rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-21
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3428/20
KIO 3428/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi Miasta Krakowa S.A.,
ul. Senatorska 1, 30-
106 Kraków,
przy udziale wykonawcy K.T.M. sp. z
o.o., Gorzesław 76, 56-420 Bierutów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi Miasta Krakowa S.A.,
ul. Senatorska 1, 30-
106 Kraków,
przy udziale wykonawcy K.T.M. sp. z
o.o., Gorzesław 76, 56-420 Bierutów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.:
- na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.)
do złożenia wyjaśnień, jak w świetle wymogu zawartego w decyzji
Starosty Gliwickiego nr
WOŚ.6233.00003.2014 z dnia 20.05.2014 r. dotyczącego
prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów, wykonawca K.T.M. sp. z o.o. zamierza
realizować zamówienie, w szczególności: kto będzie zobowiązany do wykonania
wymaganych
badań i ponoszenia ich kosztów, a w razie złożenia przez wykonawcę
K.T.M. sp. z o.o.
wyjaśnień niewystarczających do stwierdzenia, że oferowany sposób
wykonania zamówienia jest, w świetle ww. decyzji, zgodny z postanowieniami siwz, Izba
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. jako
niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy,
KIO 3428/20
- na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.) do uzupełnienia wykazu usług i referencji poprzez albo wskazanie
nowych usług albo wykazanie, że dotychczas wskazane usługi spełniają warunek
w sposób wagowy, a w razie nieuzupełnienia przez wykonawcę K.T.M. sp. z o.o.
prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia, Izba
nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy.
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
kosztami po
stępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław
76, 56-
420 Bierutów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy
Sącz, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wnoszącego sprzeciw: K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław 76, 56-420
Bierutów, na rzecz odwołującego KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A,
33-
300 Nowy Sącz, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 3428/20
Sygn. akt KIO 3428/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wodociągi Miasta Krakowa S.A. (po zmianie firmy), ul. Senatorska 1, 30-106
Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Wywóz oraz zagospodarowanie zmagazynowanych odpadów o
kodzie 19 09 02
– osady z klarowania wody, powstałych w procesie uzdatniania z terenu
Zakładu Uzdatniania Wody Raba” (numer referencyjny: 709/PN-43/2020). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
02.11.2020 r., nr 2020/S 213-522824.
Pismem z dnia 22.12.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.
W dniu 23.12.2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawca KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz (dalej:
„odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie oferty K.T.M. sp. z o.o., mimo że
oferta ta
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”),
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty K.T.M. sp. z o.o.,
mimo że
oferta ta
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
W szczególności odwołujący podniósł, że:
1.
„Zgodnie ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…): "Wykonanie wszelkich
wymaganych analiz i badań odpadu oraz sporządzenie niezbędnych dokumentów (np.
Karta podstawowej charakterystyki odpadu itp.) pozostaje obowiązkiem Wykonawcy."
Zamawiający w rozdziale XII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I OCENA ICH
SPEŁNIANIA ORAZ POZOSTAŁE WYMAGANE ZAŁĄCZNIKI ust. 2 pkt., ust. 11 pkt. 2
oraz 3 wymagał, aby wykonawca przedstawił decyzje właściwych organów ochrony
środowiska niezbędne do zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia
obejmujące swoim zakresem w szczególności: (...), pozwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego
dotyczy przedmiot zamówienia, odpisy uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia
oraz wszelkie zezwolenia przewidziane w odpowiednich aktach
prawnych, niezbędne do
zgodnego z nimi wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania
umowy.
Do oferty K.T.M. sp. z o.o. załączona została Decyzja znak: (…), w której nałożony
jest warunek: "
Odpady z grupy mineralne stosowane będą przy łącznym spełnieniu
KIO 3428/20
następujących warunków: (...)
-
w celu określenia dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone
przez wytwórcę odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub
certyfikat wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o
systemie oceny zgodności."
Powyższe wskazuje, że K.T.M. sp. z o.o. (…) nie posiada uprawnień do zgodnego
z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż z posiadanej decyzji administracyjnej
(…) wynika, że aby K.T.M. sp. z o.o. (…) uprawniony był do odbioru odpadów objętych
zamówieniem to Wytwórca/Zamawiający powinien wykonać badania, analizy odpadu
objętego zamówieniem, czyli odpadu o kodzie 19 09 02.
Jednocześnie w przypadku, gdy przed udzieleniem Zamówienia, Zamawiający nie
przedstawił analiz odpadu objętego zamówieniem to nie ma pewności czy odpady te
spełnią inny warunek opisany w decyzji (…), mianowicie:
„odpady spełniają wymagania dotyczące dopuszczalnych wartości zanieczyszczeń
określonych dla nawozów wapniowych i wapniowo-magnezowych określonych w
rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia18 czerwca 2008 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu”.
Brak
badań
odpadu
objętego
zamówieniem
wykonanych
przez
Zamawiającego/Wytwórcę wyklucza przekazanie odpadów Wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.,
co w konsekwencji uniemożliwia ocenę czy K.T.M. sp. z o.o. posiada uprawnienia do
wykonania zamówienia na podstawie załączonej decyzji (…)
2.
