rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3393/20
KIO 3393/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna, ul. Stanisława Kierbedzia 4, 00-728
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki
Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
przy udziale
wykonawców:
A. P.
P.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
IT V-WAYS P. P.
, ul. Bałtycka 10 lok. 108, 10-176 Olsztyn,
B. Symbit Sp. z o.o., ul. Lasockiego 39A lok. 2, 20-612 Lublin,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna, ul. Stanisława Kierbedzia 4, 00-728
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki
Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
przy udziale
wykonawców:
A. P.
P.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
IT V-WAYS P. P.
, ul. Bałtycka 10 lok. 108, 10-176 Olsztyn,
B. Symbit Sp. z o.o., ul. Lasockiego 39A lok. 2, 20-612 Lublin,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna,
ul. Stanisława Kierbedzia 4, 00-728 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna, ul.
Stanisława Kierbedzia 4, 00-728 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3393/20
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Administrowanie kolokowanymi w Centrum Przetwarzania Danych MRPiPS instancjami
Oprogramowania SyriuszStd oraz migracja z PUP do MRPiPS
”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepi
sów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
września 2020 r. pod numerem 2020/S 177-426948.
W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca HOSTLAB O.
i Wspólnicy spółka jawna
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, ponieważ zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena zaoferowana przez Odwołującego
jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz
prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, co w konsekwencji oznacza, że
Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona,
2.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną, nieprzejrzystą
i nielogiczną ocenę wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 października 2020 r. w zakresie ceny
oferty
polegającą na bezpodstawnym uznaniu w trakcie oceny wyjaśnień, że Odwołujący nie
będzie w stanie pokryć kosztów realizacji zamówienia publicznego i osiągnąć zysku z tytułu
jego wykonania w sytuacji, gdy z w
yjaśnień wynikają wnioski przeciwne, szczególnie przy
uwzględnieniu argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego wniosku, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona,
3.
ewentualnie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że Zamawiający w obecnym
stanie p
ostępowania powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz
możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny
oferty,
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
wyniku ponownego badania i oceny ofert,
5.
ewentual
nie dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego połączone z ponownym wezwaniem Odwołującego na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty wskazał
zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez Odwołującego w odniesieniu do ceny całkowitej za
realizację zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie twierdzi,
że istotne składniki ceny Odwołującego stanowiły podstawę do stwierdzenia zaistnienia
podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Takie
stwierdzenie prowadzi
, zdaniem Odwołującego, do istotnych wniosków - dla skuteczności
odwołania nie jest wymagane udowodnienie, że cena zaoferowana przez Odwołującego
w ramach pozycji nr 2 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi polegającej na migracji
instancji Oprogramowania SyruiszStd z PUP do CPD MRPiPR”), nie jest rażąco niska.
W
ymagane jest wykazanie, że cena całkowita zaoferowana przez Odwołującego nie jest
rażąco niska. Odwołujący zaprzeczył przy tym, że zaoferował rażąco niską cenę w ramach
pozycji nr 2 Formularza ofertowego.
W ocenie Odwołującego, punktem odniesienia
w przedmiotowej
sprawie dla badania rażąco niskiej ceny powinna być cena całkowita
zawarta w ofercie Odwołującego, a nie poszczególne pozycje Formularza ofertowego.
Za istotną Odwołujący uznał okoliczność, że Zamawiający nie zawarł zakazu
przenoszenia zysku pomiędzy pozycjami Formularza ofertowego. Zdaniem Odwołującego,
wykonawcy mogli
swobodnie kalkulować zysk z jednej pozycji Formularza ofertowego w
innej pozycji. Odwołujący stwierdził, że powyższe prowadzi to do wniosku, że gdyby zdaniem
Zamawiającego zysk za realizację pozycji nr 2 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi
po
legającej na migracji instancji Oprogramowania SyruiszStd z PUP do CPD MRPiPR”) nie
był wystarczający, to konieczne byłoby jednoczesne stwierdzenie, że zysku tego nie da się
zagwarantować w oparciu o pozycję nr 1 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi
po
legającej na administrowaniu kolokowanymi w CPD MRPiPS instancjami Oprogramowania
SyriuszStd”) i w konsekwencji wykonawca nie uzyska zysku za realizację całego zamówienia
publicznego.
Odwołujący stwierdził także, że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za
realizację zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania ma charakter
ryczałtowy (por. przykładowo § 6 ust. 1 i 3 Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do
specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia dla postępowania). Powyższa okoliczność
po
twierdza, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający powinien badać pod kątem rażąco
niskiej ceny całkowite wartości oferowane przez wykonawców w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, do takiego wniosku prowadzi także analiza orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący wskazał przykładowo na wyrok Izby z dnia 24 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2361/17, oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r.,
sygn. akt II Ca 928/19.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że podczas badania rażąco niskiej ceny
Zamawiający powinien uwzględniać cenę całkowitą oferowaną w postępowaniu przez
wykonawców. Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
zawartego w Zawiadomieniu na stronie 3
, Zamawiający badał rażąco niską cenę w stosunku
do oferty
Odwołującego jednie w odniesieniu do pozycji nr 2 Formularza ofertowego
(„Wykonanie usługi polegającej na migracji instancji Oprogramowania SyruiszStd z PUP do
CPD MRPiPR”). Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie ma
fragment
u odnoszącego się do ceny całkowitej oferty Odwołującego. Zamawiający wprost
stwierdził, że „w związku z powyższym zachodzą przesłanki do uznania, że przeprowadzenie
poprawnej migracji oprogramowania SyriuszStd do CPD MRiPS przy warunkach
wskazanych przez
oferenta będzie niemożliwe”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący
uznał, że Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego pod kątem badania
rażąco niskiej ceny – Zamawiający nie zweryfikował bowiem, czy cena całkowita oferty
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający ograniczył badanie rażąco niskiej
ceny jedynie do pozycji nr 2 Formularza ofertowego.
W przekonaniu Odwołującego, tak
dokonana czynność odrzucenia oferty jest w sposób oczywisty wadliwa i jako taka nie może
zostać uznana za zgodną z przepisami ustawy Pzp i powinna doprowadzić do uwzględnienia
odwołania.
