eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 3348/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-15
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 3348/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego M. I., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. ILMAR M. I.
z siedzibą w Kobierzycach


w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Kąty Wrocławskie z siedzibą
w Kątach Wrocławskich

przy udziale wykonawcy K. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
EKOJAR K. J.
z siedzibą w Smolcu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;


orzeka:

1. Oddala
odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: M. I., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. z siedzibą w Kobierzycach i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. I.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. z
siedzibą w Kobierzycach
tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od Odwołującego - M. I., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. z siedzibą w Kobierzycach
na rzecz
Zamawiającego - Gminy Kąty Wrocławskie z siedzibą w Kątach
Wrocławskich
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………


Sygn. akt KIO 3348/20
UZASADNIENIE


Dnia 15 grudnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami), zwanej dalej „Ustawą” lub
„PZP” odwołanie złożył wykonawca M. I., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. ILMAR M. I.
z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „Odwołujący”).
Zamawiający: Gmina Kąty Wrocławskie prowadzi postępowanie pn. Zimowe
utrzymanie dróg gminnych i powiatowych na obszarze pozamiejskim Gminy Kąty
Wrocławskie w sezonie 202/2021
. Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 595749-N-2020 z dnia
2020-10-12 r.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu oraz od zaniechanych czynności, do których dokonania
Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy tj. od:
-
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy K. J.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą EKOJAR K. J. (dalej jako EKOJAR),
-
dwukrotnego wezwania Wykonawcy EKOJAR do uzupełnienia złożonych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, pomimo że pierwotnie złożone wyjaśnienia były ogólnikowe i nie było
podstaw do wezwania do uzupełnień,
-
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EKOJAR na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p.
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a w konsekwencji zaniechania badania i oceny oferty
Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty EKOJAR jako oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów Ustawy:
1.
art. 186 ust. 2 p.z.p. -
poprzez bezpodstawne uznanie, że ponowne wezwanie
Wyk
onawcy EKOJAR do wyjaśnień jest zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu
wniesionym 9 listopada 2020 r.
2.
art. 90 ust. 1 p.z.p. - poprzez bezpodstawne, dwukrotne wezwanie Wykonawcy
EKOJAR do uzupełnienia treści złożonych wyjaśnień, pomimo że pierwotnie złożone
wyjaśnienia były ogólnikowe i nie uzasadniły wezwań do uzupełnień.
3.
art. 90 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. - poprzez bezpodstawne
uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę EKOJAR
potwierdzają, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a w konsekwencji brak odrzucenia oferty Wykonawcy EKOJAR z uwagi na rażąco niską
cenę.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie:

-
unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Wykonawcy EKOJAR
jako oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenia oferty Wykonawcy EKOJAR,
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru
najkorzystniejszej oferty.
-
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie
z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie).
Odwołujący oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem m
u zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, której treść
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) i ubiega się
o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy,
to nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na
podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast oferta
Wykonawcy EKOJAR powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie przez
Wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Oferta Odwołującego
powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji
Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Odwołujący utracił szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji
zamówienia (lucrum cessans).
Odwołujący w dniu 10 grudnia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą
elektroniczną pismo informujące o wyborze oferty Wykonawcy EKOJAR jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na rachunek UZP.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg
gminnych i powiatowych na obszarze pozamiejskim Gminy Kąty Wrocławskie w sezonie
202/2021, zostało wszczęte 12 października 2020 r. Termin składania ofert wyznaczono
ostatecznie na dzień 20 października 2020 r. Do wyznaczonego terminu zostały złożone
następujące oferty: Odwołującego oraz czterech innych wykonawców, w tym Wykonawcy
EKOJAR .
W dniu 3 listopada 2020 r. Z
amawiający dokonał czynności wyboru. Na dokonaną
czynność Odwołujący wniósł 9 listopada 2020 r. odwołanie, w którym zarzucał
Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (sygn. akt. KIO

