rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-13
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3395/20
KIO 3395/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Spraw Zagranicznych
przy udziale wykonawcy T-
Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Spraw Zagranicznych
przy udziale wykonawcy T-
Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 3395/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Zakup mobilnych
usług telekomunikacyjnych". Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 września 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 184-444570.
I. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca Orange Pol
ska Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
czynność odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp -
poprzez odrzucenie jego oferty z uwagi na jej n
iezgodność z ustawą, podczas gdy taka
niezgodność nie zachodziła.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokon
ania ponownej czynności badania i oceny ofert;
4)
dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał w szczególności, zamawiający odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że jest ona niezgodna z
ustawą. Zamawiający nie wskazał jednak z jaką normą wynikającą z ustawy lub aktów
wykonawczych do ustawy oferta jest niezgodna, ani na czym ta niezgodność polega.
Z uwagi na brak wskazani
a podstawy odrzucenia oferty odwołujący nie może w sposób
dokładny odnieść się do czynności zamawiającego, co ogranicza mu możliwość obrony
własnej oferty. Niezależnie od powyższego odwołujący stoi na stanowisku, że oferta była
zgodna z ustawą. Odwołujący na podstawie treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty
przypuszcza, że zamawiający upatruje niezgodności oferty z ustawą w odniesieniu do art. 87
ust. 1 Pzp, a dokładnie w prowadzeniu negocjacji treści oferty. Odwołujący wyjaśnił, że
z
amawiający wymagał od wykonawców, aby w Załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”) pn. „Formularz Ofertowy” w wierszu 2 tabeli w pkt 2
zaznaczyli, jaką oferują wielkość wspólnego dla wszystkich aktywacji roamingowego pakietu
transmisji danych obowi
ązującego poza terenem UE (do wyboru były cztery możliwości),
przy czym, w przypadku zaoferowania limitu powyżej 40 GB należało wpisać konkretną
wartość. Możliwe było też zaoferowanie nielimitowanego pakietu transmisji danych.
Wszystkie inne niż zaoferowane wartości należało w formularzu przekreślić. Zamawiający
zastrzegł, że w przypadku braku wyboru jakiejkolwiek z podanych wielkości, uzna, że
wykonawca zaoferował 30 GB, czyli pakiet w wielkości, za którą nie były przyznawane
dodatkowe punkty.
Odwołujący zaoferował pakiet 50 GB, wpisując w sposób jednoznaczny
wielkość pakietu w Formularzu Ofertowym (była to trzecia z możliwości). Odwołujący nie
dokonał czynności technicznej polegającej na przekreśleniu ostatniego wariantu (pakietu
nielimitowanego). Niemniej
jednak w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że oferuje limit 50
GB, co wynikało z wpisania wartości „50” w przedostatnim wierszu 2 tabeli w pkt 2
Formularza Ofertowego. W takiej sytua
cji Zamawiający zwrócił się do odwołującego
o
wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co w ocenie odwołującego było
uprawnione i tej czynności odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego potwierdził, że zaoferował limit 50 GB, co nie doprowadziło do
zmiany treści oferty oraz wyjaśnił, iż brak dokonania czynności technicznej polegającej na
dokonaniu przekreślenia ostatniej możliwości (pakietu nielimitowanego) miał charakter
omyłkowy (niezamierzony brak przekreślenia), co również nie spowodowało zmiany treści
oferty w zakresie oferowanego pakietu 50 GB. Tym samym,
w ocenie odwołującego,
w
przedmiotowym postępowaniu nie doszło do żadnych negocjacji treści oferty, ani do jej
zmiany.
