rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-27
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3399/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz

przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd
23, 62-800 Kalisz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy Prz
edsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Kaliszu,
ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala od
wołanie


2. k
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.,
ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz
tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia
1a, 62-800 Kalisz na rzecz Miasta
Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę

3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 3399/20



U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Ustawienie pojemników na odpady oraz odbiór i transport odpadów
komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy ul. Poznańskiej 183-185 i Cmentarza
Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 w Kaliszu wraz z zagospodarowaniem odebranych
odpadów” BCK.271.06.1.2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 550545083-N-2020, data zamieszczenia 15.12.2020 r. przez Miasto Kalisz,
Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Zamawiającym”. W jego ramach zawarł
następujące uzasadnienie w pkt 5 ogłoszenia: „(…) Zamówienie zostanie udzielone
Pr
zedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK" lub „Wykonawca”),
ul. Nowy Świat 2A. 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek:
a) Miasto Kalisz jako zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. I pkt I ustawy Pzp. sprawuje
nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym
wspólnikiem, posiada 100% udziałów w P WiK i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Wspólników. a jego prawo do glosowania nie jest jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez
posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad
Wykonawcą i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania
sprawami Wykonawcy.
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a
W latach 2017-
2019 94,4 % działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej
przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez
PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2017-2019) z podstawowej
działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie
ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok,
a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN/
rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco:
Średni przychód Wykonawcy w PLN wyniósł w 2017r. - 45.299,5 tys., w 2018r. - 49.275,7
tys., natomiast w 2019r. -
50.118,3 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez

Miasto Kalisz w PLN wniósł 2017r. - 42.963,8 tys., w 2018r. - 46.544,2 tys., natomiast
w 2019r. - 45.518.6 tys.
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, tj.
Zgodnie z postanowieniami § 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą
do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym
Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157.
Powyższe informacje znajdują potwierdzenie w piśmie Wykonawcy z dnia 19.11.
2020 r. Tym samym zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki, o których mowa w art.67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. (…)”.
W dniu 21.12.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz zwane dalej:
„Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść
ogłoszenia. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.12.2020 r. (e-mailem). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu:
1. ar
t. 67 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” albo „p.z.p” albo „ustawy
Pzp” w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do
udzielenia PWiK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy:
a)
Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia
w tym trybie, tj
. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający
sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane
odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki,
b)
a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu
z za
dań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%;
2. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U.
L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 1 lutego
2019 r., Dz. U.
wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia
zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji

z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji
dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;
z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP
3. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej:
„TFUE”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2
pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z
naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu
towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które
się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego
uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania oraz unieważnienie postępowania, jak i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego
odwołania tj. wpisu od odwołania w kwocie 7.50,00 PLN (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych 00/100) oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w kwocie 3.600,00
PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa
w wysokości 17 PLN (słownie: trzydzieści cztery złote 00/100).
Zarzut niewykazania wystąpienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający wskazał, że
zamierza udzielić Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 2A,
62-800 Kalisz zwana dalej:
„PWIK” albo „Przystępującym” zamówienia z wolnej ręki na
podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP. Zgodnie z art. 10 ust. 1 PZP, podstawowymi
trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony.
Stosownie do ust. 2 przytoczonego przepisu, udzielenie zamówienia w pozostałych trybach
(negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej) jest
możliwe tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z przywołanych przepisów wynika, że
przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane
ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach
przewidzianych w ustawie. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, obowiązek
wykazania wystąpienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
spoczywa na Zamawiającym. Tak m.in. w wyroku KIO z 03.03.2017 r., sygn. akt: KIO 328/17
(który w tym zakresie odwołuje się również do wyroku SN z dnia 6 lipca 200lr. sygn. akt: III
RN 16/01), w którym: „Podkreślenia wymaga, ze to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wykazania istnienia
przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie

to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania
zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić ładnych wątpliwości Obowiązek
publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na
celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do
udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia
takiej informacji
ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości,
a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek żart.
67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia
zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim
kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę. (podobne stanowisko
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).”. W
art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp wskazano, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki na podstawie przedmiotowej przesłanki, jest możliwe, jeżeli spełnione są łącznie
następujące warunki:
„a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit a,
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. ”
Zgodnie jednak z art. 67 ust. 8 PZP, którego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać,
do obliczania procentu działalności o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) PZP,
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego
w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielnie
zamówienia.
Analiza
treści informacji o zamiarze zawarcia umowy prowadzą do wniosku, że o ile
Zamawiający wykazał wystąpienie przesłanek określonych w lit. a) i c) art. 67 ust. 1 pkt 12
PZP, to w żaden sposób nie wykazał wystąpienia przesłanki określonej w lit. b) tego przepisu
odnoszącej się do procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań
powierzonych spółce przez Zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę.
Uzasadniając wystąpienie tej przesłanki, Zamawiający przedstawił jedynie, kilka
ogólnych sformułowań dotyczących działalności PWiK. Stwierdził, że w latach 2017-2019
94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten

wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające
udzielenie za
mówienia (2017- 2019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe
zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy
w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok, a średni przychód z działalności powierzonej
pr
zez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN / rok. Nie podał jednak przy tym jakiekolwiek
informacji dotyczącej procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań
powierzonych spółce (jego wysokości) stricte przez Zamawiającego oraz informacji, co do to
tego w oparciu o jakie konkretnie dane został ustalony ten udział. Brak tych informacji
uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu niekonkurencyjnego i stanowi
naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Przy tym zauważył, że w przypadku świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za
zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, wcale nie oznacza, że są
to usługi powierzone PWiK przez Zamawiającego Miasto Kalisz. Wręcz przeciwnie - są to
najczęściej usługi świadczone na rzecz podmiotów trzecich (osoby fizyczne, osoby prawne,
tzw. ułomne osoby prawne), które zawierają samodzielnie umowy z PWiK na dostawy wody
i odprowadzanie ścieków i to te podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na
rzecz PWiK. Jedynie z uwagi na swoisty monopol PWiK na terenie Miasta Kalisz (związany
z posiadaniem sieci wodociągowo-kanalizacyjnej) jest tak, że podmioty te są niejako
„skazane” na PWiK, a żaden inny podmiot de facto nie jest w stanie świadczyć tożsamych
usług na tym samym rynku, to jest na terenie Miasta Kalisz. Nie oznacza to jednak, że są to
usługi powierzone przez Miasto Kalisz, bowiem:
-
PWiK nie zawarło umów z Miastem Kalisz, na podstawie których dostarczałoby wodę
i odprowadzało ścieki do i z nieruchomości, których właścicielami są wyżej wskazane
podmioty, inne niż Miasto Kalisz,
-
Miasto Kalisz w imieniu wyżej wskazanych podmiotów nie wnosi żadnych opłat na rzecz
PWiK
, lecz podmioty te opłacają usługi świadczone przez PWiK samodzielnie.
Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać przywoływany już powyżej
wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym Izba stwierdziła:
„Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania przesłanek do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na
spełnienie przesłanki z lit b i sposób ustalenia procentowego udziału zadań własnych
w działalności kontrolowanej osoby prawnej, zaś w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający
winien wykazać spełnienie tej przesłanki, przedstawiając wiarygodne prognozy handlowe,
w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął.
W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy PZP uzasadnienia faktycznego
wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dowodzi braku wykazania przez

Zamawiającego przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie in house,
w szczególności braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b ustawy PZP.
Okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania
unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki Prowadzone
postępowanie z uwagi na wskazane wyżej uchybienia obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W sytuacji bowiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
z naruszeniem przepisów ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlegałaby unieważnieniu (art. 93 ust 1 pkt 7 oraz 146 ust 1 pkt 1 ustawy
PZP).”
Niezależnie od powyższego, należy wskazał, że z informacji posiadanych przez
Od
wołującego wynika, iż procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez
Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%. Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał
żadnych danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia dotyczące PWiK od Miasta Kalisz, zatem nie sposób przyjąć, by samo
zacytowanie w treści ogłoszenia przepisu art. 67 ust.l pkt 12 Pzp w związku z art. 67 ust. 8
PZP wraz ze wskazaniem, jakie są sumaryczne przychody w oparciu o taryfę
przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, było adekwatne dla uznania, ze procent
działalności wykonywanej przez PWiK na rzecz Zamawiającego został osiągnięty,
w szczególności w sytuacji, gdy pozyskane przez Odwołującego dane dotyczące
dotychczasowej działalności PWiK wyraźnie pokazują, że nie została spełniona przesłanka
uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67
ust.l pkt 12 lit. b) ustawy PZP.
Dla przykładu - za Sprawozdaniem Zarządu z działalności za 2017 rok (str. 15),
wskazał, że do klientów należało 10.927 podmiotów, wśród których:
-
8210 było odbiorcami indywidualnymi,
-
1289 to instytucje i osoby prowadzące działalność gospodarczą,
-
403 umowy ze spółdzielniami mieszkaniowymi,
-
zaledwie 278 umowy dotyczące obiektów w zarządzie Miejskiego Zarządu Budynków
Mieszkaniowych,
-
356 umowy na obiekty w zarządzie wspólnot mieszkaniowych,
- 341 umowy w administracji prywatnej,
-
50 umów z obiektami w zarządzie Zrzeszenia Właścicieli i Zarządców' Domów.

Dodatkowo dan
e za rok 2017 potwierdzają, że przyjęte przez Zamawiającego
informacje o wysokości przychodów od Zamawiającego są nieprawdziwe, wskazuje
zestawienie sprzedaży wody i odbiór ścieków. Według tych danych (str. 16 Sprawozdania
z działalności) ogólna sprzedaż wody na rzecz gmin to 243,4 tys. m3, podczas gdy ogólnie
sprzedaż wyniosła 4.639,2 tys. m3. Jest zatem oczywiste, że w ten sposób nie było możliwe
uzyskanie przychodów ze strony Zamawiającego na poziomie przekraczającym 90%.
Ponadto jak wskazuje si
ę dalej, do Kaliskiej Spółdzielni Mieszkaniowej dostarczono 577,3
tys. m3 wody, a do SM „Dobrzeć” 361,8 tys m3, SM Budowlani to ilość 115,5 tys. m3. To
powoduje, że już tylko dla tych trzech największych odbiorców dostarczono około 20% usług,
co odpowiada
w takiej wysokości przychodom. Wykluczone jest zatem, aby przychody
z zadań zleconych przez Miasto Kalisz osiągnęło poziom 90%.
Analogiczna sytuacja występowała w latach kolejnych - 2018 i 2019, gdzie liczba
podmiotów, na rzecz których świadczone były usługi, w tym dostawy wody i odbiór ścieków,
zwiększała się. W roku 2018 było 11051 podmioty (str. 13 sprawozdania za 2018 rok),
a w roku 2019-
11138 odbiorców usług (str. 13 sprawozdania za 2019 rok). W latach tych
także nie ulegała znaczącym zmianom usługa dostaw wody i odbioru ścieków na rzecz
największych kontrahentów, których udział przekroczył 20% (str. 14 obu sprawozdań).
Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych za wyżej wskazane lata, PWiK nie
prowadzi rozliczeń z podmiotami powiązanymi, i tak:
- Bilans za lata 2017-
2019 w rubrykach należności długoterminowe i należności
krótkoterminowe od jednostek powiązanych wskazuje kwoty 0,00 zł lub są puste,
-
rachunki zysków i strat za lata 2017-2019 w rubrykach przychody netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów, w rubryce „od jednostek powiązanych” są puste lub
wskazują wartość 0,00 zł,
-
wszystkie dokumenty za to w odpowiednich rubrykach dotyczących „należności od
pozostałych jednostek) wskazują, że przychody w pełni są realizowane od podmiotów
niebędących powiązanymi z PWiK, a tym samym także od podmiotów innych niż
Zamawiający, który przecież jest podmiotem powiązanym, jako posiadający 100% udziałów
w PWiK.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie jest głównym odbiorcą usług
sprzedawanych przez PWiK, a tyra samym nie jest głównym generatorem przychodu spółki,
zatem uwzględniając, że za dostawę wody oraz odprowadzanie ścieków cenę płacą
poszczególni usługobiorcy (przedsiębiorcy, osoby fizyczne oraz inne podmioty) nie sposób
w żaden sposób uznać, by 90% przychodów PWiK w ostatnich 3 łatach pochodziło od
Zamawiającego.

Zgodnie z treścią umowy spółki PWiK oraz informacją, którą zawiera podmiot ten na
swojej stronie internetowej, a także w odpisie z KRS, głównym zadaniem jest pobór
odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, a także uzdatnianie i dostarczanie wody, roboty
związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych. W dalszych punktach,
przedmiotem działalności są:
a)
pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD
43.99.Z),
b) wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11 .Z),
c)
pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami
i targowiskami (PKD 47.99.Z),
d)
wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z),
e)
działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z),
f)
pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B),
g) trans
port drogowy towarów (PKD 49.41 .Z).
PWiK zatem w ogóle dotychczas nie prowadzi działalności w zakresie gospodarki
odpadami komunalnymi, w tym w zakresie ich odbioru od właścicieli nieruchomości.
Analiza dokumentów korporacyjnych złożonych przez PWiK w aktach rejestrowych
KRS za lata 2017-
2019, w tym sprawozdań Zarządu, sprawozdań finansowych oraz opinii
biegłych rewidentów, prowadzi do wniosku, że do chwili obecnej podstawowym przedmiotem
działalności gospodarczej spółki PWiK jest:
• pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody,
• odprowadzanie i oczyszczanie ścieków,
• roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych,
• wykonywanie instalacji elektrycznych,
• wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych.
W tym miejscu dodatkowo należy wskazać, że PWiK - jak wynika z dokumentów
korporacyjnych ujawnionych w aktach rejestrowych -
nie przeprowadziły żadnej
restrukturyzacji
czy reorganizacji, która pozwalałby wiarygodnie stwierdzić, że po udzieleniu
spółce zamówienia in-house nie dojdzie do udzielenia przedsiębiorcom, na rzecz których
PWiK świadczą usługi związane z dostawą wody oraz odbiorem ścieków, pomocy publicznej
poprzez subsydiowanie kosztów z tej działalności środkami publicznymi pochodzącymi od
Zam
awiającego, a uzyskiwanymi w ramach opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi.
Co więcej, fakt, że ceny i stawki opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzenie ścieków przedsiębiorstwo określa w formie taryf (art. 2 pkt 12 ustawy
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę) nie oznacza, by przychody trafiające do PWiK od

różnych użytkowników rynku właściwego, jakim jest rynek dostawy wody i odbioru ścieków,
były przychodami o charakterze publicznym uzyskiwanym od Zamawiającego. W tym
zakresie należy wskazać, że po pierwsze taryfy są zatwierdzane przez Gospodarstwo
Wodne Wody Polskie, a nie przez Zamawiającego, a ponadto - jak wyraźnie wskazuje art. 6
ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków,
„dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy
o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem
wodociągowo- kanalizacyjnym a odbiorcą usług”. Przepisy te nie pozostawiają zatem
wątpliwości, że Miasto Kalisz nie jest podmiotem, który zleca PWiK dostarczanie wody i
odprowadzanie ścieków.
Zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się na rynku odbioru odpadów komunalnych,
gdzie opłaty za gospodarowanie odpadami mają charakter quasi podatkowy i zawsze trafiają
obligatoryjnie do budżetu gminy. Tym samym opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi faktycznie stanowią środki publiczne wypłacane przez Zamawiającego albo
wykonawcom wybranym w drodze przetargu albo spółkom komunalnym, którym zostało
udzielone zamówienie in-house.
Powyższe potwierdza art. 2 pkt 3) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków zgodnie z którym odbiorcą usług
jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego
zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy
z przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym. Przedsiębiorstwem wodociągowo-
kanalizacyjnym jest natomiast przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca
2018r. -
Prawo przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie
zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne
jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju
działalność. Dalej wskazał, że do zakupu wody lub wprowadzania przez przedsiębiorstwo
wodociągowo- kanalizacyjne ścieków do urządzeń kanalizacyjnych niebędących w jego
posiadaniu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego.
Powyższe potwierdza zupełnie inny sposób realizowania usług dostawy wody
i odbioru ścieków w porównaniu z rynkiem odbioru odpadów komunalnych. Pierwszy z nich
jest rynkiem komercyjnym, jedynie kontrolowanym przez uchwalenie taryfy, w ramach
którego to przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obligowane do zawarcia
umowy z usługobiorcą, o ile ten wyrazi w tym zakresie swoją wolę. Za to rynek odbioru
odpadów komunalnych jest rynkiem, w ramach którego to na właścicielu nieruchomości ciąży
zobowiązanie do wniesienia opłaty za gospodarowanie odpadami, jednak

