacji, która zapisała się w cache przeglądarki internetowej złożenie
oferty
nastąpiło: 2020-12-15 o godz. 11:59:29.
Odwołujący wskazał również na istnienie automatycznej blokady systemu, która
powoduje, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwe edytowanie oferty ani
dodawanie załączników czy ich edytowanie.
Zgodnie z brzmieniem p
kt 4.4. „Otwarcie ofert” SIWZ:
4.4.1 Otwarcie ofert
nastąpi w dniu 15.12.2020 r. o godz. 12:12 na Platformie Zakupowej
Grupy TAURON.
4.4.2
Niezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający zamieszcza w Systemie w zakładce
„Pytania/informacje”, zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp informacje dotyczące:
4.4.2.1
kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
4.4.2.2
firm oraz adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie,
4.4.2.3
ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach.
15 grudnia 2020 r. o godz. 12.12.
Zamawiający opublikował „Informację z otwarcia
ofert”, gdzie w wykazie wykonawców, którzy złożyli oferty do upływu terminu ich składania,
nie zostało wymienione Konsorcjum.
Konsorcjum
(konkretnie
Pan
R.
B.
) uzyskało telefonicznie informację
od
Zamawiającego (konkretnie Pana A. L., koordynującego postępowanie ze strony
Zamawiającego), że jego oferta wpłynęła po terminie składania ofert.
Konsorcjum złożyło reklamację na działanie platformy zakupowej, wnosząc o:
1)
weryfikację prawidłowości jej działania w czasie, w którym składana była jego oferta,
2)
przedstawienie wyjaśnień, z jakiego powodu poprawnie (terminowo) złożona oferta została
uznana za spóźnioną, 3) weryfikację poprawności treści informacji z otwarcia ofert.
Konsorcjum
otrzymało odpowiedź na reklamację, w której skazano m.in:
W postępowaniu o numerze 2020/TD-CN/TD-CN/02205/L i nazwie „Dostawa stacji
Sygn. akt KIO 3455/20
ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.” termin składania
ofert upłynął w dn. 15.12.2020 roku o godzinie 12:00:00. (…)
Państwa oferta została złożona o godz. 12:00:49 tj. po upływie terminu składania ofert.(…)
Oferta jest skutecznie złożona po uprzednim jej podpisaniu (w kontrolce Szafir; która jest
automatycznie uruchamiana) i potwierdzeniu. Sam
fakt kliknięcia w „Złóż ofertę” nie oznacza
godziny jej złożenia. (…)
W załączeniu przesyłam logi z systemu dla konta Państwa użytkownika, gdzie uwidocznione
zostały kolejne operacje w systemie dotyczące przedmiotowego postępowania.(…)
Praw
idłowy czas złożenia oferty mogą Państwo sprawdzić w przedmiotowym postępowaniu.
W tym cel
u proszę zalogować się do systemu, przejść do zakładki „Moje elektroniczne
zapytania publiczne”, odnaleźć przedmiotowe postępowanie i wejść w jego szczegóły.
Następnie w zakładce „Oferta” na samym dole w podsumowaniu widnieje czas zapisania
oraz złożenia oferty. Ponadto mogą Państwo pobrać formularz oferty, który podpisywali
Państwo podpisem kwalifikowanym („Wygeneruj raport”). Proszę zwrócić uwagę na czas
podpisania tego formularza.
Odwołujący podał, że:
-
w logach, które otrzymał, jako moment złożenia oferty został wskazany 15 grudnia 2020 r.
godz. 12:00 (ostatni wiersz zestawienia);
-
nie jest w stanie zalogować się do zakładki „Oferta” z uwagi na pojawiający się błąd
dostępu do platformy zakupowej.
Zdaniem Odwołującego z powyższych okoliczności wynika, że złożył ofertę
15 grudnia 2020 r. o godz. 11:59:29.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że ponieważ Zamawiający określił
termin
składania ofert przez podanie daty, godziny i minuty, bez podania sekund, upływał on
15 grudnia 2020 r. godz. 12:00:59.
Według Odwołującego wynika to z tego, że wobec braku odrębnego uregulowania
prawnego, w
szczególności normującego sposób postępowania w przypadku terminów
określonych w minutach, stosować należy regulację przepisów Kodeksu cywilnego.
Ponieważ zgodnie z art. 111 § 1 kc termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia,
należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem
ostatniej minuty
(które to stanowisko znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Izby
z 11 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1074/14).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów {jak na wstępie
odwołania} i dodał, że nieuzasadnione uznanie jego oferty za złożoną po terminie
Sygn. akt KIO 3455/20
i
zaniechanie jej otwarcia skutkowało naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystości postępowania, gdyż został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a Zamawiający pozbawił się możliwości
wyboru najkorzystniejszej oferty według kryterium oceny ofert, pomimo tego, że tak samo jak
pozostali wykonawcy Konsorcjum
złożyło swoją ofertę przed terminem zakreślonym w treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, kierując się instrukcjami zawartymi w SIWZ co do sposobu
i formy
złożenia oferty.
W
szczególności według Odwołującego nierówne traktowanie wykonawców wynika
z tego,
że biorąc pod uwagę: 1) historię logowań Konsorcjum do platformy zakupowej
(tj.
wielość logowań będącą wynikiem niewłaściwego i nieintuicyjnego działania platformy),
2)
brak możliwości zalogowania się przez Konsorcjum do zakładki „Oferta” z przyczyn
te
chnicznych leżących po stronie platformy, 3) sprzeczne dane pochodzące z platformy
zakupowej w odnies
ieniu do godziny złożenia oferty (dane z cache przeglądarki internetowej
wygenerowane przez Odwołującego wskazują na godzinę 11:59:29, historia logów
przekazana
przez dostawcę platformy wskazuje na 12:00, a przy rozwinięciu komórek
pojawia się 12:00:50, zaś w treści odpowiedzi na reklamację wskazana została godzina
12:00:49), 4)
nieprawidłowe kategoryzowanie ofert wniesionych między 12:00:00 a 12:00:59
jako wniesionych po terminie, po
mimo że zgodnie z dokumentacją postępowania powinny
być one uznane za złożone w terminie, 5) fakt wysłania Konsorcjum potwierdzenia
prawidłowego złożenia oferty, a następnie nieuwzględnienia tej oferty w informacji z otwarcia
ofert (z odpow
iedzi na reklamację wynika, że informacja ta została wygenerowana przez
system informatyczny automatycznie)
– platforma nieprawidłowo działała (w wyniku usterek
technicznych) oraz została nieprawidłowo sparametryzowana.
W odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska.
Zamawiający zwrócił uwagę, że termin składania ofert nie został oznaczony jako
„o godzinie 12:00” ani „do upływu godziny 12:00”, ale przez wskazanie „do godziny 12:00”
oraz doprecyzowanie,
że skuteczne złożenie oferty elektronicznej jest możliwe wyłącznie
przed
upływem terminu składania ofert. Stąd oferty złożone w momencie, gdy godzina
dwunasta już minęła, uznać należy za złożone po tym terminie.
Zamawiający wywiódł, że ponieważ postanowienia SIWZ odnośnie sposobu
okr
eślenia terminu składania ofert nie zostały przez żadnego z wykonawców
zakwestionowane
w terminie, mają one charakter wiążący, zarówno dla Zamawiającego,
Sygn. akt KIO 3455/20
jak i dla
wykonawców. Przy czym należy interpretować je zgodnie z zasadami logiki,
matematyki (jako zb
iór ograniczony do) i wykładni językowej.
Zamawiający powołał się na to, że zaprezentowany przez Odwołującego
odosobniony pogląd jest szeroko krytykowany w doktrynie. W art 111 § 1 kc pojęcie „termin”
oznacza pewien odcinek czasu, przy czym odcinek ten mus
i zostać określony przez
wskazan
ie liczby dni. W takim wypadku jego upływ (czyli chwila, z którą powstają albo ustają
określone skutki prawne) następuje wraz z upływem ostatniego dnia. Przez „upływ
ostatniego dnia” należy rozumieć przeminięcie chwili („filozoficznej sekundy”) będącej
jeszcze elementem (częścią) ostatniego dnia terminu. Skutki prawne nastąpią więc
w
pierwszej chwili („filozoficznej sekundzie”) kolejnego dnia. Przykładowo jeśli termin upływał
we wtorek, skutki praw
ne powstaną z pierwszą chwilą („filozoficzną sekundą”) środy, czyli
w
środę o godzinie 0:00. Okoliczność ta nigdy nie była sporna ani w nauce,
ani w orzecznictwie, jakkolwiek wypowiedz
i w tym zakresie nie zawsze są ścisłe.
Analogicznie zastosujemy t
ę interpretację do terminu oznaczonego w godzinach,
np. w
przypadku zastrzeżenia terminu składania ofert do godziny 10. Wówczas termin
upływa w wyznaczonym dniu o godzinie 10 i ani sekundy później. Godzinę 10:00:01 należy
uznać za sekundę po godzinie 10:00, a więc sekundę po wyznaczonym terminie
[A.
Wojtczyk, „Co do minuty”, „Przetargi Publiczne”, http://www.przetargIpubliczne.pl/
archiwum/art.8080,co-do-minuty.htmI]
Powyższe według Zamawiającego można wyjaśnić następująco: (...) doba ma 24
godziny ale nie ma na zegarku godziny 24-
tej. Jest godzina 23:59:59 i za sekundę zaczyna
się nowa godzina i nowa doba. O godz. 00:00:00 zaczyna się godzina pierwsza nowego dnia
i trwa ona do 00:59:59. Zatem upływ terminu w omawianym wyroku będzie o godz. 11:30:00
bo sekundę później zaczyna się już następna, trzydziesta pierwsza minuta i będzie po
wyznaczonym terminie. Zapis 11:30 nie zmienia tej zasady: ułamek sekundy po 11:30
zaczyna się 31. minuta bo jest to koniec 30. minuty. I jest to zgodne z art. 111 KC: termin
upływa z końcem określonego odcinka czasowego, podobnie jak upływ dnia jest o godz.
23:59 a nie o 00:00:59
[„Jak liczyć termin wyrażony w minutach i sekundach?”:
https://akademiazamowien.pl/jak-liczyc-termin-wyrazony-w-minutach-i sekundach/].
Zamawiający stwierdził, że złożenie oferty przez Konsorcjum nastąpiło, gdy godzina
12:00 już minęła i to blisko minutę (49 sek.) wcześniej, czyli bez wątpienia po terminie.
Tak
samo jak o godz. 12:00 minął (skończył się) czas przewidziany przez Zamawiającego
na
składanie ofert w postępowaniu, tak nie ulega wątpliwości, że po pierwszych 365 dniach
życia nowonarodzone dziecko kończy rok, rozpoczynając drugi rok życia, a po upływie
kolejnych 17 lat to samo dziecko wkracza w pełnoletność, ukończywszy 18 rok życia (art. 10
§ 1 Kodeksu cywilnego: Pełnoletnim jest, kto ukończył lat osiemnaście). Podobnie 31 grudnia
Sygn. akt KIO 3455/20
2020 r. o godz. 23:59:59
nastąpiła ostatnia chwila starego roku i wraz z wybiciem północy,
o
godzinie 00:00 1 stycznia 2021 r. rozpoczęła się pierwsza minuta nowego roku.