II. Pismem wniesionym w dniu 11 stycznia 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o oddalenie
odwołania. Uzasadniając stanowisko w sprawie zamawiający wskazał, że w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty odwołującego wyjaśnił, że zastosowanie jako podstawy prawnej
przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp miało związek z niedopuszczalną w świetle art. 87
ust. 1 ustawy Pzp zmianą treści oferty w wyniku udzielonej odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień. Zauważył, że niedokonanie czynności skreślenia pakietu nielimitowanego nie
stanowi je
dynie czynności technicznej, ale ma istotny wpływ na to, co zostało zaoferowane
przez wykonawcę. Wybranie przez odwołującego po upływie terminu składania ofert jednego
z dwóch pakietów pierwotnie zaoferowanych w formularzu oferty stanowiło zmianę treści
of
erty, de facto złożenie nowej oferty, co jest niedopuszczalne po upływie terminu składania
ofert.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2020 r. wykonawca T-Mobile
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego
i
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołujący posiadał legitymację do
wniesienia odwołania zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (podlegającą badaniu
na dzień jego złożenia). Stanowisko przystępującego kwestionującego posiadanie przez
odwołującego ww. legitymacji, z uwagi na brak zmiany rankingu ofert po ewentualnym
przywróceniu oferty odwołującego do postępowania i przyznaniu mu 0 pkt w kryterium oceny
ofert P3,
Izba uznała za niezasadne. Treść oświadczenia odwołującego zawartego
w formularzu ofertowym w zakresie oferowanego pakietu danych nie
była bowiem
wystarczająco jednoznaczna, aby możliwe było wskazanie ilości punktów, które winna
otrzymać oferta odwołującego w ww. kryterium w przypadku ewentualnego przywrócenia jej
do postępowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 2 załącznika nr 3 do SIWZ „Formularz oferty”) wykonawcy
obowiązali byli złożyć oświadczenie o oferowanych świadczeniu poprzez wybór jednej
z
czterech opcji przedstawionych przez zamawiającego w zakresie „Wspólnego dla
wszystkich aktywacji roamingowego pakietu transmis
ji danych obowiązującego poza
terenem UE”, tj.:
o wielkości 30 GB miesięcznie, albo
o wielkości 40 GB miesięcznie, albo
o wielkości … GB miesięcznie, albo
nielimitowany pakiet transmisji danych.
Zgodnie z pouczeniem
zamawiającego wyboru należało dokonać poprzez skreślenie
pozostałych opcji, a w przypadku dokonania wyboru trzeciej opcji – należało również wpisać
wielkość oferowanego pakietu. Ponadto w pouczeniu wskazano, że brak skreślenia oznacza,
że wykonawca oferuje pakiet o wielkości 30 GB miesięcznie.
Odwołujący w formularzu oferty przekreślił dwie pierwsze opcje, trzecią uzupełnił poprzez
wpisanie wartości 50, a czwartą pozostawił nieskreśloną.
Pismem z dnia 9 listopada 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień treści oferty. Odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego odwołujący udzielił pismem z dnia 16 listopada 2020 r., w treści którego
oświadczył, że w odniesieniu do wielkości wspólnego dla wszystkich aktywacji
roamingowego pakietu transmisji
danych obowiązującego poza terenem UE zaoferował
pakiet wielkości 50 GB. Brak skreślenia wiersza „nielimitowany pakiet transmisji danych” był
niezamierzony.
W dniu 9 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego. Jako podstawę prawną
dr
ugiej z ww. czynności zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając dokonanie tej czynności zamawiający m.in. podał, że w wyniku wyjaśnień
treści oferty udzielonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący ograniczył
zakres złożonej oferty poprzez wybór jednego z dwóch pakietów pierwotnie zaoferowanych
w formularzu oferty, a zatem dokonał istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający wskazał
również, że nie zachodziła podstawa do poprawienia ww. nieprawidłowości jako omyłki
pisarskiej, a tym bardziej jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności wymaga jednak wskazania, że Izba podziela zarzuty odwołującego
odnoszące się do przywołanej przez zamawiającego podstawy prawnej czynności
odrzucenia
oferty odwołującego. Podanie, jako podstawy prawnej czynności odrzucenia
oferty wykonawcy,
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wymaga wyraźnego wskazania
przepisu ustawy, z którym oferta odwołującego jest niezgodna. Zamawiający takiego
przepisu nie w
skazał w sposób wyraźny, natomiast w treści uzasadnienia faktycznego
powołał się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Regulacja ta zawiera uprawnienie (jak
i
obowiązek) zamawiającego wystosowania do wykonawcy wezwania do przedstawienia
wyjaśnień treści oferty. Instytucja ta powinna mieć zastosowanie – o czym decyduje
zamawiający – w sytuacji, gdy złożenie wyjaśnień przez wykonawcę należy uznać za
dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z normą art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
Pzp postępowanie wyjaśniające nie może stanowić negocjacji pomiędzy zamawiającym
i
wykonawcą i nie może, z zastrzeżeniem możliwości dokonania poprawienia omyłek,
prowadzić do zmiany treści oferty. Jeżeli zatem procedura wyjaśnień miałaby stanowić
negocjacje pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, to zamawiający nie powinien z regulacji
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
korzystać. Jeżeli natomiast w wyniku udzielenia odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wykonawca dokonałby niedopuszczalnej zmiany treści oferty, to
taką zmianę należy uznać nieskuteczną i poddać ocenie pierwotną treść oferty.
Mając to na uwadze Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że niniejszej sprawie
jako podstawa prawna odrzucenia oferty
odwołującego winien znaleźć zastosowanie przepis
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
. Jednakże w ocenie składu orzekającego oferta odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przy
– co istotne
w
kontekście zapadłego rozstrzygnięcia Izby – niezmienionej podstawie faktycznej tej
czynności. Do ww. podstawy odrzucenia oferty nawiązywała także treść przedstawionego
uzasadnienia dokonania tej czynności, w szczególności w zakresie braku możliwości
poprawienia niezgodności w ofercie jako omyłek, co stanowi czynność poprzedzającą
stwierdzenie zaistnienia podstawy od
rzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W treści SIWZ zamawiający zawarł jednoznaczne postanowienie dotyczące sposobu
złożenia przez wykonawców oświadczenia co do oferowanego świadczenia w zakresie
wspólnego dla wszystkich aktywacji roamingowego pakietu transmisji danych. Zamawiający
oczekiwał od wykonawców jednoznacznego oświadczenia w ww. zakresie i dołożył należytej
staranności – poprzez sformułowanie odpowiedniej treści formularza ofertowego – aby
wymagać tego od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący do ww.
wymagania
zamawiającego niewątpliwie się nie zastosował. W świetle treści jego
oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym można by twierdzić, że oferowane przez
niego
świadczenie dotyczy: 1) pakietu 50 GB miesięcznie (istotnie jest to opcja najbardziej
prawdopodobna, jako nieprzekreślona i uzupełniona w zakresie wielkości pakietu),
2)
nielimitowanego pakietu transmisji danych (opcja nieprzekreślona) albo pakietu 30 GB
miesięcznie (opcja wprawdzie przekreślona, jednak mająca zastosowanie w przypadku
braku sk
reślenia, przez należy rozumieć nie tylko brak jakiegokolwiek skreślenia lecz
również brak wszystkich trzech skreśleń – tak też w odwołaniu). Taki sposób wypełnienia
formularza ofertowego i złożenie oświadczenia o oferowanym świadczeniu jest niezgodny
z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, zgodnie z którymi nie było
dopuszczalne pozostawienie nieskreślonych dwóch opcji, lecz wymagane było jednoznaczne
określenie oferowanego świadczenia. Stanowi to niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem podstawę odrzucenia oferty wskazaną
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba podziela stanowisko zamawiającego
wyrażone w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty, że ww. niezgodność nie podlega
poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej treść
oświadczenia odwołującego zawartego w formularzu ofertowym dawałaby podstawę
przyjęcia jednej z trzech opcji dotyczących wielkości oferowanego pakietu. Dokonanie
wyboru jednej z tych opcji, np. pakietu 50 GB nie mogłoby zostać poprawione jako oczywista
omyłka pisarska (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), gdyż nie można z całą pewnością
wykluczyć pozostałych opcji, tj. w szczególności opcji nielimitowany pakiet transmisji danych.
Poprawienie niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp mogłoby mieć
miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób oczywisty mogło chodzić wyłącznie
o
jedną z podanych przez zamawiającego opcji. Ponadto nie mogłoby mieć miejsce
poprawienie ww. niezgodności jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
(art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), albowiem w za
leżności od dokonanego wyboru opcji
odwołującemu mogłaby zostać przyznana różna ilość punktów (0 lub 10 punktów)
i w konsekwencji teg
o w odmienny sposób przedstawiałby się ranking ofert. Poprawienie
oferty skutkowałoby zatem istotną zmianą w treści oferty. Odwołujący złożył oświadczenie,
że jego wolą było zaoferowanie było pakietu 50 GB, jednakże miało to miejsce w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a zatem po zapoznaniu się przez
odwołującego z treścią pozostałych ofert. Istotne jest natomiast to, że treść oświadczenia
złożonego w ofercie nie była jednoznaczna i dawała pewien wybór co do zaoferowanego
świadczenia. Wprawdzie opcję 50 GB należy uznać za bardziej prawdopodobną od
pozostałych, jednakże należy podkreślić, że w tym przypadku chodzi o oświadczenie
wykonawcy co do oferowanego świadczenia, które jednocześnie stanowi podstawę
przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Z tego właśnie powodu, że mamy do czynienia
z kryterium oceny ofert, celem zapewnienia zasady zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), konieczne jest stosowanie
bardziej rygorystycznego podejścia co do możliwości poprawienia oferty wykonawcy. Należy
dodać, że postawione przez zamawiającego wymaganie było jednoznaczne (nie budziło
żadnych wątpliwości interpretacyjnych) i proste do wypełnienia – wystarczyło przeczytać
z
uwagą treść formularza ofertowego. Pozostali wykonawcy dochowali należytej staranności
w tym zakresie. Jedynym wykonawcą, który tego nie uczynił, był odwołujący. Mając na
uwadze ww. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
to odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje swojego niedopatrzenia.
Należy wskazać, że okoliczności faktyczne dotyczące zaistnienia podstawy do odrzucenia
oferty odwołującego były oczywiste i znane odwołującemu. Pomimo wskazania przez Izbę na
odmienną podstawę prawną uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego w przeważającej mierze nie traci na swej aktualności. W treści tego
uzasadnienia zamawiający wskazał również na brak możliwości poprawienia
ww.
nieprawidłowości jako jednej z omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy
Pzp, co ma istotne znaczenie w kontekście podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby powody uznania oferty
odwołującego za
podlegającą odrzuceniu zostały mu przekazane w sposób wystarczający i pozwalający na
podjęcie próby obrony w ramach środków ochrony prawnej. Z powyższych względów Izba
uzna
ła, że wobec stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, we
wskazanych
przez zamawiającego okolicznościach faktycznych, niecelowe i stanowiące
niepotrzebną zwłokę w postępowaniu byłoby nakazanie zamawiającemu poprawienie jedynie
podanej podstawy prawnej ww.
czynności.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wynik
u postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 3395/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Zakup mobilnych
usług telekomunikacyjnych". Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 września 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 184-444570.
I. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca Orange Pol
ska Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
czynność odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp -
poprzez odrzucenie jego oferty z uwagi na jej n
iezgodność z ustawą, podczas gdy taka
niezgodność nie zachodziła.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokon
ania ponownej czynności badania i oceny ofert;
4)
dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał w szczególności, zamawiający odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że jest ona niezgodna z
ustawą. Zamawiający nie wskazał jednak z jaką normą wynikającą z ustawy lub aktów
wykonawczych do ustawy oferta jest niezgodna, ani na czym ta niezgodność polega.
Z uwagi na brak wskazani
a podstawy odrzucenia oferty odwołujący nie może w sposób
dokładny odnieść się do czynności zamawiającego, co ogranicza mu możliwość obrony
własnej oferty. Niezależnie od powyższego odwołujący stoi na stanowisku, że oferta była
zgodna z ustawą. Odwołujący na podstawie treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty
przypuszcza, że zamawiający upatruje niezgodności oferty z ustawą w odniesieniu do art. 87
ust. 1 Pzp, a dokładnie w prowadzeniu negocjacji treści oferty. Odwołujący wyjaśnił, że
z
amawiający wymagał od wykonawców, aby w Załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”) pn. „Formularz Ofertowy” w wierszu 2 tabeli w pkt 2
zaznaczyli, jaką oferują wielkość wspólnego dla wszystkich aktywacji roamingowego pakietu
transmisji danych obowi
ązującego poza terenem UE (do wyboru były cztery możliwości),
przy czym, w przypadku zaoferowania limitu powyżej 40 GB należało wpisać konkretną
wartość. Możliwe było też zaoferowanie nielimitowanego pakietu transmisji danych.
Wszystkie inne niż zaoferowane wartości należało w formularzu przekreślić. Zamawiający
zastrzegł, że w przypadku braku wyboru jakiejkolwiek z podanych wielkości, uzna, że
wykonawca zaoferował 30 GB, czyli pakiet w wielkości, za którą nie były przyznawane
dodatkowe punkty.
Odwołujący zaoferował pakiet 50 GB, wpisując w sposób jednoznaczny
wielkość pakietu w Formularzu Ofertowym (była to trzecia z możliwości). Odwołujący nie
dokonał czynności technicznej polegającej na przekreśleniu ostatniego wariantu (pakietu
nielimitowanego). Niemniej
jednak w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że oferuje limit 50
GB, co wynikało z wpisania wartości „50” w przedostatnim wierszu 2 tabeli w pkt 2
Formularza Ofertowego. W takiej sytua
cji Zamawiający zwrócił się do odwołującego
o
wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co w ocenie odwołującego było
uprawnione i tej czynności odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego potwierdził, że zaoferował limit 50 GB, co nie doprowadziło do
zmiany treści oferty oraz wyjaśnił, iż brak dokonania czynności technicznej polegającej na
dokonaniu przekreślenia ostatniej możliwości (pakietu nielimitowanego) miał charakter
omyłkowy (niezamierzony brak przekreślenia), co również nie spowodowało zmiany treści
oferty w zakresie oferowanego pakietu 50 GB. Tym samym,
w ocenie odwołującego,
w
przedmiotowym postępowaniu nie doszło do żadnych negocjacji treści oferty, ani do jej
zmiany.
II. Pismem wniesionym w dniu 11 stycznia 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o oddalenie
odwołania. Uzasadniając stanowisko w sprawie zamawiający wskazał, że w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty odwołującego wyjaśnił, że zastosowanie jako podstawy prawnej
przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp miało związek z niedopuszczalną w świetle art. 87
ust. 1 ustawy Pzp zmianą treści oferty w wyniku udzielonej odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień. Zauważył, że niedokonanie czynności skreślenia pakietu nielimitowanego nie
stanowi je
dynie czynności technicznej, ale ma istotny wpływ na to, co zostało zaoferowane
przez wykonawcę. Wybranie przez odwołującego po upływie terminu składania ofert jednego
z dwóch pakietów pierwotnie zaoferowanych w formularzu oferty stanowiło zmianę treści
of
erty, de facto złożenie nowej oferty, co jest niedopuszczalne po upływie terminu składania
ofert.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2020 r. wykonawca T-Mobile
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego
i
wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołujący posiadał legitymację do
wniesienia odwołania zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (podlegającą badaniu
na dzień jego złożenia). Stanowisko przystępującego kwestionującego posiadanie przez
odwołującego ww. legitymacji, z uwagi na brak zmiany rankingu ofert po ewentualnym
przywróceniu oferty odwołującego do postępowania i przyznaniu mu 0 pkt w kryterium oceny
ofert P3,
Izba uznała za niezasadne. Treść oświadczenia odwołującego zawartego
w formularzu ofertowym w zakresie oferowanego pakietu danych nie
była bowiem
wystarczająco jednoznaczna, aby możliwe było wskazanie ilości punktów, które winna
otrzymać oferta odwołującego w ww. kryterium w przypadku ewentualnego przywrócenia jej
do postępowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 2 załącznika nr 3 do SIWZ „Formularz oferty”) wykonawcy
obowiązali byli złożyć oświadczenie o oferowanych świadczeniu poprzez wybór jednej
z
czterech opcji przedstawionych przez zamawiającego w zakresie „Wspólnego dla
wszystkich aktywacji roamingowego pakietu transmis
ji danych obowiązującego poza
terenem UE”, tj.:
o wielkości 30 GB miesięcznie, albo
o wielkości 40 GB miesięcznie, albo
o wielkości … GB miesięcznie, albo
nielimitowany pakiet transmisji danych.
Zgodnie z pouczeniem
zamawiającego wyboru należało dokonać poprzez skreślenie
pozostałych opcji, a w przypadku dokonania wyboru trzeciej opcji – należało również wpisać
wielkość oferowanego pakietu. Ponadto w pouczeniu wskazano, że brak skreślenia oznacza,
że wykonawca oferuje pakiet o wielkości 30 GB miesięcznie.
Odwołujący w formularzu oferty przekreślił dwie pierwsze opcje, trzecią uzupełnił poprzez
wpisanie wartości 50, a czwartą pozostawił nieskreśloną.
Pismem z dnia 9 listopada 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień treści oferty. Odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego odwołujący udzielił pismem z dnia 16 listopada 2020 r., w treści którego
oświadczył, że w odniesieniu do wielkości wspólnego dla wszystkich aktywacji
roamingowego pakietu transmisji
danych obowiązującego poza terenem UE zaoferował
pakiet wielkości 50 GB. Brak skreślenia wiersza „nielimitowany pakiet transmisji danych” był
niezamierzony.
W dniu 9 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego. Jako podstawę prawną
dr
ugiej z ww. czynności zamawiający wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając dokonanie tej czynności zamawiający m.in. podał, że w wyniku wyjaśnień
treści oferty udzielonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący ograniczył
zakres złożonej oferty poprzez wybór jednego z dwóch pakietów pierwotnie zaoferowanych
w formularzu oferty, a zatem dokonał istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający wskazał
również, że nie zachodziła podstawa do poprawienia ww. nieprawidłowości jako omyłki
pisarskiej, a tym bardziej jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności wymaga jednak wskazania, że Izba podziela zarzuty odwołującego
odnoszące się do przywołanej przez zamawiającego podstawy prawnej czynności
odrzucenia
oferty odwołującego. Podanie, jako podstawy prawnej czynności odrzucenia
oferty wykonawcy,
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wymaga wyraźnego wskazania
przepisu ustawy, z którym oferta odwołującego jest niezgodna. Zamawiający takiego
przepisu nie w
skazał w sposób wyraźny, natomiast w treści uzasadnienia faktycznego
powołał się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Regulacja ta zawiera uprawnienie (jak
i
obowiązek) zamawiającego wystosowania do wykonawcy wezwania do przedstawienia
wyjaśnień treści oferty. Instytucja ta powinna mieć zastosowanie – o czym decyduje
zamawiający – w sytuacji, gdy złożenie wyjaśnień przez wykonawcę należy uznać za
dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z normą art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
Pzp postępowanie wyjaśniające nie może stanowić negocjacji pomiędzy zamawiającym
i
wykonawcą i nie może, z zastrzeżeniem możliwości dokonania poprawienia omyłek,
prowadzić do zmiany treści oferty. Jeżeli zatem procedura wyjaśnień miałaby stanowić
negocjacje pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, to zamawiający nie powinien z regulacji
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
korzystać. Jeżeli natomiast w wyniku udzielenia odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wykonawca dokonałby niedopuszczalnej zmiany treści oferty, to
taką zmianę należy uznać nieskuteczną i poddać ocenie pierwotną treść oferty.
Mając to na uwadze Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że niniejszej sprawie
jako podstawa prawna odrzucenia oferty
odwołującego winien znaleźć zastosowanie przepis
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
. Jednakże w ocenie składu orzekającego oferta odwołującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przy
– co istotne
w
kontekście zapadłego rozstrzygnięcia Izby – niezmienionej podstawie faktycznej tej
czynności. Do ww. podstawy odrzucenia oferty nawiązywała także treść przedstawionego
uzasadnienia dokonania tej czynności, w szczególności w zakresie braku możliwości
poprawienia niezgodności w ofercie jako omyłek, co stanowi czynność poprzedzającą
stwierdzenie zaistnienia podstawy od
rzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W treści SIWZ zamawiający zawarł jednoznaczne postanowienie dotyczące sposobu
złożenia przez wykonawców oświadczenia co do oferowanego świadczenia w zakresie
wspólnego dla wszystkich aktywacji roamingowego pakietu transmisji danych. Zamawiający
oczekiwał od wykonawców jednoznacznego oświadczenia w ww. zakresie i dołożył należytej
staranności – poprzez sformułowanie odpowiedniej treści formularza ofertowego – aby
wymagać tego od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący do ww.
wymagania
zamawiającego niewątpliwie się nie zastosował. W świetle treści jego
oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym można by twierdzić, że oferowane przez
niego
świadczenie dotyczy: 1) pakietu 50 GB miesięcznie (istotnie jest to opcja najbardziej
prawdopodobna, jako nieprzekreślona i uzupełniona w zakresie wielkości pakietu),
2)
nielimitowanego pakietu transmisji danych (opcja nieprzekreślona) albo pakietu 30 GB
miesięcznie (opcja wprawdzie przekreślona, jednak mająca zastosowanie w przypadku
braku sk
reślenia, przez należy rozumieć nie tylko brak jakiegokolwiek skreślenia lecz
również brak wszystkich trzech skreśleń – tak też w odwołaniu). Taki sposób wypełnienia
formularza ofertowego i złożenie oświadczenia o oferowanym świadczeniu jest niezgodny
z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, zgodnie z którymi nie było
dopuszczalne pozostawienie nieskreślonych dwóch opcji, lecz wymagane było jednoznaczne
określenie oferowanego świadczenia. Stanowi to niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem podstawę odrzucenia oferty wskazaną
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba podziela stanowisko zamawiającego
wyrażone w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty, że ww. niezgodność nie podlega
poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej treść
oświadczenia odwołującego zawartego w formularzu ofertowym dawałaby podstawę
przyjęcia jednej z trzech opcji dotyczących wielkości oferowanego pakietu. Dokonanie
wyboru jednej z tych opcji, np. pakietu 50 GB nie mogłoby zostać poprawione jako oczywista
omyłka pisarska (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), gdyż nie można z całą pewnością
wykluczyć pozostałych opcji, tj. w szczególności opcji nielimitowany pakiet transmisji danych.
Poprawienie niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp mogłoby mieć
miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób oczywisty mogło chodzić wyłącznie
o
jedną z podanych przez zamawiającego opcji. Ponadto nie mogłoby mieć miejsce
poprawienie ww. niezgodności jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
(art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), albowiem w za
leżności od dokonanego wyboru opcji
odwołującemu mogłaby zostać przyznana różna ilość punktów (0 lub 10 punktów)
i w konsekwencji teg
o w odmienny sposób przedstawiałby się ranking ofert. Poprawienie
oferty skutkowałoby zatem istotną zmianą w treści oferty. Odwołujący złożył oświadczenie,
że jego wolą było zaoferowanie było pakietu 50 GB, jednakże miało to miejsce w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a zatem po zapoznaniu się przez
odwołującego z treścią pozostałych ofert. Istotne jest natomiast to, że treść oświadczenia
złożonego w ofercie nie była jednoznaczna i dawała pewien wybór co do zaoferowanego
świadczenia. Wprawdzie opcję 50 GB należy uznać za bardziej prawdopodobną od
pozostałych, jednakże należy podkreślić, że w tym przypadku chodzi o oświadczenie
wykonawcy co do oferowanego świadczenia, które jednocześnie stanowi podstawę
przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Z tego właśnie powodu, że mamy do czynienia
z kryterium oceny ofert, celem zapewnienia zasady zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), konieczne jest stosowanie
bardziej rygorystycznego podejścia co do możliwości poprawienia oferty wykonawcy. Należy
dodać, że postawione przez zamawiającego wymaganie było jednoznaczne (nie budziło
żadnych wątpliwości interpretacyjnych) i proste do wypełnienia – wystarczyło przeczytać
z
uwagą treść formularza ofertowego. Pozostali wykonawcy dochowali należytej staranności
w tym zakresie. Jedynym wykonawcą, który tego nie uczynił, był odwołujący. Mając na
uwadze ww. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
to odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje swojego niedopatrzenia.
Należy wskazać, że okoliczności faktyczne dotyczące zaistnienia podstawy do odrzucenia
oferty odwołującego były oczywiste i znane odwołującemu. Pomimo wskazania przez Izbę na
odmienną podstawę prawną uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego w przeważającej mierze nie traci na swej aktualności. W treści tego
uzasadnienia zamawiający wskazał również na brak możliwości poprawienia
ww.
nieprawidłowości jako jednej z omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy
Pzp, co ma istotne znaczenie w kontekście podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby powody uznania oferty
odwołującego za
podlegającą odrzuceniu zostały mu przekazane w sposób wystarczający i pozwalający na
podjęcie próby obrony w ramach środków ochrony prawnej. Z powyższych względów Izba
uzna
ła, że wobec stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, we
wskazanych
przez zamawiającego okolicznościach faktycznych, niecelowe i stanowiące
niepotrzebną zwłokę w postępowaniu byłoby nakazanie zamawiającemu poprawienie jedynie
podanej podstawy prawnej ww.
czynności.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wynik
u postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