Zgodnie ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Warunek dotyczący
odpowiedniej do wykonania zamówienia zdolności technicznej lub zawodowej jest
spełniony, jeżeli wykonawca:
1)
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia dzi
ałalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi polegające na
wywozie (transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody
o kodzie 19 09 02 o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł łącznie dla trzech umów;
lub
2) w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi polegające na
wywozie (transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody o
kodzie 19 09
02 o w ilości 2 500 Mg łącznie w ramach trzech umów."
Zgodnie ze złożonymi przez K.T.M. sp. z o.o. wykazem usług (…) oraz dowodami
potwierdzającymi, że usługi wykazane przez wykonawcę w Formularzu nr 1 zostały
wykona
ne lub są wykonywane należycie, tj. referencjami, wynika iż K.T.M. sp. z o.o. na
dzień złożenia dokumentów odebrała odpady o wartości:
KIO 3428/20
1)
499 000,00 zł netto z MPWiK S.A we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50-421
Wrocław;
2)
173 208,00 zł netto* z Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A.,
ul. Wojewódzka 19, 40-026 Katowice
* przedłożone dokumenty potwierdzają odebranie 577,36 Mg odpadów na dzień
datowania dokumentu -
usługa realizowana jest po cenie jednostkowej 300,00 zł
netto za 1 Mg, co daje kwotę 173 208,00 zł netto, a nie 390 000,00 zł netto, jak
wskazano w Formularzu nr 1 (załącznik nr 3 do SIWZ);
3)
37 500,00 zł netto z PWiK sp. z o.o. w Oświęcimiu, ul. Ostatni Etap 6, 32-603
Oświęcim.
Wartość odebranych odpadów na dzień składania dokumentów wynosi 709 708.00 zł netto,
co powoduje że K.T.M. sp. z o.o. nie spełnia warunków określonych w SIWZ.
Wobec powyższego K.T.M nie spełnia istotnych warunków udziału w postępowaniu a jego
oferta powinna zostać odrzucona.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. oraz
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30.12.2020 r. wykonawca
K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław 76, 56-420
Bierutów (dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 11.01.2021
r. zamawiający poinformował o uwzględnieniu odwołania
w całości, unieważnieniu czynności wyboru oferty i powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert.
Pismem z dnia 04.01.2021 r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest załadunek, wywóz (transport) i zagospodarowanie
odpadów o kodzie 19 09 02 - osady z klarowania wody, powstałych z procesu uzdatniania
wody. Średnie uwodnienie osadów wynosi 50%. Osad zmagazynowany jest na terenie
Zakładu Uzdatniania Wody Raba. Orientacyjna ilość: 2 500 Mg.
KIO 3428/20
Zamawiający wskazał w siwz, że „przenosi odpowiedzialność za gospodarowanie
odpadem na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten przejmuje na siebie obowiązki
posiadacza odpadu z chwilą załadunku osadów na środki transportu, w rozumieniu art. 27
ustawy z dnia 2012 r. o odpadach /Tekst jednolity Dz. U. 2020 poz. 797 z p. zm./.
Wywiezione odpady maja być poddane zgodnemu z prawem sposobowi zagospodarowania
(za wyjątkiem odzysku R10 rozprowadzanie na powierzchni ziemi w celu nawożenia lub
ulepszenia oraz innych procesach odzysku odbywających się poza instalacjami lub
urządzeniami), bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych kosztów z tym związanych, za wyjątkiem wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w ofercie przetargowej. Zamawiający wymaga, aby oferowany sposób
postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w Ustawie z dnia 14 grudnia
2012 o odpadach (Tekst jednolity Dz.U. 2020 poz. 797 z p. zm.) oraz wydanych na jej
pod
stawie aktach wykonawczych, a także pozostałymi wymaganiami prawnymi
obejmującymi zakres zamówienia”.
„
Wykonanie wszelkich wymaganych analiz i badań
odpadu oraz sporządzenie niezbędnych dokumentów (np. Karta podstawowej
charakterystyki odpadu itp.) pozosta
je obowiązkiem Wykonawcy.”
W rozdziale XII siwz pn. „Warunki udziału w postępowaniu i ocena ich spełniania oraz
pozostałe wymagane załączniki” zamawiający wymagał:
1) w zakresie
posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej:
„Decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem
wykonania przedmiotu zamówienia obejmujące swoim zakresem w szczególności:
potwierdzenie nadania nr w Rejestrze BDO, zezwoleni
e na prowadzenie działalności
w
zakresie transportu odpadów (wpis do Rejestru BDO), pozwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego
dotyczy przedmiot zam
ówienia (wpis do Rejestru BDO).
Ilości odpadów do przyjęcia określone w w/w decyzjach umożliwią pełną realizację
niniejszego zamówienia w wymaganym terminie. Na podstawie w/w decyzji oraz umów
zawartych z kontrahentami Wykonawca złoży pisemne oświadczenie o możliwości
zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków w/w decyzji.”