Zamawiający podkreślił, że z pkt 4.2.6.2. SIWZ {który przytoczył w brzmieniu
identycznym jak w odwołaniu} wynikają następujące kluczowe dla tej sprawy wnioski.
Po pierwsze
– skuteczne złożenie oferty elektronicznej jest możliwe tylko i wyłącznie przed
upływem terminu składania ofert. Po drugie – komunikat „Oferta/informacja została złożona
poprawnie” oraz informacja o osobie składającej ofertę i terminie złożenia oferty dostępna
po
zalogowaniu do konta użytkownika stanowią potwierdzenie złożenia oferty (tj. jej
umieszczenia na serwerze), nie zaś potwierdzenie skutecznego złożenia oferty w terminie
(tj. opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i umieszczenia jej na serwerze).
Stąd sam fakt wygenerowania przez system wiadomości e-mail potwierdzającej złożenie
(zapisanie) oferty na plat
formie zakupowej nie przesądza, bez analizy terminu złożenia oferty
oraz danych osoby składającej, o prawidłowości (skuteczności) jej złożenia. Wygenerowanie
tej wiadomości nie jest zatem równoznaczne z potwierdzeniem złożenia oferty w terminie,
co wynika wprost z SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że przy odczytywaniu informacji zawartych w załączonym
do
odwołania pliku w formacie excel, zawierającym historię operacji dokonywanych przez
Konsorc
jum, którą otrzymało w ramach rozpatrzenia reklamacji, należy wziąć pod uwagę,
że format wiersza danych przewiduje skrócone oznaczenie czasu datą dzienną i godziną
w formacie
„hh:mm”. Wystarczy jednak spojrzeć na pasek formuły, gdzie po zaznaczeniu
danej k
omórki wyświetla się pełne oznaczenie czasu (w formacie „hh:mm:ss”),
w
zaokrągleniu odnotowane przez system jako 12:00:50.
Zamawiający podał również, że w pkt 4.2.2.8. i 4.2.2.10. SIWZ odesłano
do
udostępnionych dla wszystkich potencjalnych wykonawców w sekcji „Istotne informacje
dotyczące składania ofert” materiałów, mających na celu praktyczne wyjaśnienie wszystkich
kwestii związanych z przebiegiem postępowania, w tym składania ofert, w tym m.in.:
„Informacje dotyczące elektronicznych postępowań publicznych”, „Podręcznik ePZP –
Instrukcja oferenta w
elektronicznych postępowaniach publicznych”, „Podręcznik ePZP –
Konfiguracja elektronicznego podpisu kwalifikowanego
”, filmy instruktażowe (format mp4) –
„Rejestracja i logowanie na Platformie zakupowej”, „Składanie ofert w elektronicznych
postępowaniach publicznych”, „Podpis kwalifikowany – ustawienia”, „Korespondencja z
Zamawiającym”, „Wyszukiwanie i przystępowanie do postępowań”.
Wynika z nich, że aby złożyć ofertę w na platformie zakupowej, konieczne jest
dokonanie szeregu czynności, opisanych szczegółowo w SIWZ.
Sygn. akt KIO 3455/20
W skrócie kolejność czynności, krok po kroku, jest następująca:
1.
Przystąpienie do postępowania – założenie konta użytkownika.
2. Przygotowanie oferty, na
które składają się m.in.: 1) zaszyfrowanie formularza
ofertowego (wprowadzenie hasła), co zabezpiecza dostęp do oferty do upływu terminu
otwarcia ofert, 2)
przygotowanie i załączenie JEDZ (w przypadku konsorcjum liczba
JEDZ
odpowiada liczbie konsorcjantów), 3) uzupełnienie informacji dot. konsorcjum
(wprowadzanie danych wszystkich konsorcjantów), 4) uzupełnienie formularza oferty
o wszystkie niez
będne dane (wartości dla poszczególnych kryteriów), 5) dodanie
niezbędnych załączników do oferty; w przypadku, gdy formularz ofertowy jest
uzupełniony można zapisać jego wersję roboczą i/lub złożyć ofertę.
3. Konfiguracja stacji roboczej w zakresie podpisu kwalifikowanego; w
zależności
od wyk
orzystywanej przeglądarki oraz zabezpieczeń IT w danej firmie proces może
trwać od kilku do kilkudziesięciu minut (lub nawet więcej).
4.
Złożenie oferty – należy wpierw wprowadzić informację o liczbie podpisów, które będą
wymagane, a następnie: 1) skorzystać z akcji „Złóż ofertę”, 2) w tle następuje niezbędna
aktualizacja komponentów (może trwać ok. minuty), jeżeli uruchomienie kontrolki Szafir
następuje po raz pierwszy w danym dniu z wykorzystaniem danej przeglądarki, 3)
uruchamia
się kontrolka Szafir, 4) pojawia się treść podlegająca pdpisowi (formularz
ofertowy ze szczegółami); 5) możliwe jest podpisanie pod warunkiem, że włożono kartę
z podpisem do czytnika, 6) konieczne jest podanie PIN;
7) po prawidłowym podpisaniu
należy potwierdzić operację klikając w „Zakończ”, a następnie potwierdzić
podsumowanie („OK”), 8) potwierdzenie podsumowania uruchamia proces przekazania
podpisa
nej oferty na platformę zakupową; 9) złożenie oferty następuje w momencie
dotarcia
kompletnej i podpisanej oferty na serwer, z tym że w przypadku większej liczby
podpisów kroki z pkt 1)-8) należy powtórzyć tyle razy, ile jest podpisów, a oferta
przekazywa
na jest na serwer po złożeniu ostatniego z zadeklarowanej na wstępie liczby
podpisów.
Zamawiający podał, że w „Podręczniku ePZP. Instrukcji oferenta w elektronicznych
postępowaniach publicznych” zawarto w szczegolności następujące informacje:
- Oznaczenie czasu odbioru danych przez P
latformę stanowi przypięta do dokumentu
elektronicznego data
oraz dokładny czas (hh:mm:ss) znajdująca się w sekcji Podsumowanie
(na
samym dole zakładki „Oferta”) w kolumnie „Oferta złożona”, w której również podana jest
osoba s
kładająca ofertę. [s. 22]
-
Należy pamiętać, że zapisana oferta nie jest ofertą złożoną i nie zostanie wzięta pod uwagę
przy ocenie oferty. [s. 24]
Zamawiający potwierdził, że jak wskazuje Odwołujący, w myśl § 7 ust. 7 „Regulaminu
Sygn. akt KIO 3455/20
Platformy Zakupowej
”: Ofertę uznaje się za złożoną, jeżeli w polu status (oferenta) pojawi się
informacja potwierdzająca, że „Oferta/wniosek/informacja zostały złożone”. Zwrócił jednak
uwagę, że już w następnym ustępie tego paragrafu (co Odwołujący pomija) można
przeczytać, co następuje: Momentem decydującym o fakcie, że oferta złożona została
w
wymaganym terminie, nie jest moment wysłania oferty z komputera Kontrahenta, ale
moment jej odbioru na serwerze i zarejestrowania przez system
(§ 7 ust. 8). Czym innym jest
bowiem złożenie oferty, a złożenie jej w terminie. Przy czym odczyt czasu w platformie
zakupowej na
stępuje w oparciu o czas serwerów, jednakowy dla wszystkich potencjalnych
wykonawców.
Zamawiający
dodał,
że
funkcjonalność
systemu
platformy
pozwala
na
przeprowadzenie próbnego złożenia oferty oraz próbnego złożenia podpisu
kwalifikowanego. W k
ażdym z postępowań (również w tym) w zakładce „Oferta” możliwa jest
weryfikacja poprawności konfiguracji podpisu elektronicznego. Ponadto możliwe jest odbycie
postępowania szkoleniowego na platformie zakupowej, które jest otwarte dla użytkowników i
umożliwia sprawdzenie m.in. sposobu składania i prawidłowości konfiguracji podpisu oraz
kolejnych kroków związanych z pracą nad ofertą, docelowym i kompleksowym jej złożeniem.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że wygenerowanie potwierdzenia
nie zmieniało w żaden sposób sytuacji Konsorcjum, gdyż nie miałoby ono już możliwości
złożenia oferty z uwagi na upływ terminu. Nie miała również znaczenia kwestia działania
blokady systemu unie
możliwiającej składania ofert o upływie terminu, gdyż Odwołujący nie
miałby już czasu na złożenie czy poprawienie oferty.
Natomiast dane z cache prze
glądarki internetowej, wskazujące na 15 grudnia 2020 r.
godz. 11:59:29, dotycz
ą zapisania, a nie złożenia oferty (por. zrzut ekranu na s. 146.
odwołania, na dole strony, wyrównanie do lewej – sekcja „Oferta złożona” pozostaje pusta,
znaki
w polach „Data” oraz „Autor” potwierdzają brak wpisania rekordu). Potwierdza to
również zestawienie logów systemowych, które tę godzinę wskazuje jako zapisanie oferty,
a n
ie jej złożenie.
Zdaniem Zamawiającego dla profesjonalisty, jakim jest Odwołujący (znana firma
informatyczna), nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że formalne złożenie oferty,
z
którym w postępowaniu wiążą się oznaczone następstwa prawne (tutaj: opisane
w rozdziale 4. SIWZ)
– następuje z momentem dotarcia kompletnej i podpisanej oferty
na serwer, a nie
– zapisania jej w systemie. Na tej samej zasadzie nie można wnioskować,
że plik, który zostaje załączony do wiadomości e-mail jako załącznik, zostaje doręczony
adresato
wi z momentem dodania pliku do wiadomości e-mail, gdyż następuje to dopiero
wraz z pomyślnym wysłaniem i doręczeniem wiadomości do adresata. Nawet gdyby
Sygn. akt KIO 3455/20
(w
sposób nieuprawniony) przyjąć, że Konsorcjum nie miało takiej świadomości,
to z
informacją o tym, że miarodajną chwilą dla złożenia oferty jest ukończenie wszystkich
czynności związanych z podpisaniem oferty (i załączników) podpisem elektronicznym,
Odwołujący mógł z łatwością się zapoznać, analizując ww. postanowienia SIWZ oraz
dokumentów pomocniczych, udostępnionych przez Zamawiającego na platformie zakupowej
m.in.
„Podręcznika ePZP. Instrukcji oferenta w elektronicznych postępowaniach publicznych”,
gdzie zawarto p
owyżej przywołane informacje.
Zamawiający podał, że Konsorcjum nie zgłosiło żadnych uwag do treści SIWZ
ani
funkcjonowania Platformy. zakupowej w okresie od opublikowania ogłoszenia
o za
mówieniu (tj. 11 listopada 2020 r.) do upływu składania ofert (15 grudnia 2020 r.).