2929/20) W wyniku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 p.z.p. Zamawiający uwzględniając w zarzuty
przedstawione w odwołaniu zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Odwołujący w pierwotnie złożonym odwołaniu (sygn. akt KIO 2929/20) zarzucał
Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez dokonanie
wyboru
jako
oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi
na niewykazanie, że cena zaoferowana nie stanowi ceny rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę
fakt uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego winien on, stosując przepisy p.z.p.,
w szczególności treść art. 186 ust. 2 p.z.p. odrzucić ofertę Wykonawcy EKOJAR. Natomiast
Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę EKOJAR.
1.
naruszenie art. 186 ust. 2 p.z.p. -
poprzez bezpodstawne uznanie, że ponowne
wezwanie Wykonawcy EKOJA
R do wyjaśnień jest zgodne z żądaniem zawartym
w odwołaniu wniesionym 9 listopada 2020 r.
Zgodnie z treścią przepisu art. 186 ust. 2 p.z.p. w przypadku, w którym Zamawiający
uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu, zobowiązany jest do wykonania,
powt
órzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W
odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 9 listopada 2020 r. zarzucano
Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i wnoszono
o odrzucenie oferty Wykonawcy EKOJAR z uwagi na brak wykazania, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wnosił o ponowne badanie i ocenę ofert,
natomiast nie było to ponowne badanie i ocena oferty Wykonawcy EKOJAR.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył w tym zakresie przepisy ustawy.
2.
naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p. - poprzez bezpodstawne, dwukrotne wezwanie
Wykonawcy EKOJAR do uzupełnienia treści złożonych wyjaśnień, pomimo że pierwotnie
złożone wyjaśnienia były ogólnikowe i nie uzasadniły wezwań do uzupełnień.
Zamawiający 26 października 2020 r. wezwał Wykonawcę EKOJAR do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca EKOJAR złożył wyjaśnienia 29 października
2020 r.
Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę EKOJAR w zakresie rażąco niskiej ceny mają
bardzo ogólny charakter i nie są poparte żadnymi dowodami, nie obejmują również istotnych
czynników, które mają wpływ na cenę, a którą zamówienie może zostać należycie
wykonane.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że poziom ogólności złożonych
wyjaśnień jest znaczny np. „firma EKOJAR otrzymała bezzwrotną dotację UE na zakup

sprzętów pielęgnacji zieleni, sprzątania oraz odśnieżania, co pozwoliło nam zaoszczędzić
pieniądze dot. inwestycji w sprzęt.”
Wykonawca nie wyjaśnia natomiast w jaki sposób to
wpływa na obniżenie przez niego ceny. Nie wskazał również w jaki sposób fakt, że posiada
rezerwę materiału sypkiego z zeszłego roku wpływa na możliwość zaoferowania przez
Wykonawcę niższej ceny (nie zostało wskazane np. ile tego materiału Wykonawca EKOJAR
w rezerwie posiada i jaki okres realizacji może wykonywać zlecenia wyłącznie w oparciu
o rezerwę z zeszłego roku).
W następstwie uwzględnienia zarzutów odwołania Zamawiający unieważnił czynność
wyboru Wykonawcy EKOJAR, po czym 24 listopada 2020 roku
wezwał go do uzupełnienia
treści złożonych pierwotnie wyjaśnień. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie wskazał,
co Wykonawca EKOJAR ma wskazać w celu wyjaśnienia realności oferowanej ceny.
W uzupełnieniu wyjaśnień Wykonawca EKOJAR miał wskazać:
1.
Przedstawienie kalkulacji cenowej,
2.
Zabezpieczenie materiałowe - fizyczne lub w oparciu o umowy,
3.
Zabezpieczenie pracownicze -
umowy o pracę z pracownikami przewidzianymi do
obsługi pojazdów biorących udział w akcji zima 2020 rok.
Były to więc elementy istotne dla kalkulacji ceny, a których to Wykonawca EKOJAR nie
zawarł w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca EKOJAR przedstawił „uzupełnienie” treści
uprzednio złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. „Uzupełnienie” stanowiło w ocenie
Odwołującego nie tyle doprecyzowanie, a przedstawienie nowych wyjaśnień. Dopiero na tym
etapie pojawiła się (ogólna i niepoparta dowodami) kalkulacja.
Niemniej jednak, Zamawiający 3 grudnia 2020 r. skierował do Wykonawcy EKOJAR
kolejne wezwanie do uzupełnienia treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W wezwaniu Zamawiający podał, że Wykonawca EKOJAR ma wykazać:
-
koszt paliwa w poprzednich dwóch sezonach,
-
jaka ilość materiału została zużyta w poprzednich dwóch sezonach.
Szczegółowość wezwań tylko podkreśla, że pierwotnie złożone wyjaśnienia nie spełniały
wymogów ustawowych, doprecyzowanych w orzecznictwie, stawianych treści wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Wskazują również na swojego rodzaju preferowanie Wykonawcy
EKOJAR przez Zamawiającego, przejawiające się w nieuprawnionym i nieuzasadnionym
wielokrotnym wzywaniu do uzupełnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego ponowne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia treści
złożonych wyjaśnień nie było uprawnione (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17
września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 września
2020 r., sygn. akt KIO 1739/20;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 września 2020 r.,