2)
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (po zmianie):
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie usługi polegające na wywozie i
zagospo
darowaniu odpadów osadów z klarowania wody o kodzie 19 09 02 o wartości
minimalnej 800 000,00 zł łącznie dla trzech umów.
lub
KIO 3428/20
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał usługi polegające na
wywozie
(transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody o kodzie
19 09 02 o w
ilości 2 500 Mg łącznie w ramach trzech umów.”
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunków zamawiający wymagał, aby wykonawcy
złożyli następujące dokumenty:
1)
Decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem
wykonania przedmiotu zamówienia obejmujące swoim zakresem w szczególności:
potwierdzenie nadania nr w Rejestrze BDO, zezwolenie na prowadzenie
działalności w
zakresie transportu odpadów (wpis do Rejestru BDO), pozwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego
dotyczy przedmiot zamówienia (wpis do Rejestru BDO);
2)
Odpisy uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia tj. co najmniej uprawnienia
transportu odpadów i ich przetwarzania obejmujące odpady o kodach: 19 09 02, oraz
w
zakresach ilościowych pozwalających na realizację przedmiotu zamówienia;
3) Wszelkie zezwolenia
przewidziane w odpowiednich aktach prawnych, niezbędne do
zgodnego z nimi wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania
umowy;
4)
Pisemne oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez przekroczenia
warunków w/w decyzji;
5)
Wykaz usług wraz dowodami ich należytego wykonania, tj. z referencjami bądź innymi
dokumentami wystawionymi
przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – z oświadczeniem wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdz
ające ich należyte wykonywanie są aktualne przez 3 miesiące od ich wydania.
Przystępujący złożył wraz z ofertą m.in.:
1)
Decyzję Starosty Gliwickiego zezwalającą na przetwarzanie odpadów poprzez odzysk,
przy czym dla odpadów mineralnych wskazano w tej decyzji m.in. następujące wymogi:
-
odpady spełniają wymagania dotyczące dopuszczalnych wartości zanieczyszczeń
określonych dla nawozów wapniowych i wapniowo-magnezowych określonych w
rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 czerwca 2008 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu,
-
w celu określenia dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone
przez wytwórcę odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub
KIO 3428/20
certyfikat wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności.
2)
Wykaz usług, w którym wskazał trzy usługi wykonywane dla spółek wodociągowych: we
Wrocławiu (wartość usługi: 499.000 zł), w Katowicach (wartość usługi: 390.000 zł) i
w Oświęcimiu (wartość usługi: 37.500 zł) i wskazał łączną wartość usług: 926.500 zł.
Pismem z dnia 22.12.2020 r. zamawiaj
ący poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
KIO 3428/20
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamaw
iający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów, należy zauważyć, że
zamawiający wymagał w siwz, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny m.in.
z przepisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.
(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze
zm.)
oraz z wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi, jak też wskazał, że „przenosi
odpowiedzialność za gospodarowanie odpadem na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten
przejmuje na siebie obowiązki posiadacza odpadu z chwilą załadunku osadów na środki
transportu (…) bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych kosztów z tym związanych, za wyjątkiem wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w ofercie przetargowej”. Jednym z aktów wykonawczych wydanych na
podstawie ww. ustawy o odpadach jest rozporządzenie z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie
procesu odzysku R10 (Dz.U. z 2015 r. poz. 132)
. W załączniku do ww. rozporządzenia
z 2015 r. w części IV tabeli zatytułowanej „Odpady mineralne”, pośród wymagań m.in. dla
odpadów o kodzie 19 09 02 ustawodawca wskazał: „przy czym posiadacz odpadów
d
ysponuje wynikami badań potwierdzającymi jakość odpadów i jakość gleb, na których
odpady mają być stosowane, wykonanych przez laboratorium, o którym mowa w art. 147a
ust. 1 pkt 1 lub ust. 1a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska”.
Z powyższego przepisu rozporządzenia wynika zatem, że podmiotem odpowiedzialnym za
posiadanie stosownych badań jest posiadacz odpadów, którym zależnie od etapu procesu
powstawania i zagospodarowywania odpadów może być zarówno zamawiający, jak i
wykonawca.
KIO 3428/20
Przystępujący złożył natomiast decyzję Starosty Gliwickiego zezwalającą na
przetwarzanie odpadów poprzez odzysk, wydaną w oparciu o rozporządzenie z dnia
5 kwietnia 2011 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz.U. Nr 86, poz. 476).
W załączniku do
ww. rozpor
ządzenia z 2011 r. w części IV tabeli zatytułowanej „Odpady mineralne”, pośród
wymagań m.in. dla odpadów o kodzie 19 09 02 ustawodawca wskazał:
„
w celu określenia
dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone przez wytwórcę
odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub certyfikat
wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
oceny zgodności”. Ten sam wymóg został zawarty w uzasadnieniu ww. decyzji Starosty
Gliwickiego przedłożonej przez przystępującego. Tym samym z decyzji tej, jak też z
rozporządzenia z 2011 r., w oparciu o które decyzja ta została wydana, wynika że
podmiotem odpowiedzialnym za wykona
nie stosownych badań jest wytwórca odpadów, czyli
zamawiający.