Zamawiający podał również, że z wykazu logów systemowych zawierającego historię
operacji dokonywanych przez Konsorcjum w całym postępowaniu, z wyszczególnieniem
m.in.
typu operacji, nazwy użytkownika oraz czasu dokonywania czynności, wynika, że:
-
pierwsza z nich nastąpiła 14 grudnia 2020 r. o godz. 16:54:48;
- c
zynności bezpośrednio zmierzające do złożenia oferty zostały podjęte na kilka godzin
przed
upływem terminu składania ofert;
- od 09:56:27 do 11:59:29 dokonano poprawnego dodania i za
pisania szeregu plików;
-
złożenie oferty, w tym podpisania jej podpisem kwalifikowanym, nastąpiło po upływie
terminu składania ofert.
Według Zamawiającego nie było żadnych przeszkód, aby Konsorcjum wcześniej
przeanalizowało dokumenty instruktażowe opublikowane przez Zamawiającego lub dokonało
złożenia próbnej oferty i – gdyby wówczas napotkało jakiekolwiek problemy – zwróciło
uwagę na zauważone błędy poprzez zadanie pytań do treści SIWZ lub wniesienie odwołania
do Izby na treść SIWZ w tym zakresie.
Zama
wiający powołał się na orzecznictwo Izby, w którym wskazuje się, że działalność
wykonawcy jest działalnością profesjonalną, przy której prowadzeniu wymaga się należytej
staranności w rozumieniu art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego.
W szczególności w wyroku z 18 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 640/19 (LEX
nr 2684981) Izba sta
nęła na stanowisku, że wykonawca winien dbać o swoje interesy
od pocz
ątku pojawienia się takich potrzeb, tj. od momentu opublikowania treści ogłoszenia
o
zamówieniu i treści SIWZ. Ponadto przychyliła się do argumentacji zamawiającego, który
w tym zakresie, w oparciu o wyrok
Sądu Najwyższego z 22 września 2005 r. sygn. akt IV CK
100/05, wskazał, że w ocenie Zamawiającego bardzo późne przystąpienie przez
Odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej
lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc,
Sygn. akt KIO 3455/20
tj.
zawodowej staranności wykonawcy, Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien
przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym
z r
egułami fachowej wiedzy oraz sumienności.
W wyroku z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 894/16 (LEX nr 2106299) Izba
podkreśliła zaś: Nie można pomijać, że uczestnictwo w procedurach przetargowych
prowadzonych na zasadach usta
wy Prawo zamówień publicznych przynależy do obrotu
profesjonalnego. Z tych względów staranność wykonawcy zgodnie z art. 355 kc określa się
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W pierwszym rzędzie
w
interesie odwołującego leżało, aby złożyć ofertę w takim czasie, który nie budziłby żadnych
wątpliwości. Odwołujący decydując się na złożenie oferty dokładnie na moment upływu
terminu, winien liczyć się z ryzykiem, że nie zdoła tego skutecznie uczynić (por. też wyrok
Izby z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2418.17 (LEX nr 2423286).
Ja
k podkreśliła Izba w wyroku z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 2671/18 (LEX
nr 263047):
Trudno też zaprzeczyć twierdzeniu, że mając do dyspozycji 60 dni na złożenie
oferty, przystępując do tej czynności ostatniego dnia, wykonawca postąpił co najmniej
nierozważnie. Z podobną sytuacją mogliśmy się zetknąć w tradycyjnym modelu
pro
ceduralnym, kiedy wykonawcy musieli mierzyć się z szeregiem obiektywnych
okoliczności, które jak w przypadku każdej czynności musiały być brane pod uwagę,
jak
kolejka w urzędzie pocztowym, wypadek na autostradzie czy nieobecność w pracy osoby
odpowiedzialnej za podpisywanie dokumentów. W takich przypadkach obowiązkiem
wykonawcy było przewidzieć wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas
niezbędny do skutecznego złożenia oferty.
Zdaniem Zamawiającego w świetle powyższego zarzut, że odpowiedzialność
za
niezłożenie przez Konsorcjum w terminie oferty za pośrednictwem Platformy zakupowej
leży po stronie Zamawiającego, jest pozbawiony racji bytu. Przystąpienie przez Konsorcjum
do składania oferty na ostatnią chwilę w sytuacji, gdy dysponowało ono wszelkimi
materiałami i informacjami dotyczącymi procedury obsługi systemu, stanowi przejaw
co
najmniej niezachowania należytej staranności wymaganej od wykonawcy jako
profesjonalisty i konsek
wencjami takiej niefrasobliwości nie można obciążać Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 i 4
pzp jest bezzasadny.
Zamawiający podał, że do czasu upływu terminu otwarcia wszystkie złożone oferty
pozostają zaszyfrowane i zablokowana jest możliwość wglądu w ich szczegóły
oraz
dołączone do nich dokumenty. Po upływie tego terminu sekretarz postępowania
Sygn. akt KIO 3455/20
wykonuje a
kcję w systemie umożliwiającą otwarcie ofert, co skutkuje rozpoczęciem procesu
odszyfrowywania ofert wraz z załącznikami. W zależności od liczby ofert oraz liczby
załączników wymagających odszyfrowania proces ten trwa co najmniej kilka, kilkanaście
sekund. Efektem otwarcia ofert jest automatyczne opublikow
anie na stronie z ogłoszeniem
„Informacji z otwarcia ofert”. Generowanie tego protokołu wraz z informacjami znajdującymi
s
ię w nim następuje automatycznie, sekretarz postępowania nie ingeruje w żaden sposób
w tr
eść tego protokołu (tzn. np. nie przepisuje i nie oznacza ofert, których szczegóły powinny
zostać uwzględnione w treści protokołu).
Według Zamawiającego oznacza to, że ocena oferty Konsorcjum jako złożonej po
ter
minie została dokonana automatycznie przez system informatyczny, bez ingerencji
c
złowieka, a zatem nie mogło być mowy o wykluczeniu Konsorcjum w wyniku błędu
lub
celowego działania pracownika Zamawiającego.
Zamawiający zaznaczył, że wszyscy wykonawcy mieli jednakowy dostęp
do
dokumentów dotyczących postępowania, w tym do publikowanych przez niego
dodatkowych materiałów pomocniczych w sekcji: „Istotne Informacje dotyczące składania
ofert
”. Warunki złożenia oferty, w tym warunki techniczne, były dla wykonawców jawne
i jednakowe, nie
zostały wprowadzone żadne rozwiązania, które mogłyby prowadzić
do
wyeliminowania jakichkolwiek wykonawców z przetargu lub stawiać innych
w uprzywilejowanej pozycji.
Zamawiający zrelacjonował, że:
-
Konsorcjum nie zgłosiło jakichkolwiek problemów związanych z obsługą Platformy
zakupowej Zamawiającemu ani też nie skontaktowało się z działem wsparcia technicznego
(swoz@tauron.pl);
- informacja o
takiej możliwości była powszechnie dostępna, w tym w prawym dolnym rogu
Platformy oraz w zakładce „Kontakt”.
Zamawiający zwrócił uwagą, że zakłócenia w działaniu Platformy zakupowej,
o
których wspomniano w pkt 11. uzasadnienia odwołania, nie występowały w trakcie próby
złożenia przez Konsorcjum oferty, ale miały mieć miejsce później, tj. po 17 grudnia 2020 r.
Z teg
o względu nie mogą mieć wpływu na ocenę stanu faktycznego, którego cezura czasowa
dotyczy 15 grudnia 2020 r.
Zamawiający podał, że dokonał dodatkowo weryfikacji prawidłowości działania
Platformy zakupowej,
kontaktując się z podmiotem odpowiedzialnym za jego konfigurację
i utrzymanie. N
ie zostały zdiagnozowane żadne przyczyny, które mogłyby uniemożliwić
złożenie oferty przez Konsorcjum 15 grudnia 2020 r. w godzinach od 8:00 do 13:00.
Prawidłowe działanie systemu Platforma zakupowa potwierdza wreszcie złożenie (poprawne)
ofert pr
zez pozostałych wykonawców. Powyższe przesądza o tym, że udostępnione przez
Sygn. akt KIO 3455/20
Zamawiającego narzędzia informatyczne były sprawne i w żaden sposób nie została
ograniczona uczciwa konkurencja.
Co istotne zdaniem Zamawiającego, żaden z pozostałych wykonawców nie złożył
reklamacji dotyczącej technicznych wymagań koniecznych do złożenia oferty ani uwag
dotyczących działania Platformy zakupowej. Prawidłowe działanie systemu Platformy
zakupowej potwierdza poprawne złożenie ofert przez pozostałych wykonawców. Powyższe
przesądza o tym, że udostępnione przez Zamawiającego narzędzia informatyczne były
sprawne i w żaden sposób nie została ograniczona uczciwa konkurencja.
Stąd w ocenie Zamawiającego naruszyłby art. 7 ust. 1 ustawy pzp, nakazujący równe
taktowanie wykonaw
ców, gdyby uznał ofertę Konsorcjum za złożoną w terminie i dokonał jej
otwarcie, a tym bardziej, gdyby zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego unieważnił czynność
uznania oferty za złożoną po terminie I dokonał jej otwarcia.
Zamawiający podniósł, że w ramach sformułowanych w odwołaniu zarzutów
do funkcjonowania Platformy zakupowej
nie zostały wskazane żadne konkretnie błędy
np. w postaci komunika
tów o błędzie systemu lub przerwie w .jego działaniu.
W
szczególności Odwołujący nie wykazał, że miał jakiekolwiek problemy techniczne z
obsługą Platformy, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, że nie mógł, się
zalogować lub wgrać do systemu plików.
Z uwagi na powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego zarzuty naruszenia art.
86 ust. 5, art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp są niezasadne.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie skutecznie przystąpił po stronie
Zamawiającego Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” S. L. sp. j. z siedzibą
w Limanowej
, wnosząc o oddalenie odwołania.
W zgłoszeniu przystąpienia uzasadnił swoje stanowisko w sposób zbieżny
z
Zamawiającym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt KIO 3455/20
Strony
i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Od
wołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż nieuwzględnienie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie w sposób niesprzeczny, a co
najważniejsze zgodnie z rzeczywistym stanem przeczy, zacytowano brzmienie postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „s.i.w.z.}, dokumentów dotyczących
funkcjonowania platf
ormy zakupowej, a także informacji zawartych w logach systemowych,
nie ma potrzeby ich powtarzania, a wystarczające będzie zwięzłe podsumowanie
okoliczności, które z nich wynikają.
Po pierwsze
– termin składania ofert w tym postępowaniu upływał 15 grudnia 2020 r.
o godz. 12:00, czyli tego dnia
„w samo południe”, jeszcze inaczej mówiąc „punkt 12”. Taki
sposób oznaczenia godziny jest jednoznaczny i wskazuje dokładanie moment, a nie okres
czasu. Co więcej samo oznaczenie godzinowe bez minut również wskazywałoby
na
dokładnie ten sam chwilę. Podobnie nie miałoby znaczenia, gdyby s.i.w.z. oznaczenie
godziny nie poprzedzono przyimkiem „do”. Tym niemniej określenie w pkt 4.6.2.1. s.i.w.z.,
że oferty należy składać „nie później niż do dnia 15.12.2020 r. do godz. 12:00” jest tak
wyczerpująco i dobitnie sformułowane, że jest zrozumiałe samo przez się i nie poddaje się
innej interpretacji niż literalna.