sygn. akt KIO 1818/20;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2020 r., sygn. akt
1838/20).
Mając na uwadze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz przepisy p.z.p.,
a także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieuzasadnione
były kolejne wezwania do wyjaśnień. W związku z czym doszło do naruszenia art. 90 ust. 1
p.z.p.
3.
naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez
bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę
EKOJAR potwierdzają, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę EKOJAR w zakresie rażąco niskiej ceny mają
bardzo ogólny charakter i nie są poparte żadnymi dowodami, nie obejmują również istotnych
czynników, które mają wpływ na cenę, a którą zamówienie może zostać należycie wykonane
(nawet po przedstawieniu „uzupełnień").
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że poziom ogólności złożonych
wyjaśnień jest znaczny. Wykonawca nie wyjaśnia w jaki sposób wymienione czynniki
wpływają na obniżenie przez niego ceny. Nie wskazał również w jaki sposób fakt, że posiada
rezerwę materiału sypkiego z zeszłego roku wpływa na możliwość zaoferowania przez
Wykonawcę EKOJAR niższej ceny (nie zostało wskazane np. ile tego materiału Wykonawca
EKOJAR w rezerwie posiada i jaki okres realizacji może wykonywać zlecenia wyłącznie
w oparciu o rezerwę z zeszłego roku).
W wyjaśnieniach nie została również uwzględniona kwestia kosztów pracowniczych,
oferowanych stawek
godzinowych czy koszty administracyjne związane z prowadzeniem
działalności i utrzymaniem siedziby firmy. Wykonawca EKOJAR nie wskazał, chociaż ma
wiedzę, gdyż już realizował dla Zamawiającego takie zamówienie, ile roboczogodzin średnio
powinna zająć realizacja jednego zlecenia odśnieżania wszystkich dróg. Takie wyliczenia
i założenia nie zostały wskazane. Wykonawca EKOJAR opiera się wyłącznie na
blankietowych oświadczeniach.
Wyjaśnienia nie posiadają również żadnej kalkulacji przedstawiającej, jak
poszcze
gólne, wskazane w wyjaśnieniach czynniki, wpływają na cenę oraz jakie
poszczególne elementy cenotwórcze składają się na zaoferowaną cenę w zakresie
utrzymania:
1.
Dróg gminnych w okresie od 15 listopada 2020 do 15 kwietnia 2021 r. (miesięczny
koszt usług wg wartości wskazanych w ofercie wynosi 25 800 zł brutto),
2.
Dróg powiatowych w okresie od 15 listopada 2020 do 31 grudnia 2020 r. (miesięczny
koszt usług wg wartości wskazanych w ofercie wynosi ok. 15 000 zł brutto).
Wszystkie te elementy znalazły się dopiero w „uzupełnieniach” wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, po wyraźnym wskazaniu elementów, które musi zawierać takie „uzupełnienie”.

Niemniej, ich ogólna forma, brak przedstawienia dokumentów potwierdzających twierdzenia
Wykonawcy EKOJAR o ponoszonych przez n
iego kosztach nie pozwala uznać, że
wyjaśnienia te są zupełne i potwierdzają, że oferowana przez Wykonawcę EKOJAR cena nie
jest rażąco niska.
Z
łożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 maja 2019 r., KIO 747/19). Stosowana powszechnie w dokumentach tego
typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy,
jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle
nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej
kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby
etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 15 października 2018 r., KIO 1972/18). Obowiązkiem wykonawcy jest zatem
przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to,
że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, Ustawodawca wymaga, aby
wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami, którymi mogą być
przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy
wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące
na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub
udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco
niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień
wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 19 października 2018 r., KIO 2020/18).
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę przedstawiony w odwołaniu stan
faktyczny
postępowania oraz stan prawny, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.

Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:


Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
której ważność i prawidłowość jest kwestionowana, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożył wykonawca K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOJAR K.
J.
z siedzibą w Smolcu
. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący złożył
stanowisko pisemne, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
w formie papierowej
, Izba ustaliła, że Zamawiający wartość szacunkową zamówienia ustalił
na równowartość w euro 61 000,10, ze stawką 8% VAT, co brutto daje kwotę 281 262,00 zł
i taką kwotę Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
podczas sesji otwarcia ofert.
Szacowania wartości zamówienia dokonano w oparciu
o doświadczenie z lat ubiegłych, ceny rynkowe oraz rozeznania kosztów przyjętych przez
inne jednostki samorządowe na terenie Powiatu Wrocławskiego i Średzkiego.
Z zapisów SIWZ wynika, że Wykonawca miała określić cenę realizacji zamówienia
pr
zez wskazanie w formularzu oferty łącznej ceny brutto za realizacje przedmiotu
zamówienia. Cena miała uwzględniać całkowite koszty realizacji zamówienia zgodnie z OPZ
i wozem umowy. Cena miała charakter ryczałtowy i miała być niezmienna do końca realizacji
umowy.
Zgodnie z OPZ i wzorem umowy należało posiadać samochód ciężarowy lub ciągnik
rolniczy (4 jednostki) zaopatrzone w pług śnieżny oraz piaskarko-solarkę o pojemności 4m3
do 6m3, zapas materiału – mieszanki piaskowo-solnej (10% soli) lub innych dopuszczonych
przez prawo
środków likwidujących śliskość.

Cena oferty Ekojar wynosi 159
000,00 zł. Cena oferty ILMAR to 219 000,00 zł.
W dniu 26 października 2020 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Ekojar do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ stwierdził, że cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Zamawiający przytoczył
brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz wskazał, że należy przedstawić wyjaśnienia
z dowodami.
Wykonawca
w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że nie musi podnosić żadnych
nakładów finansowych w zakresie zatrudnienia ludzi, zakupu sprzętu, doposażenia. Sprzęt
nie jest w kredytach ani leasingu. Firma wykonywała już usługi na rzecz Zamawiającego
i będzie usługę wykonywała tym samym sprzętem i zasobami ludzkimi i znany jest
Wykonawcy zakres usług do realizacji. Firma posiada własny serwis i naprawy wykonuje
własnymi siłami. Wykonawca otrzymał bezzwrotną dotację z UE na zakup sprzętu do
pielęgnacji zieleni, sprzątania oraz odśnieżania, co pozwoliło zaoszczędzić środki na
inwestycje w sprzęt. Dotacja przyznana z programu rozwoju obszarów wiejskich 2007-2013.
Podano, że Wykonawca posiada w rezerwacji z zeszłego roku materiał sypki, który nie został
wykorzystany i będzie mógł być wykorzystany w bieżącym sezonie. Firma posiada siedzibę
na terenie Gminy Kąty Wrocławskie, większość pracowników również mieszka na terenie
Gminy. Przy odśnieżaniu odchodzą więc koszty dojazdu oraz mobilizacji oraz czas reakcji
jest szybki. Firma ma obecnie podpisaną umowę na kilkanaście piaskarek przy odśnieżaniu
centrów logistycznych. W przypadku dużych opadów śniegu i wysokich kosztach wykonania
usługi dla Gminy, kilkanaście piaskarek w centrach wypracuje duży zysk dla firmy. W 2020
roku Wykonawca wygrał przetarg na obsługę zieleni miejskiej i parków na terenie Miasta
i Gminy Kąty Wrocławskie, więc świadczy usługę kompleksową (wiosna, lato, jesień, zima).
Powoduje to, że wykonanie usługi całorocznej jest tańsze. Wykonawca nie zalega
z podatkami VAT, dochodowym
, ZUS, widnieje na „białej liście płatników VAT”. Dzięki
kompleksowej obsłudze różnych podmiotów istnieje możliwość wypracowania lepszych
i tańszych cen i rozwiązań dla Wykonawcy.

Zamaw
iający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Ekojar, na co
złożono odwołanie, które Zamawiający uwzględnił w całości (sygn. akt KIO 2929/20).

