rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3361/20
KIO 3361/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Radłów
przy udziale wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy
z
głaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Radłów
przy udziale wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy
z
głaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis
Karpa
tia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie na
rzecz
Gminy Radłów, kwotę 2460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019, ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające
ustawę
-
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz. U.
z
2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3361/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Radłów – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w
okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r., znak sprawy: PPI.271.18.3.20.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
da
lej ustawą Pzp.
W dniu 17 grudnia 2020 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z
siedzibą Radłowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie od następujących niezgodnych z
przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pana
K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe EcoTech K. W.
z siedzibą w Stopnicy (zwany dalej EcoTech) oraz zaniechania
wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia EcoTech z Postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego
niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega on wykluczeniu z Postępowania, gdyż w
części III sekcja C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na
pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia zawodowego udzielił odpowiedzi
przeczącej (NIE) bez podania jakichkolwiek informacji, w sytuacji, gdy wykonawca ten
był winien poważnego wykroczenia zawodowego, bowiem
a.
w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na
„odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno"
w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r.,
b.
w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. nielegalnie deponował
odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych
na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola,
przy czym wykonawca EcoTech miał świadomość ww. okoliczności, bowiem został w
2019 r. skutecznie wykluczony przez Gminę Olesno z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków
zawodowych, a nadto był stroną postępowania administracyjnego dotyczącego opłaty
za składowanie odpadów oraz postępowania w sprawie usunięcia odpadów z miejsca
nieprzeznaczonego do ich składowania, stąd też zatajenie ww. informacji musi być
ocenione
jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa tego wykonawcy,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z
Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania,
gdyż w części III sekcja C JEDZ na pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE) bez podawania jakichkolwiek
informacji, w sytuacji, gdy wykonawca ten był winien poważnego wykroczenia
zawodowego, bowiem
a.
w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na
„odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno"
w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r.,
b. w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. nielegaln
ie deponował
odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych
na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola,
przy czym wykonawca EcoTech miał świadomość ww. okoliczności, bowiem został w
2019r. skutecz
nie wykluczony przez Gminę Olesno z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków
zawodowych, a nadto był stroną postępowania administracyjnego dotyczącego opłaty za
składowanie odpadów oraz postępowania w sprawie usunięcia odpadów z miejsca
nieprzeznaczonego do ich składowania, stąd też podanie przez niego informacji
niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa
(i to zdaniem Odwołującego niedbalstwa rażącego),
3. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z
Postępowania pomimo iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności:
a.
w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na
„odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno"
w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r.,
b. w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. w wyniku zamierzonego
działania (lub co najmniej rażącego niedbalstwa) nielegalnie deponował
odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych
na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola,
a jednocześnie nie przedstawił Zamawiającemu dowodów potwierdzających podjęcie
środków wystarczających do wykazania jego rzetelności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienia odwołania w całości,
2.
nakazania
Zamawiającemu
unieważnienie
decyzji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu,
3.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie EcoTech z Postępowania.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony
zostanie na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie poważnego
wykroczenia zawodowego
wskazał, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, w
rozdziale IX pkt 2) SIWZ przewidział, że wykluczy z Postępowania m.in. wykonawcę, który w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołujący wskazał, że wykonawca EcoTech składając swoją ofertę przedstawił
Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C jednoznacznie oświadczył,
że nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Jednocześnie jednak informacje
posiadane przez Odwołującego - które zostały przekazane Zamawiającemu w toku
Postępowania o udzielenie zamówienia - wskazują, że wykonawca ten, wbrew swoim
zapewnieniom, naruszył poważnie swoje obowiązki zawodowe.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ten, zgodnie ze stanowiskiem Gminy Olesno, w części
nie wykonał, a w części wykonał nienależycie zamówienie na „odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z obszaru Gminny Olesno w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30 kwietnia
2019 r. W szczególności EcoTech:
•
w części nieterminowo odbierał poszczególne frakcje odpadów z naruszeniem
częstotliwości uwzględniającej wytyczne SIWZ,
•
w części nieterminowo, a w części nie wykonał obowiązku wyposażenia
nieruchomości zamieszkałych w pojemniki na odpady komunalne zmieszane,
•
nie wykonał obowiązku odbioru odpadów wielkogabarytowych w I półroczu
2019 r.,
•
nie przekazał części odebranych odpadów komunalnych do instalacji
przetwarzającej odpady, lecz je nielegalnie zdeponował na działce leśnej na
terenie Gminy Grębów (szerzej na ten temat w dalszej części odwołania).
Odwołujący podkreślił, iż informacje posiadane przez moego potwierdzają, że
EcoTech faktycznie naruszył swoje obowiązki zawodowe nie wykonując / nienależycie
wykonując umowę w sprawie zamówienia publicznego w takim stopniu, który podważa jego
wiarygodność jako uczestnika zamówień publicznych. Co więcej, jak wynika z ustaleń
Odwołującego, EcoTech jest winien bardzo poważnego wykroczenia zawodowego,
polegającego na zdeponowaniu odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Olesno
na działce leśnej. Mianowicie, jak zostało ujawnione przez Podkarpackiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska, na terenie działki leśnej położonej w miejscowości Grębów
wykonawca ten zmagaz
ynował i zakopał odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych,
odpady tworzyw sztucznych oraz niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie wypełnia znamiona fakultatywnej przesłanki
wykluczenia wykonawcy przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołujący przywołał orzecznictwo zgodnie z którym, posłużenie się w przywołanym
przepisie pojęciem „w sposób zawiniony" dotyczy możliwości przypisania wykonawcy winy,
która może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub
godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca
przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz
bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie, lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia
takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć (por. w szczególności uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1298/20,
podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1001/18).
Nadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 czerwca 2017 r. sygn. akt
XII Ga 219/17, poważne naruszenie obowiązków zawodowych należy utożsamiać raczej z
brakiem profesjonalizmu w postępowaniu, a nie z zaniedbaniem, czy brakiem staranności
przy realizacji zamówienia. Do pojęcia "poważnego naruszenia obowiązków zawodowych"
odniósł się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia
2012 roku o sygn. C-
465/11 (Forposta), wskazując m.in., że "pojęcie "poważnego
wykroczenia" zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego
wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego
strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe
danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Ponadto
stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy."
W tym kontekście, fakt zakopania przez EcoTech odpadów komunalnych (w tym
odpadów komunalnych niesegregowanych o kodzie 20 03 01) na działce leśnej niewątpliwie
podważa rzetelność tego wykonawcy. Zakopanie odpadów komunalnych w lesie, zamiast
przekazania ich do właściwej instalacji przetwarzającej odpady (co oczywiście wiąże się z
koniecznością zapłaty właścicielowi takiej instalacji wynagrodzenia za przetworzenie
odpadów) jest jednym z najpoważniejszych (jeśli nie najpoważniejszym) wykroczeniem
zawodowym, jakie można przypisać podmiotowi odbierającemu odpady komunalne.
Odpady te - co istotne -
zostały przewiezione z miejsca ich wytworzenia na odległość blisko
100 km, poza granice obowiązującego wówczas regionu gospodarowania odpadami (region
tarnowski województwa małopolskiego), na teren innego województwa (tj. na teren
województwa podkarpackiego) - co było zakazane na mocy obowiązującego wówczas
przepisu art. 20 ust. 8 obowiązującej wówczas ustawy o odpadach. Nadto okoliczność
zakopania tychże odpadów w ziemi (w lesie) wskazuje w sposób jednoznaczny na zamiar
ukrycia ich nielegalnego składowania przed organami ochrony środowiska. Przesądza to, w
ocenie Odwołującego, o możliwości przypisania wykonawcy EcoTech winy w naruszeniu
obowiązków zawodowych - i to zdaniem Odwołującego winy umyślnej.
Odwołujący wskazał ponadto, że nie sposób zakwalifikować ww. okoliczności inaczej,
aniżeli jako rażącego naruszenia podstawowych obowiązków zawodowych przez
wykonawcę EcoTech, wyrażającego się nie tylko naruszeniem postanowień umowy łączącej
go z Gminą Olesno (w myśl tych postanowień odpady miały zostać przekazane do właściwej
in
stalacji przetwarzającej odpady - za takie przekazanie do zagospodarowania Gmina
wypłacała wykonawcy wynagrodzenie umowne), ale również obowiązujących przepisów
prawa, w tym ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(przy cz
ym za naruszenie tych przepisów groziła i grozi osobie naruszającej
odpowiedzialność administracyjna, wykroczeniowa i karna).
Odwołujący dostrzegł także, że działalność polegająca na odbiorze odpadów
komunalnych jest działalnością regulowaną, wymagającą od podmiotów ją wykonujących
znacznej profesjonalizacji. Powyższe sprawia, że od przedsiębiorców zajmujących się tego
rodzaju działalnością wymagana jest szczególnego rodzaju staranność, która musi być
oceniana według podwyższonego miernika. Przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości winni każdorazowo dokładać szczególnej staranności, aby
przepisów obowiązującego prawa przestrzegać i postępować z odebranymi odpadami w
sposób zgodny z prawem i bezpieczny dla środowiska.
Tymczasem
nielegalne składowanie odpadów (a w istocie ich zakopywanie w lesie)
może bezpośrednio grozić powstaniem szkody środowisku, czego podmiot profesjonalnie
zajmujący się odbiorem i zagospodarowaniem odpadów musi być świadomy. Działanie takie
musi być zatem ocenione jako fundamentalnie podważające uczciwość i wiarygodność
zawodową wykonawcy, świadczące co najmniej o braku jego profesjonalizmu. W tej sytuacji
nie powinno budzić najmniejszych wątpliwości, że wykonawca EcoTech winien zostać z
Postępowania wykluczony na zasadzie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek Zamawiający uzyskał w toku Postępowania
informacje dotyczące ww. naruszeń (poinformował go o nich Odwołujący pismem z dnia 30
listopada 2020 r.), to zaniechał ich szczegółowego sprawdzenia. Zamawiający poprzestał
jedynie na uzyskaniu od EcoTech lakonicznych oświadczeń (zawartych w piśmie EcoTech z
dnia 4 grudnia 2020 r.), bardzo zdawkowo odnoszących się do zarzutów Gminy Olesno, a
nie popartych żadnymi dowodami. Oświadczenia te w dużej mierze sprowadzały się do
próby podważenia bezstronności Gminy Olesno w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co jednak bez powołania konkretnych faktów i dowodów na ich poparcie trudno
jest uznać za wystarczające. Zamawiający nie zwrócił się on jednak o jakiekolwiek
wyjaśnienia do zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. Gminy Olesno, ani o jakiekolwiek
udowodnienie twierdzeń EcoTech o rzekomo należytym wykonaniu zamówienia na odbiór i
zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Olesno oraz o braku jego winy w fakcie
zakopania posiadanych przez niego odpadów na działce leśnej w Grębowie.
Powyższe, zdanie, Odwołującego potwierdza, że Zamawiający zaniechał dokonania rzetelnej
oceny EcoTech pod kątem fakultatywnej przesłanki wykluczenia zapisanej w art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp -
do czego, jako gospodarz Postępowania odpowiedzialny za zapewnienie
jego zgodności z obowiązującymi przepisami, był obowiązany.
Odnośnie wprowadzenia w błąd Zamawiającego odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykl
uczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w
stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się również
wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy:
1)
odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci
błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują informacje,
które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą;
2)
odpowiednio: w zak
resie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w
postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na
decyzje zamawiającego, zaś
3)
podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina
może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z
lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.
W stanie faktycznym sprawy
, w ocenie Odwołującego, wszystkie ww. okoliczności zostały
spełnione.
Ad. 1) Co do zasady wprow
adzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić)
poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja,
które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca
jej adresata w b
łąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Niewątpliwie oświadczenie przez EcoTech w dokumencie JEDZ, że wykonawca ten nie jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego w sytuacji, gdy wykonawca tej w wyniku
zamierzonego nie
dbalstwa lub zamierzonego działania nie wykonał należycie wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego (dotyczącej odbioru i zagospodarowania
odpadów z terenu Gminy Olesno) oraz gdy dokonał nielegalnego zakopania odpadów
pochodzących z terenu Gminy Olesno na terenie działki leśnej w Grębowie, jest informacją
nieprawdziwą. Jej podanie przez EcoTech wywołało u Zamawiającego błędne przekonanie,
że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z Postępowania.
Ad. 2) Informacje zatajone przez EcoTech odnosiły się do fakultatywnej przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Informacje takie miały bezpośredni
wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu EcoTech z Postępowania i w
konsekwencji o dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa
rażącego.
Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn.
akt IV CK 151/03, przypi
sanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny, jest ustal
any niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02).
W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący
swoje usługi na rynku zamówień publicznych, a zajmujący się działalnością regulowaną)
miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c.
Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej
działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga
się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje,
ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w
Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika,
określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11).
Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od
niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność
obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.
stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03:
„Rażące niedbalstwo
jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako
niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik
obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany
zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej
specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie
takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy
prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej
postaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający
od miernika staranności minimalnej."
Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie
zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo
należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych
wiadomości lub umiejętności (tak m.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III,
Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red. Z Radwański) oraz M. Nestorowicz,
System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J.
Rajski), str. 1009 -1010).
W tym zakresie
Odwołujący dostrzegł, że pewnym minimum staranności, której
należy wymagać od wykonawcy profesjonalnie ubiegającego się o zamówienia publiczne,
jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi.
Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia
dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację
stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku
kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji
fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna.
W stanie faktycznym sprawy
, w ocenie Odwołującego, takiej staranności po stronie
EcoTech mogło zabraknąć. Jak podał Odwołujący, Wykonawca ten posiadał wiedzę o
trudnościach, jakie napotkał przy wykonywaniu zamówienia publicznego na „odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno" w okresie od
01.07.2017 do 30 maja 2019 r. Miał też świadomość, że w prowadzonym w 2019 r.
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający - Gmina Olesno - dokonała
wykluczenia go z postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Olesno wraz z prowadzeniem Punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)" właśnie z uwagi na stwierdzenie,
że wykonawca ten winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i
nienależytego wykonania zamówienia
.
Bezsprzecznie
, zdaniem Odwołującego, EcoTech wiedział również o fakcie zakopania
odpadów komunalnych na działce leśnej w Gminie Grębów oraz o prowadzonych w tym
zakresie postępowaniach administracyjnych przez uprawnione organy. Zatajenie ww.
informacji, wyrażające się pominięciem ww. okoliczności w złożonym przez niego formularzu
JEDZ winno być ocenione jako zatajenie tychże informacji oraz wprowadzenie w błąd
Zamawiającego co do okoliczności mającej znaczenie dla wyniku Postępowania. Nie
przyznając się do faktu nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia oraz do nielegalnego deponowania odpadów w na obszarze leśnym EcoTech w
i
stocie uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie rzetelnej oceny przesłanki wykluczenia.
W konsekwencji,
Odwołujący uznał za uzasadnioną tezę, że wykonawca EcoTech winien
zostać wykluczony z Postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (w
stan
ie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach).
W dniu 22 grudnia
2020 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której
nie uwzględnił zarzutów w nim zawartych oraz wniósł o oddalenia odwołania w całości,
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, stosownie do
norm prawem przepisanych oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych w
odpowiedzi na odwołanie na okoliczność poprawnego prowadzenia postępowania.
W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił rys historyczny prowadzonego
postępowania. Zamawiający wskazał, że w dniu 16 października 2020 roku wszczął trzecie
postępowanie na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują mieszkańcy oraz PSZOK w
Radłowie, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. W dniu 7 grudnia 2020 roku została
wybrana oferta Wykonawcy: P.U.H. EcoTech K. W.
, ul. Tadeusza Kościuszki 65c, 28-130
Stop
nica. Zamawiający podniósł, że cena ofertowa brutto - 2.608.200,00 zł, była najniższą i
najkorzystniejszą dla lokalnej wspólnoty samorządowej, gdyż stawka opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny
musiałaby zostać zwiększona do kwoty 28,49 zł, co doprowadziłoby do wzrostu opłaty o
49,93%. Zatem zaproponowana kwota była najbardziej korzystna dla gminy Radłów. Umowa
w sprawie niniejszego zamówienia publicznego, mogła zostać zawarta zgodnie z art. 94 ust.
1 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, po dniu 17.12.2020 r. Ostatniego dnia
Konsorcjum FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów – Lider Konsorcjum
oraz Conteko Sp. z o.o., ul. Woleńska 15, 33-130 Radłów – Partner Konsorcjum złożyło
odwołanie do KIO.
Przechodząc do merytorycznego stanowiska, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie
zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno
zostać oddalone. Zamawiający podkreślił, iż od samego początku oceny ofert, Odwołujący
próbował wpływać na decyzje Zamawiającego, czego konsekwencją miało być odrzucenie
oferty P.U.H. EcoTech K. W.
lub jego wykluczenie z postępowania. Na wstępie poddał w
wątpliwość oświadczenie złożone przez Przystępującego w zakresie wpisu do działalności
regulowanej. Otóż podkreślić należy, iż weryfikacja „prawdziwości” oświadczenia złożonego
do wpisu w Rejestrze Działalności Regulowanej przez Firmę P.U.H. EcoTech K. W. nastąpiła
na etapie składanego wniosku przez przedsiębiorcę zgodnie z art. 8a ust. 1a. z klauzulą
wskazaną w art. 8 ust. 1b Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1439), więc Zamawiający nie miał podstawy
prawnej na etapie prowadzonego postępowania na Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w
okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r., znak sprawy: PPI.271.18.3.20, prawa do kontroli
prawdziwości złożonego oświadczenia, będącego podstawą wpisu do Rejestru Działalności
Regulowanej. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem X ust. 8 pkt 1 lit.
a SIWZ dla zadania: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w okresie od 01.01.2021 r. do
31.12.2021 r.
” warunkiem sine qua non udzielenia zamówienia było m.in. złożenie
zaświadczenia potwierdzającego wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w
art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.), prowadzo
nego przez Burmistrza Radłowa. Zatem spełnianie
warunku zostanie ocenione na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku, na zasadzie spełnia/nie spełnia. Zamawiający podkreślił, iż zgodne ze
stanowiskiem judykatury nie ma możliwości domagania się oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie weryfikacji wydanego
zaświadczenia, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych dodatkowych
wymogów. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie są
wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o
okoliczności tam wskazane. Zamawiający nie może oceniać ofert w oparciu o dokumenty,
których nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu, czy też SIWZ (vide Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 października 2020 r., sygnatura akt: KIO 2093/20). Zatem, w ocenie
Zamawiającego, dopuszczenie do oceny wykonawcy przez pryzmat kontroli posiadanego
zaświadczenia, czego domagał się Odwołujący, oznaczałoby konieczność konkretyzacji
warunków udziału w postępowaniu post factum, co stoi w sprzeczności nie tylko z
uprawnieniem Zamawiającego do formułowania warunków udziału w postępowaniu, lecz
również z obowiązkiem doprecyzowania warunków w treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ. Ni
e jest bowiem możliwe, aby to inny wykonawca formułował katalog dokumentów w
oparciu, o który należy przeprowadzić ocenę innego wykonawcy. Niemniej, co istotne,
Burmistrz Radłowa zwrócił uwagę, iż jest organem uprawnionym do prowadzenia
działalności regulowanej, zatem na późniejszym etapie jest uprawniony do orzekania, czy
wykreślić określony podmiot z rejestru czy też nie. Konkludując podnieść należy, iż
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, Przystępujący
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie ma znaczenia w niniejszym
stanie faktycznym, czy należy sprawdzić prawidłowość oświadczenia przedsiębiorcy,
będącego podstawą wpisu do działalności regulowanej, skoro tego dokumentacja
przetargowa nie przewidywała.
Odnosząc się do kwestii rzetelności i wiarygodności P.U.H EcoTech K. W., czego
skutkiem
miałoby być wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w
zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2,
Zamawiający podniósł, iż w sposób obiektywny dokonał własnych
ustaleń faktycznych, m.in. poprzez wyjaśnienia złożone przez P.U.H EcoTech K. W.,
dostarczonych nowych referencji od zamawiających z sąsiednich gmin, tj. gminy Żabno i
Lisia Góra, informacjach o wyborach dokonanych przez innych zamawiających, które
skutkowały koniecznością uznania, iż w/w wykonawca w sposób rzetelny wywiązuje się ze
swych obowiązków i daje rękojmię prawidłowego wykonywania swych usług. W tym miejscu
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż dokumenty, jakich zamawiający może żądać w
postępowaniu określone są rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie
rodzajów
dokumentów,
jakich
może
żądać
zamawiający
od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) - dalej r.w.s.r.d. W
rozporządzeniu tym brak jest wskazania dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp. Z
amawiający wskazał, iż
wezwał do wyjaśnień P.U.H EcoTech, a wykonawca dokonał czynności tzw. self-cleaning.
Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
. Wykonawca może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca
ma prawo przedstawić wszelkie, wybrane przez siebie dokumenty i inne dowody na
powyższą okoliczność. Wówczas, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
. Nie inaczej było w niniejszej
sprawie, gdyż dokonana przez Zamawiającego czynność materialno-techniczna została
zwieńczona zaakceptowaniem przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez P.U.H
EcoTech K. W. .
W ocenie Zamawiającego, powyższe zostało dokonane zgodnie z
panującym stanowiskiem judykatury, które expressis verbis stanowi, iż „ocena zasadności
przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji
dokona
nej przez inny podmiot zamawiający.” Zamawiający podkreślił, że interes
zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących
zamówienia. Choć co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania
zamówienia publicznego, to jednak, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się
mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę
realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności
faktycznych czy prawnych, to
skutkować może sporami w trakcie realizacji umowy.
Obiektywna zaś ocena danej sytuacji, to próba podjęcia analizy stanowisk obu stron sporu,
analiza materiału dowodowego i ocena mocy dowodowej poszczególnych dokumentów jak i
stanowisk stron” (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2019 r.,
sygnatura akt: KIO 988/19).
W ocenie Zamawiającego, w świetle ustawy Pzp jego
obowiązkiem było dokonanie własnych i obiektywnych ocen naruszeń obowiązków
zawodowych przez P.U.H EcoTech K. W., w
tym wykazanie winy poprzez rzetelną analizę
okoliczności związanych z realizacją zamówień. Analiza nie mogła zatem zostać
ograniczona do przytoczenia stanowiska Odwołującego się, z innych postępowań. Jak
bowiem podniesiono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2019 r.,
sygnatura akt: KIO 2487/19
„uczestnictwo w danym przetargu (postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego) i wykluczenie wykonawcy z tego przetargu nawet na podstawie tak
surowych przesłanek jak art. 24 ust. 1 pkt 16 czy pkt 17 p.z.p. nie może powodować a priori
wykluczenia wykonawcy z innego przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. przez
okres 3 lat wskazany w art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. jest jedną
z fakultatywnych podstaw wyklu
czenia wykonawcy, i tylko tego wykonawcy, który w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych. Zatem podstawa wykluczenia aktualizuje się
dopiero w przypadku naruszenia obowiązków zawodowych z winy wykonawcy i to
poważnego naruszenia. Nie można zatem tej przesłanki (nawet gdy nie jest ona wprost
zdefiniowana), interpretować rozszerzająco”. Zamawiający podniósł, iż przedstawione
wyjaśnienia przez P.U.H EcoTech K. W., dostarczone referencje od zamawiających z
sąsiednich gmin, tj. gminy Żabno i Lisia Góra, informacje o wyborach dokonanych przez
innych zamawiających, skutkują koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż w/w
wykonawca w sposób rzetelny wywiązuje się ze swych obowiązków i daje rękojmię
prawidłowego wykonywania swych usług.
O
dnosząc się do kwestii zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania,
Zamawiający podniósł, iż w/w przepisy są jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia
wykonawcy, i to
jedynie w sytuacji gdy wyjaśnienia i ustalenia faktyczne poczynione przez
Zamawiającego są na tyle budzące wątpliwość, iż każą sądzić iż Wykonawca dopuścił się
deliktu zawodowego i to w sposób poważny, co przełoży się na realizację przez niego
udzielonego
Zamówienia. Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie ustalenia faktyczne
przez niego
poczynione, doprowadziły do konstatacji, iż warunek sine qua non zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
nie został spełniony, bowiem brak uczciwości i
wiarygodności nie został udowodniony. Jeszcze raz podkreślenia wymaga fakt, iż ciężar
dowodowy spełnienia przesłanek wynikających z w/w przepisów spoczywa na
Zam
awiającym. Powyższą tezę potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
kwietnia 2019 r. sygnatura akt: KIO 589/19 w którym expressis verbis podniesiono, iż „to
zamawiający musi udowodnić istnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania,
podaj
ąc przy tym w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia wykonawcy
argumentację odnoszącą się do każdej z przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
1986) i przed
stawiając powody, dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione”.
Reasumując Zamawiający wskazał, że skoro postępowanie przedstawione wyjaśnienia przez
P.U.H EcoTech K. W.
, dostarczone referencje od zamawiających z sąsiednich gmin, tj.
gminy Żabno i Lisia Góra, informacje o wyborach dokonanych przez innych zamawiających,
skutkują koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż w/w wykonawca w sposób rzetelny
wywiązuje się ze swych obowiązków i daje rękojmię prawidłowego wykonywania swych
usług. W tym świetle Zamawiający uznał, że czynność polegająca na:
a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K. W. prowadzącego
działalność gospodarcza pod firmą: P.U.H EcoTech K. W.;
b) zaniechania wykluczenia K. W.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą:
P.U.H EcoTech K. W.;
-
została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy ‒ Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca K. W. prowadz
ący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w stopnicy
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i
wskazał co następuje. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania,
pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania
wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega on
wykluczeniu z Postępowania albowiem w części III sekcja C Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE) bez podania jakichkolwiek informacji, a
w ocenie Odwołującego powinien zaznaczyć (TAK) gdyż nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na „odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno” w okresie od
01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r., oraz w okresie co najmniej od lipca do sierpnia
2018 r. nielegalnie deponował odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na
działkach położonych na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg -
Stalowa Wola
. Stosownie do treści art. 24 ust.5 pkt.2 ustawy Pzp w celu wykluczenia
wykonawcy na podstawie przesłanek fakultatywnych konieczne jest ich wskazanie przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. W przeciwnym razie przesłanki te nie będą
miały zastosowania w danym postępowaniu (art. 24 ust. 6 ustawy PZP). Jeżeli jednak
zostaną przez zamawiającego przewidziane, stają się w danym postępowaniu
obligatoryjnymi podstawami wykluczenia (komentarz; Skubiszak-Kalinowska Irena i Ewa
Wiktorowska LEX/el. 2020 -
komentarz, stan prawny : 2 kwietnia 2020 r.) Przywołał również
wyrok KIO z dnia 22.01.2019r. sygn. akt. 2688/18. W związku z tym Wykonawca wskazał,
że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 16.10.2020 r. nr 1) 2020/S 202-489967
w DUUE nie wskazał żadnych przesłanek o fakultatywnym wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 5 ustawy Pzp a ich zastosowanie jest możliwe tylko po wcześniejszym wskazaniu
ich w ogłoszeniu, SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania, Wykonawca co do wykluczenia z postępowania w 2019 r
prowadzonego przez Gminę Olesno, znak 341/4/19 podkreślił, że w prowadzonym
postępowaniu jego oferta była droższa od oferty wybranej w związku z czym nie miał
możliwości wykazania interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez wniesienie
odwołania do KIO. Ponadto ostatni kwartał realizowanej trzyletniej umowy na odbiór i
zagospodarowanie odpadów nie należał do opłacalnych dlatego zdecydował, że nie będzie
sprawdzał oferty wybranej przez Zamawiającego czy spełnia wymogi SIWZ aby móc złożyć
odwołanie z uwagi na kompletny brak opłacalności ekonomicznej takiego przedsięwzięcia. W
tym miejscu
EcoTech zaznaczył, że pomimo tak poważnych zarzutów w uzasadnieniu Gmina
realizowała umowę do samego końca przez cały okres trzech lat i naliczyła jedynie niewielką
kwotę jako karę umowną nie wskazując podstaw jej naliczenia (EcoTech podejrzewa że było
to nieterminowe rozstawienie koszy).
EcoTech wskazał, że skoro zatem umowa była
wykonywana tak źle to pojawia się pytanie dlaczego Gmina nie odstąpiła od umowy, nie
naliczała kar umownych za wskazane przewinienia i w ostatnim kwartale 2018 r. (po prawie
2,5 letnim obowiązywaniu umowy) wystawiła referencje o należytym wykonywaniu umowy.
W jego
ocenie powodem utraty zaufania przez Gminę była informacja otrzymana z
Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o deponowaniu przez
niego
odpadów na działkach przy lokalnej drodze relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola.
EcoTech podniósł, że ta informacja również okazała się chybiona, gdyż zdeponowane
odpady pochodziły z segregacji prowadzonej przez EcoTech odpadów komunalnych. Działka
o której mowa o deponowaniu odpadów stanowiła jego własność i po uporządkowaniu jej
sprawa zakończyła się postanowieniem SR w Tarnobrzegu Sygn. akt II W 775/19 o odmowie
wszczęcia postępowania w sprawie wykroczenia. EcoTech podkreślił iż za rzekome
zakopane odpady w lesie jak sugeruje Odwołujący nie doszło do ukarania.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia EcoTech z Postępowania pomimo iż wykonawca ten w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy czym Odwołujący wskazał przesłanki
podniesione
w zarzucie 1 czyli wskazuje że odwołujący w przesłonce fakultatywnej zataił fakt
naruszenie realizacji umowy z Gminą Olesno i nielegalne deponowanie odpadów na
działkach przy lokalnej drodze relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola, Wykonawca podniósł, że
Odwołujący swoją tezę dowodową oparł jedynie na informacji pochodzącej z uzasadnienia
wykluczenia EcoTech z postępowania prowadzonego przez Gminę Olesno na „odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy
Olesno wraz z
prowadzeniem Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w
2019 r. znak 341/4/19. W jego ocenie, brak jest jakichkolwiek innych dowodów zaś całe
uzasadnienie oparte jest na nieprawdziwych informacjach prawdopodobnie opartych o
rzekome zakopanie odpad
ów komunalnych i barku jego obrony przed stawianymi zarzutami
(oraz bogatym orzecznictwie które nie ma żadnego znaczenia gdyż w całości zostało
wydane w odmiennym stanie faktycznym).
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 w
zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp samodzielnie. Odwołujący wywodził bowiem, że
Z
amawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego, który miał złożyć informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, a dotyczące okoliczności braku zaistnienia w
stosunku do niego podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 ust.5 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku zam
ierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji",
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
sto
sownych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp opierając się
na
przedstawieniu
przez Przystępującego informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego w zakresie nie podlegania przez niego wykluczeniu z Postępowania, gdyż w
części III sekcja C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na pytanie,
czy jest winien poważnego wykroczenia zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE).
Niewątpliwie ww. pytanie, zawarte w JEDZ dotyczy fakultatywnej przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Jak ustaliła Izba i co nie było sporne pomiędzy
stronami, w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2020/S 202-489967 opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2020 r. Zamawiający nie zawarł
informacji
o podstawach wykluczenia wykonawcy z postępowania, którego ogłoszenie
dotyczyło. Zgodnie z ustaleniami Izby, przesłanki wykluczenia zostały wskazane przez
Zamawiającego tylko w pkt IX SIWZ, w szczególności w pkt IX.2.2) wskazano, iż
Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp. P
rzesłanka wykluczenia wykonawców określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest
tzw. przesłanką fakultatywną tj. możliwą do zastosowania w danym postępowaniu wyłącznie
w sytuacji gdy Zamawiający na etapie przygotowania postępowania Zamawiający podejmie
decyzję o jej zastosowaniu w danym postępowaniu i wyrazi tę decyzję stosownie do regulacji
art. 24 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, j
eżeli zamawiający przewiduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24. ust. 5 ustawy Pzp, wskazuje podstawy
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji. Izba nie podziela interpretacji tego przepisu przedstawionej
przez Odwołującego, jakoby dla prawidłowości zastrzeżenia stosowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia wystarczające było wskazanie takiego zamiaru tylko w SIWZ – ze
względu na użycie spójnika „lub”. Izba natomiast w całości podziela i uznaje za własną
argumentację zawartą w wyroku KIO z dn. 22 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 912/18
i
wskazuje, że stanowisko Odwołującego okazało się nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga,
że to w których konkretnie dokumentach postępowania muszą być wymienione fakultatywne
przesłanki wykluczenia regulują przepisy odnoszące się do poszczególnych trybów
postępowania. W niektórych trybach postępowania nie występuje bowiem zaproszenie do
negocjacji, zaś w innych nie ma mamy do czynienia z ogłoszeniem o zamówieniu. Wobec
powyższego odpowiedź na pytanie, czy w danej sprawie wskazano fakultatywne podstawy
wykluczenia w prawidłowych dokumentach postępowania, wymaga analizy przepisów
regulujących dany tryb. Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie zamawiający
prowadził w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb,
podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie
bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5. Natomiast z art.
41 pkt 7 regulującego treść ogłoszenia o zamówieniu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu,
postępowania prowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego zawiera warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. W tej sytuacji niewystarczającym, w ocenie
Izby, a w konsekwencji nieskutecznym było wskazanie tych podstaw jedynie w SIWZ, przy
jednoczesnym pominięciu obowiązku ich zastrzeżenia w podstawowym dokumencie
wszczynającym postępowanie, jakim jest ogłoszenie o zamówieniu. Wobec powyższego Izba
stwierdziła, że w analizowanym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł skutecznie
fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Konsekwencją powyższego, jest w niniejszym postępowaniu, brak podstaw do
badania przez
Zamawiającego istnienia przesłanek do wykluczania wykonawcy w oparciu o
z art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp oraz dokonania czynności wykluczenia w oparciu w ww.
normę. Tym samym, nie potwierdził się również zarzut zaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Skoro Izba uznała, że
fakultatywna przesłanka wykluczania z postępowania nie została skutecznie zastrzeżona, to
przekazywane w tym zakresie przez
Przystępującego informacje, są irrelewantne dla
niniejszego postępowania, a tym samym nie mogą zostać uznane za informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp lub
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
p
ostępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, iż oświadczenie, jakie Przystępujący złożył w
części III sekcji C dokumentu JEDZ, wbrew stanowisku Odwołującego, nie dotyczyło
podstaw wykluczenia w tym postępowaniu. Nie mogło więc mieć jakiegokolwiek wpływu na
decyzje podejmowane przez Z
amawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym
postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa
badać.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż wobec poczynionych ustaleń nie badała merytorycznych
zarzutów podniesionych przez Odwołującego, a przedłożone przez niego dowody uznała za
nieistotne dla sprawy.
Reasumując Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazywanych przez
O
dwołującego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp, co skutkuje oddal
eniem odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis
Karpa
tia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie na
rzecz
Gminy Radłów, kwotę 2460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019, ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające
ustawę
-
Prawo
zamówień
publicznych
(Dz. U.
z
2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3361/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Radłów – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w
okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r., znak sprawy: PPI.271.18.3.20.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
da
lej ustawą Pzp.
W dniu 17 grudnia 2020 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z
siedzibą Radłowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie od następujących niezgodnych z
przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pana
K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe EcoTech K. W.
z siedzibą w Stopnicy (zwany dalej EcoTech) oraz zaniechania
wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia EcoTech z Postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego
niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega on wykluczeniu z Postępowania, gdyż w
części III sekcja C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na
pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia zawodowego udzielił odpowiedzi
przeczącej (NIE) bez podania jakichkolwiek informacji, w sytuacji, gdy wykonawca ten
był winien poważnego wykroczenia zawodowego, bowiem
a.
w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na
„odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno"
w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r.,
b.
w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. nielegalnie deponował
odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych
na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola,
przy czym wykonawca EcoTech miał świadomość ww. okoliczności, bowiem został w
2019 r. skutecznie wykluczony przez Gminę Olesno z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków
zawodowych, a nadto był stroną postępowania administracyjnego dotyczącego opłaty
za składowanie odpadów oraz postępowania w sprawie usunięcia odpadów z miejsca
nieprzeznaczonego do ich składowania, stąd też zatajenie ww. informacji musi być
ocenione
jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa tego wykonawcy,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z
Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania,
gdyż w części III sekcja C JEDZ na pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE) bez podawania jakichkolwiek
informacji, w sytuacji, gdy wykonawca ten był winien poważnego wykroczenia
zawodowego, bowiem
a.
w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na
„odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno"
w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r.,
b. w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. nielegaln
ie deponował
odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych
na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola,
przy czym wykonawca EcoTech miał świadomość ww. okoliczności, bowiem został w
2019r. skutecz
nie wykluczony przez Gminę Olesno z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków
zawodowych, a nadto był stroną postępowania administracyjnego dotyczącego opłaty za
składowanie odpadów oraz postępowania w sprawie usunięcia odpadów z miejsca
nieprzeznaczonego do ich składowania, stąd też podanie przez niego informacji
niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa
(i to zdaniem Odwołującego niedbalstwa rażącego),
3. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z
Postępowania pomimo iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności:
a.
w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na
„odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno"
w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r.,
b. w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. w wyniku zamierzonego
działania (lub co najmniej rażącego niedbalstwa) nielegalnie deponował
odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych
na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola,
a jednocześnie nie przedstawił Zamawiającemu dowodów potwierdzających podjęcie
środków wystarczających do wykazania jego rzetelności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienia odwołania w całości,
2.
nakazania
Zamawiającemu
unieważnienie
decyzji
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu,
3.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie EcoTech z Postępowania.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony
zostanie na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie poważnego
wykroczenia zawodowego
wskazał, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, w
rozdziale IX pkt 2) SIWZ przewidział, że wykluczy z Postępowania m.in. wykonawcę, który w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołujący wskazał, że wykonawca EcoTech składając swoją ofertę przedstawił
Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C jednoznacznie oświadczył,
że nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Jednocześnie jednak informacje
posiadane przez Odwołującego - które zostały przekazane Zamawiającemu w toku
Postępowania o udzielenie zamówienia - wskazują, że wykonawca ten, wbrew swoim
zapewnieniom, naruszył poważnie swoje obowiązki zawodowe.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ten, zgodnie ze stanowiskiem Gminy Olesno, w części
nie wykonał, a w części wykonał nienależycie zamówienie na „odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z obszaru Gminny Olesno w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30 kwietnia
2019 r. W szczególności EcoTech:
•
w części nieterminowo odbierał poszczególne frakcje odpadów z naruszeniem
częstotliwości uwzględniającej wytyczne SIWZ,
•
w części nieterminowo, a w części nie wykonał obowiązku wyposażenia
nieruchomości zamieszkałych w pojemniki na odpady komunalne zmieszane,
•
nie wykonał obowiązku odbioru odpadów wielkogabarytowych w I półroczu
2019 r.,
•
nie przekazał części odebranych odpadów komunalnych do instalacji
przetwarzającej odpady, lecz je nielegalnie zdeponował na działce leśnej na
terenie Gminy Grębów (szerzej na ten temat w dalszej części odwołania).
Odwołujący podkreślił, iż informacje posiadane przez moego potwierdzają, że
EcoTech faktycznie naruszył swoje obowiązki zawodowe nie wykonując / nienależycie
wykonując umowę w sprawie zamówienia publicznego w takim stopniu, który podważa jego
wiarygodność jako uczestnika zamówień publicznych. Co więcej, jak wynika z ustaleń
Odwołującego, EcoTech jest winien bardzo poważnego wykroczenia zawodowego,
polegającego na zdeponowaniu odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Olesno
na działce leśnej. Mianowicie, jak zostało ujawnione przez Podkarpackiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska, na terenie działki leśnej położonej w miejscowości Grębów
wykonawca ten zmagaz
ynował i zakopał odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych,
odpady tworzyw sztucznych oraz niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie wypełnia znamiona fakultatywnej przesłanki
wykluczenia wykonawcy przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołujący przywołał orzecznictwo zgodnie z którym, posłużenie się w przywołanym
przepisie pojęciem „w sposób zawiniony" dotyczy możliwości przypisania wykonawcy winy,
która może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub
godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca
przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz
bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie, lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia
takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć (por. w szczególności uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1298/20,
podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1001/18).
Nadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 czerwca 2017 r. sygn. akt
XII Ga 219/17, poważne naruszenie obowiązków zawodowych należy utożsamiać raczej z
brakiem profesjonalizmu w postępowaniu, a nie z zaniedbaniem, czy brakiem staranności
przy realizacji zamówienia. Do pojęcia "poważnego naruszenia obowiązków zawodowych"
odniósł się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia
2012 roku o sygn. C-
465/11 (Forposta), wskazując m.in., że "pojęcie "poważnego
wykroczenia" zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego
wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego
strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe
danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Ponadto
stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy."
W tym kontekście, fakt zakopania przez EcoTech odpadów komunalnych (w tym
odpadów komunalnych niesegregowanych o kodzie 20 03 01) na działce leśnej niewątpliwie
podważa rzetelność tego wykonawcy. Zakopanie odpadów komunalnych w lesie, zamiast
przekazania ich do właściwej instalacji przetwarzającej odpady (co oczywiście wiąże się z
koniecznością zapłaty właścicielowi takiej instalacji wynagrodzenia za przetworzenie
odpadów) jest jednym z najpoważniejszych (jeśli nie najpoważniejszym) wykroczeniem
zawodowym, jakie można przypisać podmiotowi odbierającemu odpady komunalne.
Odpady te - co istotne -
zostały przewiezione z miejsca ich wytworzenia na odległość blisko
100 km, poza granice obowiązującego wówczas regionu gospodarowania odpadami (region
tarnowski województwa małopolskiego), na teren innego województwa (tj. na teren
województwa podkarpackiego) - co było zakazane na mocy obowiązującego wówczas
przepisu art. 20 ust. 8 obowiązującej wówczas ustawy o odpadach. Nadto okoliczność
zakopania tychże odpadów w ziemi (w lesie) wskazuje w sposób jednoznaczny na zamiar
ukrycia ich nielegalnego składowania przed organami ochrony środowiska. Przesądza to, w
ocenie Odwołującego, o możliwości przypisania wykonawcy EcoTech winy w naruszeniu
obowiązków zawodowych - i to zdaniem Odwołującego winy umyślnej.
Odwołujący wskazał ponadto, że nie sposób zakwalifikować ww. okoliczności inaczej,
aniżeli jako rażącego naruszenia podstawowych obowiązków zawodowych przez
wykonawcę EcoTech, wyrażającego się nie tylko naruszeniem postanowień umowy łączącej
go z Gminą Olesno (w myśl tych postanowień odpady miały zostać przekazane do właściwej
in
stalacji przetwarzającej odpady - za takie przekazanie do zagospodarowania Gmina
wypłacała wykonawcy wynagrodzenie umowne), ale również obowiązujących przepisów
prawa, w tym ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(przy cz
ym za naruszenie tych przepisów groziła i grozi osobie naruszającej
odpowiedzialność administracyjna, wykroczeniowa i karna).
Odwołujący dostrzegł także, że działalność polegająca na odbiorze odpadów
komunalnych jest działalnością regulowaną, wymagającą od podmiotów ją wykonujących
znacznej profesjonalizacji. Powyższe sprawia, że od przedsiębiorców zajmujących się tego
rodzaju działalnością wymagana jest szczególnego rodzaju staranność, która musi być
oceniana według podwyższonego miernika. Przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości winni każdorazowo dokładać szczególnej staranności, aby
przepisów obowiązującego prawa przestrzegać i postępować z odebranymi odpadami w
sposób zgodny z prawem i bezpieczny dla środowiska.
Tymczasem
nielegalne składowanie odpadów (a w istocie ich zakopywanie w lesie)
może bezpośrednio grozić powstaniem szkody środowisku, czego podmiot profesjonalnie
zajmujący się odbiorem i zagospodarowaniem odpadów musi być świadomy. Działanie takie
musi być zatem ocenione jako fundamentalnie podważające uczciwość i wiarygodność
zawodową wykonawcy, świadczące co najmniej o braku jego profesjonalizmu. W tej sytuacji
nie powinno budzić najmniejszych wątpliwości, że wykonawca EcoTech winien zostać z
Postępowania wykluczony na zasadzie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek Zamawiający uzyskał w toku Postępowania
informacje dotyczące ww. naruszeń (poinformował go o nich Odwołujący pismem z dnia 30
listopada 2020 r.), to zaniechał ich szczegółowego sprawdzenia. Zamawiający poprzestał
jedynie na uzyskaniu od EcoTech lakonicznych oświadczeń (zawartych w piśmie EcoTech z
dnia 4 grudnia 2020 r.), bardzo zdawkowo odnoszących się do zarzutów Gminy Olesno, a
nie popartych żadnymi dowodami. Oświadczenia te w dużej mierze sprowadzały się do
próby podważenia bezstronności Gminy Olesno w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co jednak bez powołania konkretnych faktów i dowodów na ich poparcie trudno
jest uznać za wystarczające. Zamawiający nie zwrócił się on jednak o jakiekolwiek
wyjaśnienia do zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. Gminy Olesno, ani o jakiekolwiek
udowodnienie twierdzeń EcoTech o rzekomo należytym wykonaniu zamówienia na odbiór i
zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Olesno oraz o braku jego winy w fakcie
zakopania posiadanych przez niego odpadów na działce leśnej w Grębowie.
Powyższe, zdanie, Odwołującego potwierdza, że Zamawiający zaniechał dokonania rzetelnej
oceny EcoTech pod kątem fakultatywnej przesłanki wykluczenia zapisanej w art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp -
do czego, jako gospodarz Postępowania odpowiedzialny za zapewnienie
jego zgodności z obowiązującymi przepisami, był obowiązany.
Odnośnie wprowadzenia w błąd Zamawiającego odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykl
uczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w
stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się również
wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy:
1)
odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci
błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują informacje,
które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą;
2)
odpowiednio: w zak
resie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w
postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na
decyzje zamawiającego, zaś
3)
podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina
może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z
lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.
W stanie faktycznym sprawy
, w ocenie Odwołującego, wszystkie ww. okoliczności zostały
spełnione.
Ad. 1) Co do zasady wprow
adzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić)
poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja,
które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca
jej adresata w b
łąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Niewątpliwie oświadczenie przez EcoTech w dokumencie JEDZ, że wykonawca ten nie jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego w sytuacji, gdy wykonawca tej w wyniku
zamierzonego nie
dbalstwa lub zamierzonego działania nie wykonał należycie wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego (dotyczącej odbioru i zagospodarowania
odpadów z terenu Gminy Olesno) oraz gdy dokonał nielegalnego zakopania odpadów
pochodzących z terenu Gminy Olesno na terenie działki leśnej w Grębowie, jest informacją
nieprawdziwą. Jej podanie przez EcoTech wywołało u Zamawiającego błędne przekonanie,
że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z Postępowania.
Ad. 2) Informacje zatajone przez EcoTech odnosiły się do fakultatywnej przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Informacje takie miały bezpośredni
wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu EcoTech z Postępowania i w
konsekwencji o dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa
rażącego.
Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn.
akt IV CK 151/03, przypi
sanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny, jest ustal
any niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02).
W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący
swoje usługi na rynku zamówień publicznych, a zajmujący się działalnością regulowaną)
miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c.
Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej
działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga
się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje,
ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w
Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika,
określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11).
Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od
niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność
obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.
stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03:
„Rażące niedbalstwo
jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako
niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik
obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany
zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej
specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie
takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy
prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej
postaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający
od miernika staranności minimalnej."
Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie
zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo
należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych
wiadomości lub umiejętności (tak m.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III,
Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red. Z Radwański) oraz M. Nestorowicz,
System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J.
Rajski), str. 1009 -1010).
W tym zakresie
Odwołujący dostrzegł, że pewnym minimum staranności, której
należy wymagać od wykonawcy profesjonalnie ubiegającego się o zamówienia publiczne,
jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi.
Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia
dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację
stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku
kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji
fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna.
W stanie faktycznym sprawy
, w ocenie Odwołującego, takiej staranności po stronie
EcoTech mogło zabraknąć. Jak podał Odwołujący, Wykonawca ten posiadał wiedzę o
trudnościach, jakie napotkał przy wykonywaniu zamówienia publicznego na „odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno" w okresie od
01.07.2017 do 30 maja 2019 r. Miał też świadomość, że w prowadzonym w 2019 r.
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający - Gmina Olesno - dokonała
wykluczenia go z postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Olesno wraz z prowadzeniem Punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)" właśnie z uwagi na stwierdzenie,
że wykonawca ten winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i
nienależytego wykonania zamówienia
.
Bezsprzecznie
, zdaniem Odwołującego, EcoTech wiedział również o fakcie zakopania
odpadów komunalnych na działce leśnej w Gminie Grębów oraz o prowadzonych w tym
zakresie postępowaniach administracyjnych przez uprawnione organy. Zatajenie ww.
informacji, wyrażające się pominięciem ww. okoliczności w złożonym przez niego formularzu
JEDZ winno być ocenione jako zatajenie tychże informacji oraz wprowadzenie w błąd
Zamawiającego co do okoliczności mającej znaczenie dla wyniku Postępowania. Nie
przyznając się do faktu nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia oraz do nielegalnego deponowania odpadów w na obszarze leśnym EcoTech w
i
stocie uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie rzetelnej oceny przesłanki wykluczenia.
W konsekwencji,
Odwołujący uznał za uzasadnioną tezę, że wykonawca EcoTech winien
zostać wykluczony z Postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (w
stan
ie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach).
W dniu 22 grudnia
2020 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której
nie uwzględnił zarzutów w nim zawartych oraz wniósł o oddalenia odwołania w całości,
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, stosownie do
norm prawem przepisanych oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych w
odpowiedzi na odwołanie na okoliczność poprawnego prowadzenia postępowania.
W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił rys historyczny prowadzonego
postępowania. Zamawiający wskazał, że w dniu 16 października 2020 roku wszczął trzecie
postępowanie na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują mieszkańcy oraz PSZOK w
Radłowie, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. W dniu 7 grudnia 2020 roku została
wybrana oferta Wykonawcy: P.U.H. EcoTech K. W.
, ul. Tadeusza Kościuszki 65c, 28-130
Stop
nica. Zamawiający podniósł, że cena ofertowa brutto - 2.608.200,00 zł, była najniższą i
najkorzystniejszą dla lokalnej wspólnoty samorządowej, gdyż stawka opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny
musiałaby zostać zwiększona do kwoty 28,49 zł, co doprowadziłoby do wzrostu opłaty o
49,93%. Zatem zaproponowana kwota była najbardziej korzystna dla gminy Radłów. Umowa
w sprawie niniejszego zamówienia publicznego, mogła zostać zawarta zgodnie z art. 94 ust.
1 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, po dniu 17.12.2020 r. Ostatniego dnia
Konsorcjum FBSerwis
Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów – Lider Konsorcjum
oraz Conteko Sp. z o.o., ul. Woleńska 15, 33-130 Radłów – Partner Konsorcjum złożyło
odwołanie do KIO.
Przechodząc do merytorycznego stanowiska, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie
zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno
zostać oddalone. Zamawiający podkreślił, iż od samego początku oceny ofert, Odwołujący
próbował wpływać na decyzje Zamawiającego, czego konsekwencją miało być odrzucenie
oferty P.U.H. EcoTech K. W.
lub jego wykluczenie z postępowania. Na wstępie poddał w
wątpliwość oświadczenie złożone przez Przystępującego w zakresie wpisu do działalności
regulowanej. Otóż podkreślić należy, iż weryfikacja „prawdziwości” oświadczenia złożonego
do wpisu w Rejestrze Działalności Regulowanej przez Firmę P.U.H. EcoTech K. W. nastąpiła
na etapie składanego wniosku przez przedsiębiorcę zgodnie z art. 8a ust. 1a. z klauzulą
wskazaną w art. 8 ust. 1b Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1439), więc Zamawiający nie miał podstawy
prawnej na etapie prowadzonego postępowania na Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w
okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r., znak sprawy: PPI.271.18.3.20, prawa do kontroli
prawdziwości złożonego oświadczenia, będącego podstawą wpisu do Rejestru Działalności
Regulowanej. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem X ust. 8 pkt 1 lit.
a SIWZ dla zadania: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w okresie od 01.01.2021 r. do
31.12.2021 r.
” warunkiem sine qua non udzielenia zamówienia było m.in. złożenie
zaświadczenia potwierdzającego wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w
art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.), prowadzo
nego przez Burmistrza Radłowa. Zatem spełnianie
warunku zostanie ocenione na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku, na zasadzie spełnia/nie spełnia. Zamawiający podkreślił, iż zgodne ze
stanowiskiem judykatury nie ma możliwości domagania się oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie weryfikacji wydanego
zaświadczenia, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych dodatkowych
wymogów. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie są
wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o
okoliczności tam wskazane. Zamawiający nie może oceniać ofert w oparciu o dokumenty,
których nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu, czy też SIWZ (vide Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 października 2020 r., sygnatura akt: KIO 2093/20). Zatem, w ocenie
Zamawiającego, dopuszczenie do oceny wykonawcy przez pryzmat kontroli posiadanego
zaświadczenia, czego domagał się Odwołujący, oznaczałoby konieczność konkretyzacji
warunków udziału w postępowaniu post factum, co stoi w sprzeczności nie tylko z
uprawnieniem Zamawiającego do formułowania warunków udziału w postępowaniu, lecz
również z obowiązkiem doprecyzowania warunków w treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ. Ni
e jest bowiem możliwe, aby to inny wykonawca formułował katalog dokumentów w
oparciu, o który należy przeprowadzić ocenę innego wykonawcy. Niemniej, co istotne,
Burmistrz Radłowa zwrócił uwagę, iż jest organem uprawnionym do prowadzenia
działalności regulowanej, zatem na późniejszym etapie jest uprawniony do orzekania, czy
wykreślić określony podmiot z rejestru czy też nie. Konkludując podnieść należy, iż
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, Przystępujący
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie ma znaczenia w niniejszym
stanie faktycznym, czy należy sprawdzić prawidłowość oświadczenia przedsiębiorcy,
będącego podstawą wpisu do działalności regulowanej, skoro tego dokumentacja
przetargowa nie przewidywała.
Odnosząc się do kwestii rzetelności i wiarygodności P.U.H EcoTech K. W., czego
skutkiem
miałoby być wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w
zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2,
Zamawiający podniósł, iż w sposób obiektywny dokonał własnych
ustaleń faktycznych, m.in. poprzez wyjaśnienia złożone przez P.U.H EcoTech K. W.,
dostarczonych nowych referencji od zamawiających z sąsiednich gmin, tj. gminy Żabno i
Lisia Góra, informacjach o wyborach dokonanych przez innych zamawiających, które
skutkowały koniecznością uznania, iż w/w wykonawca w sposób rzetelny wywiązuje się ze
swych obowiązków i daje rękojmię prawidłowego wykonywania swych usług. W tym miejscu
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż dokumenty, jakich zamawiający może żądać w
postępowaniu określone są rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie
rodzajów
dokumentów,
jakich
może
żądać
zamawiający
od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) - dalej r.w.s.r.d. W
rozporządzeniu tym brak jest wskazania dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp. Z
amawiający wskazał, iż
wezwał do wyjaśnień P.U.H EcoTech, a wykonawca dokonał czynności tzw. self-cleaning.
Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
. Wykonawca może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca
ma prawo przedstawić wszelkie, wybrane przez siebie dokumenty i inne dowody na
powyższą okoliczność. Wówczas, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
. Nie inaczej było w niniejszej
sprawie, gdyż dokonana przez Zamawiającego czynność materialno-techniczna została
zwieńczona zaakceptowaniem przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez P.U.H
EcoTech K. W. .
W ocenie Zamawiającego, powyższe zostało dokonane zgodnie z
panującym stanowiskiem judykatury, które expressis verbis stanowi, iż „ocena zasadności
przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji
dokona
nej przez inny podmiot zamawiający.” Zamawiający podkreślił, że interes
zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących
zamówienia. Choć co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania
zamówienia publicznego, to jednak, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się
mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę
realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności
faktycznych czy prawnych, to
skutkować może sporami w trakcie realizacji umowy.
Obiektywna zaś ocena danej sytuacji, to próba podjęcia analizy stanowisk obu stron sporu,
analiza materiału dowodowego i ocena mocy dowodowej poszczególnych dokumentów jak i
stanowisk stron” (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2019 r.,
sygnatura akt: KIO 988/19).
W ocenie Zamawiającego, w świetle ustawy Pzp jego
obowiązkiem było dokonanie własnych i obiektywnych ocen naruszeń obowiązków
zawodowych przez P.U.H EcoTech K. W., w
tym wykazanie winy poprzez rzetelną analizę
okoliczności związanych z realizacją zamówień. Analiza nie mogła zatem zostać
ograniczona do przytoczenia stanowiska Odwołującego się, z innych postępowań. Jak
bowiem podniesiono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2019 r.,
sygnatura akt: KIO 2487/19
„uczestnictwo w danym przetargu (postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego) i wykluczenie wykonawcy z tego przetargu nawet na podstawie tak
surowych przesłanek jak art. 24 ust. 1 pkt 16 czy pkt 17 p.z.p. nie może powodować a priori
wykluczenia wykonawcy z innego przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. przez
okres 3 lat wskazany w art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. jest jedną
z fakultatywnych podstaw wyklu
czenia wykonawcy, i tylko tego wykonawcy, który w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych. Zatem podstawa wykluczenia aktualizuje się
dopiero w przypadku naruszenia obowiązków zawodowych z winy wykonawcy i to
poważnego naruszenia. Nie można zatem tej przesłanki (nawet gdy nie jest ona wprost
zdefiniowana), interpretować rozszerzająco”. Zamawiający podniósł, iż przedstawione
wyjaśnienia przez P.U.H EcoTech K. W., dostarczone referencje od zamawiających z
sąsiednich gmin, tj. gminy Żabno i Lisia Góra, informacje o wyborach dokonanych przez
innych zamawiających, skutkują koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż w/w
wykonawca w sposób rzetelny wywiązuje się ze swych obowiązków i daje rękojmię
prawidłowego wykonywania swych usług.
O
dnosząc się do kwestii zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy PZP
poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania,
Zamawiający podniósł, iż w/w przepisy są jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia
wykonawcy, i to
jedynie w sytuacji gdy wyjaśnienia i ustalenia faktyczne poczynione przez
Zamawiającego są na tyle budzące wątpliwość, iż każą sądzić iż Wykonawca dopuścił się
deliktu zawodowego i to w sposób poważny, co przełoży się na realizację przez niego
udzielonego
Zamówienia. Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie ustalenia faktyczne
przez niego
poczynione, doprowadziły do konstatacji, iż warunek sine qua non zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
nie został spełniony, bowiem brak uczciwości i
wiarygodności nie został udowodniony. Jeszcze raz podkreślenia wymaga fakt, iż ciężar
dowodowy spełnienia przesłanek wynikających z w/w przepisów spoczywa na
Zam
awiającym. Powyższą tezę potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
kwietnia 2019 r. sygnatura akt: KIO 589/19 w którym expressis verbis podniesiono, iż „to
zamawiający musi udowodnić istnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania,
podaj
ąc przy tym w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia wykonawcy
argumentację odnoszącą się do każdej z przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
1986) i przed
stawiając powody, dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione”.
Reasumując Zamawiający wskazał, że skoro postępowanie przedstawione wyjaśnienia przez
P.U.H EcoTech K. W.
, dostarczone referencje od zamawiających z sąsiednich gmin, tj.
gminy Żabno i Lisia Góra, informacje o wyborach dokonanych przez innych zamawiających,
skutkują koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż w/w wykonawca w sposób rzetelny
wywiązuje się ze swych obowiązków i daje rękojmię prawidłowego wykonywania swych
usług. W tym świetle Zamawiający uznał, że czynność polegająca na:
a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K. W. prowadzącego
działalność gospodarcza pod firmą: P.U.H EcoTech K. W.;
b) zaniechania wykluczenia K. W.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą:
P.U.H EcoTech K. W.;
-
została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy ‒ Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca K. W. prowadz
ący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w stopnicy
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i
wskazał co następuje. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania,
pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania
wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega on
wykluczeniu z Postępowania albowiem w części III sekcja C Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE) bez podania jakichkolwiek informacji, a
w ocenie Odwołującego powinien zaznaczyć (TAK) gdyż nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na „odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno” w okresie od
01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r., oraz w okresie co najmniej od lipca do sierpnia
2018 r. nielegalnie deponował odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na
działkach położonych na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg -
Stalowa Wola
. Stosownie do treści art. 24 ust.5 pkt.2 ustawy Pzp w celu wykluczenia
wykonawcy na podstawie przesłanek fakultatywnych konieczne jest ich wskazanie przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. W przeciwnym razie przesłanki te nie będą
miały zastosowania w danym postępowaniu (art. 24 ust. 6 ustawy PZP). Jeżeli jednak
zostaną przez zamawiającego przewidziane, stają się w danym postępowaniu
obligatoryjnymi podstawami wykluczenia (komentarz; Skubiszak-Kalinowska Irena i Ewa
Wiktorowska LEX/el. 2020 -
komentarz, stan prawny : 2 kwietnia 2020 r.) Przywołał również
wyrok KIO z dnia 22.01.2019r. sygn. akt. 2688/18. W związku z tym Wykonawca wskazał,
że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 16.10.2020 r. nr 1) 2020/S 202-489967
w DUUE nie wskazał żadnych przesłanek o fakultatywnym wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 5 ustawy Pzp a ich zastosowanie jest możliwe tylko po wcześniejszym wskazaniu
ich w ogłoszeniu, SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania, Wykonawca co do wykluczenia z postępowania w 2019 r
prowadzonego przez Gminę Olesno, znak 341/4/19 podkreślił, że w prowadzonym
postępowaniu jego oferta była droższa od oferty wybranej w związku z czym nie miał
możliwości wykazania interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez wniesienie
odwołania do KIO. Ponadto ostatni kwartał realizowanej trzyletniej umowy na odbiór i
zagospodarowanie odpadów nie należał do opłacalnych dlatego zdecydował, że nie będzie
sprawdzał oferty wybranej przez Zamawiającego czy spełnia wymogi SIWZ aby móc złożyć
odwołanie z uwagi na kompletny brak opłacalności ekonomicznej takiego przedsięwzięcia. W
tym miejscu
EcoTech zaznaczył, że pomimo tak poważnych zarzutów w uzasadnieniu Gmina
realizowała umowę do samego końca przez cały okres trzech lat i naliczyła jedynie niewielką
kwotę jako karę umowną nie wskazując podstaw jej naliczenia (EcoTech podejrzewa że było
to nieterminowe rozstawienie koszy).
EcoTech wskazał, że skoro zatem umowa była
wykonywana tak źle to pojawia się pytanie dlaczego Gmina nie odstąpiła od umowy, nie
naliczała kar umownych za wskazane przewinienia i w ostatnim kwartale 2018 r. (po prawie
2,5 letnim obowiązywaniu umowy) wystawiła referencje o należytym wykonywaniu umowy.
W jego
ocenie powodem utraty zaufania przez Gminę była informacja otrzymana z
Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o deponowaniu przez
niego
odpadów na działkach przy lokalnej drodze relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola.
EcoTech podniósł, że ta informacja również okazała się chybiona, gdyż zdeponowane
odpady pochodziły z segregacji prowadzonej przez EcoTech odpadów komunalnych. Działka
o której mowa o deponowaniu odpadów stanowiła jego własność i po uporządkowaniu jej
sprawa zakończyła się postanowieniem SR w Tarnobrzegu Sygn. akt II W 775/19 o odmowie
wszczęcia postępowania w sprawie wykroczenia. EcoTech podkreślił iż za rzekome
zakopane odpady w lesie jak sugeruje Odwołujący nie doszło do ukarania.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia EcoTech z Postępowania pomimo iż wykonawca ten w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy czym Odwołujący wskazał przesłanki
podniesione
w zarzucie 1 czyli wskazuje że odwołujący w przesłonce fakultatywnej zataił fakt
naruszenie realizacji umowy z Gminą Olesno i nielegalne deponowanie odpadów na
działkach przy lokalnej drodze relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola, Wykonawca podniósł, że
Odwołujący swoją tezę dowodową oparł jedynie na informacji pochodzącej z uzasadnienia
wykluczenia EcoTech z postępowania prowadzonego przez Gminę Olesno na „odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy
Olesno wraz z
prowadzeniem Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w
2019 r. znak 341/4/19. W jego ocenie, brak jest jakichkolwiek innych dowodów zaś całe
uzasadnienie oparte jest na nieprawdziwych informacjach prawdopodobnie opartych o
rzekome zakopanie odpad
ów komunalnych i barku jego obrony przed stawianymi zarzutami
(oraz bogatym orzecznictwie które nie ma żadnego znaczenia gdyż w całości zostało
wydane w odmiennym stanie faktycznym).
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 w
zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp samodzielnie. Odwołujący wywodził bowiem, że
Z
amawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego, który miał złożyć informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, a dotyczące okoliczności braku zaistnienia w
stosunku do niego podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 ust.5 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku zam
ierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji",
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
sto
sownych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp opierając się
na
przedstawieniu
przez Przystępującego informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego w zakresie nie podlegania przez niego wykluczeniu z Postępowania, gdyż w
części III sekcja C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na pytanie,
czy jest winien poważnego wykroczenia zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE).
Niewątpliwie ww. pytanie, zawarte w JEDZ dotyczy fakultatywnej przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Jak ustaliła Izba i co nie było sporne pomiędzy
stronami, w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2020/S 202-489967 opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2020 r. Zamawiający nie zawarł
informacji
o podstawach wykluczenia wykonawcy z postępowania, którego ogłoszenie
dotyczyło. Zgodnie z ustaleniami Izby, przesłanki wykluczenia zostały wskazane przez
Zamawiającego tylko w pkt IX SIWZ, w szczególności w pkt IX.2.2) wskazano, iż
Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp. P
rzesłanka wykluczenia wykonawców określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest
tzw. przesłanką fakultatywną tj. możliwą do zastosowania w danym postępowaniu wyłącznie
w sytuacji gdy Zamawiający na etapie przygotowania postępowania Zamawiający podejmie
decyzję o jej zastosowaniu w danym postępowaniu i wyrazi tę decyzję stosownie do regulacji
art. 24 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, j
eżeli zamawiający przewiduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24. ust. 5 ustawy Pzp, wskazuje podstawy
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji. Izba nie podziela interpretacji tego przepisu przedstawionej
przez Odwołującego, jakoby dla prawidłowości zastrzeżenia stosowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia wystarczające było wskazanie takiego zamiaru tylko w SIWZ – ze
względu na użycie spójnika „lub”. Izba natomiast w całości podziela i uznaje za własną
argumentację zawartą w wyroku KIO z dn. 22 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 912/18
i
wskazuje, że stanowisko Odwołującego okazało się nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga,
że to w których konkretnie dokumentach postępowania muszą być wymienione fakultatywne
przesłanki wykluczenia regulują przepisy odnoszące się do poszczególnych trybów
postępowania. W niektórych trybach postępowania nie występuje bowiem zaproszenie do
negocjacji, zaś w innych nie ma mamy do czynienia z ogłoszeniem o zamówieniu. Wobec
powyższego odpowiedź na pytanie, czy w danej sprawie wskazano fakultatywne podstawy
wykluczenia w prawidłowych dokumentach postępowania, wymaga analizy przepisów
regulujących dany tryb. Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie zamawiający
prowadził w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb,
podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie
bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5. Natomiast z art.
41 pkt 7 regulującego treść ogłoszenia o zamówieniu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu,
postępowania prowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego zawiera warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. W tej sytuacji niewystarczającym, w ocenie
Izby, a w konsekwencji nieskutecznym było wskazanie tych podstaw jedynie w SIWZ, przy
jednoczesnym pominięciu obowiązku ich zastrzeżenia w podstawowym dokumencie
wszczynającym postępowanie, jakim jest ogłoszenie o zamówieniu. Wobec powyższego Izba
stwierdziła, że w analizowanym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł skutecznie
fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Konsekwencją powyższego, jest w niniejszym postępowaniu, brak podstaw do
badania przez
Zamawiającego istnienia przesłanek do wykluczania wykonawcy w oparciu o
z art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp oraz dokonania czynności wykluczenia w oparciu w ww.
normę. Tym samym, nie potwierdził się również zarzut zaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Skoro Izba uznała, że
fakultatywna przesłanka wykluczania z postępowania nie została skutecznie zastrzeżona, to
przekazywane w tym zakresie przez
Przystępującego informacje, są irrelewantne dla
niniejszego postępowania, a tym samym nie mogą zostać uznane za informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp lub
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
p
ostępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, iż oświadczenie, jakie Przystępujący złożył w
części III sekcji C dokumentu JEDZ, wbrew stanowisku Odwołującego, nie dotyczyło
podstaw wykluczenia w tym postępowaniu. Nie mogło więc mieć jakiegokolwiek wpływu na
decyzje podejmowane przez Z
amawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym
postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa
badać.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż wobec poczynionych ustaleń nie badała merytorycznych
zarzutów podniesionych przez Odwołującego, a przedłożone przez niego dowody uznała za
nieistotne dla sprawy.
Reasumując Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazywanych przez
O
dwołującego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp, co skutkuje oddal
eniem odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