Prezentowany przez Odwołującego pogląd, jakoby pełna godzina kończyła się 59
sekund później, jest oczywiście nieuzasadniony z punktu widzenia elementarnej wiedzy
Sygn. akt KIO 3455/20
i
podstawowych zasad logiki, nie mówiąc o doświadczeniu życiowym. Wbrew temu, co zdaje
się sugerować Odwołujący, po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty
następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna.
Do
przykładów podanych trafnie w odpowiedzi na odwołania dodać można jeszcze
jeden z
życia i zarazem z przepisów wzięty. Otóż zgodnie w art. 39 § 2 ustawy z dnia 5
stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1319) uregulowano
w
szczególności, że głosowanie odbywa się bez przerwy od godziny 7:00 do godziny 21:00.
Przy czym z § 4 tego samego art. wynika, że o godzinie zakończenia głosowania zarządza
się właśnie zakończenie głosowania, z wyjątkiem wyborców, którzy przybyli do lokalu
wyborczego
przed godziną zakończenia głosowania. Przy analogicznej jak w tym
postępowaniu formule określenia upływu terminu końcowego w formule „hh:mm” nikt nie ma
wątpliwości, że 21:00:01 przypada już po tak oznaczonej przepisami chwili zakończenia
głosowania.
Oczywiście błędne jest przy tym powoływanie się, choćby na zasadzie analogi,
na przepisy
z tytułu V Kodeksu cywilnego dotyczących terminów, gdyż regulacje zawarte
w art. 111-114
odnoszą się do terminu liczonego w latach, miesiącach, tygodniach lub
dniach, czyli terminu rozumianego jako okres czasu, odcinek na linii czasu pomiędzy
punktem początkowym a końcowym. Natomiast w tym przypadku chodzi o termin końcowy
okresu na złożenie ofert, czyli termin rozumiany jako punkt na linii czasu. Co do terminu
w takim rozumieniu art. 115 kc stanowi,
że jeżeli li koniec terminu do wykonania czynności
przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa
następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą, co nic nie wnosi do tej
sprawy.
Po drugie
– w pkt 4.2.6.2. zd. 2. s.i.w.z. precyzyjnie opisano, w jaki sposób
identyfikowana jest
chwila złożenia oferty. Co prawda w odwołaniu postanowienie
to
przytoczone zostało w całości, jednak dalej wyciągnięte wnioski sprowadzają się
do uwypuklenia
wyłącznie pierwszego i pominięciu drugiego elementu, który właśnie dotyczy
identyfikacji,
kiedy dokładanie oferta została zapisana na serwerze platformy zakupowej.
Zatem o ile komunikat „oferta została złożona poprawnie” może potwierdzać fakt
poprawnego zapisania
jej na serwerze platformy, o tyle dla określenia momentu, kiedy to
nastąpiło, miarodajna jest informacja o terminie jej złożenia, która powinna być dostępna
dla
wykonawcy po zalogowaniu się na swoje konto użytkownika.
Po trzecie
– okoliczność, że Konsorcjum nie mogło sprawdzić tej informacji
na
własnym koncie (co dowiódł przeprowadzony na rozprawie w tym zakresie eksperyment
procesowy)
nie wpływa na to, że w systemie dochodzi automatycznie do zapisania oferty
na
serwerze platformy, a w konsekwencji możliwe jest ustalenie, kiedy obiektywnie
Sygn. akt KIO 3455/20
to
nastąpiło.
Podkreślić należy, że na skutek złożenia reklamacji Konsorcjum otrzymało
od
Zamawiającego nie tylko informację, kiedy nastąpił zapis oferty na serwerze platformy,
ale
również źródłowe logi wygenerowane w jej systemie, na podstawie których to ustalono.
Co
ważniejsze, Odwołujący sam wskazał na nie jako na istotny w sprawie dowód, czyli nie
zakwestionował ich wiarygodności.
Po czwarte
– z tych logów wynika jednoznacznie, że oferta Konsorcjum została
zapisana na serwerze platformy 15 grudnia 2020 r. 49 sekund po godzinie 12. Natomiast
Odwołujący nie potrafił lub nie chciał odczytać tej informacji w otrzymanym pliku w taki
sposób, jaki wskazano w odpowiedzi na odwołanie. Nie ma zatem żadnej wewnętrznej
sprzeczności w informacjach przekazanych przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi
na
reklamację Konsorcjum.
Po piąte – również eksperyment przeprowadzony na rozprawie, polegający na
zalogowaniu się do platformy przez pracownika Zamawiającego wykazał, że system
zarejestrował złożenie oferty o powyższej godzinie i domyślnie zablokował dostęp do jej
treści.
Resumując – Konsorcjum złożyło ofertę po upływie terminu składania ofert w tym
postępowaniu.
Z uwagi n
a to, że w odwołaniu nie zostało sprecyzowane, na czym konkretnie miałoby
polegać wadliwe działanie i błędne skonfigurowanie platformy zakupowej, a tym bardziej, w
jaki sposób miało to wpłynąć na przebieg procesu składnia oferty przez Konsorcjum,
wnioskowa
ny w odwołaniu i podtrzymany na rozprawie wniosek o przesłuchanie w
charakterze świadka Pana R. B. podlegał oddaleniu jako bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
Z tego samego powodu, a ponadto wobec braku potr
zeby zasięgnięcia wiadomości
specjalnych dla ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, oddalono również
zawarty w odwołaniu i podtrzymany na rozprawie wniosek o przeprowadzenie opinii biegłego
do spraw informatyki i programowania na okoliczn
ość wadliwości działania i błędnego
skonfigurowania działania platformy zakupowej używanej przez Zamawiającego w celu
przeprowadzenia postępowania.
Podkreślić należy, że wnioski dowodowe nie mogą służyć zidentyfikowaniu
okoliczności faktycznych, a jedynie potwierdzeniu tych okoliczności, które zostały
sprecyzowane w odwołaniu.
W tych okolicznościach Izba zarzuty odwołania są niezasadne.
Sygn. akt KIO 3455/20
Mając na uwadze datę opublikowania ogłoszenia o tym zamówieniu oraz datę
wniesienia rozpoznawanego odwołania zarówno do postępowania o udzielenie zamówienia,
jak i
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie odpowiednio z art. 91 ust. 1
oraz z art.
92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.).
Zaznaczyć należy, że według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie
(
zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12).
Stąd o ile z art. 190 ust. 1 pzp wynika, że dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzone są skutki prawne, mogą być zgłaszane aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności faktyczne muszą być uprzednio zawarte w odwołaniu złożonym do upływu
zawitego terminu na jego złożenie.
Skoro w odwołaniu nie sprecyzowano, na czym konkretnie miałoby polegać wadliwe
działanie i błędne skonfigurowanie platformy zakupowej, a tym bardziej, w jaki sposób miało
to wpłynąć na przebieg procesu składnia oferty przez Konsorcjum, okoliczności te nie mogły
zostać uzupełnione na rozprawie w drodze przeprowadzenia wnioskowanych przez
Odwołującego dowodów z przesłuchania świadka i opinii biegłego.
Zgodnie z art. 84 ust. 2 zd. 2 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
o
wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 u
st. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty
po
terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania.
Ponieważ Konsorcjum złożyło w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę
po terminie
wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z., Zamawiający prawidłowo
zawiadomił je o tym fakcie.
W konsekwencji Zamawiający nie naruszył:
- art. 86 ust. 2 i
4 pzp, gdyż podanie podczas publicznego otwarcia ofert nazw (firm) oraz
adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu
gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach dotyczy wyłącznie ofert, które
Sygn. akt KIO 3455/20
zostały złożone do upływu terminu składania ofert, a zatem Zamawiający nie otwierając
w
ogóle oferty Konsorcjum postąpił prawidłowo;
- art. 93 ust. 1 pkt 7 p
zp, gdyż nieotwarcie oferty, która została złożona po terminie nie
oznacza, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wręcz
przeciwnie, że w tym zakresie Zamawiający postąpił prawidłowo.
Natomiast do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp – polegającego
na
tym, że Konsorcjum nie mogło sprawdzić we własnym zakresie na platformie, kiedy
według systemu złożyło ofertę – doszło w zakresie zasady przejrzystości, jednak nie ma to
istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie tego zamówienia.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie
do
jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od o
dwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego – kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w pos
taci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 3455/20
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3455/20
U z a s a d n i e n i e
TAURON Dystrybucja S.A
. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”, „ustawa Pzp” lub „Pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty dostawy pn.
Dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON
Dystrybucja S.A.
(nr postępowania 2020/TD-CN/TD-CN/02205/L).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 listopada 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_220 pod poz. 541475.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 grudnia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Urządzeń Komputerowych „ELZAB” S.A. z siedzibą w Zabrzu, „KMT K. C.”, Zabrze
{dalej
również łącznie zwani: „Odwołującym” lub „Konsorcjum”} wnieśli w formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od uznania przez Zamawiającego
oferty Konsorcjum za wniesioną po terminie, ewentualnie od zaniechania unieważnienia
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 86 ust. 5 pkt 2
– przez nieuwzględnienie danych dotyczących oferty Konsorcjum
w
treści informacji z otwarcia ofert w części dotyczącej firm oraz adresów wykonawców,
którzy złożyli oferty w terminie, pomimo terminowego złożenia oferty przez Konsorcjum.
2. Art. 7 ust. 1 i 2
– przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, a przede wszystkim z naruszeniem zasady
przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców w związku
z nieotwarciem oferty Konsorcjum
pomimo jej złożenia w terminie, jak również wobec
wadliwości i błędnego skonfigurowania działania platformy zakupowej używanej przez
Zamawi
ającego w celu przeprowadzenia postępowania, skutkujących pozbawieniem
Konsorcjum możliwości wzięcia udziału w postępowaniu.
3. Art. 93 ust. 1 pkt 7
– przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego,
że na skutek nieuprawnionego braku otwarcia złożonej w terminie oferty Konsorcjum jest
ono obarczone jest niem
ożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepod
legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 3455/20
4. Art. 93 ust. 1 pkt 7
– przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego,
że na skutek wadliwości działania i błędnego skonfigurowania platformy zakupowej
używanej przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania, co pozbawiło
Konsorcjum
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu pomimo złożenia oferty
w terminie, jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia uznania oferty Konsorcjum za złożoną po terminie i otwarcia tej oferty.
{ewentualnie
, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania, że nie jest możliwe otwarcie
oferty Konsorcjum po terminie otwarcia ofert}
2.
Unieważnienia postępowania.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez podanie zbiorczo
następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne,
w
szczególności odnośnie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„SIWZ”} oraz przebiegu składania oferty przez Konsorcjum.