Po uwzględnieniu odwołania Zamawiający w dniu 24 listopada 2020 roku, na
podstawie art. 90 usta
wy Pzp wezwał Ekojar do uzupełnienie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny. W związku z przedstawionymi pierwotnie wyjaśnieniami Zamawiający prosił
o przedstawienie potwierdzenia realności ceny za wykonanie usług, czyli przedstawienie
kalkulacji cenow
ej, zabezpieczenie materiałowe – fizyczne w oparciu o umowy,

zabezpieczenie pracownicze
– umowy o pracę z pracownikami przewidzianymi do obsługi
pojazdów.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że nieprzerwanie od sezonu
2014/2015 realizuje zamówienie na odśnieżanie dróg na obszarze pozamiejskim na terenie
Gminy Kąty Wrocławskie. Zna więc realia i specyfikę wykonywania usługi, każdorazowo
wywiązywał się z umowy z zachowaniem przewidzianego czasu reakcji. Wykonawca wygrał
również w 2020 roku na usługi utrzymania zieleni miejskiej. Obsługa więc będzie miała
charakter kompleksowy, ciągły.
Firma posiada inne umowy na świadczenie usług odśnieżania na 11 sztuk
pługopiaskarek oraz ciągników, co świadczyć ma o profesjonalnym podejściu do
wykonywania usług i znajomości branży. Ponownie wspomniano o własnym serwisie
mechanicznym maszyn ogrodniczych, budowlanych oraz komunalnych. Podano ile wynosi
szacunkowy średni czas przygotowania jednej maszyny do obsługi zimowej i przedstawiono
kalkulację, że przygotowanie sprzętu wynosi 30 720,00 zł netto, co daje mu oszczędności
minus koszty pracownicze. Wykonawca posiada
bowiem własny serwis oraz umowy
handlowe z różnymi hurtowniami, dzięki czemu ma korzystniejsze ceny na części. Ponownie
powołano się na fakt posiadania rezerwacji materiału sypkiego w ilości 250 ton z zeszłego
roku.
Ponadto warunki pogodowe w zeszłych sezonach pozwoliły na zgromadzenie zapasu
finansowego na
obsługę akcji zima. Pod uwagę wzięto również szacunkowe prognozy
pogody na rok 2021
, co przekłada się na przewidzenie ilości niezbędnych wyjazdów
pojazdów w ramach akcji, a co przekłada się na oszczędność w zużyciu paliwa i mieszanki.
Dodatkowo do wyjaśnień przedstawiono kalkulacje: w ramach minimalnego kosztu jednego
pracow
nika zatrudnionego na cały etat w roku 2021; koszty dodatkowe – ubezpieczenie
(5000,00 zł), szacunkowe paliwo do maszyn (10 000,00 zł), szacunkowy materiał sypki
(20
000,00 zł), inne dodatkowe koszty (5 000,00 zł). Razem daje to kwotę 94 758,08 zł. W
przypadku aneksowania kontraktu i
wystąpienia obfitych opadów śniegu firma posiada
rezerwę budżetu w wysokości 134 241,92 zł brutto. Końcowo Wykonawca przywołał
wszystkie okoliczności, o których pisał w pierwotnych wyjaśnieniach.

W dniu 3 grudnia 2020 roku Zamawiający w związku ze złożonymi wyjaśnieniami
wezwał Ekojar do złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółowej kalkulacji kosztów paliwa
w dwóch poprzednich sezonach i jaka ilość materiału została zużyta w poprzednich dwóch
sezonach.

Wykonawca przedstawił w pliku exel zestawienie z okresu 1/11/18 do 30/04/19 oraz
1/11/19 do 30/04/20 zakup paliwa. Jednocześnie zaznaczył, że sprzęty są używane przy
innych robotach, nie jest więc w stanie dokładnie określić kosztów do 1 litra ON. Koszty

paliwowe to 5140,21 zł + 8869,5 zł =14 009,71 (netto) – 17 231,94 zł brutto. Średnio daje to
8
616 zł brutto. Co do zużycia mieszanki, Wykonawca oświadczył, że nie posiada wagi
w łyżce do załadunku a poprzednie kontrakty nie zobowiązywały do prowadzenia dokładnych
statystyk dla zużycia materiału. W sezonie 2019/2020 piaskarki nie wyjechały ani razu, więc
nie zużyto w ogóle materiału. W sezonie 2018/2019 szacunkowo zużyto 350 ton mieszanki.
Po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający ponownie za najkorzystniejszą ofertę uznał
ofertę Wykonawcy EKOJAR K. J. z siedzibą w Smolcu.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz poczynione
przez Izbę ustalenia, uznano, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu.