Odwołujący stwierdził, że opisane powyżej okoliczności stanowią o niezgodności
z ustawą Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powinny doprowadzić do
uwzględnienia odwołania. Z ostrożności Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację,
jak
poniżej.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Jak podkreślił
Odwołujący, cena oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, jest wyższa
o nieznaczn
ie ponad 300 000,00 zł od oferty Odwołującego, co stanowi ok. 5% wartości
szacunkowej zamówienia. Przy uwzględnieniu, że okres realizacji zamówienia wynosi 48
miesięcy należy uznać, w opinii Odwołującego, że jest to kwota nieznaczna. Jak zauważył
Odwołujący, Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco
niska i
jednocześnie stwierdził, że cena zaoferowana przez wykonawcę, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, nie jest rażąco niska, pomimo że różnica pomiędzy tymi
cenami jest niewielka.
Za niezrozumiałe Odwołujący uznał twierdzenia Zamawiającego
zawarte
w Zawiadomieniu, z których miałoby stanowczo wynikać, że zaoferowana przez
Odwołującego cena jest rażąco niska, podczas gdy oferta zawierająca cenę nieznacznie
wyższą nie została odrzucona.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach szczegółowo opisał koszty składające
się na realizację całego zamówienia publicznego, przy uwzględnieniu dokładnego opisu
kalkulacji tych kosztów. Odwołujący załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające realność
wyceny. Odwołujący zaznaczył, że wykazał zysk z tytułu realizacji zamówienia publicznego
na wysokim poziomie, wskazanym w ostatnim zdaniu akapitu 2 na stronie 4 w
yjaśnień.
Odwołujący podał, że z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika, że jeżeli wykonawca wykaże,
że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego
tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, na wyrok
Izby z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 486/20, wyrok Izby z dnia 1 czerwca 2018 r.,
sygn. akt KIO 852/18.
Odwołujący wskazał także na argumenty zawarte w wyjaśnieniach, które uznał za
w pełni aktualne w przedmiotowej sprawie.
Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest stwierdzenie, że nie osiągnie on zysku z
tytułu realizacji zamówienia publicznego, szczególnie uwzględniając treść Zawiadomienia
i argumentów podnoszonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem
Odwołującego, uznać należy, że Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny,
a Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez co odwołanie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego było
k
onsekwencją błędnej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że
zarzut n
aruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
polegający na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny ma ścisły związek z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegającym na błędnej ocenie wyjaśnień, a zatem zarzuty te
powinny więc być rozpatrywane łącznie.
Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego
Odwołujący podniósł, że wezwanie zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny,
polegający na przytoczeniu treści art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz wskazaniu wartości
procentowych. Powyższe wskazuje, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający nie postawił
żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści przedstawianych wyjaśnień, nie oczekując
przy tym również szczególnego sposobu wyjaśnienia określonych elementów cenowych.
Jak zauważył Odwołujący, pomimo ogólnego charakteru wyjaśnień, Odwołujący
odniósł się w sposób szczegółowy do wezwania i przedstawił kalkulację cenową wraz ze
szczegółowym opisem wyliczenia kosztów. Odwołujący przedstawił także dowody
potwierdzające, że zaoferowana cena jest realna. Odwołujący zaznaczył, że z wyjaśnień
wynika nie tylko, że Odwołujący jest w stanie pokryć koszty związane z realizacją
zamówienia publicznego, ale także, iż osiągnie zysk z tytułu jego wykonania na wysokim
poziomie.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami zawartymi w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty w odniesieniu do uzasadnienia odr
zucenia oferty Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący, z zawiadomienia wynika, że Zamawiający stwierdził rażąco niską cenę
w odniesieniu do oferty Odwołującego zasadniczo z dwóch powodów:
-
z uwagi na nieuwzględnienie (zdaniem Zamawiającego) przez Odwołującego kosztów,
o których mowa w akapicie 1 zawartym na stronie 3 Zawiadomienia,
-
z uwagi na nieuwzględnienie (zdaniem Zamawiającego) przez Odwołującego kosztów
związanych z minimalnym czasem migracji, który zdaniem Zamawiającego powinien wynosić
określoną liczbę godzin (argumentacja zawarta w akapicie 2 i 3 na stronie 3 Zawiadomienia).
Odwołujący zakwestionował fakt konieczności uwzględnienia wyżej wymienionych
kosztów w wyjaśnieniach.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie kwestionował realności pozostałych
kosztów wykazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach, co zdaniem Odwołującego,
prowadzi
do wniosku, że Zamawiający uznał, że inne koszty niż te, które zostały wymienione
przez Zamawiającego w Zawiadomieniu na stronie 3, i o których mowa powyżej, określone
w w
yjaśnieniach przez Odwołującego, są realne i zostały uznane przez Zamawiającego –
w przeciwnym razie
Zamawiający zwróciłby na to uwagę w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odnosząc się do kosztów, o których mowa w akapicie 1 zawartym na stronie 3
zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami
Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że z żadnego punktu Opisu Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wynika wymóg jednoczesnego wykonywania czynności
przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, gdyby była taka
potrzeba, z pewnością Zamawiający zawarłby taki wymóg w postępowaniu, a wtedy
Odwołujący byłby w stanie uwzględnić ten koszt w wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego,
brak takiego wymogu oznacza, że Zamawiający nie przewidział konieczności jednoczesnego
wykonywania czynności przez osoby wchodzące w skład zespołu kierowanego do realizacji
zamówienia publicznego. Odwołujący uznał ponadto, że ww. okoliczność znalazłaby
odzwie
rciedlenie w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1.4.1.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że jest w stanie tak zorganizować pracę osób dedykowanych
do realizacji zamówienia publicznego, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia
publicznego na poziomie wymaganym przez OPZ i w zadeklarowanych terminach.
Odwołujący podał na wypadek konieczności poniesienia kosztów, o których mowa w
akapicie 1 na stro
nie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, że prowadzi wieloletnią
działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i posiada
doświadczony, wieloosobowy zespół, który z pewnością zapewni należyte wykonanie
zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, koszty, o których mowa powyżej, należy
uznać co najwyżej za ryzyko Odwołującego, a nie bezwzględnie występujące koszty
związane z realizacją zamówienia publicznego.