wniesienie opłaty nie wynika ze stosunku cywilnoprawnego z wykonawcą usług,
a z istnieniem zobowiązania publicznoprawnego łączącego właściciela nieruchomości
z gminą. Tym samym zupełnie inaczej wyglądają przepływy finansowe na obu wskazanych
rynkach: w pierwszym z nich usługobiorca płaci cenę do usługodawcy, a w drugim właściciel
nieruchomości płaci opłatę do gminy, zasilając budżet jednostki samorządu terytorialnego.
Z kolei wysokość taryf ustalana jest w oparciu o niezbędne przychody
przedsiębiorstwa (art. 20 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu
w wodę), tj. wartość przychodów w danym roku obrachunkowym, zapewniających ciągłość
zbiorowego zaopatrzenia w wodę odpowiedniej jakości i ilości i zbiorowego odprowadzania
ścieków, które przedsiębiorstwo powinno osiągnąć na pokrycie uzasadnionych kosztów
związanych z ujęciem i poborem wody, eksploatacją, utrzymaniem, rozbudową urządzeń
wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, osiągnięcia zysku. Przedsiębiorstwo ustala
niezbędne przychody będące podstawą określenia wysokości taryfy w danym roku,
uwzględniając w szczególności: koszty związane ze świadczeniem usług, poniesione
w poprzednim roku obrachunkowym, ustalone na podstawie ewidencji księgowej,
z uwzględnieniem planowanych zmian tych kosztów w roku obowiązywania taryfy; zmiany
warunków ekonomicznych oraz wielkość usług i warunki ich świadczenia; koszty wynikające
z planowanych wydatków inwestycyjnych na podstawie planu rozwoju i modernizacji
urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych będących w jego posiadaniu (art. 20
ust. 4 w zw.
z art. 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę). Zgodnie z art. 22 ustawy
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne obciąża
gminę na podstawie cen i stawek opłat ustalonych w taryfie wyłącznie za:
1) wod
ę pobraną z publicznych studni i zdrojów ulicznych;
2)
wodę zużytą do zasilania publicznych fontann i na cele przeciwpożarowe;
3)
wodę zużytą do zraszania publicznych ulic i publicznych terenów zielonych.
W pozostałym zakresie przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne uzyskuje
przychody na podstawie zawartych umów handlowych, a nie ze środków publicznych
pochodzących od gminy (Zamawiającego). Wobec powyższego uznał, że przy uwzględnieniu
charakteru prowadzonej w tym okresie działalności gospodarczej przez PWiK oraz struktury
odbiorców uznać należy, że PWiK nie uzyskiwały przychodu z zadań powierzonych przez
Zamawiającego, bowiem zasadnicze przychody spółka uzyskiwała z działalności komercyjnej
poprzez zapłatę ceny przez użytkowników końcowych, jakimi były przedsiębiorstwa oraz
osoby fizyczne, za dostarczoną wodę i odebrane ścieki.
Zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej.

Biorąc pod uwagę, że jak wykazano powyżej nie zostały spełnione przesłanki do
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się
rażącego naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych wyrażonej w art. 7
ust. 1 PZP tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie
z orzeczeniem KIO z dnia 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2567/17
„Wyeliminowanie
konkurencji poprzez bezpodst
awne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi
jeden
z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się
Zamawiający zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Działanie Zamawiającego polegające na
udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie zostały spełnione
materialnoprawne przesłanki do zastosowania tego trybu stanowi również naruszenie art. 18
ust. 1 Dyrektywy, który wprost stanowi: „Instytucje zamawiające zapewniają równe
i n
iedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty
i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie
zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy łub sztuczne zawężanie
konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje
zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść
niektórych wykonawców.” Na gruncie niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że
działanie Zamawiającego podjęte w celu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia
z wolnej ręki miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy oraz
sztuczne
zawężenie
konkurencji,
gdyż
zostało
zorganizowane
w
zamiarem
nieuzasadnionego działania na korzyść konkretnego wykonawcy - PWiK.
Jest to tym bardziej znaczące jeśli wziąć pod uwagę fakt, że z informacji posiadanych
przez Odwołującego wynika, iż PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym
odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia. PWiK wszczęło w listopadzie 2020 r. postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w ramach którego zamierzał pozyskać jeden pojazd służący do
odbioru odpadów (podczas gdy chociażby z Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości wynika obowiązek posiadania co najmniej dwa
pojazdy przystosowane do odbierania z
mieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej
dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a
także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kom paktującej aby
uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta

Kalisza). Postępowanie to zakończyło się jednak unieważnieniem w związku z tym, że
budżet założony przez PWiK był zbyt niski w stosunku do jedynej złożonej oferty.
W tym miejscu wskazał, że ten sam Zamawiający w kolejnych postępowaniach
przetargowych prowadzonych od roku 2013 wskazywał, że w celu realizacji usługi odbioru
odpadów z przedmiotowych cmentarzy wymagane jest posiadanie wpisu do rejestru
działalności regulowanej, należyte wykonanie umowy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, dwóch głównych usług polegających na odbiorze odpadów
komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 100.000,00 zł każda, posiadanie łącznie co
najmniej 36 lub więcej różnego rodzaju pojemników, oraz jednego pojazdu przystosowanego
do transportu odpadów o określonej czystości spalin. Wskazał, że w owym czasie PWiK nie
składała ofert w postępowaniach o przedstawionych wyżej wymaganiach.
Trudno zatem zrozumieć, dlaczego Zamawiający, w ramach postępowania
b
ezkonkurencyjnego, zrezygnował z wymogów stawianych w toku postępowań
konkurencyjnych, chyba że tylko w tym celu, aby uprzywilejować PWiK, a tym samym
naruszyć zasady uczciwej konkurencji mając tę świadomość, że PWiK mogłoby nie mieć
możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu o charakterze konkurencyjnym.
Zachowanie Zamawiającego stwarza wrażenie, że w przypadku, w którym
organizował on konkurencyjne postępowanie, w którym udział brały podmioty posiadające
wieloletnie doświadczenie na rynku gospodarowania odpadami, warunki techniczne,
formalne oraz zawodowe były bardzo wysokie. Pomimo tego, w ostatnim postępowaniu
uczestniczyło kilku wykonawców, co świadczy o konkurencyjności na rynku właściwym.
Z kolei w sytuacji, w której ten sam Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w trybie
bezprzetargowym jako zamówienie z wolnej ręki in-house podmiotowi ze sobą powiązanemu
(spółka komunalna ze 100% udziałem Zamawiającego), Zamawiający nie wymaga spełniania
żadnych warunków i gotów jest udzielić zamówienia publicznego podmiotowi bez
odpowiedniej bazy wiedzy oraz zaplecza techniczno-
personalnego, a w szczególności bez
doświadczenia, które jest tak kluczowe dla należytego wykonania zamówienia publicznego.
Mając dodatkowo na względzie brak jakiegokolwiek doświadczenia w prowadzeniu
działalności związanej z gospodarowaniem odpadami, w pierwszych latach realizacji
zamówienia przez PWiK należy spodziewać się wyższych kosztów prowadzenia działalności
w stosunku do kosztów obecnie ponoszonych z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy
rynkowej oraz logistycznej w zakresie możliwości optymalizowania kosztów zmiennych,
w szczególności przy uwzględnieniu specyfiki rynku odbioru odpadów, powierzenie takiego
podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej dziedzinie spowoduje przeniesienie tzw.
błędów wieku dziecięcego na podatnika (wobec faktu, że właścicielem nieruchomości w tym
przypadku jest Miasto Kalisz, względnie na osoby korzystające z usług cmentarzy).

Działania podjęte przez Zamawiającego w celu udzielenia PWiK zamówienia w trybie
z wolnej ręki wypełniają również dyspozycję przepisu art.9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zgodnie z art. 9
ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez
jednego lub kilku przeds
iębiorców.
Na gruncie definicji zawartej w art. 4 pkt 1 uokik, nie budzi wątpliwości, że zarówno
Zamawiający jak i PWiK, która będzie stroną umowy są przedsiębiorcami. Świadcząc usługi
o charakterze użyteczności publicznej (samodzielnie lub poprzez podmioty zewnętrzne) tu:
w zakresie odbioru odpadów komunalnych Zamawiający jest przedsiębiorcą. Wynika to
z orzecznictwa, w tym w szczególności wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., III SK
12/08. Zgodnie bowiem
z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z 17 marca 1997 (W/96) za
zadania o charakterze użyteczności publicznej należy uważać zadania, których celem jest
zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenie usług powszechnie
dostępnych. Trybunał postulował szeroką definicję.
Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I CSK 252/15:
„Rozpocząć należy od
odpowiedzi na podstawowe pytanie, czy gmina jako jednostka samorządu terytorialnego
może podlegać przepisom o ochronie konkurencji. Pozytywną odpowiedź na to pytanie
zawiera art. 4 pkt 1 a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm., dalej powołana jako OchrKonkurU). Zgodnie
z powołanym przepisem przedsiębiorcą, do którego stosuje się przepisy tej ustawy jest
również osoba prawna organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności
publicznej. Nie ulega wobec tego wątpliwości, że pozwane miasto organizujące usługi na
w. rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy
tej ustawy. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu
widzenia regulacji zawartej
w art. 9 OchrKonkurU. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji
dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym
na rynku właściwym. Przez rynek właściwy art 4 pkt 9 w związku z art 4 pkt 7 OchrKonkurU
rozumie zaś rynek usług, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości,
w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na
obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do
ryn
ku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone
warunki konkurencji. Jak wynika z powołanych przepisów rynkiem, na którym należy badać
czy pozwane miasto nie nadużywa pozycji dominującej jest cały w. rynek usług
autob
usowych, gdyż co podkreślił także Sąd Apelacyjny, powód i ZA świadczą usługi, w tym
samym miejscu, dla tych samych odbiorców, operują tymi samymi środkami i korzystają z tej
samej infrastruktury miejskiej. Dla oceny czy pozwany dopuścił się nadużycia pozycji

dominującej należy zbadać jego zachowanie biorąc pod uwagę, co przepis art. 9
OchrKonkurU rozumie przez nadużycie pozycji dominującej. W szczególności wymaga
zbadania czy podział rynku w proporcji 70 % dla ZA i 30 % dla pozostałych przedsiębiorców
jest
uzasadniony. W tym kontekście należy podkreślić, że uprawnienie pozwanego do
organizowania rynku usług autobusowych nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania
pod kątem nadużywania pozycji dominującej, w szczególności czy nie jest przypadek tzw.
dławienia konkurencji Nawet więc gdy gmina zorganizuje świadczenie usług transportowych
w taki sposób, że powierzy ich wykonanie tylko jednemu przedsiębiorcy całkowicie
zależnemu od gminy, nie wyklucza to oceny jej zachowania przez pryzmat przepisów
o ochronie konkurencji Tym bardziej jest to dozwolone w stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy.”
Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, nadużywanie pozycji dominującej polega na
przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji. Działania Zamawiającego, który jest podmiotem organizującym rynek właściwy
(rynek odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz) zmierzające do udzielenia
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a zatem wyłączające możliwość uzyskania
zamówienia na realizację świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta
Kalisz przez inne podmioty niż PWiK z całą pewnością przeciwdziałają ukształtowaniu
warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. De facto wyłączają bowiem
jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie na obszarze Miasta Kalisza.
Zarzut wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem
podstawowych zasad TFUE.
Zgodnie z motywem 1 Dyrektywy
„Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje
państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego
przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a takie
z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada
niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada
przejrzystości W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty
należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień
w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia
publiczne s
ą otwarte na konkurencję.”
Artykuł 12 Dyrektywy, zatytułowany zamówienia publiczne pomiędzy podmiotami
sektora publicznego w ust. 1 stanowi:
„Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję
zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania

niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: Uznaje się, że
instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką
sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera
decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby
prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest
kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.
a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli,
jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach
wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub
przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,
z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym
i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie
z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.”
Artykuł 12 Dyrektywy został implementowany w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W cytowanym już powyżej art. 18 ust. 1 Dyrektywy, zatytułowanym zasady udzielania
zamówień
publicznych
wskazano:
„Instytucje
zamawiające
zapewniają
równe
i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty
i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie
zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie
konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje
zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść
niektórych wykonawców. ”
Ponadto, w motywie 31 Dyrektywy, wskazano:
„Zastosowanie przepisów dotyczących
zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych
w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez
wykorzysta
nie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami
publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca
wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców,
w za
kresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi
nad jego konkurentami ”
Na gruncie przytoczonych powyżej postanowień Dyrektywy, Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne, w wyroku z dnia 3
października 2019 r. w sprawie C-285/t 8 orzekł, że „ Udzielenie zamówienia typu in-huse,
które spełnia warunki określone w art. 12 ust, 1 lit. a) - c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo

w sobie zgodne z prawem Unii”. Trybunał uznał, że fakt, iż zamówienie spełnia warunki
określone w tym przepisie Dyrektywy nie zwalnia państwa członkowskiego ani instytucji
zamawiającej, od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji,
proporcjonalności i przejrzystości wyrażonych w TFUE. Jak podkreślono w wyroku „Swoboda
państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za
najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być
nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad
TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich
wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada
wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (zob.
analogicznie wyroki z dnia 9 lipca 1987 r., CE1 i Bellini, 27/86-29/86, EU:C: 1987:355, pkt 15;
z dnia 7 grudnia 2000 r., Telaustria i Telefonadress, C-324/98, EU:C:2000:669, pkt 60; z dnia
10 września 2009 r., Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, pkt 38)."
Nawet gdyby uznać, że na gruncie przedmiotowej sprawy zachodzą przesłanki
określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, to i tak udzielenie zamówienia na odbiór odpadów
przez Miasto K
alisz w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać za niedopuszczalne,
gdyż jego udzielenie skutkowałoby naruszeniem podstawowych zasad TFUE,
w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz
swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady
równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Fakt, iż
zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie nie uprawnia Zamawiającego do
bezrefleksyjnego udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, gdyż każdorazowo
konieczne jest zbadanie czy poprzez jego udzielenie nie zostaną naruszone podstawowe
zasady TFUE.
W tym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona na gruncie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Należy zauważyć, że nadużywanie
pozycji dominującej jest zakazane nie tylko na gruncie przepisów uokik, ale również na
gruncie Dyrektywy. Zgodnie bowiem z art. 102 Dyrektywy
„niezgodne z rynkiem
wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw
pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim
może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. ”
Zamawiający w informacji nie wykazał, ze udzielenie zamówienia nie będzie
skutkowało zawężeniem konkurencji i nie będzie stanowiło nadużycia pozycji dominującej.
Nie wykazał, że planując zamówienie przeprowadził jakąkolwiek analizę wpływu udzielenia
zamówienia na konkurencję na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia.