Dokonując w pierwszej kolejności analizy czynności podjętych przez Zamawiającego
po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 2929/20, w ocenie składu orzekającego Izby
Zamawiający słusznie zastosował po uwzględnieniu odwołania treść art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, by właśnie wątpliwości co do kalkulacji ceny ofertowej, na które zwracał we wniesionym
odw
ołaniu Odwołujący wyjaśnić. Działanie takie nie stoi w sprzeczności z czynnością
uwzględnienia odwołania. Choć niewątpliwie Zamawiający związany jest żądaniami
odwołania, które uwzględnia, to w celu wykonania tych żądań może korzystać z procedur
i przepis
ów Pzp wykonanie tych żądań poprzedzających, zwłaszcza że za zasadę
o charakterze nadrzędnym należy uznać prowadzenie postępowania w zgodnie
z obowiązującymi regulacjami prawa. Wykonawca składając ponowne odwołanie musi
wykazać, iż działanie Zamawiającego jest sprzeczne z ustawą Pzp, a zatem, że narusza
obowiązujące przepisy. Konieczne jest zatem wykazanie zasadności żądań odwołania, a nie
jedynie
wskazywanie na postąpienie sprzecznie z uznanymi zarzutami (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 12 września 2018 r., sygn. akt KIO 1729/18).
Uwzględnienie zarzutów odwołania nie może bowiem prowadzić do wykonania
czynności niezgodnych z przepisami Pzp. Jednocześnie Izba zauważa, za orzecznictwem,
że przepis art. 186 ust. 2 zd. 2ustawy Pzp sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia
odwołania, ale daje podstawę do ewentualnego ponownego podnoszenia tego samego
zarzutu, celem jego rozpoznania na rozprawie (tak wyrok KIO z 11
października 2013 r.,
sygn. akt: KIO 2313/13):
„Izba nie ma możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów
odwołania w całości jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub
zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże
zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie
jest przez Izbę w ogóle badana przy umorzeniu postępowania odwoławczego. Z tego
względu naruszenie przez zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie może - co do zasady -
stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis


przepis proceduralny, związany z umorzeniem postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozpatrzenia zarzutów przez niezależny organ orzekający, a nie przepis
materialny ustawy pzp regulujący stricte czynności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Naruszenie przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186
ust. 2 pzp nie przesądza zatem o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności
rozpoznania zawartych w nim zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie
z żądaniem zawarty w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający
każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp."

Oznacza to, że w sytuacji uwzględnienia odwołania czynności Zamawiającego
podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego czynności Zamawiającego są sprzeczne z żądaniem
zawartym w uwzględnionym odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie
posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach
kolejnego
postępowania odwoławczego, co miało miejsce w ramach obecnego
postępowania odwoławczego. Niewypełnienie tego obowiązku wprost przez Zamawiającego
ma jedynie ten skutek, iż wykonawca – Odwołujący może ponownie wnieść odwołanie od
powtórzonej czynności, powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw
uwzględnionych wcześniej zarzutów, a Izba w nowym postępowaniu odwoławczym oceni
merytoryczną zasadność zarzutów takiego odwołania, samo zaś odwołanie nie będzie
podlegało odrzuceniu. W ten sposób interes Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz w postępowaniu odwoławczym został zabezpieczony.
Reasumując zatem, w tym zakresie zarzuty odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie. Izba uznała, że czynności wykonane przez Zamawiającego po uwzględnieniu
odwołania nie były niezgodne z przepisami prawa materialnego, dlatego też zarzut
naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowił podstawy do uwzględnienia wniesionego
środka ochrony prawnej.

Rozpoznając zarzuty odnoszące się do wyjaśnień cenowych złożonych przez
Przystępującego, z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu
poprzedzona być musi wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę,
którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika,
że procedura wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r.,
sygn. C-103/88

). Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do

czynienia z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Ocena, czy zaoferowana cena jes
t wiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły
podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze
oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt
XII Ca 59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
inn
ych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy składane
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
pod
anych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co
do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia

przedmiotu
zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione
założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.