W konsekwencji zachodzi
wątpliwość co do zgodności pomiędzy opisem sposobu
wykonania zamówienia, a wymogiem nałożonym w decyzji przedłożonej przez
przystępującego (nie ma przy tym znaczenia, że wymóg ten zawarty jest w uzasadnieniu
decyzji, gdyż jest ono częścią decyzji). Zamawiający żądał bowiem w siwz, aby wykonawca
przejął na siebie obowiązki posiadacza odpadu i odpowiedzialność za jego
zagospodarowanie
, w tym wykonanie badań, tak aby zamawiający nie ponosił żadnych
dodatkow
ych kosztów poza wypłatą wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy z przedłożonej
przez przystępującego decyzji wynika, że w celu zagospodarowania odpadów to
zamawiający jako wytwórca odpadów musiałby wykonać wymagane badania.
Należy jednak zauważyć, że ww. decyzja została złożona przez przystępującego
w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania stosownych uprawnień, a nie
w celu wykazania zgodności oferty z siwz. Powyższa okoliczność przesądza, w ocenie Izby,
o tym
, że przed ewentualnym odrzuceniem oferty przystępującego, zamawiający powinien
skierować do przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do
złożenia wyjaśnień, jak w świetle zawartego w decyzji wymogu o treści: „w celu określenia
dawk
i odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone przez wytwórcę
odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub certyfikat
wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
oceny zgodności”, zamierza on realizować zamówienie, w szczególności - kto będzie
zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów. Jeżeli
wyjaśnienia przystępującego nie będą wystarczające do stwierdzenia, że oferowany sposób
wykonania zamówienia jest, w świetle ww. decyzji, zgodny z postanowieniami siwz,
zamawiający obowiązany będzie do
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej
z siwz, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 3428/20
Skierowanie ww. wezwania nakazanego przez
Izbę, nie stoi na przeszkodzie,
skierowaniu przez zamawiającego do przystępującego, wezwania również o inne
wyjaśnienia, które zamawiający uzna za niezbędne zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
a które wykraczają poza zarzut objęty odwołaniem.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na
rozprawie argumentów dotyczących dodatkowych wadliwości przedłożonej przez
przystępującego decyzji, należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
mo
że orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedst
awienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie
czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy
zarzutu.
Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być
wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania.
W związku z tym nowe argumenty wskazujące na inne niż podniesione w odwołaniu wady
związane z przedłożoną decyzją, nie mogą być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania
odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu
doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie
odwoławcze, gdyż zamawiający lub przystępujący o tym, jakie konkretnie zarzuty są
kierowane
, dowiadywaliby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby im przygotowanie
argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na ich korzyść.
Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na
rozprawie nowe argumenty dotyczące przedłożonej decyzji, gdyż nie były one zawarte
w treści odwołania.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, należy zauważyć, że warunek dotyczący
doświadczenia mógł być spełniony przez wykazanie albo wartości kwotowej wykonanych
usług (min. 800 tys. zł) albo ich wartości wagowej (min. 2500 Mg). W referencjach
wystawionych przez Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów S.A. w Katowicach
wskazano, że przystępujący wykonuje usługę o wartości 390.000 zł polegającą na odbiorze
osadów w ilości 1300 Mg, ale dotychczas przystępujący odebrał osady w ilości 577,36 Mg.
Na podstawie ww. danych odwołujący obliczył, że cena za odbiór 1 Mg odpadu wynosiła 300
zł, a zatem wynagrodzenie za odbiór dotychczasowej ilości odpadów wyniosło 173.208 zł,
a nie 390.000 zł. W konsekwencji wartości kwotowe z trzech wskazanych przez
KIO 3428/20
przystępującego usług łącznie nie wynosiły wymaganych minimum 800.000 zł.
Z powyższego wynika, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku, niemniej
jednak należy przypomnieć, że nie wyklucza to możliwości jego wykazania w inny sposób,
tj. za pomocą wartości wagowych albo poprzez wskazanie innych usług. Należy bowiem
zauważyć, że ww. wykaz usług i referencje są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, tj. dokumentami
składanymi na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym wypadku – warunku dotyczącego zdolności zawodowej
(art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp). Tym samym ma do nich zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca na wezwanie zamawiającego może złożyć,
uzupełnić, poprawić lub udzielić wyjaśnień co do dokumentu, jeżeli nie złożył go lub złożony
dokument jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest więc do wezwania przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług i referencji poprzez albo wskazanie nowych usług albo wykazanie, że
dotychczas wskazane
usługi potwierdzają warunek w sposób wagowy (min. 2500 Mg).