Wykazanie tych okoliczności było konieczne biorąc pod uwagę fakt, że na rynku działają
wykonawcy, którzy posiadają zdolności niezbędne do realizacji zamówienia, a zawarcie
z nimi
umowy umożliwiłoby Zamawiającemu zapewnienie dobrej jakości, dostępności
i ciągłości świadczonych usług. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie
z art. 9b w zw. z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku
i czystości w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca
2018 r. -
Prawo przedsiębiorców, a przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na
terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Z zawartego na str
onie BIP Urzędu Miasta Kalisza wykazu przedsiębiorców wpisanych do
rejestru datowanego na dzień złożenia niniejszego odwołania wynika, że PWiK nie posiada
takiego wpisu, natomiast do rejestru działalności regulowanej wpisanych jest 32 innych
przedsiębiorców. Oznaczało, że wszystkie te podmioty są aktywnymi uczestnikami rynku
właściwego, na którym Zamawiający zamierza udzielić zamówienia in-house oraz
potencjalnie wszystkie te podmioty posiadają formalnoprawną oraz faktyczną zdolność do
wykonania zamówienia, które w trybie bezprzetargowym ma uzyskać niedoświadczony
i nieuprawniony do wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia podmiot, jakim
jest PWiK. Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym niewątpliwie
wpłynie zatem negatywnie nie tylko na konkurencję na rynku krajowym, ale również
doprowadzi do zakazanego w świetle przepisu art. 49 TFUE ograniczenia swobody
przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług (art. 56 TFUE) na
rynku europejskim.
Zamawiający w dniu 23.12.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.12.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, adres do
korespondencji: Niedźwiady 38, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Oczyszczania
Miasta EKO Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odnośnie pierwszego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów niewykazania
przez Zamawiającego przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie

art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz braku wystąpienia tej przesłanki. Całkowicie należy podzielić
wyrażoną na stronach 5 – 9 uzasadnienia odwołania argumentację, w myśl której udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki powinno być traktowane jako wyjątek od podstawowych
trybów wskazanych w art. 10 ust. 1 p.z.p. Z tego powodu wszystkie przepisy pozwalające na
udzielenie zamówienia w jednym z pozostałych trybów powinny być interpretowane ściśle.
W pierwszej kolejności zauważył, że Zamawiający nie wykazał, że ponad 90% działalności
PWiK dotyczy wy
konywania zadań powierzonych jej przez Miasto Kalisz. Zamawiający co
prawda powołał się na wysokość przychodu PWiK, w tym ogólnikowo wskazał, że w latach
2017-
2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz.
Procent ten
został obliczony według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK
z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków. Nie jest jednak jasne, jakie usługi (jakie przychody) wchodzą
w skład tej działalności.
Zgodził się w całości z argumentacją Odwołującego, że samo wykazanie świadczenia
usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków
nie jest tożsame z powierzeniem świadczenia tych usług przez Zamawiającego. Przede
wszystkim należy podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
przyjmuje się, iż wymóg wykonywania przez dany podmiot zasadniczej części działalności na
rzecz kontrolujących go jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego ma na celu
zapewnienie, aby dyrektywa 2004/18 znajdowała zastosowanie również w przypadku, gdy
przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka jednostek samorządu działa aktywnie
na rynku, a tym s
amym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi
przedsiębiorstwami. W istocie bowiem przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody
działania przez sam fakt, że decyzje go dotyczące są kontrolowane przez jednostkę lub
jednostki samorządu terytorialnego będące jego wspólnikami, jeśli przedsiębiorstwo to może
jeszcze wykonywać znaczną część działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów
gospodarczych. Z kolei jeżeli świadczenia tego przedsiębiorstwa są zasadniczo
przeznaczone tylko na rzecz wspom
nianej jednostki lub wspomnianych jednostek samorządu
terytorialnego, wydaje się uzasadnione, aby przedsiębiorstwo to uniknęło ograniczeń
dyrektywy 2004/18, ponieważ ograniczenia te są podyktowane troską o zachowanie
konkurencji, która w tym przypadku nie ma już racji bytu (wyrok TSUE z dnia 8 grudnia 2016
r., sygn. C-
553/15, podobnie również wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006 r., sygn. C-340/04).
Podkreślono również, że z orzecznictwa tego wynika, że każda działalność podmiotu,
któremu udzielono zamówienia, a która jest przeznaczona dla osób innych niż jego
wspólnicy, to znaczy dla osób, które nie pozostają w żadnym stosunku kontroli z tym
podmiotem, nawet gdy osoby te są organami administracji publicznej, powinna zostać

uznana za wykonywaną na rzecz osób trzecich (ibidem). Z tego powodu uznał, że każda
usługa świadczona na rzecz podmiotu odrębnego od Zamawiającego, a zatem i osoby
zawierającej umowę o zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków nie może być traktowana jako
działalność w zakresie zadań powierzonych przez Zamawiającego. W tym zakresie w całości
podzielił argumentację Odwołującego.
Ponadto zauważył, że PWiK dostarcza wodę również do okolicznych gmin
sąsiadujących z Miastem Kalisz oraz odbiera ścieki z terenu sąsiadujących gmin.
Przykładowo w uzasadnieniu uchwały nr V/43/2011 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 27 stycznia
2011 r. w sprawie uchwalenia Wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń
wodociągowych
i
urządzeń
kanalizacyjnych
na
lata
2011-2013
/
https://www.bip.kalisz.pl/uchwaly/2011_05_43.pdf
[data dostępu: 23.12.2020].

/ wskazano, że zakończenie
budowy kanalizacji w ul. Starożytnej i ulicach przyległych pozwoli skierować ścieki do
oczyszczalni. Ma to również ogromne znaczenie dla zabezpieczenia przed skażeniem
terenów wodonośnych ujęcia wody „Lis”. Wybudowanie tej kanalizacji umożliwi także odbiór
części ścieków z Gmin Opatówek i Godziesze Wielkie i stanowić będzie element systemu
kanalizacji zbiorczej aglomeracji Kalisz. W ogłoszeniu na stronie PWiK wskazano co
następuje: wychodząc naprzeciw oczekiwaniom naszych klientów Zarząd Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. podjął decyzję o rozszerzeniu ilości miejsc, w których
można opłacać rachunki za wodę, ścieki i inne usługi świadczone przez nasze
przedsiębiorstwo, bez ponoszenia przez wpłacających dodatkowych kosztów (opłat). Od
miesiąca wymienione rachunki można opłacać w 34 placówkach Poczty Polskiej SA, w tym
19 placówkach na terenie miasta Kalisza i 15 znajdujących się na terenie powiatu kaliskiego,
gdyż z naszej wody korzystają również mieszkańcy sąsiednich gmin.
/https://wodociagi-
kalisz.pl/Aktualnosci/ArtMID/1582/ArticleID/365/Rozszerzenie-
ilości-miejsc-gdzie-klienciPWiK-Sp-z-oo-mogą-opłacać-
należności-nie-ponosząc-dodatkowych-opłat [data dostępu: 23.12.2020
].
Wreszcie, samo
PWiK świadczy usługi komercyjne, o czym informuje na swojej
stronie internetowej /
https://wodociagi-kalisz.pl/BOK/Uslugi-
komercyjne [data dostępu: 23.12.2020]/
. Na stronie
opublikowany został również cennik tych usług. dowód: 3. cennik usług komercyjnych PWiK.
Nie sposób zatem stwierdzić, w jaki sposób Zamawiający obliczył przychód z działalności
PWiK powierzonej przez Miasto Kalisz. Konieczne byłoby wskazanie, jakie usługi i za jaką
kwotę PWiK świadczyło na rzecz:
1) Zamawiającego,
2) podmiotów znajdujących się na terenie gminy Kalisz – w zakresie dostarczania wody
i ścieków,
3) podmiotów znajdujących się na terenie innych gmin – w zakresie dostarczania wody
i ścieków,

4) wszystkich podmiotów – w zakresie usług innych niż dostarczanie wody i ścieków.
Jeśli bowiem PWiK dostarcza wodę i odprowadza ścieki z terenu innych gmin, to nie
sposób przyjąć – nawet przyjmując interpretację Zamawiającego – że są to zadania zlecone
przez Miasto Kalisz, lecz przez inne gminy.
Odnośnie naruszenie pozycji dominującej. Zgodził się z Odwołującym, że
Zamawiający poprzez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy o wykonanie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki dopuścił się naruszenia pozycji dominującej oraz
przygotowa
nia zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co
więcej podkreślił, że Zamawiający nie mógłby skutecznie (w sposób ważny) zawrzeć umowy
obejmującej zamówienie publiczne w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych
z PWiK. Świadczenie usług odbioru i transportu odpadów komunalnych jest możliwe na
terenie gminy dopiero po wpisie do rejestru działalności regulowanej [RDR] (art. 9b i 9c
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; dalej:
u.c.p.g.). Również właściciel nieruchomości nie może przekazywać odpadów podmiotowi
niewpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 5 ust. 1a u.c.p.g.). Oznacza to, że
zawarcie umowy prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów
ustawy i powierzenia wykonywania zadania publicznego podmiotowi, który zadań tych nie
może wykonywać. Warunkiem wpisu do RDR jest bowiem m.in. posiadanie pojazdów
rodzaju i ilości wskazanych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Jak wykazał to Odwołujący, PWiK nie
posiada takich pojazdów. Do dnia dzisiejszego PWiK nie została wpisana również do rejestru
prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Zamawiający nie może zatem w chwili
obecnej rozważać powierzenia wykonywania rzeczonych zadań PWiK, gdyż prowadziłby do
zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Czynność prawna byłaby w tym wypadku
nieważna (art. 387 § 1 k.c.).
Odnośnie naruszenie podstawowych zasad TFUE. Podzielił argumentację
Odwołującego, że postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia przepisów prawa
unijnego. Na szczególną uwagę zasługuje treść wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r.
w sprawie o sygn. C-
285/18, którą przywołał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. TSUE
wskazał, że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług,
który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak
być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych
zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody
przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich

wynika
jącymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada
wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zwrócił
uwagę na wypływający z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dawniej z art. 10 Traktatu
Ustanawiającego Wspólnotę Europejską) obowiązek interpretowania prawa krajowego
w sposób zapewniający realizację celów prawa unijnego (wspólnotowego). Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sposób precyzyjny wyjaśnił, w jaki sposób organy
krajowe winny stosować prawo krajowe w sytuacji, gdy dochodzi do potencjalnego konfliktu
normy unijnej z normą krajową. W licznych orzeczeniach Trybunał podkreślił, że wynikający z
art. 4 ust. 3 TUE obowiązek podjęcia wszelkich działań o charakterze generalnym
i jednostkowym niezbędnych w celu wykonania tego zobowiązania, ciąży na wszelkich
organach władzy państw członkowskich, w tym, w ramach ich kompetencji, na organach
sądowych, które to zobowiązane są stosując prawo krajowe, dokonać jego wykładni, na ile to
tylko możliwe, w świetle litery i celów dyrektywy, by osiągnąć założony w niej rezultat (wyrok
TSUE z dnia 14.07.1994 r., sygn. C-
91/92). Jak wskazano w literaturze: zasadę
prowspólnotowej wykładni prawa krajowego można sprowadzić do następującego
stwierdzenia: sąd krajowy [a w zasadzie wszystkie organy władzy państwowej, co wynika
z przywołanych orzeczeń – dop. wł.], stosując prawo krajowe, musi - w zakresie, jaki jest
tylko możliwy - interpretować prawo krajowe tak, aby było zgodne z wymogami prawa
wspólnotowego, jego treścią i celem /Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, (red.)
A. Wróbel, Zakamycze 2005, rozdział trzeci, punkt II, podpunkt 3.1., SIP Lex/. Z tego powodu
przy wykładni przepisów p.z.p. należy mieć na względzie wyrażony w Dyrektywie
2014/24/UE oraz w zasadach traktatowych cel w postaci zapewniania równego traktowania
przedsiębiorców oraz niezakłócania konkurencji na rynku. Tylko taka interpretacja przepisów
zapewnia realizację zasady lojalnej współpracy. Udzielenie zamówienia PWiK z pewnością
doprowadzi do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym oraz naruszenia swobody
przedsiębiorczości oraz świadczenia usług.
W dniu 28.12.2020 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PWIK
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 13.01.2020 r. (e-mailem) PWiK
złożyło pismo procesowe wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do pierwszego aspektu - wykonywanie zadań
powierzonych przez zamawiającego trzeba rozumieć jako zadania własne - powierzone
(zlecone do wykonania) osobie prawnej. Gmina może bowiem wykonywać zadania własne

przez własne jednostki organizacyjne, ale może również zadania własne powierzyć. Należy
odróżnić powierzenie zadań od wykonywania usług na podstawie umów cywilnoprawnych.
Elementem decydującym w wykładni pojęcia jest to, czy zadanie zostało powierzone przez
zamawiającego z jego własnych zadań. Za powyższą wykładnią przepisu opowiedziała się
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt KIO 1842/19 wskazując, że:
„Do działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych należy zaliczyć działalność
polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić
trzeba, że nie należy ograniczać pojęcia zadania powierzonego wyłącznie do zadań
własnych jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie
powierzenia zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej
osoby prawnej. Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością
ściśle związaną z konkretnym poleceniem zamawiającego, który tę osobę kontroluje i nie
miała charakteru komercyjnego. Okoliczność w jakiej formie następuje powierzenie zadań do
realizacji (czy to w trybie okre
ślonym ustawą o gospodarce komunalnej czy np. poprzez
zawarcie umów powierzenia zadań) ma znaczenie drugorzędne - wybór formy zlecenia
zadań leży w gestii zamawiającego i może podlegać ewentualnym ograniczeniom
wynikającym z właściwych przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest
stosować.”.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713) zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty
w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizację, usuwania i oczyszczania
ścieków komunalnych, utrzymywania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych,
wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną
i ciepl
ną oraz gaz należą do zadań własnych gminy. Ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r.
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U. z 2020 r.
poz. 2028; dalej zwana: „z.z.w.”) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie
ścieków zostało uznane przez ustawodawcę za zadanie własne gminy (art. 3 ust. 1).
Gmina może realizować zadania własne w dwojaki sposób tj. samodzielnie lub
z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów prawa. Miasto Kalisz realizuje zadania
związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków przez och
powierzenie Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu zostało powołane do
zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności wody i odbioru ścieków na terenie miasta
Kalisza. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę
zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia

wy
danego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002
r. oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na ternie miasta
Kalisza przyjętego Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018
r. w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie
miasta Kalisza. Nie można pominąć faktu, że Uchwałą Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza
z dnia 03 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§1 Uchwały) i wskazano,
że Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody
i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza (§ 4 Uchwały).
Ustawa z.w.w. określa zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę
przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym
zasady działania przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (art. 1 pkt. 1a z.w.w.).
Jednocześnie w art. 2 pkt. 3 z.w.w. wskazano, że odbiorcą usługi jest każdy, kto korzysta
z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę
i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem
wodociągowo-kanalizacyjnym. Odwołujący nie ma więc racji twierdząc, że działalność
Przystępującego polegająca na wykonywaniu zadań gminy w zakresie zbiorowego
zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków nie stanowi działalności
w zakresie zadań powierzonych. Wręcz przeciwnie – wskazane przepisy prawa oraz uchwały
jednoznacznie wskazują na powierzenie Przystępującemu tych zadań.
Odwołujący podnosił, że nie została spełniona przesłanka dotycząca udziału 90%
działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych w całkowitej działalności
Przystępującego. Swoje stanowisko opiera przy tym na uznaniu, że do 90% działalności nie
należy wliczać przychodów uzyskiwanych przez Przystępującego od odbiorców innych niż
sama gmina. Stanowisko to jest błędne. Sposób wyliczania wymaganego udziału
wykonywania zadań powierzonych wykonawcy przez zamawiającego sprawującego kontrolę
nad tym wykonawcą w działalności kontrolowanej osoby prawnej reguluje art. 67 ust 8 p.z.p.,
który wskazuje, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód
osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3
lata poprzedzające udzielenie zamówienia. W każdym przypadku metodą odpowiednią do
wyliczenia procentu jest metoda właściwa dla rachunkowości, o czym świadczy odesłanie do
pojęcia średniego przychodu osiągniętego przez przyszłego wykonawcę (tak też J.
Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, W-
wa 2017, s. 588). Samo zaś pojęcie przychodu jest zdefiniowane