Postępowanie prowadzone w jest formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy
Zakupowej Grupy TAURON
{dalej: „platforma zakupowa” lub „platforma”} dostępnej pod
adresem http://swoz.tauron.pl.
Określenie terminu składania ofert w ogłoszeniu (pkt. IV.2.2): Data: 15/12/2020 Czas
lokalny: 12:00
Brzmienie pkt 4.2.6.
„Miejsce oraz termin składania ofert, zwrot oferty” SIWZ:
4.2.6.1
Oferty składa się w formie elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON
pod adresem htt
ps://swoz.tauron.pl, nie później niż do dnia 15.12.2020 r. do godz. 12:00.
4.2.6.2
Skuteczne złożenie oferty elektronicznej następuje poprzez kliknięcie przycisku „Złóż
ofertę”, i jest możliwe tylko i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeśli zostały
w
ypełnione wszystkie wymagane pola formularzy elektronicznych. Potwierdzeniem złożenia
oferty elektronicznej jest komunikat „Oferta/informacja została złożona poprawnie" oraz
informacja o osobie składającej ofertę i terminie złożenia oferty dostępna po zalogowaniu do
konta użytkownika.
4.2.6.3
Oferty złożone w inny sposób niż przewidziano w pkt. 4.2.6.1 nie zostaną
rozpatrzone.
Sygn. akt KIO 3455/20
Konsorcjum
złożyło ofertę w powyższy sposób i w powyższym terminie tzn.
po
kliknięciu przycisku „Złóż ofertę” otrzymano wiadomość elektroniczną z platformy
zakup
owej o następującej treści: Szanowni Państwo, W postępowaniu o numerze 2020/TD-
CN/TD-
CN/02205/L i nazwie „Dostawa stacji ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby
TAURON Dystrybucja S.A.” złożyli Państwo poprawnie ofertę na części: „Dostawa stacji
ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.”. Oferta wraz
z
załącznikami została zaszyfrowana i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Dostęp do załączników będzie możliwy po otwarciu i odszyfrowaniu ofert przez
Zamawiającego. Do czasu upływu terminu składania ofert mają Państwo możliwość
modyfikacji złożonej oferty i/lub jej wycofania.
Ponadto wg informacji, która zapisała się w cache przeglądarki internetowej złożenie
oferty
nastąpiło: 2020-12-15 o godz. 11:59:29.
Odwołujący wskazał również na istnienie automatycznej blokady systemu, która
powoduje, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwe edytowanie oferty ani
dodawanie załączników czy ich edytowanie.
Zgodnie z brzmieniem p
kt 4.4. „Otwarcie ofert” SIWZ:
4.4.1 Otwarcie ofert
nastąpi w dniu 15.12.2020 r. o godz. 12:12 na Platformie Zakupowej
Grupy TAURON.
4.4.2
Niezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający zamieszcza w Systemie w zakładce
„Pytania/informacje”, zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp informacje dotyczące:
4.4.2.1
kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
4.4.2.2
firm oraz adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie,
4.4.2.3
ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach.
15 grudnia 2020 r. o godz. 12.12.
Zamawiający opublikował „Informację z otwarcia
ofert”, gdzie w wykazie wykonawców, którzy złożyli oferty do upływu terminu ich składania,
nie zostało wymienione Konsorcjum.
Konsorcjum
(konkretnie
Pan
R.
B.
) uzyskało telefonicznie informację
od
Zamawiającego (konkretnie Pana A. L., koordynującego postępowanie ze strony
Zamawiającego), że jego oferta wpłynęła po terminie składania ofert.
Konsorcjum złożyło reklamację na działanie platformy zakupowej, wnosząc o:
1)
weryfikację prawidłowości jej działania w czasie, w którym składana była jego oferta,
2)
przedstawienie wyjaśnień, z jakiego powodu poprawnie (terminowo) złożona oferta została
uznana za spóźnioną, 3) weryfikację poprawności treści informacji z otwarcia ofert.
Konsorcjum
otrzymało odpowiedź na reklamację, w której skazano m.in:
W postępowaniu o numerze 2020/TD-CN/TD-CN/02205/L i nazwie „Dostawa stacji
Sygn. akt KIO 3455/20
ładowania pojazdów elektrycznych na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.” termin składania
ofert upłynął w dn. 15.12.2020 roku o godzinie 12:00:00. (…)
Państwa oferta została złożona o godz. 12:00:49 tj. po upływie terminu składania ofert.(…)
Oferta jest skutecznie złożona po uprzednim jej podpisaniu (w kontrolce Szafir; która jest
automatycznie uruchamiana) i potwierdzeniu. Sam
fakt kliknięcia w „Złóż ofertę” nie oznacza
godziny jej złożenia. (…)
W załączeniu przesyłam logi z systemu dla konta Państwa użytkownika, gdzie uwidocznione
zostały kolejne operacje w systemie dotyczące przedmiotowego postępowania.(…)
Praw
idłowy czas złożenia oferty mogą Państwo sprawdzić w przedmiotowym postępowaniu.
W tym cel
u proszę zalogować się do systemu, przejść do zakładki „Moje elektroniczne
zapytania publiczne”, odnaleźć przedmiotowe postępowanie i wejść w jego szczegóły.
Następnie w zakładce „Oferta” na samym dole w podsumowaniu widnieje czas zapisania
oraz złożenia oferty. Ponadto mogą Państwo pobrać formularz oferty, który podpisywali
Państwo podpisem kwalifikowanym („Wygeneruj raport”). Proszę zwrócić uwagę na czas
podpisania tego formularza.
Odwołujący podał, że:
-
w logach, które otrzymał, jako moment złożenia oferty został wskazany 15 grudnia 2020 r.
godz. 12:00 (ostatni wiersz zestawienia);
-
nie jest w stanie zalogować się do zakładki „Oferta” z uwagi na pojawiający się błąd
dostępu do platformy zakupowej.
Zdaniem Odwołującego z powyższych okoliczności wynika, że złożył ofertę
15 grudnia 2020 r. o godz. 11:59:29.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że ponieważ Zamawiający określił
termin
składania ofert przez podanie daty, godziny i minuty, bez podania sekund, upływał on
15 grudnia 2020 r. godz. 12:00:59.
Według Odwołującego wynika to z tego, że wobec braku odrębnego uregulowania
prawnego, w
szczególności normującego sposób postępowania w przypadku terminów
określonych w minutach, stosować należy regulację przepisów Kodeksu cywilnego.
Ponieważ zgodnie z art. 111 § 1 kc termin oznaczony w dniach kończy się z upływem
ostatniego dnia,
należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem
ostatniej minuty
(które to stanowisko znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Izby
z 11 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1074/14).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów {jak na wstępie
odwołania} i dodał, że nieuzasadnione uznanie jego oferty za złożoną po terminie
Sygn. akt KIO 3455/20
i
zaniechanie jej otwarcia skutkowało naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystości postępowania, gdyż został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a Zamawiający pozbawił się możliwości
wyboru najkorzystniejszej oferty według kryterium oceny ofert, pomimo tego, że tak samo jak
pozostali wykonawcy Konsorcjum
złożyło swoją ofertę przed terminem zakreślonym w treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, kierując się instrukcjami zawartymi w SIWZ co do sposobu
i formy
złożenia oferty.
W
szczególności według Odwołującego nierówne traktowanie wykonawców wynika
z tego,
że biorąc pod uwagę: 1) historię logowań Konsorcjum do platformy zakupowej
(tj.
wielość logowań będącą wynikiem niewłaściwego i nieintuicyjnego działania platformy),
2)
brak możliwości zalogowania się przez Konsorcjum do zakładki „Oferta” z przyczyn
te
chnicznych leżących po stronie platformy, 3) sprzeczne dane pochodzące z platformy
zakupowej w odnies
ieniu do godziny złożenia oferty (dane z cache przeglądarki internetowej
wygenerowane przez Odwołującego wskazują na godzinę 11:59:29, historia logów
przekazana
przez dostawcę platformy wskazuje na 12:00, a przy rozwinięciu komórek
pojawia się 12:00:50, zaś w treści odpowiedzi na reklamację wskazana została godzina
12:00:49), 4)
nieprawidłowe kategoryzowanie ofert wniesionych między 12:00:00 a 12:00:59
jako wniesionych po terminie, po
mimo że zgodnie z dokumentacją postępowania powinny
być one uznane za złożone w terminie, 5) fakt wysłania Konsorcjum potwierdzenia
prawidłowego złożenia oferty, a następnie nieuwzględnienia tej oferty w informacji z otwarcia
ofert (z odpow
iedzi na reklamację wynika, że informacja ta została wygenerowana przez
system informatyczny automatycznie)
– platforma nieprawidłowo działała (w wyniku usterek
technicznych) oraz została nieprawidłowo sparametryzowana.
W odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska.
Zamawiający zwrócił uwagę, że termin składania ofert nie został oznaczony jako
„o godzinie 12:00” ani „do upływu godziny 12:00”, ale przez wskazanie „do godziny 12:00”
oraz doprecyzowanie,
że skuteczne złożenie oferty elektronicznej jest możliwe wyłącznie
przed
upływem terminu składania ofert. Stąd oferty złożone w momencie, gdy godzina
dwunasta już minęła, uznać należy za złożone po tym terminie.
Zamawiający wywiódł, że ponieważ postanowienia SIWZ odnośnie sposobu
okr
eślenia terminu składania ofert nie zostały przez żadnego z wykonawców
zakwestionowane
w terminie, mają one charakter wiążący, zarówno dla Zamawiającego,
Sygn. akt KIO 3455/20
jak i dla
wykonawców. Przy czym należy interpretować je zgodnie z zasadami logiki,
matematyki (jako zb
iór ograniczony do) i wykładni językowej.
Zamawiający powołał się na to, że zaprezentowany przez Odwołującego
odosobniony pogląd jest szeroko krytykowany w doktrynie. W art 111 § 1 kc pojęcie „termin”
oznacza pewien odcinek czasu, przy czym odcinek ten mus
i zostać określony przez
wskazan
ie liczby dni. W takim wypadku jego upływ (czyli chwila, z którą powstają albo ustają
określone skutki prawne) następuje wraz z upływem ostatniego dnia. Przez „upływ
ostatniego dnia” należy rozumieć przeminięcie chwili („filozoficznej sekundy”) będącej
jeszcze elementem (częścią) ostatniego dnia terminu. Skutki prawne nastąpią więc
w
pierwszej chwili („filozoficznej sekundzie”) kolejnego dnia. Przykładowo jeśli termin upływał
we wtorek, skutki praw
ne powstaną z pierwszą chwilą („filozoficzną sekundą”) środy, czyli
w
środę o godzinie 0:00. Okoliczność ta nigdy nie była sporna ani w nauce,
ani w orzecznictwie, jakkolwiek wypowiedz
i w tym zakresie nie zawsze są ścisłe.