W przypadku nieuzupełnienia przez przystępującego prawidłowych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia, zamawiający zobowiązany będzie do
wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Reasumując, potwierdziły się zarzuty odwołującego wskazane w treści odwołania
dotyczące wadliwości złożonej decyzji oraz wykazania warunku doświadczenia przez
przystępującego. Dlatego też Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Należy przy tym
zauważyć, że Izba związana jest zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Pzp), natomiast nie jest związana żądaniami odwołującego i w tym wypadku
Izba uznała, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, zachodzi obowiązek
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień / uzupełnień, przed ewentualnym jego
wykluczeniem z postępowania lub odrzuceniem jego oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnic
zący …………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.:
- na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.)
do złożenia wyjaśnień, jak w świetle wymogu zawartego w decyzji
Starosty Gliwickiego nr
WOŚ.6233.00003.2014 z dnia 20.05.2014 r. dotyczącego
prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów, wykonawca K.T.M. sp. z o.o. zamierza
realizować zamówienie, w szczególności: kto będzie zobowiązany do wykonania
wymaganych
badań i ponoszenia ich kosztów, a w razie złożenia przez wykonawcę
K.T.M. sp. z o.o.
wyjaśnień niewystarczających do stwierdzenia, że oferowany sposób
wykonania zamówienia jest, w świetle ww. decyzji, zgodny z postanowieniami siwz, Izba
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. jako
niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy,
KIO 3428/20
- na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.) do uzupełnienia wykazu usług i referencji poprzez albo wskazanie
nowych usług albo wykazanie, że dotychczas wskazane usługi spełniają warunek
w sposób wagowy, a w razie nieuzupełnienia przez wykonawcę K.T.M. sp. z o.o.
prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia, Izba
nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy.
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
kosztami po
stępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław
76, 56-
420 Bierutów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy
Sącz, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wnoszącego sprzeciw: K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław 76, 56-420
Bierutów, na rzecz odwołującego KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A,
33-
300 Nowy Sącz, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 3428/20
Sygn. akt KIO 3428/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wodociągi Miasta Krakowa S.A. (po zmianie firmy), ul. Senatorska 1, 30-106
Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Wywóz oraz zagospodarowanie zmagazynowanych odpadów o
kodzie 19 09 02
– osady z klarowania wody, powstałych w procesie uzdatniania z terenu
Zakładu Uzdatniania Wody Raba” (numer referencyjny: 709/PN-43/2020). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
02.11.2020 r., nr 2020/S 213-522824.
Pismem z dnia 22.12.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.
W dniu 23.12.2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawca KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz (dalej:
„odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie oferty K.T.M. sp. z o.o., mimo że
oferta ta
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”),
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty K.T.M. sp. z o.o.,
mimo że
oferta ta
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
W szczególności odwołujący podniósł, że:
1.
„Zgodnie ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…): "Wykonanie wszelkich
wymaganych analiz i badań odpadu oraz sporządzenie niezbędnych dokumentów (np.
Karta podstawowej charakterystyki odpadu itp.) pozostaje obowiązkiem Wykonawcy."
Zamawiający w rozdziale XII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I OCENA ICH
SPEŁNIANIA ORAZ POZOSTAŁE WYMAGANE ZAŁĄCZNIKI ust. 2 pkt., ust. 11 pkt. 2
oraz 3 wymagał, aby wykonawca przedstawił decyzje właściwych organów ochrony
środowiska niezbędne do zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia
obejmujące swoim zakresem w szczególności: (...), pozwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego
dotyczy przedmiot zamówienia, odpisy uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia
oraz wszelkie zezwolenia przewidziane w odpowiednich aktach
prawnych, niezbędne do
zgodnego z nimi wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania
umowy.
Do oferty K.T.M. sp. z o.o. załączona została Decyzja znak: (…), w której nałożony
jest warunek: "
Odpady z grupy mineralne stosowane będą przy łącznym spełnieniu
KIO 3428/20
następujących warunków: (...)
-
w celu określenia dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone
przez wytwórcę odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub
certyfikat wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o
systemie oceny zgodności."
Powyższe wskazuje, że K.T.M. sp. z o.o. (…) nie posiada uprawnień do zgodnego
z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż z posiadanej decyzji administracyjnej
(…) wynika, że aby K.T.M. sp. z o.o. (…) uprawniony był do odbioru odpadów objętych
zamówieniem to Wytwórca/Zamawiający powinien wykonać badania, analizy odpadu
objętego zamówieniem, czyli odpadu o kodzie 19 09 02.
Jednocześnie w przypadku, gdy przed udzieleniem Zamówienia, Zamawiający nie
przedstawił analiz odpadu objętego zamówieniem to nie ma pewności czy odpady te
spełnią inny warunek opisany w decyzji (…), mianowicie:
„odpady spełniają wymagania dotyczące dopuszczalnych wartości zanieczyszczeń
określonych dla nawozów wapniowych i wapniowo-magnezowych określonych w
rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia18 czerwca 2008 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu”.
Brak
badań
odpadu
objętego
zamówieniem
wykonanych
przez
Zamawiającego/Wytwórcę wyklucza przekazanie odpadów Wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.,
co w konsekwencji uniemożliwia ocenę czy K.T.M. sp. z o.o. posiada uprawnienia do
wykonania zamówienia na podstawie załączonej decyzji (…)
2.