w art. 12 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 865 ze zm.).
Przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż
powinno się określać wysokość przychodów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej
jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości przychodów uzyskiwanych z tej
działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującego go zamawiającego. Jeżeli ten
drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości przychodów
danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż przesłanka
jest spełniona. Na przyjęcie takiego rozumienia udziału naprowadza też sposób wdrożenia
przepisu w porządkach prawnych innych krajów członkowskich UE. W art. 10 ust. 5 Lietuvos
Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (litewska ustawa o zamówieniach publicznych), która
transponuje dyrektywę 2004/18/WE do prawa litewskiego, czytamy: „Przepisy niniejszej
ustawy nie mają zastosowania, gdy instytucja zamawiająca zawiera umowę z podmiotem
prawnie odrębnym, nad którym sprawuje kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad
własnymi służbami lub organami, i który to podmiot stanowi jej wyłączną własność (lub
względem którego wykonuje uprawnienia i obowiązki państwa lub jednostki samorządu
terytorialnego jako jedyny udziałowiec), oraz gdy kontrolowany podmiot zrealizował co
najmniej 90% swych obrotów w poprzednim roku (albo w okresie, jaki upłynął od jego
utworzenia, jeśli wykonuje swą działalność od mniej niż roku) poprzez działalność mającą na
celu zaspokajanie potrzeb instytucji zamawiającej lub umożliwienie jej wykonywania swych
funkcji”.
Powstaje te
ż pytanie jaka działalność powinna być uznana za wliczaną do udziału
90%. Jak stwierdził TSUE w wyroku w sprawie C-340/04, Carbotermo: „Jeśli chodzi
o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej
jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności
wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma
przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej
o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług
w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność
przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez
to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji
zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług” (pkt 65 i 66 wyroku).
Jak więc wynika z powyższego, do 90% udziału działalności należy wliczyć taką
działalność prowadzoną przez wykonawcę, która obejmuje zadania powierzone mu przez
zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy opłaty za wykonywanie takiej działalności

pochodziły bezpośrednio od zamawiającego czy też np. od końcowych odbiorców
świadczonych usług.
Stanowisko takie prezentuje również KIO, która w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt:
KIO 1842/19 wskazała: „W ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od
mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny
spełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp
poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez
Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności
jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego
kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym
poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną
usługę.”
Jak zostało już wyżej wskazane art. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę
zobowiązuje osoby trzecie do zawierania umów na usługi bezpośrednio z przedsiębiorstwem
wodociągowo-kanalizacyjnym, które realizuje zadania ustawowo przyznane gminie
(w niniejszej sprawie Miasto Kalisz). W art. 26 ust. 1 z.w.w. ustawodawca wprost określił, że
rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków są
prowadzone przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne z odbiorcami usług na
podstawie określonych w taryfach cen i stawek opłat oraz ilości dostarczonej wody
i odprowadzonych ścieków.
W konsekwencji, w opozycji do twierdzeń Odwołującego, nie ma możliwości prawnej,
aby w ramach wykonywania zadania zleconego przez gminę i na jej terenie, to gmina
pobierała opłaty od zamieszkujących terytorium gminy za usługi wodociągowo-kanalizacyjne
i następnie przekazywała je do podmiotu świadczącego usługi. Taka forma rozliczenia
została wyłączona ustawowo, poprzez narzucenie przez ustawodawcę formy rozliczenia. Ten
sposób przepływu środków pieniężnych wynika bezpośrednio z regulacji ustawowej i nie ma
możliwości zorganizowania pobierania opłat w inny sposób. Jednocześnie nie wpływa to
w żaden sposób na charakter wykonywanych zadań, gdyż PWiK wykonuje zlecone zadania
własne gminy.
Zgodnie z treścią sprawozdań finansowych PWiK, Spółka osiągnęła następujące
przychody ze sprzedaży:
ROK OBROTOWY
ŁĄCZNE
PRZYCHODY
ZE SPRZEDAŻY
ŁĄCZNE PRZYCHODY Z
DZIAŁALNOŚCI POWIERZONEJ PRZEZ
ZAMAWIAJĄCEGO

(Kwota obejmuje sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m.
Kalisz oraz przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków
wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji. W

sprawozdaniach z działalności Spółki umieszczono przychody z
tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków
przemysłowych i opisano jako przychody komercyjne.)
2017
45.299,5 TYS. ZŁ
42.963,8 TYS. ZŁ
>94,8%
2018
49.275,7 TYS. ZŁ
46.544,2 TYS. ZŁ
>94,4%
2019
50.118, 3 TYS. ZŁ
47.047,8 TYS. ZŁ
>93,8%
W konsekwencji średni przychód Spółki w okresie 2017-2019 r. wyniósł 48.231,1 tys. zł/rok,
a średnie przychody z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniosły w tym okresie
45.518,6 tys. zł, co stanowi 94,4, %.
Podstawę wyliczenia przekazanych danych stanowiły następujące dokumenty Spółki:
1.
Rachunek zysków i strat za 2017 r.;
2.
Sprawozdanie Zarządu za 2017 r.;
3.
Rachunek zysków i strat za 2018 r.;
4.
Sprawozdanie Zarządu za 2018 r.;
5.
Rachunek zysków i strat za 2019 r.;
6.
Sprawozdanie Zarządu za 2019 r.
ROK 2017
W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK z
siedzibą w Kaliszu za 2017 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat zawarto
strukturę przychodów ze sprzedaży (str. 4), z której jednoznacznie wynika, że:
1.
Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla
m. Kalisza) w roku obrotowym wyniosła 41.908,015,37 zł;
2.
Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody dla gmin ościennych, sprzedaż usług
kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług
kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) w roku obrotowym wyniosła 3 391
523,72 zł;
3.
Całkowita sprzedaż wyniosła: 45.299.539,09 zł.
W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi
w przybliżeniu 7% całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi
ponad 90 %.
Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków
wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,8%.
ROK 2018

Dodatkowe informacje i objaśnienia do sprawozdania finansowego PWiK za 2018 r.
zawierają następujące dane (pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat):
1.
Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla
m. Kalisza) osiągnęła wartość 45.207.519,26 zł;
2.
Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych;
sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i
towarów) osiągnęła wartość 4.068.211,48 zł;
3.
Łącza wartość sprzedaży wyniosła 49.275.730,74 zł.
W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi
w przybliżeniu 8 % całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi
ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków
wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,4%
ROK 2019
W Sprawozdaniu Zar
ządu Spółki PWiK za rok 2019 wynika, że w okresie
sprawozdawczym Spółka prowadziła działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia
w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie
zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza oraz w oparciu o Regulamin dostarczania
wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Z działalności tej, objętej PKD
36.00.Z i 37.00.Z, przychody stanowiły ponad 95% wartości ogółem, w tym 3,2% stanowiła
sprzedaż usług kanalizacyjnych i wody do gmin ościennych.
Na str. 16 Sprawozdania Zarządu za rok 2019 wskazano następującą strukturę
sprzedaży:
1.
Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza)
osiągnęła wartość 46.159,8;
2.
Sprzedaż komercyjna osiągnęła wartość 3.958,5;
3.
Sprzedaż ogółem osiągnęła wartość 50.118,3.

W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK za
2019 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat wskazano, że sprzedaż produkcji
podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) wyniosła 46.159.790,50
zł, a łączna sprzedaż wyniosła 50.118.258,64 zł. W konsekwencji udział sprzedaży na rzecz
m. Kalisza wynosi ponad 90% łącznej wartości sprzedaży. Przy doliczeniu przychodów
z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do
kanalizacji wartość wzrasta do ponad 93,8%. Z powyższego jednoznacznie wynika, że dane
na jakich oparł się Zamawiający publikując Informację o zamiarze zawarcia umowy są
prawdziwe i jednoznacznie wskazują na to, że 90% działalności kontrolowanej osoby

prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego
kontrolę.
Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący
określił wartości, na podstawie których dokonał obliczeń, a także odwołał się do powszechnie
dostępnych wartości tj. taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie
ścieków, na podstawie którego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wylicza
pobierane opłaty za świadczone usługi. Przystępujący podkreśla, że powołanie się przez
Zamawiającego w treści opublikowanej informacji na dane finansowe Spółki tj. przychód,
jednoznacznie wsk
azuje na źródło zaczerpniętych informacji. Zamawiający w opublikowanej
Informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący i pełny umotywował wybór
trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wykazując w sposób precyzyjny spełnienie
przesłanek jego zastosowania wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. Zamawiający
w części 5 lit. b Informacji o zamiarze zawarcia umowy odniósł się do danych liczbowych
pochodzących z jawnych źródeł (dokumenty finansowe Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o.), jednocześnie podając udział procentowy działalności dotyczącej
zadań powierzonych przez Miasto Kalisz PWiK. Wskazał także, że opierał się na średnich
przychodach z ostatnich 3 lat obrotowych PWIK,
co czyni zadość wymaganiom z art. 67 ust.
8 p.z.p.
Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Jak już
zostało podniesione i wykazane w pkt. 1 Uzasadnienia, nie doszło do naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego, a udzielone zamówienie spełnia
wszystkie warunki ustawowe przewidziane do zastosowania trybu z wolnej ręki. Z przepisów
p.z.p. nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie, jaki został zastosowany przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, konieczne było spełnienie innych
przesłanek niż wymienione w sposób enumeratywny w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zauważyć
należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie
art.
67 ust. 1 pkt. 12 PZP stanowi właśnie jeden z ustawowych przypadków – wyjątków od
zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest zatem po stronie Zamawiającego
obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki
nie
narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również
przepisy unijne (patrz m.in. wyrok KIO z 21.04.2017 r., sygn. akt KIO 625/17; wyrok
z 07.02.2017 r., sygn. akt KIO 96/17). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar

udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony i ograniczony, jest
ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów
konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek
uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania
i wykazywania innych, nie wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. okoliczności. Wyraźnie
trzeba wskazać, że badanie czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi
nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu stosowania trybów
konkurencyjnych, następuje wyłącznie poprzez pryzmat przesłanek określonych ustawą dla
danego rodzaju zamówienia. Kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 67
ust. 1 pkt. 12 p.z.p. powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie
dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Ponadto podniósł, że Odwołujący w istocie
kwestionuje nie tyle czynność zamawiającego polegającą na podjęciu decyzji o udzieleniu
zamówienia z wolnej ręki, a raczej zasadność wprowadzenia do systemu prawnego
możliwości udzielenia zamówień in-house. W tym kontekście zarzut naruszenia pozycji
dominującej jest absurdalny. Istota zamówień in-house to możliwość realizacji pewnych
zadań przez samego zamawiającego, niezależnie od tego w jakich formach prawnych on
działa. Dlatego też głównym warunkiem do spełnienia jest wykazanie, że zamawiający
sprawuje nad wykonawcą kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami polegającej na dominującym wpływie. Sytuacja wykonawcy, który ma odrębną
osobowość prawną jest w sensie gospodarczym zrównana z jednostką organizacyjną
zamawiającego. Nie ma więc mowy o wykorzystywaniu jakiejkolwiek pozycji dominującej
w rozumieniu prawa ochrony konkurencji skoro stosunek powstający w zamówieniach in-
house ma charakter analogiczny do działania własnego.
Odnośnie zarzutu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki
z naruszeniem podstawowych zasad TFUE
. Argumentacja Odwołującego zawarta
w uzasadnieniu do zarzutu koncentruje się na przywołaniu przepisów Dyrektywy
2014/24/UE, która została wdrożona do polskiego systemu prawnego w drodze ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych do niej. Tym
samym nie jest uprawnione powoływanie się na przepisy Dyrektywy, która nie obowiązuje
bezpośrednio w polskim systemie prawa. Odwołujący nie podniósł też argumentacji
wskazującej na naruszenie przez Zamawiającego bezpośrednio przepisów Traktatu. Na
marginesie zauważył, że wyrok TSUE C-285/18 został przez Odwołującego przywołany
wyrywkowo i błędnie. Trybunał rozpatrywał w tej sprawie kwestię, czy dopuszczalne jest aby
państwo członkowskie wdrożyło przepisy o zamówieniach in-house w taki sposób, że przepis
uzależnia możliwość udzielenia zamówienia „w szczególności od warunku, że umowy

zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej
jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług”. Trybunał uznał, że ustanowienie takich
przepisów (tj. „dodatkowych” ponad przepisy dyrektyw) warunków dla udzielania zamówień
in-house jest zgodne z przepisami unijnymi
, z zastrzeżeniem, że „warunki, od których
państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in
‑
house, powinny zostać
ustanowione w oparciu o precyzyjne i jasne przepisy prawa dotyczące zamówień
publicznych, które muszą być wystarczająco dostępne i przewidywalne w zakresie ich
stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności”. Wyrok ten nie ma żadnego
odniesienia do niniejszej sprawy. Warunki udzielania zamówień in-house zostały
jednoznacznie określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nie istnieje
nakaz dodatkowego weryfikowania przez Zamawiającego jakichkolwiek okoliczności ponad
spełnienie przesłanej ustawowych dla zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Przyjęcie
wykładni przeciwnej powodowałoby powstanie sytuacji niepewności prawnej oraz możliwość
w każdym przypadku uznania czynności za nieprawidłową przy powołaniu się na ogólne
zasady prawa. Interpretacja taka powodowałaby, że ustanowienie jakichkolwiek przepisów
szczegółowych byłoby zbędne, gdyż wszelkie normy postępowania należałoby wywodzić
z zasad ogólnych.
Powyższe potwierdza za wyrokiem o sygn. akt: KIO 625/17 „Izba podzieliła w tamtej
sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (w orzeczeniu Izba przywołuje
m.in. art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE
– dop. Przystępującego) nie nakładają na
zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki
obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki
wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp. Odnośnie
podnoszonego również w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-
house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym
dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast.
(podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje.”. Wreszcie odnosząc się
do naruszenia art. 7 należy za ww wyrokiem wskazał, że „W sytuacji udzielenia zamówienia
z wolnej ręki, nie zostaje naruszony art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż
oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek
konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać
zapewnienie przez
zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest
bezprzedmiotowa.”.

W dniu 25.01.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
Zamawiający w zakresie zarzutu:
1) naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1
Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.i.k. poprzez
wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia
z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w
celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem
działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku
właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji,
2) ewentualnego, naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw.
z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności
zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody
świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasad równego
traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej
konkurencji.
P
odnosił, że ww. zarzuty de facto nie odnoszą się do naruszenia przepisów P.z.p.,
lecz starają się wykazać dopuszczenie się przez Zamawiającego deliktu nieuczciwej
konkurencji.
Ewentualne podnoszone przez Odwołującego naruszenia, którym Zamawiający
zaprzecza, mogą być oceniane przez organy posiadające stosowne kompetencje np.
Prezesa UOKiK. Przywołane przez Odwołującego czynniki, jako niewyrażone w P.z.p.
pozostają jednak poza oceną „zgodności czynności lub zaniechań zamawiającego
z przepisami ustawy” przez KIO. Powyższe podkreśla Izba m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia
2018 r., KIO 2567/18 wskazując, że „Izba nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach
postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami
w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania
o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych
w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających. Z tego względu Izba oddaliła jako
niepodlegający rozpoznaniu zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej
w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik
.” Niezależnie od powyższego, z ostrożności
procesowej, Zamawiający podkreśla, że przepisy prawa samorządowego oraz u.g.k., kreują

prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody
organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie
gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu).
Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy
gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się
w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego
dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie
określonego celu” (A. Trela, „Powierzenie zadań z zakresu gospodarki komunalnej
a swoboda zawierania umów”¸RPEiS, z. 3/2015, s. 250).
Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego
orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE
w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-
3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit
pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe,
regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii.
(…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5
wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania
w zakresie interesu publicznego
z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy
z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23
nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem
zarządzania na niekorzyść innych.
Swoboda ta oznacza bowiem dokona
nie wyboru na etapie poprzedzającym
udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy
(zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt
44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19,
EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-
91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”.
Swoboda ta doznaje ograniczenia prawnego
– w zakresie stosowania formuły in-
house, albowiem prawodawca krajowy zdecydował się na zobowiązanie zamawiających, do
udzielania wskazanej kategorii zamówień, niemieszczącej się w zakresie stosowania
Dyrektywy 2014/24/UE, z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki (w oparciu
o zakodowane w art. 67 ust. 1 pkt 12
– 15 P.z.p. przesłanki). Powyższym ustawodawca
dokonał abstrakcyjnego wyważenia zasad prawnych, w tym zasady uczciwej konkurencji
oraz proporcjonalności. W rezultacie ziszczenie się przesłanek wyrażonych w art. 67 ust. 1
pkt 12
– 15 P.z.p. przy jednoczesnym spełnieniu wymogów przewidzianych dla stosowania
trybu
zamówienia z wolnej ręki, stanowi kompleksowe wypełnienie wszelkich obowiązków