Analogicznie zastosujemy t
ę interpretację do terminu oznaczonego w godzinach,
np. w
przypadku zastrzeżenia terminu składania ofert do godziny 10. Wówczas termin
upływa w wyznaczonym dniu o godzinie 10 i ani sekundy później. Godzinę 10:00:01 należy
uznać za sekundę po godzinie 10:00, a więc sekundę po wyznaczonym terminie
[A.
Wojtczyk, „Co do minuty”, „Przetargi Publiczne”, http://www.przetargIpubliczne.pl/
archiwum/art.8080,co-do-minuty.htmI]
Powyższe według Zamawiającego można wyjaśnić następująco: (...) doba ma 24
godziny ale nie ma na zegarku godziny 24-
tej. Jest godzina 23:59:59 i za sekundę zaczyna
się nowa godzina i nowa doba. O godz. 00:00:00 zaczyna się godzina pierwsza nowego dnia
i trwa ona do 00:59:59. Zatem upływ terminu w omawianym wyroku będzie o godz. 11:30:00
bo sekundę później zaczyna się już następna, trzydziesta pierwsza minuta i będzie po
wyznaczonym terminie. Zapis 11:30 nie zmienia tej zasady: ułamek sekundy po 11:30
zaczyna się 31. minuta bo jest to koniec 30. minuty. I jest to zgodne z art. 111 KC: termin
upływa z końcem określonego odcinka czasowego, podobnie jak upływ dnia jest o godz.
23:59 a nie o 00:00:59
[„Jak liczyć termin wyrażony w minutach i sekundach?”:
https://akademiazamowien.pl/jak-liczyc-termin-wyrazony-w-minutach-i sekundach/].
Zamawiający stwierdził, że złożenie oferty przez Konsorcjum nastąpiło, gdy godzina
12:00 już minęła i to blisko minutę (49 sek.) wcześniej, czyli bez wątpienia po terminie.
Tak
samo jak o godz. 12:00 minął (skończył się) czas przewidziany przez Zamawiającego
na
składanie ofert w postępowaniu, tak nie ulega wątpliwości, że po pierwszych 365 dniach
życia nowonarodzone dziecko kończy rok, rozpoczynając drugi rok życia, a po upływie
kolejnych 17 lat to samo dziecko wkracza w pełnoletność, ukończywszy 18 rok życia (art. 10
§ 1 Kodeksu cywilnego: Pełnoletnim jest, kto ukończył lat osiemnaście). Podobnie 31 grudnia
Sygn. akt KIO 3455/20
2020 r. o godz. 23:59:59
nastąpiła ostatnia chwila starego roku i wraz z wybiciem północy,
o
godzinie 00:00 1 stycznia 2021 r. rozpoczęła się pierwsza minuta nowego roku.
Zamawiający podkreślił, że z pkt 4.2.6.2. SIWZ {który przytoczył w brzmieniu
identycznym jak w odwołaniu} wynikają następujące kluczowe dla tej sprawy wnioski.
Po pierwsze
– skuteczne złożenie oferty elektronicznej jest możliwe tylko i wyłącznie przed
upływem terminu składania ofert. Po drugie – komunikat „Oferta/informacja została złożona
poprawnie” oraz informacja o osobie składającej ofertę i terminie złożenia oferty dostępna
po
zalogowaniu do konta użytkownika stanowią potwierdzenie złożenia oferty (tj. jej
umieszczenia na serwerze), nie zaś potwierdzenie skutecznego złożenia oferty w terminie
(tj. opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i umieszczenia jej na serwerze).
Stąd sam fakt wygenerowania przez system wiadomości e-mail potwierdzającej złożenie
(zapisanie) oferty na plat
formie zakupowej nie przesądza, bez analizy terminu złożenia oferty
oraz danych osoby składającej, o prawidłowości (skuteczności) jej złożenia. Wygenerowanie
tej wiadomości nie jest zatem równoznaczne z potwierdzeniem złożenia oferty w terminie,
co wynika wprost z SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że przy odczytywaniu informacji zawartych w załączonym
do
odwołania pliku w formacie excel, zawierającym historię operacji dokonywanych przez
Konsorc
jum, którą otrzymało w ramach rozpatrzenia reklamacji, należy wziąć pod uwagę,
że format wiersza danych przewiduje skrócone oznaczenie czasu datą dzienną i godziną
w formacie
„hh:mm”. Wystarczy jednak spojrzeć na pasek formuły, gdzie po zaznaczeniu
danej k
omórki wyświetla się pełne oznaczenie czasu (w formacie „hh:mm:ss”),
w
zaokrągleniu odnotowane przez system jako 12:00:50.
Zamawiający podał również, że w pkt 4.2.2.8. i 4.2.2.10. SIWZ odesłano
do
udostępnionych dla wszystkich potencjalnych wykonawców w sekcji „Istotne informacje
dotyczące składania ofert” materiałów, mających na celu praktyczne wyjaśnienie wszystkich
kwestii związanych z przebiegiem postępowania, w tym składania ofert, w tym m.in.:
„Informacje dotyczące elektronicznych postępowań publicznych”, „Podręcznik ePZP –
Instrukcja oferenta w
elektronicznych postępowaniach publicznych”, „Podręcznik ePZP –
Konfiguracja elektronicznego podpisu kwalifikowanego
”, filmy instruktażowe (format mp4) –
„Rejestracja i logowanie na Platformie zakupowej”, „Składanie ofert w elektronicznych
postępowaniach publicznych”, „Podpis kwalifikowany – ustawienia”, „Korespondencja z
Zamawiającym”, „Wyszukiwanie i przystępowanie do postępowań”.
Wynika z nich, że aby złożyć ofertę w na platformie zakupowej, konieczne jest
dokonanie szeregu czynności, opisanych szczegółowo w SIWZ.
Sygn. akt KIO 3455/20
W skrócie kolejność czynności, krok po kroku, jest następująca:
1.
Przystąpienie do postępowania – założenie konta użytkownika.
2. Przygotowanie oferty, na
które składają się m.in.: 1) zaszyfrowanie formularza
ofertowego (wprowadzenie hasła), co zabezpiecza dostęp do oferty do upływu terminu
otwarcia ofert, 2)
przygotowanie i załączenie JEDZ (w przypadku konsorcjum liczba
JEDZ
odpowiada liczbie konsorcjantów), 3) uzupełnienie informacji dot. konsorcjum
(wprowadzanie danych wszystkich konsorcjantów), 4) uzupełnienie formularza oferty
o wszystkie niez
będne dane (wartości dla poszczególnych kryteriów), 5) dodanie
niezbędnych załączników do oferty; w przypadku, gdy formularz ofertowy jest
uzupełniony można zapisać jego wersję roboczą i/lub złożyć ofertę.
3. Konfiguracja stacji roboczej w zakresie podpisu kwalifikowanego; w
zależności
od wyk
orzystywanej przeglądarki oraz zabezpieczeń IT w danej firmie proces może
trwać od kilku do kilkudziesięciu minut (lub nawet więcej).
4.
Złożenie oferty – należy wpierw wprowadzić informację o liczbie podpisów, które będą
wymagane, a następnie: 1) skorzystać z akcji „Złóż ofertę”, 2) w tle następuje niezbędna
aktualizacja komponentów (może trwać ok. minuty), jeżeli uruchomienie kontrolki Szafir
następuje po raz pierwszy w danym dniu z wykorzystaniem danej przeglądarki, 3)
uruchamia
się kontrolka Szafir, 4) pojawia się treść podlegająca pdpisowi (formularz
ofertowy ze szczegółami); 5) możliwe jest podpisanie pod warunkiem, że włożono kartę
z podpisem do czytnika, 6) konieczne jest podanie PIN;
7) po prawidłowym podpisaniu
należy potwierdzić operację klikając w „Zakończ”, a następnie potwierdzić
podsumowanie („OK”), 8) potwierdzenie podsumowania uruchamia proces przekazania
podpisa
nej oferty na platformę zakupową; 9) złożenie oferty następuje w momencie
dotarcia
kompletnej i podpisanej oferty na serwer, z tym że w przypadku większej liczby
podpisów kroki z pkt 1)-8) należy powtórzyć tyle razy, ile jest podpisów, a oferta
przekazywa
na jest na serwer po złożeniu ostatniego z zadeklarowanej na wstępie liczby
podpisów.
Zamawiający podał, że w „Podręczniku ePZP. Instrukcji oferenta w elektronicznych
postępowaniach publicznych” zawarto w szczegolności następujące informacje:
- Oznaczenie czasu odbioru danych przez P
latformę stanowi przypięta do dokumentu
elektronicznego data
oraz dokładny czas (hh:mm:ss) znajdująca się w sekcji Podsumowanie
(na
samym dole zakładki „Oferta”) w kolumnie „Oferta złożona”, w której również podana jest
osoba s
kładająca ofertę. [s. 22]
-
Należy pamiętać, że zapisana oferta nie jest ofertą złożoną i nie zostanie wzięta pod uwagę
przy ocenie oferty. [s. 24]
Zamawiający potwierdził, że jak wskazuje Odwołujący, w myśl § 7 ust. 7 „Regulaminu
Sygn. akt KIO 3455/20
Platformy Zakupowej
”: Ofertę uznaje się za złożoną, jeżeli w polu status (oferenta) pojawi się
informacja potwierdzająca, że „Oferta/wniosek/informacja zostały złożone”. Zwrócił jednak
uwagę, że już w następnym ustępie tego paragrafu (co Odwołujący pomija) można
przeczytać, co następuje: Momentem decydującym o fakcie, że oferta złożona została
w
wymaganym terminie, nie jest moment wysłania oferty z komputera Kontrahenta, ale
moment jej odbioru na serwerze i zarejestrowania przez system
(§ 7 ust. 8). Czym innym jest
bowiem złożenie oferty, a złożenie jej w terminie. Przy czym odczyt czasu w platformie
zakupowej na
stępuje w oparciu o czas serwerów, jednakowy dla wszystkich potencjalnych
wykonawców.
Zamawiający
dodał,
że
funkcjonalność
systemu
platformy
pozwala
na
przeprowadzenie próbnego złożenia oferty oraz próbnego złożenia podpisu
kwalifikowanego. W k
ażdym z postępowań (również w tym) w zakładce „Oferta” możliwa jest
weryfikacja poprawności konfiguracji podpisu elektronicznego. Ponadto możliwe jest odbycie
postępowania szkoleniowego na platformie zakupowej, które jest otwarte dla użytkowników i
umożliwia sprawdzenie m.in. sposobu składania i prawidłowości konfiguracji podpisu oraz
kolejnych kroków związanych z pracą nad ofertą, docelowym i kompleksowym jej złożeniem.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że wygenerowanie potwierdzenia
nie zmieniało w żaden sposób sytuacji Konsorcjum, gdyż nie miałoby ono już możliwości
złożenia oferty z uwagi na upływ terminu. Nie miała również znaczenia kwestia działania
blokady systemu unie
możliwiającej składania ofert o upływie terminu, gdyż Odwołujący nie
miałby już czasu na złożenie czy poprawienie oferty.