Zgodnie ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Warunek dotyczący
odpowiedniej do wykonania zamówienia zdolności technicznej lub zawodowej jest
spełniony, jeżeli wykonawca:
1)
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia dzi
ałalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi polegające na
wywozie (transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody
o kodzie 19 09 02 o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł łącznie dla trzech umów;
lub
2) w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi polegające na
wywozie (transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody o
kodzie 19 09
02 o w ilości 2 500 Mg łącznie w ramach trzech umów."
Zgodnie ze złożonymi przez K.T.M. sp. z o.o. wykazem usług (…) oraz dowodami
potwierdzającymi, że usługi wykazane przez wykonawcę w Formularzu nr 1 zostały
wykona
ne lub są wykonywane należycie, tj. referencjami, wynika iż K.T.M. sp. z o.o. na
dzień złożenia dokumentów odebrała odpady o wartości:
KIO 3428/20
1)
499 000,00 zł netto z MPWiK S.A we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50-421
Wrocław;
2)
173 208,00 zł netto* z Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A.,
ul. Wojewódzka 19, 40-026 Katowice
* przedłożone dokumenty potwierdzają odebranie 577,36 Mg odpadów na dzień
datowania dokumentu -
usługa realizowana jest po cenie jednostkowej 300,00 zł
netto za 1 Mg, co daje kwotę 173 208,00 zł netto, a nie 390 000,00 zł netto, jak
wskazano w Formularzu nr 1 (załącznik nr 3 do SIWZ);
3)
37 500,00 zł netto z PWiK sp. z o.o. w Oświęcimiu, ul. Ostatni Etap 6, 32-603
Oświęcim.
Wartość odebranych odpadów na dzień składania dokumentów wynosi 709 708.00 zł netto,
co powoduje że K.T.M. sp. z o.o. nie spełnia warunków określonych w SIWZ.
Wobec powyższego K.T.M nie spełnia istotnych warunków udziału w postępowaniu a jego
oferta powinna zostać odrzucona.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. oraz
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30.12.2020 r. wykonawca
K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław 76, 56-420
Bierutów (dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 11.01.2021
r. zamawiający poinformował o uwzględnieniu odwołania
w całości, unieważnieniu czynności wyboru oferty i powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert.
Pismem z dnia 04.01.2021 r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest załadunek, wywóz (transport) i zagospodarowanie
odpadów o kodzie 19 09 02 - osady z klarowania wody, powstałych z procesu uzdatniania
wody. Średnie uwodnienie osadów wynosi 50%. Osad zmagazynowany jest na terenie
Zakładu Uzdatniania Wody Raba. Orientacyjna ilość: 2 500 Mg.
KIO 3428/20
Zamawiający wskazał w siwz, że „przenosi odpowiedzialność za gospodarowanie
odpadem na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten przejmuje na siebie obowiązki
posiadacza odpadu z chwilą załadunku osadów na środki transportu, w rozumieniu art. 27
ustawy z dnia 2012 r. o odpadach /Tekst jednolity Dz. U. 2020 poz. 797 z p. zm./.
Wywiezione odpady maja być poddane zgodnemu z prawem sposobowi zagospodarowania
(za wyjątkiem odzysku R10 rozprowadzanie na powierzchni ziemi w celu nawożenia lub
ulepszenia oraz innych procesach odzysku odbywających się poza instalacjami lub
urządzeniami), bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych kosztów z tym związanych, za wyjątkiem wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w ofercie przetargowej. Zamawiający wymaga, aby oferowany sposób
postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w Ustawie z dnia 14 grudnia
2012 o odpadach (Tekst jednolity Dz.U. 2020 poz. 797 z p. zm.) oraz wydanych na jej
pod
stawie aktach wykonawczych, a także pozostałymi wymaganiami prawnymi
obejmującymi zakres zamówienia”.
„
Wykonanie wszelkich wymaganych analiz i badań
odpadu oraz sporządzenie niezbędnych dokumentów (np. Karta podstawowej
charakterystyki odpadu itp.) pozosta
je obowiązkiem Wykonawcy.”
W rozdziale XII siwz pn. „Warunki udziału w postępowaniu i ocena ich spełniania oraz
pozostałe wymagane załączniki” zamawiający wymagał:
1) w zakresie
posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej:
„Decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem
wykonania przedmiotu zamówienia obejmujące swoim zakresem w szczególności:
potwierdzenie nadania nr w Rejestrze BDO, zezwoleni
e na prowadzenie działalności
w
zakresie transportu odpadów (wpis do Rejestru BDO), pozwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego
dotyczy przedmiot zam
ówienia (wpis do Rejestru BDO).
Ilości odpadów do przyjęcia określone w w/w decyzjach umożliwią pełną realizację
niniejszego zamówienia w wymaganym terminie. Na podstawie w/w decyzji oraz umów
zawartych z kontrahentami Wykonawca złoży pisemne oświadczenie o możliwości
zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków w/w decyzji.”
2)
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (po zmianie):
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie usługi polegające na wywozie i
zagospo
darowaniu odpadów osadów z klarowania wody o kodzie 19 09 02 o wartości
minimalnej 800 000,00 zł łącznie dla trzech umów.
lub
KIO 3428/20
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał usługi polegające na
wywozie
(transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody o kodzie
19 09 02 o w
ilości 2 500 Mg łącznie w ramach trzech umów.”