wynikających z P.z.p. dla udzielenia zamówienia in-house. Powyższe potwierdza szereg
judykatów Izby. Egzemplifikując, Izba w wyroku:
1) z 27.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2567/18
wskazała, że z „przepisów ustawy pzp nie wynika,
aby dla dzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych
przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp. Jest to właśnie jeden
z określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady
prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego
i
ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie
spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie
dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie
wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1
pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak
jakiejkolwiek konkurencji dla
jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym
miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego
jest bezprzedmiotowa
. (…) Ujmując to w szerszej perspektywie - konstrukcja art. 67 pzp jest
taka, że ust. 1 w pkt od 1 do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których
zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się
określone przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych
przesłanek jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić
zamówienia w trybie z wolnej ręki. (…) Powyższe przepisy ustawy pzp - zarówno co
przesłanek określających zamówienie in-house, jak i zakresu wymaganego udowodnienia
wystąpienia tej sytuacji w danym postępowaniu - nie poddają się wykładni, prezentowanej
w odwołaniu jako prounijna, gdyż jej sugerowany rezultat - w postaci konieczności
uzasadniania wystąpienia dodatkowych przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy
klasycznej -
stanowiłby w istocie wykładnię contra legem przepisów ustawy pzp.
Tymczasem, jak sam zauważył Odwołujący, o ile w ustawie pzp zamówienie in-house
zostało ujęte jako jeden z przypadków uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie
z założenia wyłączającym konkurencję, o tyle według dyrektywy, po spełnieniu przesłanek
z art. 12 ust. 3 (analogicznych do określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp), zamówienia takie
n
ie są w ogóle objęte zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji nie ma możliwości
badania
innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie
stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu zastosowania
dyrek
tywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.”,
2)
z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym Izba wskazała, że „odnośnie
podnoszonego (…) twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna

zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego
zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12
dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od
zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie
zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do
ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego
jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji
in-house
.”,
3)
z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym KIO podniosła, że „obowiązek publikacji
informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie ma na celu wyłącznie umożliwienie
inny
m podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia
zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było
intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów
zamówieniem in-house zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do
udzielenia zamówienia w tym trybie. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance
stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też, jako przesłanka powodująca
unieważnienie
postępowania.
Zdaniem
Izby,
zobowiązując
zamawiającego
do
zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji
i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in.
przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo wnieść odwołanie i w takim
kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę.”,
4)
z 07.02.2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, w którym Izba uznała, że „odnośnie zarzutu
nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się
w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji z uwagi na sprzecznym z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house,
Izba zgodzi
ła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że akceptacja argumentacji wnoszącego
odwołanie wykonawcy, co do nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej,
w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji
in-
house prowadzi z założenia do takiego nadużycia. Tymczasem, zarówno Dyrektywa jak
i ustawa Pzp, regulując instytucje inhouse uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego
pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12
z zastosowaniem ust. 8 i ust.9
ustawy Pzp, spełnione zostają określone przepisami
przesłanki dla tej szczególnej instytucji.” Zamawiający przytoczone stanowiska Izby w pełni
poparł i wskazał jako argumenty własne, w odpowiedzi na odwołanie.

Na aktualność ww. stanowisk Izby po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 3
października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita, wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia
2020 r., KIO 3069/20. We wskazanym wyroku Iz
ba uznała, że „zdaniem składu orzekającego
Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez
Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita. (…)
Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa
członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za
najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej).
(…) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed
decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie
na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych,
w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost
nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.”
Tytułem uzupełnienia, z ostrożności procesowej, w zakresie w jakim ww. zarzut
Odwołujący opiera, na przyjęciu, że:
1) PWiK nie posiada odpow
iednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych
niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia,
2)
PWiK nie posiada wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej,
3)
nie ma gwarancji, że Zamawiający nie dopuści się subsydiowania skrośnego, niezależnie
od bezpodstawności przywoływania ww. okoliczności dla wykazania zamierzonych przez
Odwołującego tez, Zamawiający podnosi, że zarzuty te są kontrfaktyczne.
PWiK posiada i jest w dyspozycji następujących pojazdów:
1. PK 4855L Iveco Daily
– do odpadów zbieranych selektywnie
2. PK 3674F Iveco Daily
– do odpadów zbieranych selektywnie
3. PK 50232 Renault
– do odpadów zbieranych selektywnie
4. PK 5160L FUSO
– bez funkcji kompaktującej 5. PK 5200I Scania – do odpadów
zmieszanych
6. PKAVS63 Scania
– do odpadów zmieszanych Pojazdy z pozycji 1-5 są własnością
PWiK, a pojazd z pozycji 6 PWiK użytkuje na podstawie umowy najmu.
Ponadto PWiK posiada wszelkie niezbędne uprawnienia do realizacji zamówienia.
Zarzut subsydiowania skrośnego działalności odpadowej przychodami z opłat za
usługi wodnokanalizacyjne, lub z przeciwnym wektorem, należy uznać za:
1)
hipotetyczny, potencjalny i nie skonkretyzowany żadnymi argumentami lub dowodami,
2)
bezpodstawny albowiem, żadne z dokumentów lub zachowań Zamawiającego nie
potwierdzają takiego zamiaru,

3)
podniesiony wyłącznie w celu zbudowania dogodnej dla Odwołującego narracji
procesowej, stwarzający pozory niezgodnych z prawem zamierzeń Zamawiającego.
Zamawiający zaprzecza, jakoby w jakikolwiek sposób miał zamiar skrośnie subsydiować
realizację zadań przez PWiK. W szczególności przewidziane w umowie o zamówienie
publiczne wynagrodzenie, pozwala na zgodne z przepisami, w tym o pomocy publicznej,
zrealizowanie zlecanej PWiK usługi.
Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) w zw. z art. 67
ust. 8 P.z.p. z powołaniem na okoliczność, iż „w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące
się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki” oraz, że „z informacji
posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych
PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%”, podnosi, że:
1) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej
została spełniona w stanie faktycznym udzielania zamówienia w ramach postępowania,
2) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej
została wykazana w sposób o którym mowa w art. 67 ust. 11 pkt 5 P.z.p.,
3) podniesione przez Odwołującego w Odwołaniu (jak również przez Przystępującego po
stronie Odwołującego w skierowanym do Izby przystąpieniu) okoliczności oraz argumenty nie
wykazują stanu odmiennego niż wskazany powyżej w pkt 1) i 2).
Konkretyzując powyższe w zakresie zarzutów Odwołującego kwestionujących
ziszczenie się przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanki, ze względu na
nieprawidłowe kwalifikowanie przychodów osiągniętych przez PWiK jako osiągniętych
w odniesieniu do
usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
12 lit b) P.z.p.: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli (…) ponad 90%
działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej
przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten
zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a”. Powyższe w zakresie sposobu
ustalenia zaistnienia ww. okoliczno
ści, konkretyzuje art. 67 ust. 8 P.z.p. zgodnie z którym „do
obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b
i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia.”. Izba w uchwale z 21.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KU
46/17, dokonując interpretacji art. 67 ust. 8 P.z.p., wskazała, że „w zakresie wykładni
językowej stwierdzić należy, że ustawodawca przy określaniu zakresu działalności
kontrolowanej osoby prawnej posłużył się sformułowaniem <dotyczy wykonywania zadań

powierzonych
>. Zgodnie z założeniem racjonalności ustawodawcy uznać trzeba, że użycie
słowa <dotyczy> nie ma charakteru przypadkowego, ale stanowi odzwierciedlenie celowego
zamierzenia ustawodawcy
. Tak więc skoro ustawodawca nie posłużył się sformułowaniem,
że <w 90% działalność obejmuje wykonywanie zadań powierzonych> lecz sformułowaniem,
że <90% działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych> uznać należy, że celowo
dokonał rozszerzenia tego zakresu. Zgodnie bowiem ze słownikiem języka polskiego słowo
dotyczyć oznacza tyle co <odnosić się do kogoś lub do czegoś>. Tak więc biorąc po uwagę
wykładnię językową tego przepisu 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno
odnosić się do wykonywania zadań powierzonych.” Powyżej ukazana optyka normatywna
jest właściwa dla ustalenia jaki stopień działalności PWiK w okresie 3 lat poprzedzających
udzielenie z
amówienia dotyczył wykonywania zadań powierzonych przez Miasto Kalisz.
W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca
2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U
z 2020r., poz. 2028 z późn. zm. – dalej: u.o.z.z.w.z.o.ś.) zbiorowe zaopatrzenie w wodę
i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zadanie to ma charakter
obligatoryjny [Por. B. Brynczak, Komentarz do art. 3 [w:] K. Ubysz, B. Brynczak, Ustawa
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Komentarz,
Warszawa 2015, System Informacji Prawnej LEX; Por. wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2 lutego 2012 r., sygn. IV SA/Wr 715/11; wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 września 2010r., sygn. II OSK 1405/09; Jak
słusznie wskazuje się w doktrynie „Gmina nie może wyzbyć się obowiązku realizacji zadań
własnych o charakterze obowiązkowym, nawet w przypadku przekazania ich do
wykonywania innym podmiotom.” (M. Augustyniak, T. Moll, Komentarz do art. 7 [w:] B.
Dolnicki (red.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, wyd. II, , Warszawa 2018,
System Informacji Prawnej LEX]. Uchwałą Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03
grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w jednoosobową
spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§ 1 Uchwały) i wskazano, że Spółka
powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru
ścieków na terenie miasta Kalisza (§ 4 Uchwały). Wskazana uchwała stanowi podstawę
powierzenia przez Miasto Kalisz, PWiK realizacji zadań ciążących na gminie. Również
zgodnie z § 7 umowy Spółki, PWiK, której założycielem i jedynym właścicielem jest Miasto
Kalisz,
powołana jest do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody
i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza.
W konsekwencji realizacja przez PWiK usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia
w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stanowi działalność dotyczącą wykonywania

zadań powierzonych przez Miasta Kalisz. Nie sposób wywodzić odmiennego wniosku,
z okoliczności przywołanych przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że „w przypadku
świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków, wcale nie oznacza, że są to usługi powierzone PWiK przez
Zamawiającego Miasto Kalisz. Wręcz przeciwnie – są to najczęściej usługi świadczone na
rzecz podmiotów trzecich (osoby fizyczne, osoby prawne, tzw. ułomne osoby prawne), które
zawierają samodzielnie umowy z PWiK na dostawy wody i odprowadzanie ścieków i to te
podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na rzecz PWiK. Jedynie z uwagi
na swoisty monopol PWiK na terenie Miasta Kalisz (związany z posiadaniem sieci
wodociągowo-kanalizacyjnej) jest tak, że podmioty te są niejako <skazane> na PWiK,
a żaden inny podmiot de facto nie jest w stanie świadczyć tożsamych usług na tym samym
rynku, to jest na terenie Miasta Kalisz. Nie oznacza to jednak, że są to usługi powierzone
przez Miasto Kalisz, bowiem:
-
PWiK nie zawarło umów z Miastem Kalisz, na podstawie których dostarczałoby wodę
i odprowadzało ścieki do i z nieruchomości, których właścicielami są wyżej wskazane
podmioty, inne niż Miasto Kalisz;
-
Miasto Kalisz w imieniu wyżej wskazanych podmiotów nie wnosi żadnych opłat na rzecz
PWiK, lecz podmiot
y te opłacają usługi świadczone przez PWiK samodzielnie.” (Odwołanie,
s. 6). Jednocześnie Odwołujący argumentuje, że ze sprawozdań finansowych PWiK wynika
brak rozliczeń z podmiotami powiązanymi, w tym – jak należy rozumieć – z Zamawiającym
(Odwołanie, s. 8). Powyższe prowadzi Odwołującego do wniosku, że „Zamawiający nie jest
głównym odbiorcą usług sprzedawanych przez PWiK, a tym samym nie jest głównym
generatorem przychodu spółki, zatem uwzględniając, że za dostawę wody oraz
odprowadzanie ścieków cenę płacą poszczególni usługobiorcy (przedsiębiorcy, osoby
fizyczne oraz inne podmioty) nie sposób w żaden sposób uznać, by 90% przychodów PWiK
w ostatnich 3 latach pochodziło od Zamawiającego.” (odwołanie, s. 9).
W powyższym wywodzie Odwołujący w sposób nieuzasadniony przyjmuje, że:
1)
okoliczność zawierania umów pomiędzy usługobiorcami a PWiK czy też
2)
uiszczanie opłat przez usługobiorców bezpośrednio na rzecz PWiK [Odwołujący wskazał
także na przepływy finansowe pomiędzy odbiorcami usług, gminą a PWiK wskazując, że
tylko w przypadkach określonych w art. 22 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę
i zbiorowym odprowadzaniu ścieków gmina obciążana jest kosztami świadczonej przez
PWiK usługi, zaś w pozostałym zakresie za usługi płacą ich odbiorcy, co oznacza że
przychody PWiK w tym zakresie nie pochodzą ze środków publicznych transferowanych
przez Zamawiającego (odwołanie, s. 11).]

3)
„ceny i stawki opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków
przedsiębiorstwo określa w formie taryfy (art. 2 pkt 12 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu
w wodę) nie oznacza, by przychody trafiające do PWiK od różnych użytkowników rynku
właściwego, jakim jest rynek dostawy wody i odbioru ścieków, były przychodami
o charakterze publicznym uzyskiwanym od Zamawiającego.” (odwołanie, s. 10)
-
kolidują z tym, aby realizację przez PWiK usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę
i zbiorowego odprowadzania ścieków zaliczyć jako dotyczące wykonywania zadań
powierzonych przez Miasto Kalisz. W konsekwencji Odwołujący kwestionuje, zasadność
kwalifikowania przychodów Spółki pochodzących z opłat od usługobiorców jako pochodzące
z świadczeń dotyczących wykonywania zadań powierzonych przez Miasto Kalisz.
Wzg
lędem powyższego należy podnieść, że zawieranie przez PWiK umów
z usługobiorcami wynika wprost z przyjętych rozwiązań prawnych. PWiK ma obowiązek
zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której
nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem
o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 u.o.z.z.w.z.o.ś.). Dostarczanie wody lub odprowadzanie
ścieków odbywa się bowiem na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub
odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym
a odbiorcą usług (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.). Odbiorcą usługi jest natomiast – zgodnie
z definicją ustawową - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu
zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie
pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Powyższe nie oznacza
jednak, że ww. usługi nie są realizowane w ramach powierzenia ich przez Miasto Kalisz.
PWiK. Realizacja tychże usług przez PWiK stanowi bezpośrednią konsekwencję powierzenia
zadania Spółce, przez Miasto Kalisz, które m.in. mogłoby realizować je w innej formie (np.
samodzielnie, b
ez powołania spółki, czy w formie zakładu budżetowego /Zadanie własne
gminy w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków
może być prowadzone samodzielnie przez gminę, przez gminną jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej (np. zakład budżetowy) albo przez przedsiębiorcę
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018r. Prawo przedsiębiorców (np. w spółka
komunalna
– spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna). W przypadku
wyboru przez gminę jako formy realizacji powyższego zadania własnego zakładu
budżetowego czy spółki komunalnej znajdą w tym zakresie zastosowanie przepisy u.g.k./).
Decyzją Miasta Kalisz, zadania te realizuje PWiK i osiąga z tego tytułu przychody w formie
prawem przewidzianej.