Za nietrafne
Odwołujący uznał argumenty Zamawiającego zawarte w akapicie 2 i 3
na stronie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający
pomija istotę czynności polegających na migracji danych - czas określony przez
Zamawiającego to czas trwania migracji, a nie czas pracy osoby dedykowanej do wykonania
zamówienia publicznego w związku z migracją. Jak zauważył Odwołujący, przy dokonywaniu
migracji, czas pracy osoby, która jej dokonuje, jest znacznie niższy niż czas samej migracji,
w związku z czym koszty z tym związane są mniejsze. Odwołujący podkreślił, że dla
przeprowadzenia prawidłowej migracji nie jest wymagany ciągły nadzór nad czynnością
dokonywaną przez pracownika. Najistotniejszy element czasowy to okres przeznaczony na
samo przenoszenie danych, które dokonuje się niejako automatycznie. Odwołujący wskazał,
że w okresie automatycznego przenoszenia danych pracownik dokonujący migracji może
wykonywać inne czynności. Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający
niesłusznie przyjmuje, że czas trwania migracji odpowiada czasowi pracy osoby, która
dokonuje migracji, co doprowadziło go do błędnego wniosku, że koszty, o których mowa w
akapicie 2 i 3 na stronie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty
, są niedoszacowane.
Odwołujący nie zgodził się z takim wnioskiem.
Odwołujący zaznaczył dodatkowo, że Zamawiający w punkcie 3.1. OPZ określił dwie
równorzędne formy wykonywania zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że okoliczności, którymi kierował się
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego są prawidłowe (czemu Odwołujący
zaprzecza), to i tak nie sposób dojść do wniosku, że Odwołujący zaoferował rażąco niską
cenę.
Odwołujący podał, że dokonując prostej symulacji kosztowej stwierdzić należy, że
nawet biorąc pod rozwagę argumenty Zamawiającego, Odwołujący osiągnie zysk i to na
wysokim poziomie, a co za tym idzie, w opinii Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnych
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Jak wskazał Odwołujący, Odwołujący pomocniczo sporządził symulację kosztową
z uwzględnieniem argumentów Zamawiającego zawartych w zawiadomieniu. Symulacja
stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Odwołujący zastrzegł w stosunku do informacji
zawa
rtych w tym dokumencie tajemnicę przedsiębiorstwa z tych samych względów, co
przedstawione w samych w
yjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie przez
Odwołującego poufności w stosunku do treści wyjaśnień nie było kwestionowane ani przez
Zamawiającego, ani przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że
Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę, nawet przy uwzględnieniu okoliczności
przedstawionych w zawiadomieniu.
Powyższe, zdaniem Odwołującego oznacza, że
Zamawiający dokonał błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej oceny wyjaśnień, gdyż
Odwołujący jest w stanie pokryć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia
publicznego oraz osiągnąć zysk z tytułu jego wykonania. Odwołujący stwierdził, że ocena
wyjaśnień została dokonana z naruszeniem art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej
ceny, przez co odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając zarzut ewentualnego naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień o charakterze ogólnym, skutkiem czego Zamawiający następnie doszedł
do
błędnego wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego cena oferty jest rażąco niska.
W przekonaniu Odwołującego, uznanie, iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską nie
ma podstaw faktycznych i prawnych i nie znajduje odzwierciedlenia w twierdzeniach
przedstawionych zarówno w wyjaśnieniach, jak i w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.
W konsekwencji
, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny nie była zgodna z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego,
prawidłowa ocena wyjaśnień prowadzi do wniosków przeciwnych z uwagi na okoliczności
wskazane
powyżej. Z ostrożności Odwołujący wskazał jednak, że nawet gdyby Zamawiający
nie był przekonany co do realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego, to powinien
powziąć wątpliwości i dokonać dodatkowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny ofertowej. Powyższe jest, w ocenie Odwołującego, zasadne w świetle
ogólnego charakteru Wezwania.
Za przedwczesne
Odwołujący uznał odrzucenie oferty Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący, załączona do odwołania symulacja kosztowa jednoznacznie wskazuje, że nawet
przy uwzględnieniu argumentów podniesionych przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty
, Odwołujący jest zdolny do pokrycia kosztów realizacji zamówienia
publicznego oraz do osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. Powyższe, zdaniem
Odwołującego, wyklucza stwierdzenie, że Odwołujący zaoferował cenę rażąco niską.
Odwołujący podniósł, że w takiej sytuacji Zamawiający, przed odrzuceniem oferty,
powinien był wezwać Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a tym samym umożliwić mu odniesienie się
do wszelkich wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w zawiadomieniu, to
Odwołujący udzieliłby dodatkowych wyjaśnień, które ostatecznie wyeliminowałby wszelkie
wątpliwości Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz
możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę. Zdaniem Odwołującego, przy
uwzględnieniu powyższego nie doszłoby do bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 480/19.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się ewentualnego naruszenia art. 90
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed
odrzuceniem
oferty, mimo że powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru
ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę
w
skazaną w ofercie Odwołującego.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy
P.
P.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
IT V-WAYS P. P.
z siedzibą w Olsztynie oraz Symbit Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 października 2020 r. Zamawiający, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia
szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający podał, że cena oferty Odwołującego wynosząca
1 677
600,00 zł jest niższa o 71,34% od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego na kwotę 5 853 760,00 zł, oraz niższa o 44,74% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, cena oferty
Odwołującego, jak i jej istotne części, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający, mając
powyższe na uwadze, wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowej kalkulacji
cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Odwołującego uzasadniają zarówno
zaoferowaną przez Odwołującego cenę, jak również poszczególne ceny cząstkowe,
składające się na cenę ogólną oferty. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia wraz z
dowodami muszą dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy oraz kosztów pracy. Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia wraz
z dowodami muszą dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto,
Zamawiający zwrócił uwagę na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywający na
wykonawcy
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający
wskazał, że złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające
wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację całego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły
obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło
zaoferować Odwołującemu o wiele niższą cenę oferty od ustalonej przez Zamawiającego
wartości zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia pismem z dnia 22 października 2020
r. Treść wyjaśnień została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 11 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Symbit Sp. z o.o. Zamawiający poinformował również
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Z uwagi na okoliczność, że zarówno treść
wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 października 2020 r., jak i treść informacji o podstawie
odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 1 grudnia 2020 r. zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Izba zobowiązana jest do nieujawniania treści ww. dokumentów. Z uwagi
na powyższe, uzasadniając orzeczenie Izba odniesie się do treści ww. dokumentów
w dozwolonym zakresie.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę.
Na wstępie zauważenia wymaga, że ustawa Pzp w art. 90 ust. 1 i 1a pozwala
Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez wykonawcę ceny nie tylko w zakresie ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów składowych owej ceny,
jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego. W sytuacji, w której części składowe
ceny okażą się rażąco niskie, podstawą odrzucenia oferty powinien stać się art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający przywołał jako podstawę odrzucenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzając, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uzasadnienia ww. czynności jednoznacznie jednak
wynika, które elementy kalkulacji Odwołującego Zamawiający uznał za rażąco niskie.