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunków zamawiający wymagał, aby wykonawcy
złożyli następujące dokumenty:
1)
Decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem
wykonania przedmiotu zamówienia obejmujące swoim zakresem w szczególności:
potwierdzenie nadania nr w Rejestrze BDO, zezwolenie na prowadzenie
działalności w
zakresie transportu odpadów (wpis do Rejestru BDO), pozwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego
dotyczy przedmiot zamówienia (wpis do Rejestru BDO);
2)
Odpisy uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia tj. co najmniej uprawnienia
transportu odpadów i ich przetwarzania obejmujące odpady o kodach: 19 09 02, oraz
w
zakresach ilościowych pozwalających na realizację przedmiotu zamówienia;
3) Wszelkie zezwolenia
przewidziane w odpowiednich aktach prawnych, niezbędne do
zgodnego z nimi wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania
umowy;
4)
Pisemne oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez przekroczenia
warunków w/w decyzji;
5)
Wykaz usług wraz dowodami ich należytego wykonania, tj. z referencjami bądź innymi
dokumentami wystawionymi
przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – z oświadczeniem wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdz
ające ich należyte wykonywanie są aktualne przez 3 miesiące od ich wydania.
Przystępujący złożył wraz z ofertą m.in.:
1)
Decyzję Starosty Gliwickiego zezwalającą na przetwarzanie odpadów poprzez odzysk,
przy czym dla odpadów mineralnych wskazano w tej decyzji m.in. następujące wymogi:
-
odpady spełniają wymagania dotyczące dopuszczalnych wartości zanieczyszczeń
określonych dla nawozów wapniowych i wapniowo-magnezowych określonych w
rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 czerwca 2008 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu,
-
w celu określenia dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone
przez wytwórcę odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub
KIO 3428/20
certyfikat wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności.
2)
Wykaz usług, w którym wskazał trzy usługi wykonywane dla spółek wodociągowych: we
Wrocławiu (wartość usługi: 499.000 zł), w Katowicach (wartość usługi: 390.000 zł) i
w Oświęcimiu (wartość usługi: 37.500 zł) i wskazał łączną wartość usług: 926.500 zł.
Pismem z dnia 22.12.2020 r. zamawiaj
ący poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
KIO 3428/20
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamaw
iający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów, należy zauważyć, że
zamawiający wymagał w siwz, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny m.in.
z przepisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.
(t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze
zm.)
oraz z wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi, jak też wskazał, że „przenosi
odpowiedzialność za gospodarowanie odpadem na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten
przejmuje na siebie obowiązki posiadacza odpadu z chwilą załadunku osadów na środki
transportu (…) bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych kosztów z tym związanych, za wyjątkiem wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w ofercie przetargowej”. Jednym z aktów wykonawczych wydanych na
podstawie ww. ustawy o odpadach jest rozporządzenie z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie
procesu odzysku R10 (Dz.U. z 2015 r. poz. 132)
. W załączniku do ww. rozporządzenia
z 2015 r. w części IV tabeli zatytułowanej „Odpady mineralne”, pośród wymagań m.in. dla
odpadów o kodzie 19 09 02 ustawodawca wskazał: „przy czym posiadacz odpadów
d
ysponuje wynikami badań potwierdzającymi jakość odpadów i jakość gleb, na których
odpady mają być stosowane, wykonanych przez laboratorium, o którym mowa w art. 147a
ust. 1 pkt 1 lub ust. 1a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska”.
Z powyższego przepisu rozporządzenia wynika zatem, że podmiotem odpowiedzialnym za
posiadanie stosownych badań jest posiadacz odpadów, którym zależnie od etapu procesu
powstawania i zagospodarowywania odpadów może być zarówno zamawiający, jak i
wykonawca.
KIO 3428/20
Przystępujący złożył natomiast decyzję Starosty Gliwickiego zezwalającą na
przetwarzanie odpadów poprzez odzysk, wydaną w oparciu o rozporządzenie z dnia
5 kwietnia 2011 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz.U. Nr 86, poz. 476).
W załączniku do
ww. rozpor
ządzenia z 2011 r. w części IV tabeli zatytułowanej „Odpady mineralne”, pośród
wymagań m.in. dla odpadów o kodzie 19 09 02 ustawodawca wskazał:
„
w celu określenia
dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone przez wytwórcę
odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub certyfikat
wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
oceny zgodności”. Ten sam wymóg został zawarty w uzasadnieniu ww. decyzji Starosty
Gliwickiego przedłożonej przez przystępującego. Tym samym z decyzji tej, jak też z
rozporządzenia z 2011 r., w oparciu o które decyzja ta została wydana, wynika że
podmiotem odpowiedzialnym za wykona
nie stosownych badań jest wytwórca odpadów, czyli
zamawiający.