Z kwalifikacją usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego
zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jako stanowiących realizację
zadań powierzonych nie koliduje również uiszczanie opłat przez usługobiorców. Powyższe
w sposób jednomyślny potwierdzają zarówno organy judykacyjne, egzekutywa jak
i przedstawiciele doktryny. TSUE w wyroku z dnia 11 maja 2006 r., (Carbotermo SpA,
Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-
340/04) wskazało, że, „jeśli
chodzi o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od
kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu
działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący
charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki
kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów
usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność
przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez
to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji
zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie
temu przedsiębiorstwu – jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też
osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych
stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim
obszarze usługi te są świadczone”.
Mając na względzie, iż wprowadzenie omawianej regulacji do dyrektywy klasycznej
dokonano mając na celu, zapewnienie zgodności z istniejącym orzecznictwem TSUE (vide
motyw 31 dyrektywy klasycznej)/ Patrz także: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po
modernizacji
– nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień
publicznych, Urząd Zamówień publicznych 2014/, w tym m.in. orzeczeniem w sprawie
Carbotermo, należy stanąć na stanowisku, iż również na gruncie art. 12 ust. 1 lit. b)
dyrektywy klasycznej, nie jest istotne kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie działalności
prowadzonej w ramach wykonywania zadań powierzonych.
Powyższy sposób interpretacji analizowanych przepisów – z odwołaniem do dorobku
orzeczniczego TSUE -
prezentowany jest także w:
1)
najnowszym piśmiennictwie /

Por. A. Kawik, Zamówienia in-house w nowych dyrektywach,
Zamówienia Publiczne DORADCA 1/2016, s. 16./,
2) judykatach K
IO, np. w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1842/19, w którym Izba
wskazał, że „w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców,
a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez
Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów

z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww.
przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej
wykonywa
nia zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła
przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu
Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.”
3) aktach interpretacji wyda
nych przez Prezesa UZP. Organ ten wskazał, że „poprzez
<zadania powierzone> należy bez wątpienia rozumieć zadania zlecone w różnej formie przez
instytucję zamawiającą podległej osobie prawnej. Bez znaczenia pozostaje przy tym źródło
przychodu;
zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę.”
/

Współpraca publiczno-publiczna, UZP,s.13,
[dostęp
on
line:

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/word_doc/0020/34850/WSPOLPRACA-PUBLICZNO-PUBLICZNA-WROZUMIENIU-
USTAWY-PZP.docx]
/
Również charakter prawny opłaty za usługi z zakresu zbiorowego zaopatrzenia
w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, nie wpływa w jakikolwiek sposób na
kwalifikację przychodów jako pochodzących z realizacji usług, dotyczących wykonywania
zadań powierzonych przez Miasto Kalisz. Prawodawca żadnym z przepisów,
w szczególności w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) i art. 67 ust. 8 P.z.p., nie warunkuje sposobu
kwalifikacji przychodów w zależności od tego czy związane są one z uiszczaniem opłat
cywilnoprawnych (np. bilet w usługach transportu miejskiego, zapłata za karnet na basen
miejski) czy uiszczaniem opłaty o odmiennym charakterze (np. opłaty za odbiór odpadów
komunalnych). Charakter prawny
opłat stanowiących źródło przychodów podmiotu zależnego
ekonomicznie (tu: PWiK) jest całkowicie irrelewantny dla przesłanki wyrażonej w art. 67 ust.
1 pkt 12 lit b). Gdyby było inaczej, to wskazana kwestia była by wyraźnie przesądzona
prawnie. We wskazany
m kontekście irrelewantne jest również to, czy realizacja przez PWiK
wskazanej działalności następuje na rzecz osób fizycznych, podmiotów prowadzących
działalność gospodarczą, czy też spółdzielni mieszkaniowych. Niezależnie od tego do której
kategorii zali
czony zostanie usługobiorca świadczenie przez PWiK usług z zakresu
zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowi realizację
powierzonych przez Miasto Kalisz, PWiK zadań gminy. Poparcia prawnego nie znajduje
kwestionowanie przez
Odwołującego, że jako przychody związane z działalnością
realizowaną w ramach powierzenia przez Miasto Kalisz, nie mogą być kwalifikowane
przychody związane ze zbiorowym dostarczaniem wody i zbiorowym odprowadzaniem
ścieków od spółdzielni mieszkaniowych (odwołanie, s. 7).
Zgodnie z przywołanym już art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r.
u.o.z.z.w.z.o.ś. zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest

zadaniem własnym gminy. Przepis ten należy interpretować przez pryzmat art. 2 tejże
ustawy, który zawiera definicje (tzw. słowniczek) pojęć występujących w ustawie. Zgodnie
z tym przepisem użyte w ustawie (w tym w art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) określenie „zbiorowe
zaopatrzenie w wodę” oznacza „działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu
i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne”, zaś
określenie „zbiorowe odprowadzanie ścieków” oznacza „działalność polegającą na
odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-
kanalizacyjne
”.
W powyższych definicjach legalnych wyznaczających zakres zadania własnego
gminy nie sposób doszukiwać się ograniczenia aktywności gminy czy działających w jej
imieniu jednostek organizacy
jnych (zakładów budżetowych czy spółek prawa handlowego)
do zaopatrzenia w wodę jedynie osób fizycznych (mieszkańców) czy też ograniczenia się
jedynie do odprowadzania i oczyszczania ścieków komunalnych.
Podkreślił, że zgodnie z Zasadami techniki prawodawczej /Rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002r., w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (t.j. Dz.
Z 2016r., poz. 283 z późn. zm.) – dalej: ZTP; Jak słusznie wskazuje L. Morawski „nie może
ulegać wątpliwości, iż interpretator jest zobowiązany w toku wykładni do respektowania
powszechnie przyjętych zasad techniki legislacyjnej.” (L. Morawski, Wykładnia
w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, s. 23). Podkreślić należy, że „definicje
legalne rozpat
rywane na poziomie dyrektywnym są przepisami prawnymi, z których odtwarza
się szczególnego rodzaju normy, mianowicie te, które nakazują uwzględniać znaczenie. (…)
odtworzone z definicji legalnych normy są normami szczególnego rodzaju: nakazują one
takie po
stępowanie interpretacyjne przy odtwarzaniu norm z przepisów, by pewne zwroty
zawarte w przepisach, a definiowane w interesującej nas definicji legalnej, zastąpić zwrotami
definiującymi zawartymi w definiensie tej definicji. Skrótowo mówi się, że nakazują one
rozumienie określonych słów czy zwrotów.” (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły.
Wskazówki, wyd. II, Warszawa 2002, s. 203). 12 Por. przykładowo art. 10 ustawy
o zbiorowym… regulujący dodatkowe obowiązki dostawy ścieków przemysłowych, które
mają być realizowane niezależnie od obowiązków podstawowych dotyczących wszystkich
odbiorców usług (przykładowo obowiązek dopuszczenia przedstawiciela przedsiębiorstwa
wodociągowo-kanalizacyjnego do wykonywania czynności określonych w art. 7 ustawy
o zbiorowym…)/ jeżeli w ustawie ustalono znaczenie danego określenia w drodze definicji,
w obrębie tego aktu nie wolno posługiwać się tym określeniem w innym znaczeniu (§ 147
ust. 1 ZTP). Jeżeli zachodzi konieczność odstąpienia od zasady wyrażonej w ust. 1,
wyraźnie podaje się inne znaczenie danego określenia i ustala się jego zakres odniesienia (§
147 ust. 2 ZTP). Tym samym interpretując art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. nie sposób pominąć

przytoczo
nych powyżej definicji legalnych. Jednocześnie wskazać należy, że ustawa
o zbiorowym… odrębnie definiuje pojęcie „ścieków”, „ścieków bytowych”, „ścieków
komunalnych
” i „ścieków przemysłowych”. Tym samym pojęciu „ścieków”, które zostało użyte
w definicji zbiorowego odprowadzania ścieków składającego się na zadanie własne gminy
należy przypisać znaczenie najszersze wynikające wprost z ustawy. Gdyby wolą
ustawodawcy było ograniczenie gminy w tym zakresie posłużyłby się w przedmiotowym
za
kresie jednym z innych zdefiniowanych przez siebie pojęć o węższym zakresie
przedmiotowym
12
, czego jednakże świadomie nie uczynił albo też wyraźnie (zgodnie z ZTP)
wprowadziłby wyjątek od sformułowanych przez siebie definicji, czego również nie uczynił na
gruncie analizowanych przepisów.
Dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej
umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między
przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług (art. 6 ust. 1
u.o.z.z.w.z.o.ś.). Odbiorcą usługi jest natomiast – zgodnie z definicją ustawową - każdy, kto
korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę
i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem
wodociągowo-kanalizacyjnym. W doktrynie słusznie wskazuje się, że „odbiorca usług
wodociągowo-kanalizacyjnych, który określany jest jako „osoba”, może być osobą fizyczną,
osobą prawną oraz jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.”/B.
Brynczak, Komentarz do art. 6 [w:] K. Ubysz, B. Brynczak, Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu
w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Komentarz , Warszawa 2015, System
Informacji Prawnej LEX. Por. także: P. Bojarski, Komentarz do art. 6 [w:] W. Radecki, J.
Rotko, P. Bojarski, Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu
ścieków. Komentarz, Warszawa 2011, System Informacji Prawnej LEX/. Powyższy sposób
interpretacji potwierdza także KIO, która w wyroku z dnia 24.01.2020 r., sygn. akt: KIO
2642/19 zasadnie uznała, że „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę
i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków
zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków
urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie
itp.
”.
Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt:
KIO 1842/19 wskazując, że: „Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu
w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy
przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu,

uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-
kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie
ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków,
prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza
wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do
gospodarstw
domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej,
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy
o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została
przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2
ww. ustawy).
”. W orzeczeniu tym KIO odnosząc się do zarzutów odwołującego się wskazała,
że „idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która
realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego
odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo
zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być
w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych.
Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia
w obowiązujących przepisach”.
Uwzględniając powyższe, z zastosowaniem wymogów określonych w art. 67 ust. 8
P.z.p., tj. przy uwzględnieniu średniego przychodu osiągniętego przez PWiK w okresie 3 lat
poprzedzających udzielenie zamówienia, nastąpiło ustalenie poziomu przychodów jakie
PWiK uzyskało z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Miasto
Kalisz. Nie znajduje zatem potwierdzenia zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał
przesłanki wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. poprzez powołanie się na dane
finansowe dotyczące „działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków” albowiem Zamawiający „nie podał jednak przy tym jakiekolwiek
informacji dotyczącej procentowego udziału działalności wykonywania zadań powierzonych
spółce (jego wysokości) stricte przez Zamawiającego”. Wskazana konkluzja Odwołującego
opiera się na błędnym interpretowaniu przesłanki „działalności dotyczącej wykonywania
zadań powierzonych mu przez zamawiającego”. Uzupełniająco, Zamawiający podnosił, że
w świetle regulacji u.o.z.z.w.z.o.ś nie powinno budzić wątpliwości interpretacyjnych, że
posłużenie się w informacji o zamiarze zawarcia umowy opublikowanej na BIP w trybie art.
67 ust. 11 P.z.p. zwrotem „podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie
w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków” wprost referuje do działalności objętej taryfą,
definiowaną ustawowo jako zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za
zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich
stosowania. W szczególności nie sposób uznać, że wątpliwości takie miał Odwołujący, który

w Odwołaniu kwestionuje poszczególne składniki przychodów pochodzących z podstawowej
działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie
ścieków (vide argumenty podniesione powyżej). Taryfa zatem odnosi się wyłącznie do usług
świadczonych przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne w ramach realizacji
zadania własnego gminy, o którym mowa w art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś i nie obejmuje innych
usług świadczonych przez to przedsiębiorstwo. Zasadne jest również podniesienie, że
taryfa podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny -
dyrektora regionalnego zarządu
gospodarki wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie (art. 24b ust. 1
u.o.z.z.w.z.o.ś) Organ regulacyjny ma ustawowy obowiązek ocenić przedłożony przez
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne projekt taryfy wraz z uzasadnienie m.in. pod
względem zgodności z przepisami u.o.z.z.w.z.o.ś. Jeżeli wynik powyższej oceny jest
pozytywny, organ regulacyjny za
twierdza taryfę w drodze decyzji administracyjnej. Jeżeli
wynik ww. oceny jest negatywny, organ regulacyjny odmawia, w drodze decyzji,
zatwierdzenia taryfy oraz nakłada obowiązek w tej decyzji, w terminie w niej określonym, na
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne przedłożenia poprawionego projektu taryfy
(art. 24c ust. 1-
3 u.o.z.z.w.z.o.ś).
Tym samym zatwierdzonej przez organ regulacyjny taryfie przysługuje domniemanie
prawidłowości i legalności. Gdyby w projekcie taryfy zaproponowano określenie cen i stawek
opłat nie związanych ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem
ścieków – a więc wykraczających poza ramy zadania własnego gminy – organ regulacyjny
odmówiłby jej zatwierdzenia. Ze względu na powyższe nie może budzić wątpliwości, że ujęte
w informacji kwoty dot.
przychodów z działalności taryfowej, stanowią przychody osiągnięte
z działalności z zakresu realizacji zadań powierzonych PWiK przez Miasto Kalisz.
W latach 2017
– 2019 PWiK osiągnęło następujące przychody z działalności objętej
taryfą (w tys. złotych):
Lp.

Sprzedaż z działalności objętej taryfą za
zbiorowe zaopatrzenie w wodę i
zbiorowe odprowadzanie ścieków

rok

lata

2017
2018
2019
2017-2019 średnia
1.
Sprzedaż wody dla miasta Kalisza
13 392,10 15 175,00 15 949,40 44 516,50 14 838,83
2.
Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla
miasta Kalisza
28 516,00 30 032,50 30 210,40 88 758,90 29 586,30
3.
Opłaty za przekroczenie warunków
wprowadzania ścieków do kanalizacji
1 055,80
1 336,70
888,00
3 280,50 1 093,50

Sprzedaż razem
42 963,90 46 544,20 47 047,80 136 555,90 45 518,63

W latach 2017
– 2019 r. PWiK osiągnęło następujące przychody z wszelkiej
pozostałej działalności (tzw. działalności komercyjnej) :

Lp.

Sprzedaż na rzecz innych osób, jednostek,
podmiotów nie objęta

taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w

wodę i zbiorowe odprowadzanie

ścieków

rok

lata

2017

2018

2019

2017-2019

średnia

1.

Sprzedaż wody dla gmin ościennych

674,80

969,90

1 056,70

2 701,40

900,47

2.

Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin
ościennych

236,70

331,50

468,60

1 036,80

345,60

3.

Sprzedaż usług kanalizacji deszczowej

569,10

609,80

670,70

1 849,60

616,53

4.

Sprzedaż materiałów

102,40

43,40

126,40

272,20

90,73

5.

Sprzedaż usług komercyjnych

752,60

776,90

748,10

2 277,60

759,20

w tym:

a) opłaty za przyłącza wodociągowe

10,40

4,10

0,00

14,50

4,83

b) opłaty za przyłącza kanalizacyjne

19,20

4,20

0,00

23,40

7,80

c) opłaty za eksploatację kolektora Spółki
„ Prosna”

97,50

97,50

63,90

258,90

86,30

d) usługi laboratoryjne

251,10

229,90

282,70

763,70

254,57

e)
usługi
komercyjne
(projektowe,
czyszczenie kanalizacji itp.)

374,40

441,20

398,80

1 214,40

404,80

f) opłaty za utrzymanie fontanny Skwer
Sybiraków

0,00

0,00

2,70

2,70

0,90

Sprzedaż razem

2 335,60

2 731,50

3 070,50

8 137,60

2 712,53

Mając powyższe na względzie, łączne zestawienie uzyskanych przez PWiK
przychodów oraz średni przychód osiągnięty w odniesieniu do usług, dostaw i robót
budowlanych (w tys. złotych) obrazuje następujące zestawienie tabelaryczne:
Lp.
Sprzedaż PWiK

rok

lata

średnia

% udziału

2017

2018

2019

2017-2019

1.

Sprzedaż objęta taryfą za zbiorowe
zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków

42 963,90

46 544,20

47 047,80

136 555,90

45 518,63

94,4%

2.

Sprzedaż na rzecz innych osób, jednostek,
podmiotów nie objęta taryfą za zbiorowe
zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków

2 335,60

2 731,50

3 070,50

8 137,60

2 712,53

5,6%

Sprzedaż razem

45 299,50

49 275,70

50 118,30

144 693,50

48 231,17

100,0%

Wszystkie dane li
czbowe umieszczone w powyższych tabelach pochodząc
bezpośrednio ze sprawozdań finansowych PWiK, które są złożone w KRS i publicznie
dostępne. Nie znajduje zatem potwierdzenia zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie
wykazał przesłanki wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. poprzez powołanie się na
dane finansowe dotyczące „działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę
i zbiorowe odprowadzanie ścieków” albowiem Zamawiający „nie podał jednak przy tym (…)
w oparciu o
jakie konkretne dane został ustalony ten udział”. Już samo powoływanie się
przez Odwołującego na dane sprawozdawcze ujawniane w KRS świadczy o tym, że osoby
zapoznające się z zamieszczoną przez Zamawiającego na stronie podmiotowej BIP
informacją, miały wiedzę o pochodzeniu danych. Stan ten jest w pełni uzasadniony
w związku z okolicznością, iż obowiązek zamieszczania sprawozdań wynika expressis verbis
z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, których nieznajomość szkodzi (ignorantia
iuris nocet).
W zakresie w jakim zarzut Odwołującego odnosi się do niewykazania przesłanki
wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) w sposób spełniający wymogi art. 67 ust. 11 pkt 5
P.z.p., Zamawiający podnosi, że w zamieszczonej na podmiotowej stronie BIP zamieścił
informację w której wskazał, m.in.:
1)
średni przychód PWiK w okresie 2017 – 2019 r.
2)
średni przychód PWiK w okresie 2017 – 2019 r. z tzw. „podstawowej działalności objętej
taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków”, a więc
działalność z zakresu realizacji zadań powierzonych przez Miasto Kalisz,
3)
roczny przychód PWIK w poszczególnych latach 2017, 2018 i 2019 r.,
4)
przychód PWiK w okresie 2017 – 2019 r. z tzw. „podstawowej działalności objętej taryfą
za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków”, a więc działalność
z zakresu realizacji zadań powierzonych przez Miasto Kalisz,
Mając na względzie, że wszystkie ww. dane mogą zostać potwierdzone powszechnie
dostępnymi sprawozdaniami, jak również, że na ich podstawie istnieje możliwość nie tylko
przystępnego ale również i dającego pewność co do poprawności ustalenia, że ponad 90%
PWiK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Miasto Kalisz, tj. zweryfikowania czy
zaktualizowała się wyrażona w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) przesłanka zastosowania
zamówienia in-house. Przyjmując, że ratio legis art. 67 ust. 11 P.z.p. jest umożliwienie
osiągnięcia ww. celu, należy uznać że sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie jest
poprawne w ujęciu prawnym. Jedynie uzupełniająco Zamawiający w kontekście ww. zarzutu
podnosi na nietrafność przywoływania w odwołaniu, orzeczenia KIO z 03.03.2017 r., KIO

328/17, w kontekście sposobu wykazania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p.,
albowiem stanowisko to zostało wyrażone w odmiennym stanie faktycznym, w którym
zależność ekonomiczna wykazywana była na podstawie prognozy handlowej, w związku
z dyspozycją art. 67 ust. 9 P.z.p.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący

(
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu), jako ma interes
w uzyskaniu zamówieniu. Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r.
sygn. akt XII Ga 92/12 następująco odniósł się do istnienia interesu we wniesieniu odwołania
przez wykonawcę kwestionującego wybór trybu: W rozumieniu tego przepisu „innymi
osobami" będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania
trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez
ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy
wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie
w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii
legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej, analogicznie do innych
up
rawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki materialnoprawne
odwołania powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą
wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają
odwołanie względnie muszą wykazać, że działania lub zaniechania zamawiającego
pozbawiają ich możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszym
postępowaniu w zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący
w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób
abstrak
cyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest
objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności treści ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy
zamówieniu oraz pismo Wykonawcy /PWiK/ 19.11.2020 r.
stanowiące załącznik do protokołu postepowania, jak i samego ogłoszenia.
Dodatkowo, Izba dopuściła generalnie jako dowód w sprawie cennik usług
komercyjnych świadczonych przez PWiK. Jednakże, nie na potwierdzenie faktu, iż PWiK
prowadzi działalność komercyjną w znacznie szerszym zakresie niż przedstawia to
Zamawiający, przez co dane przedstawiane w ogłoszeniu, nie są wiarygodne.

Izba
oddaliła opozycje Odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy PWiK po
stronie Zamawiającego na okoliczność nie otrzymania kopii przystąpienia, tj. nie skierowania
na adres pełnomocnika Odwołującego. W ocenie Izby, kopia przystąpienia została
skutecznie przekazana na adres e-
mailowy Wykonawcy, tj. Odwołującego (adres e-mailowy
przedsiębiorstwa jest prawidłowy), co potwierdza dowód przekazania załączony do
zgłoszonego przystąpienia. Błąd był jedynie w adresie e-mailowym pełnomocnika
Odwołującego. Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego uczynił zadość
wymogowi wynikającemu z przepisu (art. 185 ust. 2 Pzp), brak jest tam zastrzeżenia, iż taka
informacja winna być przekazywana pełnomocnikowi. Jednoznacznie mówi się tam jedynie
o przeka
zaniu kopii Zamawiającemu oraz Wykonawcy.

Izba
oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
rachunkowości lub ekonomiki przedsiębiorstw na potwierdzenie faktu, jaki jest rzeczywisty
przychód PWiK w latach 2017, 2018 i 2019, a także za rok 2020 w zakresie stricte
wykonywanej usługi dostaw wody i odbierania ścieków do/z nieruchomości zlokalizowanych
na terenie Miasta Ka
lisza sieciami wodociągowymi/kanalizacyjnymi (to jest z wyłączeniem
dostaw i odbioru wozami asenizacyjnymi/beczkowozami), z wyszczególnieniem przychodów
z tytułu usług świadczonych stricte na rzecz Miasta Kalisz (to jest na rzecz Urzędu Miasta
oraz jednost
ek budżetowych Miasta Kalisza) w relacji do przychodów osiąganych przez
PWiK w ogóle, na potwierdzenie, że PWiK wykonuje usługi powierzone przez Miasto Kalisz
w stopniu
mniejszym niż 90% ogólnej wartości usług świadczonych przez PWiK. W ocenie
Izby,
żaden audyt nie jest konieczny. Odwołujący nie wskazał także wg. jakiej metodologii
miałby taki audyt zostać przeprowadzony. Podkreślenia wymaga również, iż to ustawy
szeregują określone przychody do danych pozycji. Jedynie interpretacje przepisów prawnych
mogą ewentualnie stanowić o takiej, czy innej wykładni.

Izba
oddalił wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia umowy
zawartej pomiędzy Zamawiającym a PWiK obejmujące odbiór odpadów komunalnych
z terenu Cmentarza Komunalnego prz
y ul. Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego
przy ul. Żołnierskiej 24 w Kaliszu wraz z zagospodarowaniem odebranych odpadów,
albowiem według wiedzy Odwołującego, PWiK przystąpiło do realizacji tego zadania
pomimo, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest nadal w toku. W ocenie Izby,
udzielone w tym zakresie wyjaśnienia Zamawiającego na rozprawie są wiarygodne i nie
wymagają dalszego uwierzytelnienia. Zgodnie z wyjaśnieniami nie jest to umowa zawarta
w trybie będącym przedmiotem odwołania, ale poniżej progu stosowania ustawy.

Izba dopuściła jako dowód dołączony do odwołania przez Odwołującego załącznik:
1)
wydruk rejestru działalności regulowanej z BIP Miasta Kalisza;
2)
ogłoszenia o zamówieniach z lat 2013, 2014, 2016 i 2018 wraz z informacjami o wyborze
najkorzystniejszej oferty lub informacjami z otwarcia ofert na potwierdzenie faktów
związanych z wymogami stawianymi wykonawcom analogicznej usługi w latach ubiegłych;
3)
SIWZ i informacja z otwarcia ofert w postępowaniu PWiK - dostawa fabrycznie nowego
samochodu ciężarowego do odbioru i transportu odpadów wraz z systemem hakowym;
4) wydruk ze strony www.wodociagi-kalisz.pl;
5)
informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z KRS dla PWiK;
6) Sprawozdania finansowe PWiK za lata 2017-2019;
7)
Sprawozdania Zarządu PWiK z działalności spółki za lata 2018 i 2019;
8)
Sprawozdanie Zarządu PWiK z działalności spółki za 2017 rok;
9) informacja o zamiarze zawarcia umowy, znak BCK.271.06.1.2020.

Izba dopuściła także jako dowody dołączone do przystąpienia Przystępującego po
stronie Odwołującego załączniki:
1. U
chwała nr V/43/2011 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 27 stycznia 2011 r. wraz
z uzasadnieniem,
3. O
głoszenie ze strony PWiK,
4. C
ennik usług komercyjnych PWiK (taryfa).

Izba dopuściła także jako dowody dołączone do pismo procesowe Przystępującego
po stronie Zamawiającego załączniki:
1. Decyzja WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 r.;
2.
Uchwała Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 r.;
3.
Uchwała Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03 grudnia 1991 r.;
4.
Umowa spółki – tekst ujednolicony
5.
Sprawozdanie finansowe PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu za 2017 r. (str. 4);

6. Sprawozdania finansowego PWiK Sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu za 2018 r. (str. 5-6);
7. Sprawozdanie finansowe PWiK Sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu za 2019 r.

Izba dopu
ściła także jako dowód dołączony przez Odwołującego załącznik do pisma
procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu:
 cennik usług komercyjnych PWiK (taryfa) /formalnie gdyż został już złożony wraz
z pismem procesowym
Przystępującego po stronie Odwołującego/.
Dowod
ami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie:
1) kopia
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej (RDR) z 30.12.2020 r.;
2) kopia zawiadomienia o wpisie do Bazy danych o produktach i opakowania oraz
gospodarce odpadami (BDO) z 22.05.2018 r.;
3) kopia
zaświadczenia nr 0387935 na przewozy drogowe na potrzeby własne z 31.12.
2020 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie,
pismo
procesowe
Przystępującego
po
stronie
Zamawiaj
ącego,
przystąpienia,
w szczególności po stronie Odwołującego oraz pismo procesowe Odwołującego /te ostatnie
złożone na posiedzeniu/, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone
ustnie do protokołu.
Odn
osząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp p
oprzez bezpodstawne uznanie, że
zachodzą przesłanki do udzielenia PWiK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy:
a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia
w tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający
sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane
odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki,
b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu
z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%;
2. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy w zw.
z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 UOKiK
wszczęcie postępowania w trybie

niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz
w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy
PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na
przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji;
z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia
zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP
3. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust
2 pkt 5 UOKIK poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki
z naruszeniem podstawowych zasad TFUE
, w szczególności zasady swobodnego przepływu
towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które
się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego
uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego po stronie
Zamawiającego, jak i przystąpienia Przystępującego po stronie Odwołującego. Skład
orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Dodatkowo Izba przytacza
stanowisko wynikające z pisma procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu
25.01.2021 r. Zgodnie z nim:
„Niezależnie od dotychczas podniesionych aspektów
w niniejszej sprawie i wniosków dowodowych, Odwołujący niniejszym wnosi dodatkowo o:
-
przeprowadzenie dowodu z cennika usług komercyjnych świadczonych przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (dalej: „P WiK”) na
potwierdzenie faktu, iż PWiK prowadzi działalność komercyjną w znacznie szerszym
zakresie niż przedstawia to Zamawiający, przez co dane przedstawiane w Ogłoszeniu
(mające być podstawą do stwierdzenia, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 67
ust. 1 pkt 12 PZP w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki), nie są wiarygodne,
-
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości lub ekonomiki
przedsiębiorstw na potwierdzenie faktu, jaki jest rzeczywisty przychód PWiK w latach 2017,
2018 i 2019, a także za rok 2020 w zakresie stricte wykonywanej usługi dostaw wody
i odbierania ścieków do/z nieruchomości zlokalizowanych na terenie Miasta Kalisza sieciami
wodociągowymi/kanalizacyjnymi (to jest z wyłączeniem dostaw i odbioru wozami
asenizacyjnymi/beczkow
ozami), z wyszczególnieniem przychodów z tytułu usług
świadczonych stricte na rzecz Miasta Kalisz (to jest na rzecz Urzędu Miasta oraz jednostek
budżetowych Miasta Kalisza) w relacji do przychodów osiąganych przez PWiK w ogóle, na

potwierdzenie, że PWiK wykonuje usługi powierzone przez Miasto Kalisz w stopniu
mniejszym niż 90% ogólnej wartości usług świadczonych przez PWiK,
-
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym
a PWiK obejmujące odbiór odpadów komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy
ul. Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 w Kaliszu wraz
z zagospodarowaniem odebranych odpadów, albowiem według wiedzy Odwołującego, PWiK
przystąpiło do realizacji tego zadania pomimo, iż postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą jest nadal w toku.
Podtrzymując zarzuty odwołania, Odwołujący podnosi, iż usługi zbiorowego
doprowadzania wody i odbierania ścieków, jako takie, nie mogą zostać przyjęte za
powierzone PWiK przez Miasto Ka
lisz, a to z uwagi na wcześniejsze już podkreślenie, że
w istocie są to usługi o charakterze komercyjnym, bowiem to poszczególni odbiorcy
zawierają z PWiK odpowiednie umowy i to ci właśnie odbiorcy realizują świadczenia
pieniężne na rzecz Miasta Kalisz.
Nie sposób także uznać, aby kiedykolwiek doszło do powierzenia PWiK usług
z zakresu zbiorowego dostarczania wody i odprowadzania ścieków przez Miasto Kalisz,
albowiem nie została podjęta nigdy odpowiednia uchwała przez Radę Miasta Kalisza (choć
zdaniem Odwołującego - nawet gdyby taka istniała - nie miałaby znaczenia z uwagi na wyżej
już wskazaną kwestię, iż obecnie usługi dostaw wody i odbierania ścieków mają
w istocie charakter usług komercyjnych).
Odnośnie formy wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej jednostek
samorządu terytorialnego określonej w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej należy
wskazać, iż dotyczy ona powierzenia zadań na podstawie umowy, tj. na zasadach ogólnych.
Ustawa o gospodarce komunalnej w przepisie art. 3 ust. I wprost wskazuje, iż powierzenie
zadań na tej podstawie następuje z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub,
odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku
publicznego i o wolontariacie. Jeżeli zatem powierzenie zadań jednostki samorządu
terytorialnego nie następuje w trybie określonym w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 r.
o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 873, z późn. zm.) do
takiego powierzenia stosuje się ustawę PZP.
Istotne zatem dla uznania, iż powierzenie przez gminę zadań własnej spółce prawa
handlowego nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych jest
stwierdzen
ie, iż spółka ta posiada status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada
cały kapitał zakładowy. Bowiem tylko w takim przypadku gmina zachowuje wyłączną
możliwość decydowania o sprawach spółki (pełną kontrolę nad spółką). Ponadto spółka musi
być utworzona w celu wykonywania określonych zadań komunalnych gminy. co winno

znaleźć swoje odzwierciedlenie w stosownej uchwale gminy (art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy
o gospodarce komunalnej) oraz w akcie o jej utworzeniu. Konieczne są zatem dwa, odrębne
akty Rady Gminy, aby można było mówić o tym, że dany zakres zadań własnych rady gminy
został powierzony danej spółce należącej do gminy.
Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwalą
jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, należy odróżnić od
wykonywania takich zadań na podstawie umowy. W pierwszym wypadku mamy bowiem do
czynienia z realizowaniem przez spółkę zadań z zakresu gospodarki komunalnej w imieniu
własnym i na własny rachunek przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej majątku.
Podkreślenia jednocześnie wymaga, iż zawarcie pomiędzy gminą a spółką umowy
określającej warunki finansowania zadań powierzonych jej w drodze stosownej uchwały
organu jednostki samorządu terytorialnego (art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej)
i aktu tworzącego tę spółkę, nie stanowi zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 2
pkt 13 ustawy PZP. W takim bowiem przypadku brak jest warunku dwustronnego
przysporzenia, jako kryterium kwalifikacji
danej umowy do kategorii prawnej zamówienia
publicznego.
Jak się wskazuje, Sama zmiana umowy spółki byłaby dla osiągniecia ww. celów
niewystarczającą gdyż to nie umowa spółki komunalnej. a wola rady gminy o powierzeniu jej
z
adań komunalnych przesądza o możliwości wykonania przez spółkę tych zadań i braku
zastosowania w t
ym zakresie ustawy zamówieniach publicznych (M. Szydło, Ustawa
o gospodarce komunalnej. Komentarz, Wolters Kluwer, 2008).
Powyższy łączny warunek sine qua non potwierdza też powszechna praktyka, gdzie
dla przykładu należy wyróżnić uchwałę nr XIV/ 143/16 Rady Gminy w Warcie Bolesławieskiej
z dnia 21 czerwca 2016 r. w sprawie powierzenia wykonywania zadań własnych Gminy
Warta Bolesławiecka Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Lubkowie Sp. z o.o.
W/w uchwałą powierzono spółce m.in. wykonywanie zadań własnych gminy
z zakresu:
• zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków,
• zimowego utrzymania dróg, placów, parkingów, letniego utrzymania poboczy dróg
(koszenie), utrzymania terenów zielonych (koszenie),
• zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Warta
Bolesławiecka, prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK).
Analogiczny wymóg podjęcia uchwały powierzającej potwierdza przykładowo
• uchwała nr LII/697/12 Rady Miasta Krakowa z dnia 11 lipca 2012 r. w sprawie powierzenia
Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o. o. w Krakowie obowiązkowego zadania
własnego gminy utrzymania czystości i porządku na terytorium Gminy Miejskiej Kraków.

• Uchwała nr XXII/235/2012 Rady Gminy Słupsk z dnia I l grudnia 2012 r. w sprawie
powierzenia spółce Gminnemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego sp. z o.o.
w Jezierzycach wykony
wania zadań własnych gminy oraz upoważnienia w tym zakresie
Prezesa Zarządu Spółki do załatwiania indywidualnych spraw z zakresu administracji
publicznej.
• Uchwała nr XIV/518/14 Rady Miasta Zgierza z dnia 16 stycznia 2014 r. w sprawie
powierzenia zadań Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.
w Zgierzu
Z kolei w kontekście wymogu wskazania w treści umowy spółki PWiK zakresu
realizacji określonych powierzonych zadań przez Zamawiającego, to bez wątpienia z treści
umow
y spółki nie wynika, aby PWiK w wyniku uchwały powierzeniowej była zobowiązana do
realizacji zadań gminy w zakresie zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności dostaw
wody i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza.
Ponownie należy wskazać, że sama treść umowy spółki dla osiągnięcia ww. celów
jest niewystarczająca gdyż to nie umowa spółki komunalnej, a wola rady gminy
o powierzeniu jej zadań komunalnych przesądza o możliwości wykonania przez spółkę tych
zadań i braku zastosowania w tym zakresie ustawy o zamówieniach publicznych.
Co więcej, treść umowy spółki PWiK nie tylko nie określa w sposób prawidłowy
(w powiązaniu z aktem wykonawczym Rady Miasta Zamawiającego) delegacji/powierzenia
zadań własnych w zakresie zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody
i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza, ale co istotne przedmiot działalności PWiK nie
określa zbierania odpadów innych niż niebezpieczne (PKID 38.11.7-).
Faktem r
ównież jest to, że Odwołujący uzyskał tekst jednolity umowy spółki PWiK,
w ramach którego w Š8 lit k) wskazuje, że przedmiotem działalności Spółki jest zbieranie
odpadów innych niż niebezpieczne (PKD 38.11 Z). Niemniej, na uwagę zasługuje to, że tekst
jednolity spółki podpisany jest przez Prezesa Zarządu PWiK Jacka Konopkę, który został
powołany na piastowanie stanowiska prezesa zarządu z dniem 3 sierpnia 2020 r., a sama
zmiana nie została zarejestrowana w KRS PWiK.
Powyższe prowadzi więc do wniosku, że istnieją uzasadnione obawy, że
w rzeczywistości PWiK aktualnie dopiero co zmierza do określenia w przedmiocie
działalności PWiK zbierania odpadów innych niż niebezpieczne (PKD 38.11 L), co uzasadnia
posługiwanie się przez PWiK papierową wersją umowy spółki, która jest podpisana przez
obecnego prezesa
zarządu PWiK.
Co jednak ważne, zmiana przedmiotu działalności gospodarczej (PKD) jest zmianą
umowy spółki i jako taka staje się skuteczna z momentem wpisu zmiany umowy spółki do
KRS. Z tych właśnie przyczyn, powoływanie się przez PWiK na treść tekstu jednolitego jest

nieuzasadnione, z uwagi na brak rejestracji przedmiotowych zmian w Krajowym Rejestrze
Sądowym.
Z powyższych względów wskazać należy, że PWiK nie posiada podstawowych
uprawnień do realizacji zamówienia publicznego, o których mowa w niniejszym
postępowaniu odwoławczym prowadzonym przed tut. Izbą.
Tym samym należy wskazać, że w myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce
komunalnej oraz zasad dotyczących wymaganej treści aktów erekcyjnych spółki tj. PWiK,
z uwagi na fakt że zarówno uchwałą rady gminy, ani też w treści umowy PWiK nie dokonano
materializacji powierzenia PWiK wykonywania zadań własnych Zamawiającego w celu
zaspokojenia z
biorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, a to w postaci zapewnienia
ciągłości powszechnej dostępności wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza,
a w dalszej kolejności także odbierania odpadów komunalnych, a co za tym idzie: PWiK nie
jest uprawniona do wykonywania przywołanego zadania własnego gminy Zamawiającego.
Co więcej nieuprawnionym jest bazowanie przez PWiK na pełnych przychodach
działalności rzekomo powierzonej przez Zamawiającego, z uwagi na to, że brak jest
jakichk
olwiek podstaw ażeby twierdzić, iż przychody przekraczające 90% z tejże działalności
są generowane przez PWiK z uwagi na to „powierzenie”, tym bardziej że jak wynika
z danych, PWiK nie osiąga w tej działalności przychodów 100%, a co za tym idzie istnieją
realne wątpliwości, że PWiK nie spełniła kryterium 90% uprawniającego do udzielenia
przedmiotowego zamówienia w trybie in-house (w szczególności z uwagi na już na wstępie
wskazany cennik usług komercyjnych).
W tym stanie rzeczy, Wyko
nawca podnosi, że Zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt
14 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy PZP
albowiem Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania
trybu z wolnej
ręki dotyczących procentu działalności wykonywanej przez podmiot, na rzecz
zamawiających sprawujących nad nim kontrolę.
Podnieść należy, że Zamawiający nie wykazał podstawy do uznania, że PWiK spełnia
warunek udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, znów bazowanie na niczym
niepopartych twierdzeniach (w tym PWiK), w tym bez uwiarygodnienia tego, że PWiK w pełni
wykonuje zadanie własne gminy Zamawiającego w postaci zapewnienia ciągłości
powszechnej dostępności wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza, należy uznać za
niewystarczające. Takowe opracowanie stanowi wynik własnej analizy autorów, dokonanej
w oparciu o dostępne źródła, a które w żadnym stopniu nie zostały udostępnione.
Podkreślić należy, że możliwość zastosowania zamówienia z wolnej ręki jest
wyjątkiem od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych. Stanowi o tym art. 10
ustawy PZP. W myśl art. 10 ust. 2 ustawy PZP, zamawiający może udzielić zamówienia

w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji
elektronicznej tylko w prz
ypadkach określonych w ustawie.
Tym samym, stwierdzić należy, iż obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar
udziele
nia zamówienia w innym trybie niż przetarg ograniczony i nieograniczony, jest
ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów
konkurencyjnych. Ustalenie to winno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, nie
za
ś na informacjach prywatnych Zamawiającego lub PWiK.
Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy PZP statuują określone konsekwencje
i skutki udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. I tak - w myśl art. 146
ust. 1 pkt 1 ustawy PZP -
umowa o udzielenie zamówienia z wolnej ręki podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb
negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Z kolei - zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy PZP - za
mawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Określone
kompetencje przysługują również w tym zakresie Krajowej Izbie Odwoławczej, która -
w sytuacji, gdy stwierdzi, że umowa została zawarta z naruszeniem przepisów ustawy -
może orzec o unieważnieniu tej umowy.
Powyższe świadczy o tym, iż zamawiający przy badaniu, czy zachodzą przesłanki do
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winien wykazać się należytą starannością. Nie spełnia
tego warunku prognozowanie na podstawie danych, co do których nie ma pewności, że są
prawdziwe.
Ponadto podkreślić należy, że z analizy, na której oparł się Zamawiający i PWiK
wynika, że w sytuacji, gdy spełnią się wszystkie założenia autorów analizy, próg 90%
zostanie nieznacznie przekroczony. Oznacza to, że spadek o nawet nieznaczoną kwotę
spowoduje, że ustawowy próg nie zostanie osiągnięty. Co jednak istotne, w analizie autorzy
uwzględnili cały przychód z zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności wody i odbioru
ścieków na terenie miasta Kalisza, niemniej pomimo powyższego, że PWiK nie jest
uprawniona do wykonywania przywołanego zadania własnego gminy Zamawiającego, to
nieuprawnionym jest bazowanie przez PWiK na pełnych przychodach działalności
powierzonej przez Zamawiającego.
Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym niewątpliwie
wpłynie zatem negatywnie nie tylko na konkurencję na rynku krajowym, ale również
doprowadzi do zakazanego w świetle przepisu art. 49 TFUE ograniczenia swobody

przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług (art. 56 TFUE) na
rynku europejskim.
W konsekwencji, argumentacja
wyżej przedstawiona, w tym powołana w treści
odwołania potwierdza zasadność i konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia z wolnej ręki.(…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny, oddając
niniejszy.
Po pierwsze, ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U.
z 2016 p
oz. 573 ze zm.), wskazuje, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności
zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane
zaspokajanie zbiorowych pot
rzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych. Zgodnie zaś, z brzmieniem art. 2 ww. ustawy, gospodarka komunalna może być
prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach
samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki
samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu
gospodarki
komunalnej
osobom
fizycznym,
osobom
prawnym
lub
jednostkom
organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. Jednocześnie, zgodnie z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym
odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U z 2020r., poz. 2028 z późn. zm. – dalej: u.o.z.z.w.z.o.ś.)
zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym
gminy. Zadanie to ma charakter obligatoryjny
, którego nie można się wyzbyć. Uchwałą Nr
XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością
§ 1 Uchwały, a na mocy § 4 Uchwały powierzono tej spółce realizację tego rodzaju zadań
/zapewnienie
ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie
miasta Kalisza/.
Okoliczność użycia innej nomenklatury jest bez znaczenia dla przedmiotu
sporu, tym bardziej, że jak podnosił na rozprawie Zamawiający, żadne organy kontroli nie
podważały legalności funkcjonowania i realizacji zadań powierzonych na tej podstawie oraz
w oparciu o umowę spółki - § 7. Izba podnosi ten watek dla porządku, gdyż nie był on
zawarty w odwołaniu i jest okolicznością nową. Niewątpliwie więc realizacja usług z zakresu

zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stanowi działalność
wykonywania zadań powierzonych.
W dalszej kolejności należy podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę
lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na
podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań
powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto
korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia
spółce.
Kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie,
Izba powołuje się na wyrok TSUE w wyroku z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio
Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-
340/04) wskazało, że: „jeśli chodzi
o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej
jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności
wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma
przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej
o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług
w wykonaniu tych decyzji
. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność
przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez
to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji
zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie
te
mu przedsiębiorstwu – jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też
osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych
stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim
obszarze usługi te są świadczone”. Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,
w którym Izba wskazał, że: „w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od
mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny
spełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp
poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez
Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako
dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę
od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem
podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.”. Powyższe
należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej („każdy”) nie tylko do os.
fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni
mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie

ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. „działalność polegającą na
ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo
wodociągowo-kanalizacyjne”, „działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu
ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne”. Nie wynika więc
żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych.
Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: KIO
2642/19:
„Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu
ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od
budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności
p
ublicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp.” oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r., KIO
1842/19:
„Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę
i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy
przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu,
uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-
kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie
ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków,
prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza
wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do
gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej,
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy
o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została
przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2
ww. ustawy).”(…) „idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że
działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia
w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego
i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług,
nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań
powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego
oparcia
w obowiązujących przepisach”.
Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy zawartego w odwołaniu w kontekście taryfy jest chybione, gdyż odnosi się ona do
działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): „zestawienie
ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe
odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;”. Taryfa więc odnosi się do usług
realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto,

zatwierdzona przez or
gan regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.
24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Podczas rozprawy wyniknął spór
w zakresie poz. 3 tabeli 1 /
Opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do
kanalizacji/
w ramach działalności objętej taryfą, choć wprost nie był kwestionowany
w odwołaniu, to wobec generalnego podważania wartości procentowej Izba odniesie się do
niniejszego, stwierdzając, że stanowi ona niewielką wartość procentowa i razem
z wartościami za usługi komercyjne nie obniża wartości procentowej poniżej 90.
Średnie wartości przychodu podane w ogłoszeniu pochodzą ze sprawozdań
finansowych. Izba rozumie i uznaje, że zarzut faktycznie został postawiony (na str. 6
odwołania), choć formalnie brak podstawy prawnej w petitum odwołania, stwierdzają, że
treść uzasadnienia przesłanki z lit. b była wystarczająca. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7
Pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art.
180 ust. 3 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy
w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25.05.2012 r. (sygn. akt: KIO XII Ga 92/12), stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Takie
rozumienie
tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Innymi
słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
Zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podj
ętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych
w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Mimo bowiem tego, że literalnie nie było odesłania w ogłoszeniu w ramach
uzasadnienia przesłanki z lit. b) do sprawozdań finansowych (choć było odesłanie do pisma
z 19.11.2020 r.) Wykonawcy PWIK
, to nie było to konieczne, jak pokazało odwołanie
i podważania oparte na sprawozdaniach finansowych i ich załącznikach stanowiących
załączniki do odwołania. Poza tym, Izba przypomina, że sprawozdania mają charakter jawny
i dotarcie do nich przez Odwołującego nie stanowiło żadnego problemu. Z kolei definicja
przychodu jest zdefiniowana w art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny, oddając
niniejszy.
W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, ze naturalnie stanowi to element
cognicji Izby, co potwierdza chociażby wyrok S.O. W Toruniu z 17.07.2017 r., sygn. akt: V Ga
95/17.
Następnie należy zgodzić się z Zamawiającym że wykreowany ustawami
samorządowymi oraz ustawa o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję
organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że
w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują
samodzielnością upoważaniającą do działania nakierowanego na osiągniecie określonego
celu. Podobnie w wyroku ETS TSUE z 03.10.2019 r., C-
185/18, powyższe potwierdza TSUE
w wyroku z 02.04.2020 r. C-
3/19, w którym wskazuje, że: „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy
dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe,
regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii.
(…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5
wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania
w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy
z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23
nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem
zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na
etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być
objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-
285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce
Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-91/19,
EU:C:2020:87, pkt 33).”. Swoboda ta doznaje ograniczenia w in-housie – uzależniając jej
zastosowanie od ziszczenia się trzech przesłanek ustawowych. Ich zaistnienie pozwala na
zastosowanie tej instytucji. Niniejsze jest aktu
alne także po wyroku ETS 03.10.2019 r.
w sprawie C-285/18 Irgita, co potwierdza wyrok KIO z 16.12.2020 r., KIO 3069/20
: „zdaniem
składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo
powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie
C-
285/18 Irgita. (…) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że
państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który
uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy
klasycznej). (…) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej
ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej
jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia

dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli
takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.”. Jednocześnie na
r
ozprawie Przystępujący i Zamawiający wykazali dowodami, że spółka została wpisana do
ewidencji działalności regulowanej (RDR) i dysponuje 6 pojazdami specjalistycznymi wraz z
załogami (1. PK 4855L Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie; 2. PK 3674F
Iveco Daily
– do odpadów zbieranych selektywnie; 3. PK 50232 Renault – do odpadów
zbieranych selektywnie; 4. PK 5160L FUSO
– bez funkcji kompaktującej; 5. PK 5200I
Scania
– do odpadów zmieszanych oraz 6. PKAVS63 Scania – do odpadów zmieszanych.
Pojazdy z pozycji 1-
5 są własnością PWiK, a pojazd z pozycji 6 PWiK użytkuje na podstawie
umowy najmu).
Nadto doraźnie realizuje zamówienie. Jednocześnie można byłoby mówić
o naruszeniu uczciwej konkurencji, gdyby potwierdziło się naruszenie którejś z trzech
przesłanek W. R. in-housie (za wyrokiem KIO 27.12.2017 r., sygn. akt: 2567/17:
„Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie
z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi
powinien kierować się Zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Co więcej, art. 18 ust. 1
zdanie 2 i 3 Dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „Zamówień nie organizuje się
w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej
dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie
zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania
na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny, oddając
niniejszy.
Izba
wskazuje, jak powiej zostało to przywołane, w kontekście dotychczasowego
orzecznictwa i wyroku ETS z 03.10.2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita
, że - nie on oznacza
przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających
o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku
każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12
dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez
krajowego prawodawcę
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odw
oławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Prz
ewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28