Natomiast dane z cache prze
glądarki internetowej, wskazujące na 15 grudnia 2020 r.
godz. 11:59:29, dotycz
ą zapisania, a nie złożenia oferty (por. zrzut ekranu na s. 146.
odwołania, na dole strony, wyrównanie do lewej – sekcja „Oferta złożona” pozostaje pusta,
znaki
w polach „Data” oraz „Autor” potwierdzają brak wpisania rekordu). Potwierdza to
również zestawienie logów systemowych, które tę godzinę wskazuje jako zapisanie oferty,
a n
ie jej złożenie.
Zdaniem Zamawiającego dla profesjonalisty, jakim jest Odwołujący (znana firma
informatyczna), nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że formalne złożenie oferty,
z
którym w postępowaniu wiążą się oznaczone następstwa prawne (tutaj: opisane
w rozdziale 4. SIWZ)
– następuje z momentem dotarcia kompletnej i podpisanej oferty
na serwer, a nie
– zapisania jej w systemie. Na tej samej zasadzie nie można wnioskować,
że plik, który zostaje załączony do wiadomości e-mail jako załącznik, zostaje doręczony
adresato
wi z momentem dodania pliku do wiadomości e-mail, gdyż następuje to dopiero
wraz z pomyślnym wysłaniem i doręczeniem wiadomości do adresata. Nawet gdyby
Sygn. akt KIO 3455/20
(w
sposób nieuprawniony) przyjąć, że Konsorcjum nie miało takiej świadomości,
to z
informacją o tym, że miarodajną chwilą dla złożenia oferty jest ukończenie wszystkich
czynności związanych z podpisaniem oferty (i załączników) podpisem elektronicznym,
Odwołujący mógł z łatwością się zapoznać, analizując ww. postanowienia SIWZ oraz
dokumentów pomocniczych, udostępnionych przez Zamawiającego na platformie zakupowej
m.in.
„Podręcznika ePZP. Instrukcji oferenta w elektronicznych postępowaniach publicznych”,
gdzie zawarto p
owyżej przywołane informacje.
Zamawiający podał, że Konsorcjum nie zgłosiło żadnych uwag do treści SIWZ
ani
funkcjonowania Platformy. zakupowej w okresie od opublikowania ogłoszenia
o za
mówieniu (tj. 11 listopada 2020 r.) do upływu składania ofert (15 grudnia 2020 r.).
Zamawiający podał również, że z wykazu logów systemowych zawierającego historię
operacji dokonywanych przez Konsorcjum w całym postępowaniu, z wyszczególnieniem
m.in.
typu operacji, nazwy użytkownika oraz czasu dokonywania czynności, wynika, że:
-
pierwsza z nich nastąpiła 14 grudnia 2020 r. o godz. 16:54:48;
- c
zynności bezpośrednio zmierzające do złożenia oferty zostały podjęte na kilka godzin
przed
upływem terminu składania ofert;
- od 09:56:27 do 11:59:29 dokonano poprawnego dodania i za
pisania szeregu plików;
-
złożenie oferty, w tym podpisania jej podpisem kwalifikowanym, nastąpiło po upływie
terminu składania ofert.
Według Zamawiającego nie było żadnych przeszkód, aby Konsorcjum wcześniej
przeanalizowało dokumenty instruktażowe opublikowane przez Zamawiającego lub dokonało
złożenia próbnej oferty i – gdyby wówczas napotkało jakiekolwiek problemy – zwróciło
uwagę na zauważone błędy poprzez zadanie pytań do treści SIWZ lub wniesienie odwołania
do Izby na treść SIWZ w tym zakresie.
Zama
wiający powołał się na orzecznictwo Izby, w którym wskazuje się, że działalność
wykonawcy jest działalnością profesjonalną, przy której prowadzeniu wymaga się należytej
staranności w rozumieniu art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego.
W szczególności w wyroku z 18 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 640/19 (LEX
nr 2684981) Izba sta
nęła na stanowisku, że wykonawca winien dbać o swoje interesy
od pocz
ątku pojawienia się takich potrzeb, tj. od momentu opublikowania treści ogłoszenia
o
zamówieniu i treści SIWZ. Ponadto przychyliła się do argumentacji zamawiającego, który
w tym zakresie, w oparciu o wyrok
Sądu Najwyższego z 22 września 2005 r. sygn. akt IV CK
100/05, wskazał, że w ocenie Zamawiającego bardzo późne przystąpienie przez
Odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej
lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc,
Sygn. akt KIO 3455/20
tj.
zawodowej staranności wykonawcy, Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien
przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym
z r
egułami fachowej wiedzy oraz sumienności.
W wyroku z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 894/16 (LEX nr 2106299) Izba
podkreśliła zaś: Nie można pomijać, że uczestnictwo w procedurach przetargowych
prowadzonych na zasadach usta
wy Prawo zamówień publicznych przynależy do obrotu
profesjonalnego. Z tych względów staranność wykonawcy zgodnie z art. 355 kc określa się
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W pierwszym rzędzie
w
interesie odwołującego leżało, aby złożyć ofertę w takim czasie, który nie budziłby żadnych
wątpliwości. Odwołujący decydując się na złożenie oferty dokładnie na moment upływu
terminu, winien liczyć się z ryzykiem, że nie zdoła tego skutecznie uczynić (por. też wyrok
Izby z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2418.17 (LEX nr 2423286).
Ja
k podkreśliła Izba w wyroku z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 2671/18 (LEX
nr 263047):
Trudno też zaprzeczyć twierdzeniu, że mając do dyspozycji 60 dni na złożenie
oferty, przystępując do tej czynności ostatniego dnia, wykonawca postąpił co najmniej
nierozważnie. Z podobną sytuacją mogliśmy się zetknąć w tradycyjnym modelu
pro
ceduralnym, kiedy wykonawcy musieli mierzyć się z szeregiem obiektywnych
okoliczności, które jak w przypadku każdej czynności musiały być brane pod uwagę,
jak
kolejka w urzędzie pocztowym, wypadek na autostradzie czy nieobecność w pracy osoby
odpowiedzialnej za podpisywanie dokumentów. W takich przypadkach obowiązkiem
wykonawcy było przewidzieć wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas
niezbędny do skutecznego złożenia oferty.
Zdaniem Zamawiającego w świetle powyższego zarzut, że odpowiedzialność
za
niezłożenie przez Konsorcjum w terminie oferty za pośrednictwem Platformy zakupowej
leży po stronie Zamawiającego, jest pozbawiony racji bytu. Przystąpienie przez Konsorcjum
do składania oferty na ostatnią chwilę w sytuacji, gdy dysponowało ono wszelkimi
materiałami i informacjami dotyczącymi procedury obsługi systemu, stanowi przejaw
co
najmniej niezachowania należytej staranności wymaganej od wykonawcy jako
profesjonalisty i konsek
wencjami takiej niefrasobliwości nie można obciążać Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 i 4
pzp jest bezzasadny.
Zamawiający podał, że do czasu upływu terminu otwarcia wszystkie złożone oferty
pozostają zaszyfrowane i zablokowana jest możliwość wglądu w ich szczegóły
oraz
dołączone do nich dokumenty. Po upływie tego terminu sekretarz postępowania
Sygn. akt KIO 3455/20
wykonuje a
kcję w systemie umożliwiającą otwarcie ofert, co skutkuje rozpoczęciem procesu
odszyfrowywania ofert wraz z załącznikami. W zależności od liczby ofert oraz liczby
załączników wymagających odszyfrowania proces ten trwa co najmniej kilka, kilkanaście
sekund. Efektem otwarcia ofert jest automatyczne opublikow
anie na stronie z ogłoszeniem
„Informacji z otwarcia ofert”. Generowanie tego protokołu wraz z informacjami znajdującymi
s
ię w nim następuje automatycznie, sekretarz postępowania nie ingeruje w żaden sposób
w tr
eść tego protokołu (tzn. np. nie przepisuje i nie oznacza ofert, których szczegóły powinny
zostać uwzględnione w treści protokołu).
Według Zamawiającego oznacza to, że ocena oferty Konsorcjum jako złożonej po
ter
minie została dokonana automatycznie przez system informatyczny, bez ingerencji
c
złowieka, a zatem nie mogło być mowy o wykluczeniu Konsorcjum w wyniku błędu
lub
celowego działania pracownika Zamawiającego.
Zamawiający zaznaczył, że wszyscy wykonawcy mieli jednakowy dostęp
do
dokumentów dotyczących postępowania, w tym do publikowanych przez niego
dodatkowych materiałów pomocniczych w sekcji: „Istotne Informacje dotyczące składania
ofert
”. Warunki złożenia oferty, w tym warunki techniczne, były dla wykonawców jawne
i jednakowe, nie
zostały wprowadzone żadne rozwiązania, które mogłyby prowadzić
do
wyeliminowania jakichkolwiek wykonawców z przetargu lub stawiać innych
w uprzywilejowanej pozycji.
Zamawiający zrelacjonował, że:
-
Konsorcjum nie zgłosiło jakichkolwiek problemów związanych z obsługą Platformy
zakupowej Zamawiającemu ani też nie skontaktowało się z działem wsparcia technicznego
(swoz@tauron.pl);
- informacja o
takiej możliwości była powszechnie dostępna, w tym w prawym dolnym rogu
Platformy oraz w zakładce „Kontakt”.
Zamawiający zwrócił uwagą, że zakłócenia w działaniu Platformy zakupowej,
o
których wspomniano w pkt 11. uzasadnienia odwołania, nie występowały w trakcie próby
złożenia przez Konsorcjum oferty, ale miały mieć miejsce później, tj. po 17 grudnia 2020 r.
Z teg
o względu nie mogą mieć wpływu na ocenę stanu faktycznego, którego cezura czasowa
dotyczy 15 grudnia 2020 r.
Zamawiający podał, że dokonał dodatkowo weryfikacji prawidłowości działania
Platformy zakupowej,
kontaktując się z podmiotem odpowiedzialnym za jego konfigurację
i utrzymanie. N
ie zostały zdiagnozowane żadne przyczyny, które mogłyby uniemożliwić
złożenie oferty przez Konsorcjum 15 grudnia 2020 r. w godzinach od 8:00 do 13:00.
Prawidłowe działanie systemu Platforma zakupowa potwierdza wreszcie złożenie (poprawne)
ofert pr
zez pozostałych wykonawców. Powyższe przesądza o tym, że udostępnione przez
Sygn. akt KIO 3455/20
Zamawiającego narzędzia informatyczne były sprawne i w żaden sposób nie została
ograniczona uczciwa konkurencja.
Co istotne zdaniem Zamawiającego, żaden z pozostałych wykonawców nie złożył
reklamacji dotyczącej technicznych wymagań koniecznych do złożenia oferty ani uwag
dotyczących działania Platformy zakupowej. Prawidłowe działanie systemu Platformy
zakupowej potwierdza poprawne złożenie ofert przez pozostałych wykonawców. Powyższe
przesądza o tym, że udostępnione przez Zamawiającego narzędzia informatyczne były
sprawne i w żaden sposób nie została ograniczona uczciwa konkurencja.
Stąd w ocenie Zamawiającego naruszyłby art. 7 ust. 1 ustawy pzp, nakazujący równe
taktowanie wykonaw
ców, gdyby uznał ofertę Konsorcjum za złożoną w terminie i dokonał jej
otwarcie, a tym bardziej, gdyby zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego unieważnił czynność
uznania oferty za złożoną po terminie I dokonał jej otwarcia.
Zamawiający podniósł, że w ramach sformułowanych w odwołaniu zarzutów
do funkcjonowania Platformy zakupowej
nie zostały wskazane żadne konkretnie błędy
np. w postaci komunika
tów o błędzie systemu lub przerwie w .jego działaniu.
W
szczególności Odwołujący nie wykazał, że miał jakiekolwiek problemy techniczne z
obsługą Platformy, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, że nie mógł, się
zalogować lub wgrać do systemu plików.
Z uwagi na powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego zarzuty naruszenia art.
86 ust. 5, art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp są niezasadne.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie skutecznie przystąpił po stronie
Zamawiającego Zakład Usługowo-Produkcyjny „EMITER” S. L. sp. j. z siedzibą
w Limanowej
, wnosząc o oddalenie odwołania.
W zgłoszeniu przystąpienia uzasadnił swoje stanowisko w sposób zbieżny
z
Zamawiającym.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt KIO 3455/20
Strony
i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Od
wołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż nieuwzględnienie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie w sposób niesprzeczny, a co
najważniejsze zgodnie z rzeczywistym stanem przeczy, zacytowano brzmienie postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „s.i.w.z.}, dokumentów dotyczących
funkcjonowania platf
ormy zakupowej, a także informacji zawartych w logach systemowych,
nie ma potrzeby ich powtarzania, a wystarczające będzie zwięzłe podsumowanie
okoliczności, które z nich wynikają.
Po pierwsze
– termin składania ofert w tym postępowaniu upływał 15 grudnia 2020 r.
o godz. 12:00, czyli tego dnia
„w samo południe”, jeszcze inaczej mówiąc „punkt 12”. Taki
sposób oznaczenia godziny jest jednoznaczny i wskazuje dokładanie moment, a nie okres
czasu. Co więcej samo oznaczenie godzinowe bez minut również wskazywałoby
na
dokładnie ten sam chwilę. Podobnie nie miałoby znaczenia, gdyby s.i.w.z. oznaczenie
godziny nie poprzedzono przyimkiem „do”. Tym niemniej określenie w pkt 4.6.2.1. s.i.w.z.,
że oferty należy składać „nie później niż do dnia 15.12.2020 r. do godz. 12:00” jest tak
wyczerpująco i dobitnie sformułowane, że jest zrozumiałe samo przez się i nie poddaje się
innej interpretacji niż literalna.
Prezentowany przez Odwołującego pogląd, jakoby pełna godzina kończyła się 59
sekund później, jest oczywiście nieuzasadniony z punktu widzenia elementarnej wiedzy
Sygn. akt KIO 3455/20
i
podstawowych zasad logiki, nie mówiąc o doświadczeniu życiowym. Wbrew temu, co zdaje
się sugerować Odwołujący, po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty
następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna.
Do
przykładów podanych trafnie w odpowiedzi na odwołania dodać można jeszcze
jeden z
życia i zarazem z przepisów wzięty. Otóż zgodnie w art. 39 § 2 ustawy z dnia 5
stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1319) uregulowano
w
szczególności, że głosowanie odbywa się bez przerwy od godziny 7:00 do godziny 21:00.
Przy czym z § 4 tego samego art. wynika, że o godzinie zakończenia głosowania zarządza
się właśnie zakończenie głosowania, z wyjątkiem wyborców, którzy przybyli do lokalu
wyborczego
przed godziną zakończenia głosowania. Przy analogicznej jak w tym
postępowaniu formule określenia upływu terminu końcowego w formule „hh:mm” nikt nie ma
wątpliwości, że 21:00:01 przypada już po tak oznaczonej przepisami chwili zakończenia
głosowania.
Oczywiście błędne jest przy tym powoływanie się, choćby na zasadzie analogi,
na przepisy
z tytułu V Kodeksu cywilnego dotyczących terminów, gdyż regulacje zawarte
w art. 111-114
odnoszą się do terminu liczonego w latach, miesiącach, tygodniach lub
dniach, czyli terminu rozumianego jako okres czasu, odcinek na linii czasu pomiędzy
punktem początkowym a końcowym. Natomiast w tym przypadku chodzi o termin końcowy
okresu na złożenie ofert, czyli termin rozumiany jako punkt na linii czasu. Co do terminu
w takim rozumieniu art. 115 kc stanowi,
że jeżeli li koniec terminu do wykonania czynności
przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa
następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą, co nic nie wnosi do tej
sprawy.
Po drugie
– w pkt 4.2.6.2. zd. 2. s.i.w.z. precyzyjnie opisano, w jaki sposób
identyfikowana jest
chwila złożenia oferty. Co prawda w odwołaniu postanowienie
to
przytoczone zostało w całości, jednak dalej wyciągnięte wnioski sprowadzają się
do uwypuklenia
wyłącznie pierwszego i pominięciu drugiego elementu, który właśnie dotyczy
identyfikacji,
kiedy dokładanie oferta została zapisana na serwerze platformy zakupowej.
Zatem o ile komunikat „oferta została złożona poprawnie” może potwierdzać fakt
poprawnego zapisania
jej na serwerze platformy, o tyle dla określenia momentu, kiedy to
nastąpiło, miarodajna jest informacja o terminie jej złożenia, która powinna być dostępna
dla
wykonawcy po zalogowaniu się na swoje konto użytkownika.
Po trzecie
– okoliczność, że Konsorcjum nie mogło sprawdzić tej informacji
na
własnym koncie (co dowiódł przeprowadzony na rozprawie w tym zakresie eksperyment
procesowy)
nie wpływa na to, że w systemie dochodzi automatycznie do zapisania oferty
na
serwerze platformy, a w konsekwencji możliwe jest ustalenie, kiedy obiektywnie
Sygn. akt KIO 3455/20
to
nastąpiło.
Podkreślić należy, że na skutek złożenia reklamacji Konsorcjum otrzymało
od
Zamawiającego nie tylko informację, kiedy nastąpił zapis oferty na serwerze platformy,
ale
również źródłowe logi wygenerowane w jej systemie, na podstawie których to ustalono.
Co
ważniejsze, Odwołujący sam wskazał na nie jako na istotny w sprawie dowód, czyli nie
zakwestionował ich wiarygodności.
Po czwarte
– z tych logów wynika jednoznacznie, że oferta Konsorcjum została
zapisana na serwerze platformy 15 grudnia 2020 r. 49 sekund po godzinie 12. Natomiast
Odwołujący nie potrafił lub nie chciał odczytać tej informacji w otrzymanym pliku w taki
sposób, jaki wskazano w odpowiedzi na odwołanie. Nie ma zatem żadnej wewnętrznej
sprzeczności w informacjach przekazanych przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi
na
reklamację Konsorcjum.
Po piąte – również eksperyment przeprowadzony na rozprawie, polegający na
zalogowaniu się do platformy przez pracownika Zamawiającego wykazał, że system
zarejestrował złożenie oferty o powyższej godzinie i domyślnie zablokował dostęp do jej
treści.
Resumując – Konsorcjum złożyło ofertę po upływie terminu składania ofert w tym
postępowaniu.
Z uwagi n
a to, że w odwołaniu nie zostało sprecyzowane, na czym konkretnie miałoby
polegać wadliwe działanie i błędne skonfigurowanie platformy zakupowej, a tym bardziej, w
jaki sposób miało to wpłynąć na przebieg procesu składnia oferty przez Konsorcjum,
wnioskowa
ny w odwołaniu i podtrzymany na rozprawie wniosek o przesłuchanie w
charakterze świadka Pana R. B. podlegał oddaleniu jako bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
Z tego samego powodu, a ponadto wobec braku potr
zeby zasięgnięcia wiadomości
specjalnych dla ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, oddalono również
zawarty w odwołaniu i podtrzymany na rozprawie wniosek o przeprowadzenie opinii biegłego
do spraw informatyki i programowania na okoliczn
ość wadliwości działania i błędnego
skonfigurowania działania platformy zakupowej używanej przez Zamawiającego w celu
przeprowadzenia postępowania.
Podkreślić należy, że wnioski dowodowe nie mogą służyć zidentyfikowaniu
okoliczności faktycznych, a jedynie potwierdzeniu tych okoliczności, które zostały
sprecyzowane w odwołaniu.
W tych okolicznościach Izba zarzuty odwołania są niezasadne.
Sygn. akt KIO 3455/20
Mając na uwadze datę opublikowania ogłoszenia o tym zamówieniu oraz datę
wniesienia rozpoznawanego odwołania zarówno do postępowania o udzielenie zamówienia,
jak i
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie odpowiednio z art. 91 ust. 1
oraz z art.
92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.).
Zaznaczyć należy, że według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie
(
zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12).
Stąd o ile z art. 190 ust. 1 pzp wynika, że dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzone są skutki prawne, mogą być zgłaszane aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności faktyczne muszą być uprzednio zawarte w odwołaniu złożonym do upływu
zawitego terminu na jego złożenie.
Skoro w odwołaniu nie sprecyzowano, na czym konkretnie miałoby polegać wadliwe
działanie i błędne skonfigurowanie platformy zakupowej, a tym bardziej, w jaki sposób miało
to wpłynąć na przebieg procesu składnia oferty przez Konsorcjum, okoliczności te nie mogły
zostać uzupełnione na rozprawie w drodze przeprowadzenia wnioskowanych przez
Odwołującego dowodów z przesłuchania świadka i opinii biegłego.
Zgodnie z art. 84 ust. 2 zd. 2 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
o
wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 u
st. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty
po
terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania.
Ponieważ Konsorcjum złożyło w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę
po terminie
wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z., Zamawiający prawidłowo
zawiadomił je o tym fakcie.
W konsekwencji Zamawiający nie naruszył:
- art. 86 ust. 2 i
4 pzp, gdyż podanie podczas publicznego otwarcia ofert nazw (firm) oraz
adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu
gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach dotyczy wyłącznie ofert, które
Sygn. akt KIO 3455/20
zostały złożone do upływu terminu składania ofert, a zatem Zamawiający nie otwierając
w
ogóle oferty Konsorcjum postąpił prawidłowo;
- art. 93 ust. 1 pkt 7 p
zp, gdyż nieotwarcie oferty, która została złożona po terminie nie
oznacza, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wręcz
przeciwnie, że w tym zakresie Zamawiający postąpił prawidłowo.
Natomiast do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp – polegającego
na
tym, że Konsorcjum nie mogło sprawdzić we własnym zakresie na platformie, kiedy
według systemu złożyło ofertę – doszło w zakresie zasady przejrzystości, jednak nie ma to
istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie tego zamówienia.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie
do
jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od o
dwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3445/20 z dnia 2021-02-01
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