Przechodząc do oceny złożonych w postępowaniu przez Przystępującego wyjaśnień,
Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu i na rozprawie.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone w postępowaniu wyjaśnienia były wystarczające,
by dokonać oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty wykonawcy składającego
wyjaśnienia. Dodania wymaga, iż o ocenie zasadności przedmiotowego zarzutu decyduje
merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena jest
kwestionowana.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga, iż uprawnione jest wezwanie danego wykonawcy
do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli uzyskane wstępnie wyjaśnienia nie rozwiewają
wszystkich wątpliwości Zamawiającego. Generalnie czynność ponownego wezwania do
wyjaśnień nie jest zabroniona. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wszechstronnej
oceny oferty, także, a może zwłaszcza w zakresie założeń czynionych w ramach kalkulacji,
które przekładają się na prawidłowość wykonania przyszłego zobowiązania umownego.
Zamawiający musi więc przeanalizować wszystkie okoliczności, do których odnosi się
Wykonawca w wyjaśnieniach, w razie konieczności Zamawiający musi także wyjaśnić
wszelkie niezbędne kwestie.
Nie ulega zdaniem Izby wątpliwości, że pierwsze z wezwań Zamawiającego miało
ogólny charakter, bazowało w zasadzie na powtórzeniu treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zwrócił w wezwaniu uwagi na konkretne elementy przedmiotu zamówienia,
które powinny być szczegółowo przez wezwanego Wykonawcę wyjaśnione.
Przystępujący nie pozostał bierny wobec wezwania i złożył wyjaśnienia podkreślając,
jego zdaniem, kwestie kluczowe dla prawidłowości kalkulacji. W wyjaśnieniach zwrócono
uwagę na doświadczenie zawodowe Przystępującego, realizację przez niego od kilku lat
podobnych kontraktów na rzecz Zamawiającego i w gminach o podobnych cechach,
co przekłada się na znajomość uwarunkowań geograficzno-jakościowych wymaganych do
prawidłowego wykonania usług. Przystępujący zaznaczył następnie, że dysponuje własnym
serwisem, co przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej i znaczne oszczędności.
Wskazano na okoliczność dysponowania sprzętem niezbędnym do realizacji kontraktu na
własność oraz otrzymanie dotacji z UE, a także bogatym wachlarzem parku maszynowego
i pracowników. Przystępujący zwrócił również uwagę na posiadanie rezerwy z lat ubiegłych
materiału sypkiego, co oznacza, że w obecnym sezonie zimowym nie będzie musiał
wydatkować na ten materiał dodatkowych środków. Przystępujący zauważył, że firma
posiada siedzibę na terenie Kątów Wrocławskich oraz że większość jego pracowników
pochodzi z tego terenu
, więc nie są generowane wyższe koszty dojazdów. Końcowo

Przystępujący podkreślił, że wobec faktu wygrania postępowania na obsługę zieleni miejskiej
oraz parków może on realizować usługi w sposób kompleksowy w ciągu roku, co znacznie
obniża koszty wykonania tych usług.
Reasumując tę część rozważań, w ocenie Izby dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają
na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są
ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie
zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu
w jaki zostały wskazane czynniki przekładają się na możliwość obniżenia kosztów ceny
ofertowej.
Jak już Izba zauważyła w orzeczeniu wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do
czynników, które w ocenie Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny
oferty. Co ciekawe, do żadnego z tych czynników Odwołujący nie odniósł się szczegółowo
w odwołaniu i nie wykazał nieadekwatności założeń przyjętych przez Przystępującego.
Dlaczego zdaniem Odwołującego nie zachodzi możliwość przełożenia wymienionych
czynników na cenę oferty, Izbie nie wyjaśniono. Jeżeli uznać, czego Izba nie potwierdza, że
wyjaśnienia
ceny
złożone
przez
Przystępującego
były
ogólnikowe,
to uzasadnienie zarzutów tej części odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe.
W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych
w złożonych wyjaśnieniach.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego
do wystosowania kolejnego wezwania w wyniku cz
ynności uwzględnienia odwołania,
zwłaszcza że Zamawiający wprost prosił o wyjaśnienie konkretnych kwestii, mianowicie
o przedstawienie potwierdzenia realności ceny za wykonanie usług, czyli przedstawienie
kalkulacji cenowej, zabezpieczenia materiałowo – fizycznego w oparciu o umowy,
zabezpieczenia pracowniczego
– umowy o pracę z pracownikami przewidzianymi do obsługi
pojazdów. Zatem skierowane do Przystępującego wezwanie nie było kolejnym ogólnym
dokumentem ale wskazywało jakie elementy z już przedstawionych wyjaśnień zdaniem
Zamawiającego wymagają doprecyzowania, tak by ocena oferty mogła zostać dokonana
w pełnym aspekcie analizy wyjaśnień. Również trzecie z wezwań Zamawiającego odnosiło
się do kosztów ponoszonych za zakup paliwa i oszczędności materiałów przez Wykonawcę.
To zatem Zamawiający generował elementy pytań, na które chciał otrzymać bardziej
szczegółową odpowiedź, niż wynikała ze złożonych wyjaśnień i przedstawionych kalkulacji.
Ważne jest również podkreślenie, iż każdy z tych elementów był, w ocenie Izby, w sposób
prawidłowy opisany tak w kolejnych składanych wyjaśnieniach oraz przedstawionej kalkulacji
przez Przystępującego.
Przechodząc do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
Izba podziela w tej kwestii stanowisko Zamawiającego i Przystępującego.