Odwołujący oparł odwołanie na twierdzeniu, że Zamawiający nie zawarł zakazu
przenoszenia zysku pomiędzy pozycjami Formularza ofertowego, a zatem wykonawcy mogli
swobodnie kalkulować zysk z jednej pozycji Formularza ofertowego w innej pozycji. Izba nie
zgodziła się z ww. stanowiskiem. Przyznać należy, że wykonawca powinien mieć swobodę
w kalkulowaniu
oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Swoboda ta
w określonych sytuacjach doznaje jednak ograniczeń. W przedmiotowej sprawie kalkulacja
wykonawcy nie mogła zostać dokonana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz
ustalonego sposobu płatności. Mając na względzie okoliczność, że przedmiot zamówienia
został podzielony na dwie części, tj. usługę polegającą na administrowaniu kolokowanymi
w CPD MRPiPS instancjami Oprogramowania SyriuszSTD ora
z usługę polegającą na
migracji instancji Oprogramowania SyriuszSTD z PUP do CPD MRPiPS
, a także
uwzględniając fakt, że płatność za ww. usługi będzie dokonywana osobno, na podstawie
stawek wskazanych w Formularzu ofertowym (
§6 Wzoru umowy – Załącznik nr 2 do SIWZ),
Odwołujący zobowiązany był do rzetelnej wyceny każdej z ww. usług. Podkreślenia wymaga,
że wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania ceny w rozbiciu na stawki dla każdej z ww.
usług osobno (pkt 4 Formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SIWZ). Jak wspomniano
powyżej, płatność za wykonanie ww. usług także będzie dokonywana osobno, w zależności
od liczby instancji Oprogramowania SyriuszSTD
objętych usługą w danym okresie
rozliczeniowym lub liczby instancji Oprogramowania SyriuszSTD
podlegającego migracji w
danym miesiącu. Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oraz
ustalony sposób płatności bez wątpienia wskazują na to, że usługi objęte postępowaniem
powinny być skalkulowane osobno, a wszelkie koszty ich realizacji ujęte w cenie danej
usługi. Przyjęty sposób rozliczenia zamówienia uprawniał też Zamawiającego do oceny kwot
zaoferowanych w poszczególnych pozycjach Formularza ofertowego.
W przedmiotowej sprawie przedmiotem sporu stał się także charakter wynagrodzenia.
Izba ustaliła, że wprowadzone do dokumentacji przedmiotowego postępowania
postanowienia dotyczące płatności za wykonanie przedmiotu umowy wskazują na to, że
wynagrodzenie zostało ustalone w sposób mieszany, łącząc elementy wynagrodzenia
ryczałtowego (stawka za wykonanie 1 usługi w zakresie 1 instancji w 1 jednomiesięcznym
okresie rozliczeniowym)
i kosztorysowego (płatność dokonywana w zależności od liczby
instancji). Ponadto, usługa migracji będzie rozliczana jedynie w sytuacji, gdy faktycznie
zostanie zrealizowana. Przy
jęcie takiego wynagrodzenia jest możliwe na zasadzie swobody
umów (art. 353¹ KC).
Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający uprawniony był do poddania ocenie
pod kątem rażąco niskiej ceny poszczególnych elementów wyceny dokonanej przez
Odwołującego, Odwołujący zaś zobowiązany był do skalkulowania w danej pozycji
wszystkich kosztów realizacji danej usługi.
Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.
3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie postawił
żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści wyjaśnień, nie oczekiwał również
szczególnego sposobu wyjaśnienia określonych elementów cenowych. Izba stwierdziła, że
w wezwaniu z dnia 19 października 2020 r. Zamawiający podał, że w jego ocenie, cena
oferty, jak też jej istotne części, wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Ponadto, Zamawiający wskazał na konieczność złożenia szczegółowej kalkulacji
cenotwórczej wraz z dowodami uzasadniającej zarówno cenę ofertową brutto, jak też
poszczególne ceny cząstkowe składające się na cenę ogólną oferty.
Odwołujący argumentował, że z żadnego punktu opisu przedmiotu zamówienia nie
wynika wymóg jednoczesnego wykonywania czynności przez osoby dedykowane do
realizacji zamówienia. Istotnie, takiego wymagania wprost opis przedmiotu zamówienia nie
zawiera. Opis ten wskazuje je
dnak, że równoległa realizacja obu zadań nie jest wykluczona.
Przeciwnie, wysoce prawdopodobne jest, że usługa administrowania, obsługi błędów i awarii
może wystąpić w każdym czasie realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w momencie
wykonywania usługi migracji. Co za tym idzie, rzetelna kalkulacja powinna taki stan rzeczy
uwzględniać. Izba przychyliła się także do stanowiska Zamawiającego i Przystępujących
w zakresie złożoności czynności objętych usługą wycenioną w poz. 2 pkt 4 Formularza
ofertowego. Zakre
s czynności wymienionych w pkt 10 Załącznika nr 1 do Wzoru umowy
wskazuje na to, że migracja nie dokonuje się automatycznie, ale wymaga odpowiedniego
zaangażowania wykonawcy w realizację tej usługi. W konsekwencji, Izba uznała, że
czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp z przyczyn podanych w piśmie z dnia 11 grudnia 2020 r. była prawidłowa.
Prawidłowości czynności Zamawiającego nie podważa symulacja kosztowa załączona do
odwołania, której treść została zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Dokument ten opiera się na innych założeniach niż przyjęte przez
Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 22 października 2020 r., a zatem nie może stać się
podstawą do uznania, że Odwołujący składając wyjaśnienia wykazał Zamawiającemu, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zauważenia wymaga, że ciężar wykazania, że
zaoferowana cena lub jej elementy składowe nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy
(art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto nal
eży wskazać, że wykonawca zobowiązany jest
wykazać Zamawiającemu realność zaoferowanej ceny na etapie składanych wyjaśnień, jako
że Izba rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności dokonanej przez
Zamawiającego.
W konsekwencji, Izba nie d
opatrzyła się podstaw do ponownego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że z
uwagi na konieczność zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ustawy Pzp), wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie
może zostać skierowane do danego wykonawcy jednokrotnie. Jego powtórzenie jest możliwe
wyłącznie w sytuacji, gdy pierwotne wyjaśnienia wymagają doprecyzowania, bądź gdy treść
wezwania była ogólna i nie pozwalała na zidentyfikowanie zakresu wyjaśnień. W
przedmiotowej sprawie wezwanie do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazywało na
konieczność wyjaśnienia cen cząstkowych, zaś treść złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień nie budziła wątpliwości. W tym stanie rzeczy, Izba stwierdziła, że uwzględnieniu
nie podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez z
aniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku po
stępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
1. Oddala
odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna,
ul. Stanisława Kierbedzia 4, 00-728 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna, ul.
Stanisława Kierbedzia 4, 00-728 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3393/20
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Administrowanie kolokowanymi w Centrum Przetwarzania Danych MRPiPS instancjami
Oprogramowania SyriuszStd oraz migracja z PUP do MRPiPS
”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepi
sów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
września 2020 r. pod numerem 2020/S 177-426948.
W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca HOSTLAB O.
i Wspólnicy spółka jawna
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, ponieważ zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena zaoferowana przez Odwołującego
jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz
prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, co w konsekwencji oznacza, że
Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona,
2.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną, nieprzejrzystą
i nielogiczną ocenę wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 października 2020 r. w zakresie ceny
oferty
polegającą na bezpodstawnym uznaniu w trakcie oceny wyjaśnień, że Odwołujący nie
będzie w stanie pokryć kosztów realizacji zamówienia publicznego i osiągnąć zysku z tytułu
jego wykonania w sytuacji, gdy z w
yjaśnień wynikają wnioski przeciwne, szczególnie przy
uwzględnieniu argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego wniosku, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona,
3.
ewentualnie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że Zamawiający w obecnym
stanie p
ostępowania powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz
możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny
oferty,
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
wyniku ponownego badania i oceny ofert,
5.
ewentual
nie dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego połączone z ponownym wezwaniem Odwołującego na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty wskazał
zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez Odwołującego w odniesieniu do ceny całkowitej za
realizację zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie twierdzi,
że istotne składniki ceny Odwołującego stanowiły podstawę do stwierdzenia zaistnienia
podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Takie
stwierdzenie prowadzi
, zdaniem Odwołującego, do istotnych wniosków - dla skuteczności
odwołania nie jest wymagane udowodnienie, że cena zaoferowana przez Odwołującego
w ramach pozycji nr 2 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi polegającej na migracji
instancji Oprogramowania SyruiszStd z PUP do CPD MRPiPR”), nie jest rażąco niska.
W
ymagane jest wykazanie, że cena całkowita zaoferowana przez Odwołującego nie jest
rażąco niska. Odwołujący zaprzeczył przy tym, że zaoferował rażąco niską cenę w ramach
pozycji nr 2 Formularza ofertowego.
W ocenie Odwołującego, punktem odniesienia
w przedmiotowej
sprawie dla badania rażąco niskiej ceny powinna być cena całkowita
zawarta w ofercie Odwołującego, a nie poszczególne pozycje Formularza ofertowego.
Za istotną Odwołujący uznał okoliczność, że Zamawiający nie zawarł zakazu
przenoszenia zysku pomiędzy pozycjami Formularza ofertowego. Zdaniem Odwołującego,
wykonawcy mogli
swobodnie kalkulować zysk z jednej pozycji Formularza ofertowego w
innej pozycji. Odwołujący stwierdził, że powyższe prowadzi to do wniosku, że gdyby zdaniem
Zamawiającego zysk za realizację pozycji nr 2 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi
po
legającej na migracji instancji Oprogramowania SyruiszStd z PUP do CPD MRPiPR”) nie
był wystarczający, to konieczne byłoby jednoczesne stwierdzenie, że zysku tego nie da się
zagwarantować w oparciu o pozycję nr 1 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi
po
legającej na administrowaniu kolokowanymi w CPD MRPiPS instancjami Oprogramowania
SyriuszStd”) i w konsekwencji wykonawca nie uzyska zysku za realizację całego zamówienia
publicznego.
Odwołujący stwierdził także, że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za
realizację zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania ma charakter
ryczałtowy (por. przykładowo § 6 ust. 1 i 3 Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do
specyfikacji ist
otnych warunków zamówienia dla postępowania). Powyższa okoliczność
po
twierdza, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający powinien badać pod kątem rażąco
niskiej ceny całkowite wartości oferowane przez wykonawców w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, do takiego wniosku prowadzi także analiza orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący wskazał przykładowo na wyrok Izby z dnia 24 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2361/17, oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r.,
sygn. akt II Ca 928/19.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że podczas badania rażąco niskiej ceny
Zamawiający powinien uwzględniać cenę całkowitą oferowaną w postępowaniu przez
wykonawców. Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
zawartego w Zawiadomieniu na stronie 3
, Zamawiający badał rażąco niską cenę w stosunku
do oferty
Odwołującego jednie w odniesieniu do pozycji nr 2 Formularza ofertowego
(„Wykonanie usługi polegającej na migracji instancji Oprogramowania SyruiszStd z PUP do
CPD MRPiPR”). Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie ma
fragment
u odnoszącego się do ceny całkowitej oferty Odwołującego. Zamawiający wprost
stwierdził, że „w związku z powyższym zachodzą przesłanki do uznania, że przeprowadzenie
poprawnej migracji oprogramowania SyriuszStd do CPD MRiPS przy warunkach
wskazanych przez
oferenta będzie niemożliwe”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący
uznał, że Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego pod kątem badania
rażąco niskiej ceny – Zamawiający nie zweryfikował bowiem, czy cena całkowita oferty
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający ograniczył badanie rażąco niskiej
ceny jedynie do pozycji nr 2 Formularza ofertowego.
W przekonaniu Odwołującego, tak
dokonana czynność odrzucenia oferty jest w sposób oczywisty wadliwa i jako taka nie może
zostać uznana za zgodną z przepisami ustawy Pzp i powinna doprowadzić do uwzględnienia
odwołania.
Odwołujący stwierdził, że opisane powyżej okoliczności stanowią o niezgodności
z ustawą Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powinny doprowadzić do
uwzględnienia odwołania. Z ostrożności Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację,
jak
poniżej.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Jak podkreślił
Odwołujący, cena oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, jest wyższa
o nieznaczn
ie ponad 300 000,00 zł od oferty Odwołującego, co stanowi ok. 5% wartości
szacunkowej zamówienia. Przy uwzględnieniu, że okres realizacji zamówienia wynosi 48
miesięcy należy uznać, w opinii Odwołującego, że jest to kwota nieznaczna. Jak zauważył
Odwołujący, Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco
niska i
jednocześnie stwierdził, że cena zaoferowana przez wykonawcę, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, nie jest rażąco niska, pomimo że różnica pomiędzy tymi
cenami jest niewielka.
Za niezrozumiałe Odwołujący uznał twierdzenia Zamawiającego
zawarte
w Zawiadomieniu, z których miałoby stanowczo wynikać, że zaoferowana przez
Odwołującego cena jest rażąco niska, podczas gdy oferta zawierająca cenę nieznacznie
wyższą nie została odrzucona.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach szczegółowo opisał koszty składające
się na realizację całego zamówienia publicznego, przy uwzględnieniu dokładnego opisu
kalkulacji tych kosztów. Odwołujący załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające realność
wyceny. Odwołujący zaznaczył, że wykazał zysk z tytułu realizacji zamówienia publicznego
na wysokim poziomie, wskazanym w ostatnim zdaniu akapitu 2 na stronie 4 w
yjaśnień.
Odwołujący podał, że z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika, że jeżeli wykonawca wykaże,
że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego
tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, na wyrok
Izby z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 486/20, wyrok Izby z dnia 1 czerwca 2018 r.,
sygn. akt KIO 852/18.
Odwołujący wskazał także na argumenty zawarte w wyjaśnieniach, które uznał za
w pełni aktualne w przedmiotowej sprawie.
Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest stwierdzenie, że nie osiągnie on zysku z
tytułu realizacji zamówienia publicznego, szczególnie uwzględniając treść Zawiadomienia
i argumentów podnoszonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem
Odwołującego, uznać należy, że Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny,
a Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez co odwołanie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego było
k
onsekwencją błędnej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że
zarzut n
aruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp
polegający na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny ma ścisły związek z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegającym na błędnej ocenie wyjaśnień, a zatem zarzuty te
powinny więc być rozpatrywane łącznie.
Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego
Odwołujący podniósł, że wezwanie zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny,
polegający na przytoczeniu treści art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz wskazaniu wartości
procentowych. Powyższe wskazuje, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający nie postawił
żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści przedstawianych wyjaśnień, nie oczekując
przy tym również szczególnego sposobu wyjaśnienia określonych elementów cenowych.
Jak zauważył Odwołujący, pomimo ogólnego charakteru wyjaśnień, Odwołujący
odniósł się w sposób szczegółowy do wezwania i przedstawił kalkulację cenową wraz ze
szczegółowym opisem wyliczenia kosztów. Odwołujący przedstawił także dowody
potwierdzające, że zaoferowana cena jest realna. Odwołujący zaznaczył, że z wyjaśnień
wynika nie tylko, że Odwołujący jest w stanie pokryć koszty związane z realizacją
zamówienia publicznego, ale także, iż osiągnie zysk z tytułu jego wykonania na wysokim
poziomie.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami zawartymi w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty w odniesieniu do uzasadnienia odr
zucenia oferty Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący, z zawiadomienia wynika, że Zamawiający stwierdził rażąco niską cenę
w odniesieniu do oferty Odwołującego zasadniczo z dwóch powodów:
-
z uwagi na nieuwzględnienie (zdaniem Zamawiającego) przez Odwołującego kosztów,
o których mowa w akapicie 1 zawartym na stronie 3 Zawiadomienia,
-
z uwagi na nieuwzględnienie (zdaniem Zamawiającego) przez Odwołującego kosztów
związanych z minimalnym czasem migracji, który zdaniem Zamawiającego powinien wynosić
określoną liczbę godzin (argumentacja zawarta w akapicie 2 i 3 na stronie 3 Zawiadomienia).
Odwołujący zakwestionował fakt konieczności uwzględnienia wyżej wymienionych
kosztów w wyjaśnieniach.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie kwestionował realności pozostałych
kosztów wykazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach, co zdaniem Odwołującego,
prowadzi
do wniosku, że Zamawiający uznał, że inne koszty niż te, które zostały wymienione
przez Zamawiającego w Zawiadomieniu na stronie 3, i o których mowa powyżej, określone
w w
yjaśnieniach przez Odwołującego, są realne i zostały uznane przez Zamawiającego –
w przeciwnym razie
Zamawiający zwróciłby na to uwagę w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odnosząc się do kosztów, o których mowa w akapicie 1 zawartym na stronie 3
zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami
Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że z żadnego punktu Opisu Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wynika wymóg jednoczesnego wykonywania czynności
przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, gdyby była taka
potrzeba, z pewnością Zamawiający zawarłby taki wymóg w postępowaniu, a wtedy
Odwołujący byłby w stanie uwzględnić ten koszt w wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego,
brak takiego wymogu oznacza, że Zamawiający nie przewidział konieczności jednoczesnego
wykonywania czynności przez osoby wchodzące w skład zespołu kierowanego do realizacji
zamówienia publicznego. Odwołujący uznał ponadto, że ww. okoliczność znalazłaby
odzwie
rciedlenie w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1.4.1.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że jest w stanie tak zorganizować pracę osób dedykowanych
do realizacji zamówienia publicznego, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia
publicznego na poziomie wymaganym przez OPZ i w zadeklarowanych terminach.
Odwołujący podał na wypadek konieczności poniesienia kosztów, o których mowa w
akapicie 1 na stro
nie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, że prowadzi wieloletnią
działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i posiada
doświadczony, wieloosobowy zespół, który z pewnością zapewni należyte wykonanie
zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, koszty, o których mowa powyżej, należy
uznać co najwyżej za ryzyko Odwołującego, a nie bezwzględnie występujące koszty
związane z realizacją zamówienia publicznego.
Za nietrafne
Odwołujący uznał argumenty Zamawiającego zawarte w akapicie 2 i 3
na stronie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający
pomija istotę czynności polegających na migracji danych - czas określony przez
Zamawiającego to czas trwania migracji, a nie czas pracy osoby dedykowanej do wykonania
zamówienia publicznego w związku z migracją. Jak zauważył Odwołujący, przy dokonywaniu
migracji, czas pracy osoby, która jej dokonuje, jest znacznie niższy niż czas samej migracji,
w związku z czym koszty z tym związane są mniejsze. Odwołujący podkreślił, że dla
przeprowadzenia prawidłowej migracji nie jest wymagany ciągły nadzór nad czynnością
dokonywaną przez pracownika. Najistotniejszy element czasowy to okres przeznaczony na
samo przenoszenie danych, które dokonuje się niejako automatycznie. Odwołujący wskazał,
że w okresie automatycznego przenoszenia danych pracownik dokonujący migracji może
wykonywać inne czynności. Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający
niesłusznie przyjmuje, że czas trwania migracji odpowiada czasowi pracy osoby, która
dokonuje migracji, co doprowadziło go do błędnego wniosku, że koszty, o których mowa w
akapicie 2 i 3 na stronie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty
, są niedoszacowane.
Odwołujący nie zgodził się z takim wnioskiem.
Odwołujący zaznaczył dodatkowo, że Zamawiający w punkcie 3.1. OPZ określił dwie
równorzędne formy wykonywania zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że okoliczności, którymi kierował się
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego są prawidłowe (czemu Odwołujący
zaprzecza), to i tak nie sposób dojść do wniosku, że Odwołujący zaoferował rażąco niską
cenę.
Odwołujący podał, że dokonując prostej symulacji kosztowej stwierdzić należy, że
nawet biorąc pod rozwagę argumenty Zamawiającego, Odwołujący osiągnie zysk i to na
wysokim poziomie, a co za tym idzie, w opinii Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnych
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Jak wskazał Odwołujący, Odwołujący pomocniczo sporządził symulację kosztową
z uwzględnieniem argumentów Zamawiającego zawartych w zawiadomieniu. Symulacja
stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Odwołujący zastrzegł w stosunku do informacji
zawa
rtych w tym dokumencie tajemnicę przedsiębiorstwa z tych samych względów, co
przedstawione w samych w
yjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie przez
Odwołującego poufności w stosunku do treści wyjaśnień nie było kwestionowane ani przez
Zamawiającego, ani przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że
Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę, nawet przy uwzględnieniu okoliczności
przedstawionych w zawiadomieniu.
Powyższe, zdaniem Odwołującego oznacza, że
Zamawiający dokonał błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej oceny wyjaśnień, gdyż
Odwołujący jest w stanie pokryć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia
publicznego oraz osiągnąć zysk z tytułu jego wykonania. Odwołujący stwierdził, że ocena
wyjaśnień została dokonana z naruszeniem art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej
ceny, przez co odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadniając zarzut ewentualnego naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień o charakterze ogólnym, skutkiem czego Zamawiający następnie doszedł
do
błędnego wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego cena oferty jest rażąco niska.
W przekonaniu Odwołującego, uznanie, iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską nie
ma podstaw faktycznych i prawnych i nie znajduje odzwierciedlenia w twierdzeniach
przedstawionych zarówno w wyjaśnieniach, jak i w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty.
W konsekwencji
, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny nie była zgodna z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego,
prawidłowa ocena wyjaśnień prowadzi do wniosków przeciwnych z uwagi na okoliczności
wskazane
powyżej. Z ostrożności Odwołujący wskazał jednak, że nawet gdyby Zamawiający
nie był przekonany co do realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego, to powinien
powziąć wątpliwości i dokonać dodatkowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny ofertowej. Powyższe jest, w ocenie Odwołującego, zasadne w świetle
ogólnego charakteru Wezwania.
Za przedwczesne
Odwołujący uznał odrzucenie oferty Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący, załączona do odwołania symulacja kosztowa jednoznacznie wskazuje, że nawet
przy uwzględnieniu argumentów podniesionych przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty
, Odwołujący jest zdolny do pokrycia kosztów realizacji zamówienia
publicznego oraz do osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. Powyższe, zdaniem
Odwołującego, wyklucza stwierdzenie, że Odwołujący zaoferował cenę rażąco niską.
Odwołujący podniósł, że w takiej sytuacji Zamawiający, przed odrzuceniem oferty,
powinien był wezwać Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a tym samym umożliwić mu odniesienie się
do wszelkich wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w zawiadomieniu, to
Odwołujący udzieliłby dodatkowych wyjaśnień, które ostatecznie wyeliminowałby wszelkie
wątpliwości Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz
możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę. Zdaniem Odwołującego, przy
uwzględnieniu powyższego nie doszłoby do bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 480/19.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się ewentualnego naruszenia art. 90
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed
odrzuceniem
oferty, mimo że powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru
ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę
w
skazaną w ofercie Odwołującego.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy
P.
P.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
IT V-WAYS P. P.
z siedzibą w Olsztynie oraz Symbit Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 października 2020 r. Zamawiający, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia
szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający podał, że cena oferty Odwołującego wynosząca
1 677
600,00 zł jest niższa o 71,34% od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego na kwotę 5 853 760,00 zł, oraz niższa o 44,74% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, cena oferty
Odwołującego, jak i jej istotne części, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający, mając
powyższe na uwadze, wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowej kalkulacji
cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Odwołującego uzasadniają zarówno
zaoferowaną przez Odwołującego cenę, jak również poszczególne ceny cząstkowe,
składające się na cenę ogólną oferty. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia wraz z
dowodami muszą dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy oraz kosztów pracy. Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia wraz
z dowodami muszą dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto,
Zamawiający zwrócił uwagę na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywający na
wykonawcy
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający
wskazał, że złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające
wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację całego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły
obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło
zaoferować Odwołującemu o wiele niższą cenę oferty od ustalonej przez Zamawiającego
wartości zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia pismem z dnia 22 października 2020
r. Treść wyjaśnień została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 11 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Symbit Sp. z o.o. Zamawiający poinformował również
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Z uwagi na okoliczność, że zarówno treść
wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 października 2020 r., jak i treść informacji o podstawie
odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 1 grudnia 2020 r. zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Izba zobowiązana jest do nieujawniania treści ww. dokumentów. Z uwagi
na powyższe, uzasadniając orzeczenie Izba odniesie się do treści ww. dokumentów
w dozwolonym zakresie.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę.
Na wstępie zauważenia wymaga, że ustawa Pzp w art. 90 ust. 1 i 1a pozwala
Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez wykonawcę ceny nie tylko w zakresie ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów składowych owej ceny,
jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego. W sytuacji, w której części składowe
ceny okażą się rażąco niskie, podstawą odrzucenia oferty powinien stać się art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający przywołał jako podstawę odrzucenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzając, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uzasadnienia ww. czynności jednoznacznie jednak
wynika, które elementy kalkulacji Odwołującego Zamawiający uznał za rażąco niskie.
Odwołujący oparł odwołanie na twierdzeniu, że Zamawiający nie zawarł zakazu
przenoszenia zysku pomiędzy pozycjami Formularza ofertowego, a zatem wykonawcy mogli
swobodnie kalkulować zysk z jednej pozycji Formularza ofertowego w innej pozycji. Izba nie
zgodziła się z ww. stanowiskiem. Przyznać należy, że wykonawca powinien mieć swobodę
w kalkulowaniu
oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Swoboda ta
w określonych sytuacjach doznaje jednak ograniczeń. W przedmiotowej sprawie kalkulacja
wykonawcy nie mogła zostać dokonana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz
ustalonego sposobu płatności. Mając na względzie okoliczność, że przedmiot zamówienia
został podzielony na dwie części, tj. usługę polegającą na administrowaniu kolokowanymi
w CPD MRPiPS instancjami Oprogramowania SyriuszSTD ora
z usługę polegającą na
migracji instancji Oprogramowania SyriuszSTD z PUP do CPD MRPiPS
, a także
uwzględniając fakt, że płatność za ww. usługi będzie dokonywana osobno, na podstawie
stawek wskazanych w Formularzu ofertowym (
§6 Wzoru umowy – Załącznik nr 2 do SIWZ),
Odwołujący zobowiązany był do rzetelnej wyceny każdej z ww. usług. Podkreślenia wymaga,
że wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania ceny w rozbiciu na stawki dla każdej z ww.
usług osobno (pkt 4 Formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SIWZ). Jak wspomniano
powyżej, płatność za wykonanie ww. usług także będzie dokonywana osobno, w zależności
od liczby instancji Oprogramowania SyriuszSTD
objętych usługą w danym okresie
rozliczeniowym lub liczby instancji Oprogramowania SyriuszSTD
podlegającego migracji w
danym miesiącu. Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oraz
ustalony sposób płatności bez wątpienia wskazują na to, że usługi objęte postępowaniem
powinny być skalkulowane osobno, a wszelkie koszty ich realizacji ujęte w cenie danej
usługi. Przyjęty sposób rozliczenia zamówienia uprawniał też Zamawiającego do oceny kwot
zaoferowanych w poszczególnych pozycjach Formularza ofertowego.
W przedmiotowej sprawie przedmiotem sporu stał się także charakter wynagrodzenia.
Izba ustaliła, że wprowadzone do dokumentacji przedmiotowego postępowania
postanowienia dotyczące płatności za wykonanie przedmiotu umowy wskazują na to, że
wynagrodzenie zostało ustalone w sposób mieszany, łącząc elementy wynagrodzenia
ryczałtowego (stawka za wykonanie 1 usługi w zakresie 1 instancji w 1 jednomiesięcznym
okresie rozliczeniowym)
i kosztorysowego (płatność dokonywana w zależności od liczby
instancji). Ponadto, usługa migracji będzie rozliczana jedynie w sytuacji, gdy faktycznie
zostanie zrealizowana. Przy
jęcie takiego wynagrodzenia jest możliwe na zasadzie swobody
umów (art. 353¹ KC).
Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający uprawniony był do poddania ocenie
pod kątem rażąco niskiej ceny poszczególnych elementów wyceny dokonanej przez
Odwołującego, Odwołujący zaś zobowiązany był do skalkulowania w danej pozycji
wszystkich kosztów realizacji danej usługi.
Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.
3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie postawił
żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści wyjaśnień, nie oczekiwał również
szczególnego sposobu wyjaśnienia określonych elementów cenowych. Izba stwierdziła, że
w wezwaniu z dnia 19 października 2020 r. Zamawiający podał, że w jego ocenie, cena
oferty, jak też jej istotne części, wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Ponadto, Zamawiający wskazał na konieczność złożenia szczegółowej kalkulacji
cenotwórczej wraz z dowodami uzasadniającej zarówno cenę ofertową brutto, jak też
poszczególne ceny cząstkowe składające się na cenę ogólną oferty.
Odwołujący argumentował, że z żadnego punktu opisu przedmiotu zamówienia nie
wynika wymóg jednoczesnego wykonywania czynności przez osoby dedykowane do
realizacji zamówienia. Istotnie, takiego wymagania wprost opis przedmiotu zamówienia nie
zawiera. Opis ten wskazuje je
dnak, że równoległa realizacja obu zadań nie jest wykluczona.
Przeciwnie, wysoce prawdopodobne jest, że usługa administrowania, obsługi błędów i awarii
może wystąpić w każdym czasie realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w momencie
wykonywania usługi migracji. Co za tym idzie, rzetelna kalkulacja powinna taki stan rzeczy
uwzględniać. Izba przychyliła się także do stanowiska Zamawiającego i Przystępujących
w zakresie złożoności czynności objętych usługą wycenioną w poz. 2 pkt 4 Formularza
ofertowego. Zakre
s czynności wymienionych w pkt 10 Załącznika nr 1 do Wzoru umowy
wskazuje na to, że migracja nie dokonuje się automatycznie, ale wymaga odpowiedniego
zaangażowania wykonawcy w realizację tej usługi. W konsekwencji, Izba uznała, że
czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp z przyczyn podanych w piśmie z dnia 11 grudnia 2020 r. była prawidłowa.
Prawidłowości czynności Zamawiającego nie podważa symulacja kosztowa załączona do
odwołania, której treść została zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Dokument ten opiera się na innych założeniach niż przyjęte przez
Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 22 października 2020 r., a zatem nie może stać się
podstawą do uznania, że Odwołujący składając wyjaśnienia wykazał Zamawiającemu, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zauważenia wymaga, że ciężar wykazania, że
zaoferowana cena lub jej elementy składowe nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy
(art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto nal
eży wskazać, że wykonawca zobowiązany jest
wykazać Zamawiającemu realność zaoferowanej ceny na etapie składanych wyjaśnień, jako
że Izba rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności dokonanej przez
Zamawiającego.
W konsekwencji, Izba nie d
opatrzyła się podstaw do ponownego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że z
uwagi na konieczność zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ustawy Pzp), wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie
może zostać skierowane do danego wykonawcy jednokrotnie. Jego powtórzenie jest możliwe
wyłącznie w sytuacji, gdy pierwotne wyjaśnienia wymagają doprecyzowania, bądź gdy treść
wezwania była ogólna i nie pozwalała na zidentyfikowanie zakresu wyjaśnień. W
przedmiotowej sprawie wezwanie do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazywało na
konieczność wyjaśnienia cen cząstkowych, zaś treść złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień nie budziła wątpliwości. W tym stanie rzeczy, Izba stwierdziła, że uwzględnieniu
nie podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez z
aniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku po
stępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