W konsekwencji zachodzi
wątpliwość co do zgodności pomiędzy opisem sposobu
wykonania zamówienia, a wymogiem nałożonym w decyzji przedłożonej przez
przystępującego (nie ma przy tym znaczenia, że wymóg ten zawarty jest w uzasadnieniu
decyzji, gdyż jest ono częścią decyzji). Zamawiający żądał bowiem w siwz, aby wykonawca
przejął na siebie obowiązki posiadacza odpadu i odpowiedzialność za jego
zagospodarowanie
, w tym wykonanie badań, tak aby zamawiający nie ponosił żadnych
dodatkow
ych kosztów poza wypłatą wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy z przedłożonej
przez przystępującego decyzji wynika, że w celu zagospodarowania odpadów to
zamawiający jako wytwórca odpadów musiałby wykonać wymagane badania.
Należy jednak zauważyć, że ww. decyzja została złożona przez przystępującego
w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania stosownych uprawnień, a nie
w celu wykazania zgodności oferty z siwz. Powyższa okoliczność przesądza, w ocenie Izby,
o tym
, że przed ewentualnym odrzuceniem oferty przystępującego, zamawiający powinien
skierować do przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do
złożenia wyjaśnień, jak w świetle zawartego w decyzji wymogu o treści: „w celu określenia
dawk
i odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone przez wytwórcę
odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub certyfikat
wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
oceny zgodności”, zamierza on realizować zamówienie, w szczególności - kto będzie
zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów. Jeżeli
wyjaśnienia przystępującego nie będą wystarczające do stwierdzenia, że oferowany sposób
wykonania zamówienia jest, w świetle ww. decyzji, zgodny z postanowieniami siwz,
zamawiający obowiązany będzie do
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej
z siwz, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 3428/20
Skierowanie ww. wezwania nakazanego przez
Izbę, nie stoi na przeszkodzie,
skierowaniu przez zamawiającego do przystępującego, wezwania również o inne
wyjaśnienia, które zamawiający uzna za niezbędne zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
a które wykraczają poza zarzut objęty odwołaniem.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na
rozprawie argumentów dotyczących dodatkowych wadliwości przedłożonej przez
przystępującego decyzji, należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
mo
że orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedst
awienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie
czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy
zarzutu.
Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być
wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania.
W związku z tym nowe argumenty wskazujące na inne niż podniesione w odwołaniu wady
związane z przedłożoną decyzją, nie mogą być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania
odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu
doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie
odwoławcze, gdyż zamawiający lub przystępujący o tym, jakie konkretnie zarzuty są
kierowane
, dowiadywaliby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby im przygotowanie
argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na ich korzyść.
Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na
rozprawie nowe argumenty dotyczące przedłożonej decyzji, gdyż nie były one zawarte
w treści odwołania.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, należy zauważyć, że warunek dotyczący
doświadczenia mógł być spełniony przez wykazanie albo wartości kwotowej wykonanych
usług (min. 800 tys. zł) albo ich wartości wagowej (min. 2500 Mg). W referencjach
wystawionych przez Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów S.A. w Katowicach
wskazano, że przystępujący wykonuje usługę o wartości 390.000 zł polegającą na odbiorze
osadów w ilości 1300 Mg, ale dotychczas przystępujący odebrał osady w ilości 577,36 Mg.
Na podstawie ww. danych odwołujący obliczył, że cena za odbiór 1 Mg odpadu wynosiła 300
zł, a zatem wynagrodzenie za odbiór dotychczasowej ilości odpadów wyniosło 173.208 zł,
a nie 390.000 zł. W konsekwencji wartości kwotowe z trzech wskazanych przez
KIO 3428/20
przystępującego usług łącznie nie wynosiły wymaganych minimum 800.000 zł.
Z powyższego wynika, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku, niemniej
jednak należy przypomnieć, że nie wyklucza to możliwości jego wykazania w inny sposób,
tj. za pomocą wartości wagowych albo poprzez wskazanie innych usług. Należy bowiem
zauważyć, że ww. wykaz usług i referencje są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, tj. dokumentami
składanymi na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym wypadku – warunku dotyczącego zdolności zawodowej
(art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp). Tym samym ma do nich zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca na wezwanie zamawiającego może złożyć,
uzupełnić, poprawić lub udzielić wyjaśnień co do dokumentu, jeżeli nie złożył go lub złożony
dokument jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest więc do wezwania przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług i referencji poprzez albo wskazanie nowych usług albo wykazanie, że
dotychczas wskazane
usługi potwierdzają warunek w sposób wagowy (min. 2500 Mg).
W przypadku nieuzupełnienia przez przystępującego prawidłowych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia, zamawiający zobowiązany będzie do
wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Reasumując, potwierdziły się zarzuty odwołującego wskazane w treści odwołania
dotyczące wadliwości złożonej decyzji oraz wykazania warunku doświadczenia przez
przystępującego. Dlatego też Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Należy przy tym
zauważyć, że Izba związana jest zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Pzp), natomiast nie jest związana żądaniami odwołującego i w tym wypadku
Izba uznała, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, zachodzi obowiązek
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień / uzupełnień, przed ewentualnym jego
wykluczeniem z postępowania lub odrzuceniem jego oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnic
zący …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