Zamawiający ocenił kompleksowo otrzymane wyjaśnienia, które wyczerpująco
przedstawiły sposób oszacowania ceny ofertowej i jakie czynniki umożliwiły
Przystępującemu obniżenie ceny oferty. Tak złożonych wyjaśnień nie sposób potraktować
jako niebyłych, niezłożonych, czy też niespójnych. Takich niespójności Odwołujący nie
wykazał, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie. Nie przedstawiono żadnych argumentów,
wyliczeń, innych dowodów, z których wynikałoby, że złożona przez Przystępującego
kalkulacja ma charakter nierealny. Ponadto dostrzeżenia wymaga, iż art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp odnosi się do niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień lakonicznych. Żadnego
z powyższych czynników Odwołujący nie udowodnił.
W zakresie oceny materiału dowodowego, Odwołujący złożył na rozprawie
korespondencję mailową z ofertami cenowymi za mieszankę drogową. Jednak na rozprawie
nie umiał udzielić jednoznacznych odpowiedzi w jaki sposób dowód ten przekłada się na
niespójność twierdzeń wynikających z wyjaśnień Przystępującego. Odwołujący złożył
również umowę z 2018 roku zawartą pomiędzy nim a gminą Kobierzyce na usługi
o podobnym charakterze. Izba w zakresie tego dowodu
podziela jego analizę przedstawioną
na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego. Umowa ta nie może być w ocenie
składu orzekającego bazą porównawczą dla tego postępowania. Brakuje wymienionych
w niej załączników dotyczących wymaganych standardów utrzymania dróg, dotyczy ona
innych kategorii dróg, wymagana była większa ilość sprzętu, wyższe były wymagania dla
personelu. Zamawiający wówczas wymagał zgromadzenia rezerwy materiałowej, wymagano
używania innej mieszanki, a przede wszystkim czas reakcji w tej umowie wynosił 30 min.,
podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił czas reakcji na 6 do 48h.
Dodatkowo Odwołujący zdawał się nie widzieć różnicy między określeniem wynagrodzenia
za wykonanie usług podstawowych w określonej kwocie, a wymienieniem w postanowieniach
umownych stawki godzinowej za realizację usług o charakterze interwencyjnym. Dowodów,
że stawki w obu przypadkach miały jednakową wartość kwotową Izbie nie przedstawiono.
Odwołujący kwestionował dodatkowo racjonalność stanowiska Zamawiającego, który
w kalkulacji wartości szacunkowej zamówienia, którą zawarł w odpowiedzi na odwołanie
odnosił się do tej umowy. Odwołujący nie zauważa jednak, że przy kalkulacji tej odnoszono
się również do innych umów, mianowicie z Gminą Sobótka i Gminą Długołęka, więc wartość
przyjęta do szacowania w zakresie stawki mogła mieć charakter uśredniony i nie musiała
wprost odpowiadać stawce z umowy przedstawionej przez Odwołującego.

Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania
miały charakter świadomy i celowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

W zw
iązku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
stosownie do art. 92
ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe
.
Ponadto, przepisy ustawy z
Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.
znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie.
Zgodni
e bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości
sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.



Przewodniczący:

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie