rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-20
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3451/20
KIO 3451/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ustroń w Ustroniu
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
AKRO B. M. w Czechowicach-
Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ustroń w Ustroniu
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
AKRO B. M. w Czechowicach-
Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Ustroń w Ustroniu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8, art.
90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Ustroń w Ustroniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN
Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Ustroń w Ustroniu na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN
Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu
kwotę 12.460 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta
sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
po
niesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 3451/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Ustroń w Ustroniu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej z
przyłączeniami do budynków mieszkalnych w rejonie ulicy Łącznej i Bładnickiej w Ustroniu”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 575113-N-2020 dnia 17 sierpnia 2020 r. Wart
ość zamówienia jest mniejsza niż
kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z
o. o. Sp. k. w Ustroniu, który 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin
ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny ofert i zaniechania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty, złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Usługowo-Handlowego „AKRO” B. M. w Czechowicach-Dziedzicach i AQUA-System
Spółki z o.o. w Bielsku-Białej;
2. art. 90 ust. 3 Pzp pr
zez przyjęcie, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, względnie
ocena udzielonych wyjaśnień może prowadzić do uznania, że oferta złożona przez
odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego;
3.
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnienia ceny oferty
wieloetapowo, jeśli u zamawiającego istniały jakiekolwiek wątpliwości co do realności
ceny oferty po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego z 10 września 2020 r., co
prowad
ziło do odrzucenia oferty;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp przez przyjęcie, że odwołujący, nie składając wniosku o
przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust.
2 Pzp, co prowadziło do odrzucenia oferty;
5. art. 89 ust. 1 p
kt 8) Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 66 k.c., co prowadziło
do odrzucenia oferty.
Wskazując na wymienione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
naka
zanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego;
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
dalszego prowadzenia postępowania, w tym powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty;
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wywołanych
zastępstwem przed Izbą, zgodnie z załączoną fakturą, opiewającą na kwotę 2.460,-
zł.
Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
akt postępowania sygn. akt KIO 2560/20, a w szczególności z: ogłoszenia o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie, postanowienia Izby z 29.10.2020 r.;
akt postępowania sygn. akt KIO 3266/20, a w szczególności z: zawiadomienia o
odrzuceniu oferty z 4.12.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie, postanowienia Izby Odwoławczej z 21.12.2020 r.;
zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r.;
ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.12.2020 r.
na okoliczność wykazania interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego,
pisma zamawiającego z 7.09.2020 r. na okoliczność ustalenia wezwania odwołującego
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny;
pisma odwołującego z 10.09.2020 r. na okoliczność ustalenia złożenia wyjaśnień w
przedmiocie uzasadnienia wysokości ceny ofertowej;
ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r. na okoliczność ustalenia, iż
zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę;
ogłoszenia o wyborze oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyny wyboru
najkorzystniejszej oferty;
zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyn
odrzuceni
a oferty odwołującego.
W
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w
Czechowicach-
Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, na którą
nikt się nie stawił. Strony i uczestnik zostały prawidłowo powiadomione o terminie posiedzenia.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia 5 sierpnia 2020 r. na kwotę
2.426.145,13. Szacunek został dokonany na podstawie kosztorysu inwestorskiego.
W pkt 11.4. SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez
30 dni przy czym, bieg t
erminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert.
Rozdział XII SIWZ zawiera wymagania dotyczące obliczenia ceny oferty. W pkt 12.1.
zamawiający ustalił, że podana w ofercie cena ma charakter kosztorysowy i powinna zawierać
w
szystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia uwzględniając wszystkie pozycje
ujęte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do specyfikacji oraz zapisy SIWZ i warunki
umowy. W pkt 12.4. zastrzegł, że wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia
oprócz robót zasadniczych wycenionych zgodnie z załączonym przedmiarem robót powinny być
ujęte w kosztach pośrednich. Zgodnie z pkt 12.5. i 12.6. wycenę wszystkich robót w kosztorysie
ofertowym sporządza każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie w formie kosztorysu
uproszczonego zawierającego co najmniej podstawę wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową,
ilość, cenę jednostkową oraz wartość pozycji. Natomiast przed zawarciem umowy wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza winien przedstawić dodatkowo kosztorys
w formie szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu.
Rozliczenie robót nastąpi kosztorysem powykonawczym. Nieprzedłożenie przez wybranego
wykonawcę szczegółowego kosztorysu ofertowego - pomimo wezwania zamawiającego - będzie
równoznaczne z „uchylaniem" się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, o którym mowa w art. 24aa ust. 2 Pzp. W pkt 12.7. zamawiający wymagał, żeby
ewentualne upusty, muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Cena jednostkowa brutto po
zastosowaniu upustu nie może być niższa, niż koszty wytworzenia lub koszty własne.
Otwarcie ofert nastąpiło 7 września 2020 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w
wysokości 2.984.158,51 zł.
W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio:
1. EKOBUD Sp.J. A. R., M. G. w Cieszynie -
2.356.231,90 zł brutto;
2. Firma Handlowo -
Usługowa W. R. w Ustroniu - 2.271.131,41 zł brutto;
3.
Przystępujący - 1.982.501,72 zł brutto;
4.
Odwołujący - 1.900.833,92 zł brutto;
5. TRANS-
WIERT DUDA Sp. z o.o. w Gołkowicach - 2.185.982,22 zł brutto;
6.
BESKID INVEST inż. A. Ł. w Istebnej - 2.783.857,00 zł brutto;
7. Firma Produkcyjno-
Usługowo-Handlowa PAWLIMEX P. W. w Starej Wsi (Limanowa) -
2.234.239,76 zł brutto;
8. INSTAL C. Sp. J. w Skoczowie -
2.743.052,52 zł brutto.
Pismem z 9 września 2020 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał
odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Wskazał, że cena oferty odwołującego 1.900.833,92 zł
brutto jest ponad 36% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego.
Zamawiający oświadczył, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów
zaoferowania danej ceny ora
z do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
p
rojektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający prosił o udzielenie wyjaśnień w formie pisemnej najpóźniej do 10 września
2020 r.
Wskazał, że w przypadku nie udzielenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuci ofertę na mocy art. 90 ust. 3 Pzp.
Pismem z 10 września 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień. Wskazał, że cena oferty
stanowi bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania
zadania polegających na:
1. posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy wykonawcy zlokalizowanych w
bezpośrednim sąsiedztwie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem
kosztów transportu, dojazdu oraz brakiem konieczności wynajmu terenu na bazę tymczasową;
2. wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników;
3. posiadaniu własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów wynajmu
sprzętu;
4. posiadaniu zmagazynowanych zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów
instalacyjnyc
h), niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia - w chwili składania oferty;
5. korzystaniu z atrakcyjnych rabatów i upustów cenowych na zakup materiałów i usług, dzięki
stałej współpracy z dostawcami i bezpośrednio z producentami oraz podwykonawcami, co
skutkuje możliwością oferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie
zamówienia;
6. posiadaniu sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej;
7. bardzo dobra znajomość terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia
Odwołujący zwrócił uwagę, że cena zawarta w ofercie jest jedynie o 17,6% niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wskazuje na jej realność. Oświadczył, że
przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ. Na
potwierdzenie realności podanej ceny odwołujący załączył szczegółowy wydruk kosztorysu
ofertowego oraz kalkulację oszczędności wskazanych w pkt 1.
Pismem z 2 października 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowania dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem
sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.
M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
AKRO B. M. w Czechowicach-
Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba
postanowieniem z 29 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO
2560/20).
Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 4 grudnia
2020 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu nieprzedłużenia przez niego
terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, którego zarzuty
zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem sprzeciwu przystępującego
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w
Czechowicach-
Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba
postanowieniem z 21 grudnia 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO
3266/20).
Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 23
grudnia 2020 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia zamawiający wskazał art. 90 ust 3 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodek
s cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). W uzasadnieniu zamawiający
przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez odwołującego i zarzucił, że nie przedłożył on
jakichkolwiek dowodów, konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w
przybliżeniu oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej.
Zamawiający wskazał, że odwołujący załączył wprawdzie dokument pn. „Tabela czynników
cenotwórczych uzyskanych oszczędności spowodowanych bliskością zaplecza technicznego” z
którego wynikają jego ewentualne oszczędności w łącznej wysokości 96.000,00 zł netto, ale
dokument ten uniemożliwia weryfikację oraz ocenę wiarygodności przedstawionych w nim
wyliczeń. Wykonawca nie wskazał nawet odległości zaplecza technicznego, którym dysponuje
od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem stwierdzić, co rozumie się pod
pojęciem „bezpośredniego sąsiedztwa". Ponadto nie sposób ustalić w jaki sposób wykonawca
wyliczył miesięczne koszty:
• najmu tymczasowej bazy - 1.500,00 zł
• dojazdu pracowników - 3.000,00 zł
• transportu sprzętu, materiałów, itp. - 3,500,00 zł
Przykładowo brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób skalkulowanie zostały „koszty dojazdu
pracowników” i „wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu
pracowników”, co w nich zostało uwzględnione, np. brak jest informacji jaka liczebność personelu
oraz jaki czas pracy został przyjęty do kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto w odniesieniu do
pozostałych „wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia”, dostępnych
wykonawcy, o których mowa w poz. od 2 do 7, nie zostały złożone jakiekolwiek dowody, brak
jest nawet konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w przybliżeniu
oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Nie sposób
także ustalić, jakie oszczędności osiągnąłby wykonawca z tytułu posiadania własnego sprzętu i
urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, także w tej części wyjaśnień
„podejrzanej ceny" nie można uchwycić chociażby w przybliżeniu wymiernych wartości
ekonomicznych osiągniętych przez wykonawcę z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń
do realizacji przedmiotu zamówienia, a także niemożliwa jest ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności. Wykonawca nie wykazał także, ani nie udowodnił posiadania zmagazynowanych
zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych) niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, brak chociażby wykazania, jakimi ilościami materiałów budowlanych
wykonawca
dysponuje i czy te materiały rzeczywiście będą przeznaczone do realizacji
zamówienia. Zgodnie z poz. 4 ten wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia był
dostępny wykonawcy „w chwili składania oferty". Zamawiający stwierdził zatem, że nie można
n
awet ustalić, czy wg stanu na dzień dzisiejszy (tzn. dzień wykluczenia - przyp. Izby) wykonawca
nadal dysponuje tymi materiałami, a tym bardziej, czy dysponowałby tymi materiałami w okresie
realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł, że wykonawca nie wykazał także minimalizacji
kosztów, które miałyby przełożyć się na wysokość ceny ofertowej ze względu na „posiadanie
sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej oraz „bardzo dobrej znajomości
terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia”.
Zamawiający wywodził, że wykonawca musi zdawać sobie sprawę z tego, że
zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że zamawiający powziął
wątpliwości co do ceny oferty, a wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne
konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz
wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska,
a tym samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych
wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne,
niepoparte dowodami.
Zamawiający podniósł, że wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi również
przedłożyć dowody na ich poparcie, W szczególności pod kątem prawidłowości dokonanej
kalkulacji cenowej, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę całości przedmiotu
zamówienia. To bowiem Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany
czynnik wpłynął na jej obniżenie, wykonawca powinien przedłożyć konkretne, weryfikowalne
dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartości.
Ponadto zamawiający podniósł, że w wyniku analizy kosztorysu ofertowego w formie
szczegółowej - który został załączony do wyjaśnień konkretnych elementów oferty, mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wycenił
niektórych elementów w ogóle, albo rażąco zaniżył wartości niektórych pozycji robót.
Jako przykład zamawiający podał następujące pozycje:
• 5.22, gdzie mechaniczne zasypywanie wykopów liniowych koparką zostało wycenione na
1,12 zł za m
ziemi (15,05 zł w kosztorysie inwestorskim);
• 5. 26, gdzie nakłady uzupełniające, za każdy dalszy rozpoczęty 1 km odległości transportu
nadmiaru humusu zostały wycenione na 0,94 zł za m
3
humusu (22,58 zł w kosztorysie
inwestorskim);
• 9.59, gdzie nakłady uzupełniające, za każde dalsze 0,5 km odległości transportu pond 1 km
samochodami ciężarowymi zostały wycenione na 0,49 zł za m
3
ziemi, (11,84 zł w kosztorysie
inwestorskim);
• 9.60, gdzie umocnienie ścian wykopów liniowych szerokości do 1,0m i głębokości 6,0 m w
gruntach nawodnionych grodzicami wbijanymi pionowo wraz z wyciąganiem grodzic zostało
wycenione na niespełna 6.400 zł za 80 m
umocnienia, (24.700,80 zł w kosztorysie
inwestorskim).
Ponadto ze zamawiający wskazał, że pozycji 4.15 opisanej szczegółowo w KNR 0201
0607-
0100 (wykonanie odwodnienia terenu igłofiltrami) odwołujący uwzględnił jedynie robociznę
i sprzęt, pominął zaś wycenę materiałów. Tymczasem nie można wykonać odwodnienie terenu
za pomocą igłofiltrów, jeżeli wykonawca nie użyje do tego żadnych urządzeń i materiałów. W
KNR 0201 0607-
0100 szczegółowo opisane są materiały które należało wycenić tj.: igłofiltry,
kolektor stalowy ssący do odwodnień wykopów, śruby fundamentowe z nakrętkami, uszczelka
gumowa oraz wąż gumowy, czego wykonawca nie uczynił. Zamawiający wskazał, że mając na
uwadze sposób wykonania odwodnienia wykopu, określony w dokumentacji projektowej, tj. za
pomocą igłofiltrów, tak opisana i wyceniona pozycja w kosztorysie, wskazuje na przyjęcie
odmiennej od dokumentacji projektowej, technologii odwadniania wykopów. Podobna sytuacja
ma miejsce w poz. 4.16, gdzie wykonawca nie uwzględnił wszystkich materiałów niezbędnych do
prawidłowego wykonania tej części zadania, tj.: kształtek żeliwnych ciśnieniowych kielichowych
sznura konopnego smołowanego i surowego, włókna azbestowego oraz zaprawy cementowej,
zaś w pozycji 4.17 i 4.18 zmniejszył normy na robociźnie.
Tym samym, zdaniem zamawiającego, z wyjaśnień ceny wynika, że jedną z przyczyn
niskiego poziomu ceny oferty jest to, że wykonawca zaoferował przedmiot niezgodny z
wymaganiami zamawiającego. Mając na uwadze, że obowiązującą formułą wynagrodzenia w
tym postępowaniu jest wynagrodzenie kosztorysowe te odstępstwa wykonawcy w wycenie
stanowią podstawę odrzucenia tej oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Mamy tutaj do
czynienia z sytuacją, w której przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Niezgodność treści oferty z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy bowiem elementów kształtujących zobowiązanie
wykonawcy definiujących przedmiot świadczenia.
Zamawiający podniósł, że przesłanka braku wyjaśnień uzasadniająca odrzucenie oferty
zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w
szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty
pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Uzasadn
iając odrzucenie oferty odwołującego z powodu upływu terminu związania
zamawiający wskazał, że upływ tego terminu wynoszącego 30 dni, by 6 października 2020 r.
Ponieważ w tym dniu odwołujący wniósł odwołanie uległ przedłużeniu do dnia ogłoszenia
orzeczenia
, czyli do 29 października 2020 r., kiedy ogłosiła postanowienie w sprawie umorzenia
postępowania o sygn. akt KIO 2560/20. Ponawiając zatem czynność badania i oceny ofert 22
grudnia 2020 r. zamawiający ustalił, że odwołujący nie jest już związany ofertą złożoną w tymże
przetargu, co powoduje że jego oferta wygasła.
Powołując się na przepisy kodeksu cywilnego i opinię UZP zamawiający podniósł, że
wybór oferty najkorzystniejszej może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest nią
związany. Pomimo zatem uwzględnienia wcześniejszego odwołania w całości - nie może ono
odnieść skutku w postaci przywrócenia oferty odwołującego do badania i oceny. Zamawiający
stwierdził, że kluczowym jest także to, iż w dacie, kiedy postanowił unieważnić czynność wyboru
wszyscy -
poza jednym przystępującym - swoją nieuwagą lub zamierzoną wcześniej rezygnacją
z ubiegania się o zamówienie zaniechali przedłużenia terminu związania ofertą, co jest
równoznaczne z brakiem wpływu dalszych czynności w postępowaniu na ich sytuację.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba skierowała na rozprawę wszystkie zarzuty odwołania, pomimo tego, że
zamawiający odrzucił już raz ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Pomimo tego, że zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia tego przepisu, co stało się
podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (KIO 3266/20), to nie wykonał czynności
zgodnie z żądaniami odwołania. Zamawiający ponowił czynność badania i oceny ofert, w
wyniku której ponownie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Nie zaistniała zatem przesłanka odrzucenia odwołania w odniesieniu do tego zarzutu
wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający
nie wy
konał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu.
Rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie sprzeciwia się również
art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z uwagi na wcześniejsze uwzględnienie
przez zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie KIO 2660/20 w całości kwestia
znaczenia upływu terminu związania ofertą przez odwołującego nie była przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby, która postępowanie odwoławcze w tej sprawie umorzyła. Ponadto
zamawiający dokonał ponownie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7a Pzp, od której przysługuje odwołanie, zwłaszcza, że ponowienie tej
czynności, upływ czasu i uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego tworzą nowy
kontekst faktyczny.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. Nie sprzeciwia się temu stanie stanu związania odwołującego
złożoną ofertą. Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad
Kabex sprzeciwił się nakładaniu na wykonawców sankcji, która wyraźnie nie wynika z
dokumentacji przetargowej, a jej źródłem jest wyłącznie wykładnia niejasnego przepisu
prawa krajowego. Uznając to stanowisko wyrażone w odniesieniu do instytucji terminu
związania ofertą i konsekwencji upływu tego terminu, Izba uznała, że z przepisów ustawy
mającej pierwszeństwo zastosowania przed przepisami kodeksu cywilnego nie wynika
wprost zakaz wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już związany i udzielenia mu
zamówienia. Przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający ocenił, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, gdyż informacje
zawarte w piśmie odwołującego z 10 września 2020 r. uznał niewystarczające, niekompletne i
zbyt ogólnych. Izba nie zgadza się z tą oceną. Braku wyjaśnień, o której mówi art. 90 ust. 3 Pzp
występuje w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, gdy wezwany wykonawca nie odpowiada
zamawiającemu i nie udziela wyjaśnień. Po drugie, gdy wyjaśnienia zawierają twierdzenia
ogólne, nie powiązane w żaden sposób z sytuacją danego wykonawcy lub realiami danego
postępowania, co jest równoznaczne ze brakiem odpowiedzi wykonawcy.
Tak nie jest w okolicznościach sprawy. Odwołujący udzielił bowiem wyjaśnień, których
nie można zakwalifikować jako ogólnikowych, nie odnoszących się do przedmiotu
zamówienia. W tej sytuacji należy ustalić, czy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Ocena wyjaśnień odwołującego nie potwierdza tezy o rażącym zaniżeniu ceny.
Zamawiający tezę o zaniżeniu ceny oferty odwołującego zarzuty odwołania buduje na
kilku elementach.
Pierwszym z nich jest brak załączenia dowodów potwierdzających treść wyjaśnień. W
tej mierze Izba zważyła, że sam fakt niezałączenia dowodów do wyjaśnień nie może stać się
podstawą do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art.
90 ust. 3 Pzp. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby pozytywną ocenę wysokości ceny
ofertowej i sposobu jej ustalenia oprzeć na samej treści wyjaśnień. W okolicznościach sporu
przystępujący złożył wystarczające wyjaśnienia. Ewentualne kwestie, które wzbudziły
wątpliwości zamawiającego powinny być przez niego dodatkowo wyjaśnione. Wyjaśnienia te
nastąpiłyby bowiem w granicach oświadczenia z 10 września 2020 r. Dostrzec też trzeba, że
zamawiający wzywając do wyjaśnień nie żądał żadnych konkretnych elementów oferty, lecz
powołał brzmienie przepisu ustawy i wyznaczył krótki jednodniowy termin na udzielenie
odpowiedzi. W tej sytuacji absolutnie nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego,
że wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie dość szczegółowe. Złożone wyjaśnienia z naddatkiem
przewyższają treść wezwania, zwłaszcza, że odwołujący złożył zamawiającemu kosztorys
szczegółowy, do czego nie był zobowiązany. Zgodnie z pkt 12.6 SIWZ kosztorys w formie
szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu powinien
złożyć przed zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający nie może zatem traktować kosztorysu złożonego przez
odwołującego jako ostatecznego i wiążącego oświadczenia i dokonywać na jego podstawie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust
. 1 pkt 2 Pzp. Zwraca przy tym uwagę brak refleksji
zamawiającego nad ewentualną możliwością poprawienia oferty, do czego przed odrzuceniem
zobowiązuje go przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający ocenił kosztorys w całkowitym
oderwaniu od wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. W ocenie Izby czynniki wskazane
przez odwołującego opisujące jego sytuację w szczególności o posiadanym zapleczu
technicznym, zapasach urządzeń i materiałów uzasadniają niższe ceny w pozycjach obecnie
kwestionowanych przez zam
awiającego. Zwraca też uwagę, że zamawiający tezę o zaniżeniu
wartości tych pozycji buduje wyłącznie na wartościach wynikających z kosztorysu
inwestorskiego, z całkowitym pominięciem ich rzeczywistej wartości rynkowej. Zwraca przy tym
uwagę, że zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień powołał się wyłącznie na wartość
zamówienia, którą jak Izba ustaliła, zamawiający oszacował na podstawie kosztorysu
inwestorskiego. O tym, że szacowana wartość nie odpowiada sytuacji na rynku świadczy fakt, że
cena oferty od
wołującego jest niższa o niespełna 18% od cen wszystkich złożonych ofert.
Żądania zamawiającego dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień są nadmierne i
nierealne. Obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu co do poprawności obliczenia ceny oferty
nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku dowodowego, zwłaszcza gdy twierdzi on, że cena
oferty została rażąco zaniżona. Cena rażąco niska to bowiem cena nierealna i nierynkowa.
Okoliczności sprawy nie potwierdzają takiej oceny względem oferty odwołującego.
Z powołanych względów Izba nie nakazała zamawiającemu uzyskania wyjaśnień
uzupełniających, gdyż wyjaśnienia z 10 września 2020 r. uznała za wystarczające. Po stronie
odwołującego istnieją szczególnie korzystne warunki wykonywania zamówienia. W postaci
lokalizacji, kt
óra wyróżnia go spośród wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Już
same oszczędności z tego tytułu potwierdzają przewagę odwołującego i jej znaczenie dla
ceny oferty. Izba nie dopatrzyła się żadnych podstaw do ich kwestionowania. Zamawiający
zarzuca
jąc odwołującemu, że nie wiadomo, czy korzystne warunki wykonywania zamówienia
w postaci dostępu do materiałów na korzystnych warunkach będą istnieć w momencie
wykonywania zamówienia całkowici traci z pola widzenia, że cena oferty jest obliczana na
dzień złożenia oferty i stanowi zobowiązanie do wykonania zamówienia.
Z tych względów Izba uznała, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego w sytuacji upływu terminu
związania odwołującego złożoną ofertą. Oferta odwołującego nie podlega bowiem odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Natomiast
zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia
przepisów kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w
art. 14 Pzp, jak k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności
równego traktowania wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją
przedłużenia terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w
sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie
terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni
ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy.
Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze eliminacyjnym
wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji
przetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu
wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to nie jest jedynie
rozstrzygnięciem jednostkowego sporu. Pomimo zmiany stanu prawnego w stosunku do
istniejącego w momencie zadania pytania prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje
aktualność w odniesieniu do wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że
pytanie to była zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie
kwestii eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie jest już
związany złożoną przez siebie ofertą dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie na zmianie kwalifikacji tej czynności zamawiającego.
Według stanu sprzed nowelizacji (istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego)
wykonawca, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, po nowelizacji oferta wykonawcy,
który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podlega odrzuceniu.
Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło
zatem rozwiązanie dylematu dotyczącego konsekwencji braku przedłużenia terminu
związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy oraz bytu prawnego takiej oferty.
Dostrzec też trzeba, że nowe Prawo zamówień publicznych w art. 252 ust. 2
dopuszcza możliwość wyboru oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie jest już
związany złożoną przez siebie ofertą.
Pogląd ten jest również wyrażany w aktualnym orzecznictwie Izby (por. przykładowo
wyroki z 3 lipca 2020 r. sygn. Akt KIO 710/20, z 1 lipca 2020r. sygn. akt KIO 815/20, z 13
lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1063/20, z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1356/20, z 26 sierpnia
2020 r. sygn. akt KIO 1554/20 i KIO 1572/20, z 6 listopada 2020 r. KIO 2593/20)
Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c., co w
konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru najkorzystniejszej oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 2.460 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie
sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi wynika z art. 92 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) zgodnie z którymi w stosunku do odwołań
wniesiony
ch przed 1 stycznia 2021 roku zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe,
natomiast sądem okręgowym właściwym do rozpoznania skarg wniesionych po tej dacie jest
Sąd Okręgowy w Warszawie.
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Ustroń w Ustroniu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8, art.
90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Ustroń w Ustroniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN
Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Ustroń w Ustroniu na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN
Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu
kwotę 12.460 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta
sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
po
niesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 3451/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Ustroń w Ustroniu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej z
przyłączeniami do budynków mieszkalnych w rejonie ulicy Łącznej i Bładnickiej w Ustroniu”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 575113-N-2020 dnia 17 sierpnia 2020 r. Wart
ość zamówienia jest mniejsza niż
kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z
o. o. Sp. k. w Ustroniu, który 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin
ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny ofert i zaniechania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty, złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Usługowo-Handlowego „AKRO” B. M. w Czechowicach-Dziedzicach i AQUA-System
Spółki z o.o. w Bielsku-Białej;
2. art. 90 ust. 3 Pzp pr
zez przyjęcie, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, względnie
ocena udzielonych wyjaśnień może prowadzić do uznania, że oferta złożona przez
odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego;
3.
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnienia ceny oferty
wieloetapowo, jeśli u zamawiającego istniały jakiekolwiek wątpliwości co do realności
ceny oferty po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego z 10 września 2020 r., co
prowad
ziło do odrzucenia oferty;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp przez przyjęcie, że odwołujący, nie składając wniosku o
przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust.
2 Pzp, co prowadziło do odrzucenia oferty;
5. art. 89 ust. 1 p
kt 8) Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 66 k.c., co prowadziło
do odrzucenia oferty.
Wskazując na wymienione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
naka
zanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego;
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
dalszego prowadzenia postępowania, w tym powtórzenia czynności badania i oceny
ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty;
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wywołanych
zastępstwem przed Izbą, zgodnie z załączoną fakturą, opiewającą na kwotę 2.460,-
zł.
Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
akt postępowania sygn. akt KIO 2560/20, a w szczególności z: ogłoszenia o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie, postanowienia Izby z 29.10.2020 r.;
akt postępowania sygn. akt KIO 3266/20, a w szczególności z: zawiadomienia o
odrzuceniu oferty z 4.12.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie, postanowienia Izby Odwoławczej z 21.12.2020 r.;
zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r.;
ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.12.2020 r.
na okoliczność wykazania interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego,
pisma zamawiającego z 7.09.2020 r. na okoliczność ustalenia wezwania odwołującego
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny;
pisma odwołującego z 10.09.2020 r. na okoliczność ustalenia złożenia wyjaśnień w
przedmiocie uzasadnienia wysokości ceny ofertowej;
ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r. na okoliczność ustalenia, iż
zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę;
ogłoszenia o wyborze oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyny wyboru
najkorzystniejszej oferty;
zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyn
odrzuceni
a oferty odwołującego.
W
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w
Czechowicach-
Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, na którą
nikt się nie stawił. Strony i uczestnik zostały prawidłowo powiadomione o terminie posiedzenia.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia 5 sierpnia 2020 r. na kwotę
2.426.145,13. Szacunek został dokonany na podstawie kosztorysu inwestorskiego.
W pkt 11.4. SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez
30 dni przy czym, bieg t
erminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert.
Rozdział XII SIWZ zawiera wymagania dotyczące obliczenia ceny oferty. W pkt 12.1.
zamawiający ustalił, że podana w ofercie cena ma charakter kosztorysowy i powinna zawierać
w
szystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia uwzględniając wszystkie pozycje
ujęte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do specyfikacji oraz zapisy SIWZ i warunki
umowy. W pkt 12.4. zastrzegł, że wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia
oprócz robót zasadniczych wycenionych zgodnie z załączonym przedmiarem robót powinny być
ujęte w kosztach pośrednich. Zgodnie z pkt 12.5. i 12.6. wycenę wszystkich robót w kosztorysie
ofertowym sporządza każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie w formie kosztorysu
uproszczonego zawierającego co najmniej podstawę wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową,
ilość, cenę jednostkową oraz wartość pozycji. Natomiast przed zawarciem umowy wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza winien przedstawić dodatkowo kosztorys
w formie szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu.
Rozliczenie robót nastąpi kosztorysem powykonawczym. Nieprzedłożenie przez wybranego
wykonawcę szczegółowego kosztorysu ofertowego - pomimo wezwania zamawiającego - będzie
równoznaczne z „uchylaniem" się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, o którym mowa w art. 24aa ust. 2 Pzp. W pkt 12.7. zamawiający wymagał, żeby
ewentualne upusty, muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Cena jednostkowa brutto po
zastosowaniu upustu nie może być niższa, niż koszty wytworzenia lub koszty własne.
Otwarcie ofert nastąpiło 7 września 2020 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w
wysokości 2.984.158,51 zł.
W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio:
1. EKOBUD Sp.J. A. R., M. G. w Cieszynie -
2.356.231,90 zł brutto;
2. Firma Handlowo -
Usługowa W. R. w Ustroniu - 2.271.131,41 zł brutto;
3.
Przystępujący - 1.982.501,72 zł brutto;
4.
Odwołujący - 1.900.833,92 zł brutto;
5. TRANS-
WIERT DUDA Sp. z o.o. w Gołkowicach - 2.185.982,22 zł brutto;
6.
BESKID INVEST inż. A. Ł. w Istebnej - 2.783.857,00 zł brutto;
7. Firma Produkcyjno-
Usługowo-Handlowa PAWLIMEX P. W. w Starej Wsi (Limanowa) -
2.234.239,76 zł brutto;
8. INSTAL C. Sp. J. w Skoczowie -
2.743.052,52 zł brutto.
Pismem z 9 września 2020 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał
odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Wskazał, że cena oferty odwołującego 1.900.833,92 zł
brutto jest ponad 36% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego.
Zamawiający oświadczył, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów
zaoferowania danej ceny ora
z do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
p
rojektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający prosił o udzielenie wyjaśnień w formie pisemnej najpóźniej do 10 września
2020 r.
Wskazał, że w przypadku nie udzielenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuci ofertę na mocy art. 90 ust. 3 Pzp.
Pismem z 10 września 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień. Wskazał, że cena oferty
stanowi bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania
zadania polegających na:
1. posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy wykonawcy zlokalizowanych w
bezpośrednim sąsiedztwie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem
kosztów transportu, dojazdu oraz brakiem konieczności wynajmu terenu na bazę tymczasową;
2. wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników;
3. posiadaniu własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów wynajmu
sprzętu;
4. posiadaniu zmagazynowanych zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów
instalacyjnyc
h), niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia - w chwili składania oferty;
5. korzystaniu z atrakcyjnych rabatów i upustów cenowych na zakup materiałów i usług, dzięki
stałej współpracy z dostawcami i bezpośrednio z producentami oraz podwykonawcami, co
skutkuje możliwością oferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie
zamówienia;
6. posiadaniu sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej;
7. bardzo dobra znajomość terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia
Odwołujący zwrócił uwagę, że cena zawarta w ofercie jest jedynie o 17,6% niższa od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wskazuje na jej realność. Oświadczył, że
przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ. Na
potwierdzenie realności podanej ceny odwołujący załączył szczegółowy wydruk kosztorysu
ofertowego oraz kalkulację oszczędności wskazanych w pkt 1.
Pismem z 2 października 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowania dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem
sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.
M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
AKRO B. M. w Czechowicach-
Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba
postanowieniem z 29 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO
2560/20).
Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 4 grudnia
2020 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu nieprzedłużenia przez niego
terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, którego zarzuty
zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem sprzeciwu przystępującego
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w
Czechowicach-
Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba
postanowieniem z 21 grudnia 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO
3266/20).
Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 23
grudnia 2020 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia zamawiający wskazał art. 90 ust 3 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodek
s cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). W uzasadnieniu zamawiający
przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez odwołującego i zarzucił, że nie przedłożył on
jakichkolwiek dowodów, konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w
przybliżeniu oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej.
Zamawiający wskazał, że odwołujący załączył wprawdzie dokument pn. „Tabela czynników
cenotwórczych uzyskanych oszczędności spowodowanych bliskością zaplecza technicznego” z
którego wynikają jego ewentualne oszczędności w łącznej wysokości 96.000,00 zł netto, ale
dokument ten uniemożliwia weryfikację oraz ocenę wiarygodności przedstawionych w nim
wyliczeń. Wykonawca nie wskazał nawet odległości zaplecza technicznego, którym dysponuje
od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem stwierdzić, co rozumie się pod
pojęciem „bezpośredniego sąsiedztwa". Ponadto nie sposób ustalić w jaki sposób wykonawca
wyliczył miesięczne koszty:
• najmu tymczasowej bazy - 1.500,00 zł
• dojazdu pracowników - 3.000,00 zł
• transportu sprzętu, materiałów, itp. - 3,500,00 zł
Przykładowo brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób skalkulowanie zostały „koszty dojazdu
pracowników” i „wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu
pracowników”, co w nich zostało uwzględnione, np. brak jest informacji jaka liczebność personelu
oraz jaki czas pracy został przyjęty do kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto w odniesieniu do
pozostałych „wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia”, dostępnych
wykonawcy, o których mowa w poz. od 2 do 7, nie zostały złożone jakiekolwiek dowody, brak
jest nawet konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w przybliżeniu
oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Nie sposób
także ustalić, jakie oszczędności osiągnąłby wykonawca z tytułu posiadania własnego sprzętu i
urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, także w tej części wyjaśnień
„podejrzanej ceny" nie można uchwycić chociażby w przybliżeniu wymiernych wartości
ekonomicznych osiągniętych przez wykonawcę z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń
do realizacji przedmiotu zamówienia, a także niemożliwa jest ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności. Wykonawca nie wykazał także, ani nie udowodnił posiadania zmagazynowanych
zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych) niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, brak chociażby wykazania, jakimi ilościami materiałów budowlanych
wykonawca
dysponuje i czy te materiały rzeczywiście będą przeznaczone do realizacji
zamówienia. Zgodnie z poz. 4 ten wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia był
dostępny wykonawcy „w chwili składania oferty". Zamawiający stwierdził zatem, że nie można
n
awet ustalić, czy wg stanu na dzień dzisiejszy (tzn. dzień wykluczenia - przyp. Izby) wykonawca
nadal dysponuje tymi materiałami, a tym bardziej, czy dysponowałby tymi materiałami w okresie
realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł, że wykonawca nie wykazał także minimalizacji
kosztów, które miałyby przełożyć się na wysokość ceny ofertowej ze względu na „posiadanie
sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej oraz „bardzo dobrej znajomości
terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia”.
Zamawiający wywodził, że wykonawca musi zdawać sobie sprawę z tego, że
zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że zamawiający powziął
wątpliwości co do ceny oferty, a wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne
konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz
wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska,
a tym samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych
wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne,
niepoparte dowodami.
Zamawiający podniósł, że wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi również
przedłożyć dowody na ich poparcie, W szczególności pod kątem prawidłowości dokonanej
kalkulacji cenowej, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę całości przedmiotu
zamówienia. To bowiem Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany
czynnik wpłynął na jej obniżenie, wykonawca powinien przedłożyć konkretne, weryfikowalne
dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartości.
Ponadto zamawiający podniósł, że w wyniku analizy kosztorysu ofertowego w formie
szczegółowej - który został załączony do wyjaśnień konkretnych elementów oferty, mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wycenił
niektórych elementów w ogóle, albo rażąco zaniżył wartości niektórych pozycji robót.
Jako przykład zamawiający podał następujące pozycje:
• 5.22, gdzie mechaniczne zasypywanie wykopów liniowych koparką zostało wycenione na
1,12 zł za m
ziemi (15,05 zł w kosztorysie inwestorskim);
• 5. 26, gdzie nakłady uzupełniające, za każdy dalszy rozpoczęty 1 km odległości transportu
nadmiaru humusu zostały wycenione na 0,94 zł za m
3
humusu (22,58 zł w kosztorysie
inwestorskim);
• 9.59, gdzie nakłady uzupełniające, za każde dalsze 0,5 km odległości transportu pond 1 km
samochodami ciężarowymi zostały wycenione na 0,49 zł za m
3
ziemi, (11,84 zł w kosztorysie
inwestorskim);
• 9.60, gdzie umocnienie ścian wykopów liniowych szerokości do 1,0m i głębokości 6,0 m w
gruntach nawodnionych grodzicami wbijanymi pionowo wraz z wyciąganiem grodzic zostało
wycenione na niespełna 6.400 zł za 80 m
umocnienia, (24.700,80 zł w kosztorysie
inwestorskim).
Ponadto ze zamawiający wskazał, że pozycji 4.15 opisanej szczegółowo w KNR 0201
0607-
0100 (wykonanie odwodnienia terenu igłofiltrami) odwołujący uwzględnił jedynie robociznę
i sprzęt, pominął zaś wycenę materiałów. Tymczasem nie można wykonać odwodnienie terenu
za pomocą igłofiltrów, jeżeli wykonawca nie użyje do tego żadnych urządzeń i materiałów. W
KNR 0201 0607-
0100 szczegółowo opisane są materiały które należało wycenić tj.: igłofiltry,
kolektor stalowy ssący do odwodnień wykopów, śruby fundamentowe z nakrętkami, uszczelka
gumowa oraz wąż gumowy, czego wykonawca nie uczynił. Zamawiający wskazał, że mając na
uwadze sposób wykonania odwodnienia wykopu, określony w dokumentacji projektowej, tj. za
pomocą igłofiltrów, tak opisana i wyceniona pozycja w kosztorysie, wskazuje na przyjęcie
odmiennej od dokumentacji projektowej, technologii odwadniania wykopów. Podobna sytuacja
ma miejsce w poz. 4.16, gdzie wykonawca nie uwzględnił wszystkich materiałów niezbędnych do
prawidłowego wykonania tej części zadania, tj.: kształtek żeliwnych ciśnieniowych kielichowych
sznura konopnego smołowanego i surowego, włókna azbestowego oraz zaprawy cementowej,
zaś w pozycji 4.17 i 4.18 zmniejszył normy na robociźnie.
Tym samym, zdaniem zamawiającego, z wyjaśnień ceny wynika, że jedną z przyczyn
niskiego poziomu ceny oferty jest to, że wykonawca zaoferował przedmiot niezgodny z
wymaganiami zamawiającego. Mając na uwadze, że obowiązującą formułą wynagrodzenia w
tym postępowaniu jest wynagrodzenie kosztorysowe te odstępstwa wykonawcy w wycenie
stanowią podstawę odrzucenia tej oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Mamy tutaj do
czynienia z sytuacją, w której przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Niezgodność treści oferty z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy bowiem elementów kształtujących zobowiązanie
wykonawcy definiujących przedmiot świadczenia.
Zamawiający podniósł, że przesłanka braku wyjaśnień uzasadniająca odrzucenie oferty
zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w
szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty
pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Uzasadn
iając odrzucenie oferty odwołującego z powodu upływu terminu związania
zamawiający wskazał, że upływ tego terminu wynoszącego 30 dni, by 6 października 2020 r.
Ponieważ w tym dniu odwołujący wniósł odwołanie uległ przedłużeniu do dnia ogłoszenia
orzeczenia
, czyli do 29 października 2020 r., kiedy ogłosiła postanowienie w sprawie umorzenia
postępowania o sygn. akt KIO 2560/20. Ponawiając zatem czynność badania i oceny ofert 22
grudnia 2020 r. zamawiający ustalił, że odwołujący nie jest już związany ofertą złożoną w tymże
przetargu, co powoduje że jego oferta wygasła.
Powołując się na przepisy kodeksu cywilnego i opinię UZP zamawiający podniósł, że
wybór oferty najkorzystniejszej może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest nią
związany. Pomimo zatem uwzględnienia wcześniejszego odwołania w całości - nie może ono
odnieść skutku w postaci przywrócenia oferty odwołującego do badania i oceny. Zamawiający
stwierdził, że kluczowym jest także to, iż w dacie, kiedy postanowił unieważnić czynność wyboru
wszyscy -
poza jednym przystępującym - swoją nieuwagą lub zamierzoną wcześniej rezygnacją
z ubiegania się o zamówienie zaniechali przedłużenia terminu związania ofertą, co jest
równoznaczne z brakiem wpływu dalszych czynności w postępowaniu na ich sytuację.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba skierowała na rozprawę wszystkie zarzuty odwołania, pomimo tego, że
zamawiający odrzucił już raz ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Pomimo tego, że zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia tego przepisu, co stało się
podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (KIO 3266/20), to nie wykonał czynności
zgodnie z żądaniami odwołania. Zamawiający ponowił czynność badania i oceny ofert, w
wyniku której ponownie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Nie zaistniała zatem przesłanka odrzucenia odwołania w odniesieniu do tego zarzutu
wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający
nie wy
konał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu.
Rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie sprzeciwia się również
art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z uwagi na wcześniejsze uwzględnienie
przez zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie KIO 2660/20 w całości kwestia
znaczenia upływu terminu związania ofertą przez odwołującego nie była przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby, która postępowanie odwoławcze w tej sprawie umorzyła. Ponadto
zamawiający dokonał ponownie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7a Pzp, od której przysługuje odwołanie, zwłaszcza, że ponowienie tej
czynności, upływ czasu i uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego tworzą nowy
kontekst faktyczny.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. Nie sprzeciwia się temu stanie stanu związania odwołującego
złożoną ofertą. Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad
Kabex sprzeciwił się nakładaniu na wykonawców sankcji, która wyraźnie nie wynika z
dokumentacji przetargowej, a jej źródłem jest wyłącznie wykładnia niejasnego przepisu
prawa krajowego. Uznając to stanowisko wyrażone w odniesieniu do instytucji terminu
związania ofertą i konsekwencji upływu tego terminu, Izba uznała, że z przepisów ustawy
mającej pierwszeństwo zastosowania przed przepisami kodeksu cywilnego nie wynika
wprost zakaz wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już związany i udzielenia mu
zamówienia. Przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp zostały więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający ocenił, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, gdyż informacje
zawarte w piśmie odwołującego z 10 września 2020 r. uznał niewystarczające, niekompletne i
zbyt ogólnych. Izba nie zgadza się z tą oceną. Braku wyjaśnień, o której mówi art. 90 ust. 3 Pzp
występuje w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, gdy wezwany wykonawca nie odpowiada
zamawiającemu i nie udziela wyjaśnień. Po drugie, gdy wyjaśnienia zawierają twierdzenia
ogólne, nie powiązane w żaden sposób z sytuacją danego wykonawcy lub realiami danego
postępowania, co jest równoznaczne ze brakiem odpowiedzi wykonawcy.
Tak nie jest w okolicznościach sprawy. Odwołujący udzielił bowiem wyjaśnień, których
nie można zakwalifikować jako ogólnikowych, nie odnoszących się do przedmiotu
zamówienia. W tej sytuacji należy ustalić, czy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Ocena wyjaśnień odwołującego nie potwierdza tezy o rażącym zaniżeniu ceny.
Zamawiający tezę o zaniżeniu ceny oferty odwołującego zarzuty odwołania buduje na
kilku elementach.
Pierwszym z nich jest brak załączenia dowodów potwierdzających treść wyjaśnień. W
tej mierze Izba zważyła, że sam fakt niezałączenia dowodów do wyjaśnień nie może stać się
podstawą do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art.
90 ust. 3 Pzp. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby pozytywną ocenę wysokości ceny
ofertowej i sposobu jej ustalenia oprzeć na samej treści wyjaśnień. W okolicznościach sporu
przystępujący złożył wystarczające wyjaśnienia. Ewentualne kwestie, które wzbudziły
wątpliwości zamawiającego powinny być przez niego dodatkowo wyjaśnione. Wyjaśnienia te
nastąpiłyby bowiem w granicach oświadczenia z 10 września 2020 r. Dostrzec też trzeba, że
zamawiający wzywając do wyjaśnień nie żądał żadnych konkretnych elementów oferty, lecz
powołał brzmienie przepisu ustawy i wyznaczył krótki jednodniowy termin na udzielenie
odpowiedzi. W tej sytuacji absolutnie nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego,
że wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie dość szczegółowe. Złożone wyjaśnienia z naddatkiem
przewyższają treść wezwania, zwłaszcza, że odwołujący złożył zamawiającemu kosztorys
szczegółowy, do czego nie był zobowiązany. Zgodnie z pkt 12.6 SIWZ kosztorys w formie
szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu powinien
złożyć przed zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający nie może zatem traktować kosztorysu złożonego przez
odwołującego jako ostatecznego i wiążącego oświadczenia i dokonywać na jego podstawie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust
. 1 pkt 2 Pzp. Zwraca przy tym uwagę brak refleksji
zamawiającego nad ewentualną możliwością poprawienia oferty, do czego przed odrzuceniem
zobowiązuje go przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający ocenił kosztorys w całkowitym
oderwaniu od wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. W ocenie Izby czynniki wskazane
przez odwołującego opisujące jego sytuację w szczególności o posiadanym zapleczu
technicznym, zapasach urządzeń i materiałów uzasadniają niższe ceny w pozycjach obecnie
kwestionowanych przez zam
awiającego. Zwraca też uwagę, że zamawiający tezę o zaniżeniu
wartości tych pozycji buduje wyłącznie na wartościach wynikających z kosztorysu
inwestorskiego, z całkowitym pominięciem ich rzeczywistej wartości rynkowej. Zwraca przy tym
uwagę, że zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień powołał się wyłącznie na wartość
zamówienia, którą jak Izba ustaliła, zamawiający oszacował na podstawie kosztorysu
inwestorskiego. O tym, że szacowana wartość nie odpowiada sytuacji na rynku świadczy fakt, że
cena oferty od
wołującego jest niższa o niespełna 18% od cen wszystkich złożonych ofert.
Żądania zamawiającego dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień są nadmierne i
nierealne. Obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu co do poprawności obliczenia ceny oferty
nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku dowodowego, zwłaszcza gdy twierdzi on, że cena
oferty została rażąco zaniżona. Cena rażąco niska to bowiem cena nierealna i nierynkowa.
Okoliczności sprawy nie potwierdzają takiej oceny względem oferty odwołującego.
Z powołanych względów Izba nie nakazała zamawiającemu uzyskania wyjaśnień
uzupełniających, gdyż wyjaśnienia z 10 września 2020 r. uznała za wystarczające. Po stronie
odwołującego istnieją szczególnie korzystne warunki wykonywania zamówienia. W postaci
lokalizacji, kt
óra wyróżnia go spośród wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Już
same oszczędności z tego tytułu potwierdzają przewagę odwołującego i jej znaczenie dla
ceny oferty. Izba nie dopatrzyła się żadnych podstaw do ich kwestionowania. Zamawiający
zarzuca
jąc odwołującemu, że nie wiadomo, czy korzystne warunki wykonywania zamówienia
w postaci dostępu do materiałów na korzystnych warunkach będą istnieć w momencie
wykonywania zamówienia całkowici traci z pola widzenia, że cena oferty jest obliczana na
dzień złożenia oferty i stanowi zobowiązanie do wykonania zamówienia.
Z tych względów Izba uznała, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego w sytuacji upływu terminu
związania odwołującego złożoną ofertą. Oferta odwołującego nie podlega bowiem odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Natomiast
zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia
przepisów kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w
art. 14 Pzp, jak k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności
równego traktowania wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją
przedłużenia terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w
sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie
terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni
ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy.
Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze eliminacyjnym
wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji
przetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu
wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to nie jest jedynie
rozstrzygnięciem jednostkowego sporu. Pomimo zmiany stanu prawnego w stosunku do
istniejącego w momencie zadania pytania prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje
aktualność w odniesieniu do wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że
pytanie to była zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie
kwestii eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie jest już
związany złożoną przez siebie ofertą dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie na zmianie kwalifikacji tej czynności zamawiającego.
Według stanu sprzed nowelizacji (istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego)
wykonawca, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, po nowelizacji oferta wykonawcy,
który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podlega odrzuceniu.
Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło
zatem rozwiązanie dylematu dotyczącego konsekwencji braku przedłużenia terminu
związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy oraz bytu prawnego takiej oferty.
Dostrzec też trzeba, że nowe Prawo zamówień publicznych w art. 252 ust. 2
dopuszcza możliwość wyboru oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie jest już
związany złożoną przez siebie ofertą.
Pogląd ten jest również wyrażany w aktualnym orzecznictwie Izby (por. przykładowo
wyroki z 3 lipca 2020 r. sygn. Akt KIO 710/20, z 1 lipca 2020r. sygn. akt KIO 815/20, z 13
lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1063/20, z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1356/20, z 26 sierpnia
2020 r. sygn. akt KIO 1554/20 i KIO 1572/20, z 6 listopada 2020 r. KIO 2593/20)
Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c., co w
konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru najkorzystniejszej oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 2.460 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie
sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi wynika z art. 92 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) zgodnie z którymi w stosunku do odwołań
wniesiony
ch przed 1 stycznia 2021 roku zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe,
natomiast sądem okręgowym właściwym do rozpoznania skarg wniesionych po tej dacie jest
Sąd Okręgowy w Warszawie.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3445/20 z dnia 2021-02-01
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
