rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3340/20
KIO 3340/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Lublinie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny w Lublinie
przy udziale wykonawcy Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Lublinie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny w Lublinie
przy udziale wykonawcy Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny w Lublinie kwotę
3
600 zł 00 gr (słowne: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w
zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3340/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny
w Lublinie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Zakup kompleksowej usługi obsługi urządzeń drukujących i kopiujących
polegającej na zapewnieniu prawidłowej pracy urządzeń wraz z dostawą materiałów
eksploatacyjnych, serwisem, wdrożeniem wydruku podążającego i dzierżawą urządzeń do
18.01.2024 r.” (nr ref. 0800-OP.261.112020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 października 2020 r. pod
numerem 2020/S 198-480312.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu
14 grudnia 2020 r. wykonawca PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania podjętej w dniu 2 grudnia 2020 r. oraz czynności otwarcia ofert
z dnia 10 grudnia 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez niezasadne unieważnienie podjętej uprzednio
zasadnie czynności unieważnienia postępowania pomimo zaistnienia w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego przesłanki jego unieważnienia, wobec niezapewnienia
przez Zamawiającego należytego sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za
pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie zignorowanie skutków tego
działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania zwłaszcza, że
obowiązkiem Odwołującego nie jest dowiedzenie okoliczności wpływu tego działania na
wynik postępowania, a wystarczy jego uprawdopodobnienie zwłaszcza, że uprzednio
złożone odwołanie dotyczące czynności unieważnienia postępowania zostało skutecznie
cofnięte.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania (przy czym wniosek zawierał błąd, jako że Odwołujący zmierzał
do utrzymania w mocy czynności unieważnienia postepowania z dnia 13 listopada 2020 r.)
oraz unieważnienia czynności otwarcia ofert. Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, iż w razie uwzględnienia odwołania czynność Zamawiającego
polegająca na uprzednim unieważnieniu postępowania pozostanie w mocy. Wyjaśnił, iż
podjął próbę złożenia w terminie oferty, wpłacił wadium, podpisał podpisem kwalifikowanym
ofertę. Z przyczyn leżących po stronie systemów informatycznych Zamawiającego nie było
możliwym jej złożenie. Błąd systemów informatycznych legł u podstaw unieważnienia
postępowania. Wskazał, iż nie był jedynym podmiotem, któremu z przyczyn technicznych nie
udało się skutecznie złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż utrzymanie
czynności unieważnienia postępowania otwiera mu drogę do uzyskania zamówienia, powołał
się na wyrok TSUE w sprawie C-689/13 oraz w sprawie C-100/12, a także wyrok KIO z dnia
22 listopada 2016 r., KIO 2099/16.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący podniósł, iż unieważniając podjętą
uprzednio czynność unieważnienia postępowania uwzględniając zarzuty odwołującego się w
sprawie o
sygn. akt KIO 3080/20, naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 93 ust 1 pkt 7
ustawy PZP wobec zaistnienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przesłanki jego unieważnienia, wobec niezapewnienia przez Zamawiającego należytego
sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest
postępowanie, jak też nie zignorowanie skutków tego działania i ich wpływu na
przygotowanie i prowadzenie postępowania. Zdaniem Odwołującego brak możliwości
złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą
którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania,
ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że
wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która
mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy
Pzp. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby (wyrok z
dnia 2 stycznia 2020 r., KIO 15/20, z dnia 14 stycznia 2020 r., KIO 2603/19, z dnia 7 marca
2019 r., KIO 217/19).
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 13
listopada 2020 roku godz. 10.00
, jak również, że wykonawca Bluebrain złożył w
postępowaniu ofertę w dniu 12 listopada 2020 roku o godzinie 15.34. Podniósł, iż z dowodów
załączonych do odwołania, wynika, że po tej dacie nie było możliwe - z uwagi na przyczyny
nie leżące po stronie wykonawców - złożenie skuteczne oferty w postępowaniu.
W
szczególności z wydruków print screen oraz korespondencji e-mail pochodzącej od
biorącego udział w postępowaniu wykonawcy a4 Copy s.c. wynika, iż en wykonawca
podejmował nieskuteczne próby złożenia swojej oferty w postępowaniu także 12 listopada
2020 r, co najmniej dwukro
tnie tj. o godz. 21:47 oraz 22:21 podjął próby logowania się do
platformy zakupowej. Fakt ten ww. wykonawca
zgłosił Zamawiającemu drogą e-mail,
wskazując, że nie miał wcześniej problemów technicznych dotyczących platformy
informatycznej, za pośrednictwem której Zamawiający nakazał składanie oferty, tj.
problemów związanych z zalogowaniem się jako użytkownik zewnętrzny. Również celem
wykazania faktu podjęcia próby przesłania oferty na platformę zakupową Odwołujący
przedstawił informację o złożonym podpisie na ofercie (wskazującym czas jego złożenia tj.
13 listopada 2020 r. godz. 9.59) oraz dowód wpłaty wadium. Wolą Odwołującego było w tym
wypadku złożenie oferty i poddanie jej badaniu przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł,
iż skoro to Zamawiający wybrał platformę elektroniczną jako narzędzie do przeprowadzenia
postępowania, wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, to przyjął tym
samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. Skoro system wskazany przez
Z
amawiającego nie uniemożliwiał od momentu opublikowania postępowania do momentu
upływu terminu składania ofert wszystkim wykonawcom złożenia oferty, to oznacza to, że
naruszono zasadę wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp narzucającą by wszystkie wymagania,
które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane wykonawcom
oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. Obowiązkiem każdego
zamawiającego jest bowiem zapewnienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym
tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty i problem choćby jednego z nich, który nie leży po
stronie tegoż wykonawcy skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego jedynym możliwym rozwiązaniem w takiej sytuacji
było unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie. Odwołujący powołał się w tym
kontekście na wyrok KIO o sygn. akt KIO 15/20 oraz KIO 2603/19.
Odwołujący zwrócił także uwagę na związek czasowy pomiędzy korespondencją
i
informacjami przekazywanymi Zamawiającemu odnośnie wadliwości działania platformy
zakupowej i podejmowanymi przez niego czynnościami. O problemach z zalogowaniem się
na platformie zakupowej w
ykonawca A4 copy s.c. zawiadamiał Zamawiającego w dniu 13
listopada 2020 r. przesyłając mu print screen potwierdzający niemożność zalogowania się
jako użytkownik zewnętrzny celem złożenia oferty. Również z czasu podejmowania prób
przez Odwołującego się złożenia oferty w postępowaniu wynika, iż był to czas zbieżny z
upływem terminu do składania ofert w postępowaniu, stąd w czasie niezbędnym dla
należytego wyjaśnienia przyczyn niemożności złożenia ofert mogło dla Zamawiającego nie
być możliwym podjęcie kroków zmierzających do uzyskania pełnej wiedzy o przyczynach
zaistniałego niewątpliwe problemu i podjęcia kroków dla utrzymania trwającego
postępowania. Odwołujący wskazał także, iż ocenie przez Izbę podlega stan faktyczny jaki
legł u podstaw podjętej przez Zamawiającego czynności istniejący w momencie jej
pode
jmowania, tj. w niniejszej sprawie 13 listopada 2020 r. o godz. najpóźniej 12:51 (czas
opublikowania czynności unieważnienia postępowania), a nie stan faktyczny, jaki zarysować
się może później, tj. po dokonaniu dalszych czynności. Zdaniem Odwołującego skoro
Zamawiający w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania pozostawał
w przekonaniu, iż trudności związane z zalogowaniem się do systemu zakupowego leżały po
jego stronie, zasadną była jego decyzja o unieważnieniu postępowania. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO z dnia 7 marca 2019 r., KIO 217/19 oraz z dnia 4 marca 2019 r., KIO
268/19.
W dniu 18
grudnia 2020 r. wpłynęło do akt sprawy pismo wykonawcy Bluebrain Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zawierające
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W
piśmie tym zawarto wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie w sprawie o
sygn. akt KIO 3080/20 i unieważnił czynność unieważnienia postępowania zgodnie z
żądaniem odwołania, które to odwołanie zostało następnie wycofane. Z ostrożności
wyk
onawca Bluebrain wniósł także o oddalenie odwołania wskazując na bezzasadność
zarzutów. W piśmie wskazano m.in., iż z dowodów załączonych do odwołania nie wynikają
okoliczności lub wynikają inne okoliczności niż te, które Odwołujący wskazał w odwołaniu.
Po
dniesiono także, że Odwołujący powinien wykazać, że brak możliwości złożenia oferty
wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy
niezależnych. Zwrócono uwagę, że Odwołujący ani w treści odwołania, ani w dowodach nie
wskazał w żaden sposób, że rzekome niezłożenie przez niego i innego potencjalnego
wykonawcę oferty wynikało właśnie z przyczyn leżących po stronie Platformy zakupowej
i
Zamawiającego. Wskazano, że termin składania ofert upływał w dniu 13.11.2020 r. o godz.
10:00 i z tego dnia Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji o braku możliwości
logowania, czy nawet pr
óby jego podjęcia. Zwrócono przy tym uwagę, że z przedłożonego
printscreen z godziny 21.47 wynik
a, że wykonawca a4 copy s.c. korzystał przy logowaniu
z
przeglądarki internetowej Safari, która nie była przez Zamawiającego dopuszczona jako
zgodna z minimalnymi wymaganiami technicznymi okr
eślonymi przez dostawcę Platformy.
Na podstawie informacji przedstawionych przez
Odwołującego zdaniem wykonawcy
Blu
ebrain można wywieść, że Odwołujący rozpoczął proces składania oferty w terminie,
kt
óry uniemożliwił mu złożenie oferty w terminie. Odwołujący przy tym nie wykazał żadnej
ok
oliczności, która uniemożliwiła mu podjęcie tych czynności i chociażby zalogowanie się do
Portalu wcześniej, a nawet jeżeli czynności takie podejmował z negatywnym skutkiem, to
aby
odpowiedzialnym za to był Zamawiający. Wszelka argumentacja Odwołującego
dotycząca nieprawidłowości działania Platformy Zamawiającego jest gołosłowna i
podnoszona jest w celu odwr
ócenia uwagi od faktu, że Odwołujący najprawdopodobniej nie
dochował należytej staranności w działaniu. Wykonawca Bleubrain podkreślił także fakt, że
żaden z wykonawców ani Zamawiający nie zgłosił do dostawcy Platformy informacji o jej
nieprawidłowym działaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe,
Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Krakowie
(dalej jako „Przystępujący”) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba
oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odw
ołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis ten należy odczytywać w powiązaniu
z
dyspozycją art. 186 ust. 2-4 ustawy Pzp, które odnosząc się do sytuacji umorzenia
postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości lub
części, nakładają jednocześnie na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Tylko w takim przypadku ustawa nakłada na Zamawiającego
obowiązek wykonania określonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
a
obowiązek ten jest pochodną umorzenia postępowania odwoławczego z uwagi na
uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego (w całości lub części). W sytuacji,
gdy wykonawca -
w przedmiotowej sprawie Przystępujący - zdecydował się wycofać
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3080/20, doprowadzając tym samym do umorzenia
postepowania
odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, to po stronie
Z
amawiającego nie zaktualizował się obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Złożenie oświadczenia o cofnięciu odwołania niesie za sobą skutek
analogiczny jak w przypadku, gdyby odwołanie nie zostało w ogóle wniesione czy tez gdyby
zostało ono zwrócone (z wyłączeniem kwestii dotyczącej kosztów postępowania
odwoławczego). Tym samym w omawianym przypadku, z uwagi na wycofanie przez
Przystępującego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3080/20, nie zachodzi podstawa
odrzucenia, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna
z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
wobec czego odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący, wskazując na brak możliwości złożenia oferty z przyczyn
nie leżących po jego stronie, lecz z uwagi na wadliwe działanie narzędzia informatycznego,
za pomocą którego następowała komunikacja w postępowaniu i domagając się
unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokona
ła ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ,
informację o unieważnieniu postępowania oraz informację o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z
dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj. wydruku wygenerowanego w ramach
platformy zakupowej dokumentu „Oferta podstawowa” Odwołującego, wydruku
potwierdzającego wpłatę wadium przez Odwołującego, wydruku korespondencji e-mail
prowadzonej przez Odwołującego z firmą A4 Copy s.c. i załączonej do niej korespondencji
ww. firmy
z Zamawiającym. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów
przedstawionych przez Zamawiającego w postaci wydruku z rejestru logowań do platformy
zakupowej (z e-mailem przewodnim) oraz pisma operatora Platformy SmartPZP z dnia 17
grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Stron
i Uczestnika postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
25 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż Zamawiający prowadził postępowanie za pośrednictwem platformy
zakupowej
dostępnej pod adresem https://ezamowienia.krus.gov.pl/krus_lublin. Szczegółowe
informacje o sposobie komunikacji, w tym wymagania techniczne, jakie musi spełnić system
teleinformatyczny, z którego korzystają wykonawcy, zostały określone w punkcie 8 SIWZ.
Zamawiający m.in. wymagał zastosowania przeglądarki internetowej Internet Explorer 11,
Chrome ver. 45 i późniejsze, Firefox ver. 54 i późniejsze lub Opera ver. 37 i późniejsze oraz
systemu operacyjnego Windows 7 i późniejsze.
Termin składania ofert upływał w dniu 13 listopada 2020 r. o godz. 10.00. Na
podstawie informacji o otwarciu ofert Izba ustaliła, iż w postępowaniu w terminie składania
ofert wpłynęła jedna oferta - oferta Przystępującego.
Ponadto Izba ustaliła, iż w przypadku wykonawcy A4 Copy s.c. wystąpił problem
z
zalogowaniem się do platformy zakupowej – print screen z dnia 12.11.2020 r. godz. 21:47
i
godz. 22:21 z komunikatami „unexpected error”. Nieudane próby logowania użytkownika
(…)@a4polska.pl w dniu 12.11.2020 r. w godzinach wieczornych wynikają także ze
złożonych przez Zamawiającego wydruków logów (od godz. 21:39:04 do godz. 22:14:01).
Z
wydruku logów wynika ponadto, iż ofertę w postepowaniu zamierzał złożyć Odwołujący. Na
ich podstawie Izba ustaliła, iż:
Odwołujący przeszedł do formularza składania oferty w dniu 13.11.2020 r. godz. 9:33:45;
o godz. 9:54:15 Odwołujący dodał nowe załączniki [Do_wyslania_KRUS_13-11-
2020_9.54.15] do oferty;
o godz. 9:54:45 Odwołujący przeszedł do formularza wysyłania oferty;
o godz. 9:54:48 Odwołujący przeszedł do wyboru podpisu oferty;
o godz. 9:54:57 Odwołujący pobrał plik oferty do podpisu;
o godz. 10.00.51 Odwołujący dodał plik oferty do weryfikacji poprawności podpisu;
o godz. 10:00:52 wygenerowano komunikat, iż Odwołującemu nie udało się prawidłowo
podpisać i wysłać oferty;
o godz. 10:00:58 Odwołujący przeszedł do wyboru podpisu oferty;
o godz. 10:01:21 Odwołujący anulował wysłanie oferty.
Ponadto Izba ustaliła, iż brak było wcześniejszych prób złożenia oferty przez
Odwołującego. Brak było również prób logowania na platformę zakupową przez wykonawcę
A4 Copy s.c. w dniu 13.11.2020 r. Na podstawie pisma operatora platformy zakupowej z dnia
17.12.2020 r. Izba ustaliła, iż ani ze strony wykonawcy A4 Copy s.c., ani ze strony
Od
wołującego nie doszło do prób kontaktu z pomocą techniczną operatora platformy. Żaden
inny podmiot również nie zgłaszał problemów z działaniem platformy, a operator platformy
nie zarejestrował awarii ani braków dostępności.
Zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując, iż postępowanie jest
obarc
zone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, iż
platforma zakupowa o różnych godzinach i w różnych odstępach czasu uniemożliwiała
zalogowanie, a
tym samym złożenie oferty potencjalnym wykonawcom.
Następnie, po wniesieniu przez Przystępującego odwołania wobec ww. czynności
unieważnienia postępowania (sygn. akt KIO 3080/20), Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r.
unieważnił czynność unieważnienia postępowania podjętą 13 listopada 2020 r.
W uzasadnieniu wskazano
, iż po analizie zarzutów odwołania w ww. sprawie Zamawiający
uznał, że naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważniając postepowanie.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp
poprzez niezasadne unieważnienie czynności unieważnienia postępowania pomimo
zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesłanki jego
unieważnienia wobec niezapewnienia przez Zamawiającego należytego sposobu
funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest
postępowanie, w ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była okoliczność czy Zamawiający zapewnił
należyte działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzi postępowanie,
zapewniając tym sam wykonawcom możliwość złożenia oferty w ustalonym terminie
składania ofert z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów.
Nie można odmówić racji Odwołującemu, że to obowiązkiem Zamawiającego jest
zapewnienie prawidłowo funkcjonującego narzędzia, za pomocą którego następuje
komunikacja z
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i to Zamawiający
jako gospodarz p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada za
prawidłowy przebieg tego postępowania. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie m.in. w art.
10b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komuni
kacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz
interoperacyjne
z
produktami
służącymi
elektronicznemu
przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazała
Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20, to zamawiający dokonuje
wyboru platformy zakupowej, jako narzędzia do przeprowadzenia postępowania i wskazując
ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przyjmuje tym samym na siebie także ryzyko
za wady i błędy tego systemu. System wskazany przez zamawiającego ma umożliwiać
wszystkim wykonawcom złożenie oferty w okresie od momentu opublikowania postępowania
do momentu upływu terminu składania ofert. Podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w
wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18.
Zgodzić się także należy z Odwołującym, że wadliwe działanie narzędzia
informatycznego i wiążący się z tym brak możliwości złożenia oferty z przyczyn nieleżących
po stronie wykonawcy, lecz
wynikających z nieprawidłowego działania narzędzia
inf
ormatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może powodować
konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Sytuacja taka
niewątpliwie może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji w postepowaniu,
jak i na
wynik postępowania, w szczególności w przypadku, gdyby na skutek wadliwego
działania platformy zakupowej nie mogła zostać złożona oferta, która – gdyby została
złożona – mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza (podobnie Izba w wyrokach z dnia
7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 217/19, z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20.).
Natomiast -
co ma znaczenie kluczowe z perspektywy rozstrzygnięcia - aby stwierdzić,
że zaszły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp,
Odwołujący zobowiązany był wykazać, że brak możliwości złożenia oferty wynikał
z
wadliwości narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzono postępowanie, a
nie z przyczyn zależnych od niego czy wykonawcy A4 Copy s.c. Zgodnie bowiem z art. 190
ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp strony i uczestnic
y postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Na kwestię rozkładu ciężaru dowodu, w podobnej jak obecnie rozpoznawana przez Izbę
sytuacji,
zwrócono uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 sierpnia 2019
r., sygn. akt XXIII Ga 573/19
. Sąd wskazał wówczas, iż „stanowisko Odwołującego opierało
się na twierdzeniu, iż to wadliwe działanie Platformy Informatycznej udostępnionej przez
Zamawiającego uniemożliwiło mu skuteczne złożenie oferty. Powyższe twierdzenie
stanowiło więc oś całego postępowania Odwoławczego i miało kluczowe znaczenie dla
uwzględnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący powinien więc, w świetle
art. 190 ust. 1 Pzp, wykazać inicjatywę dowodową celem wykazania prawdziwości swoich
twierdzeń co do powyższej okoliczności.”
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił tezy o niezapewnieniu przez Zamawiającego
należytego sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego
prowadzone było postępowanie, tj. Platformy SmartPZP. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
załączone do odwołania dowody nie potwierdzają, że w okresie od dnia 12.11.2020 r. godz.
15:35, kiedy to ofertę w sposób prawidłowy złożył Przystępujący, do momentu upływu
terminu składania ofert, tj. do dnia 13.11.2020 r. godz. 10.00, skuteczne złożenie oferty miało
nie być możliwe z przyczyn nieleżących po stronie wykonawców.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii braku możliwości złożenia oferty przez
Odwołującego, Izba wskazuje, iż Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie jakie to
rzekome trudności napotkał w procesie składania oferty w postępowaniu. Odwołujący nie
opisał jak wyglądał proces składania przez niego oferty, w czym przejawiać się miały błędy
w
działaniu platformy zakupowej i na jakim etapie nastąpiły.
Cała argumentacja
przedstawiona w odwołaniu sprowadza się do lakonicznego stwierdzenia, że Odwołujący
podejmował próby złożenia oferty, przy czym nie wyjaśniono nawet dlaczego próby te się nie
powiodły, w którym momencie pojawiły się problemy techniczne, jakie komunikaty systemu
wyświetliły się wtedy na ekranie. Na ww. okoliczności nie przedstawiono żadnych dowodów.
Ponadto
Odwołujący nie przedstawił też twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby, że
dochował należytej staranności podczas składania oferty, tj. w szczególności, że użył w tym
celu sprzętu informatycznego i oprogramowania spełniającego wymagania wskazane w
SIWZ,
że przystąpił do czynności złożenia oferty w odpowiednim czasie, gwarantującym
możliwość wykonania wszystkich wymaganych do złożenia oferty czynności przed upływem
terminu składania ofert, że w przypadku pojawienia się problemów technicznych podjął
działania w celu skontaktowania się z Zamawiającym lub wsparciem technicznym operatora
platformy za
kupowej. Załączony do odwołania dowód wpłaty wadium potwierdza jedynie fakt,
że Odwołujący zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu, nie stanowi jednak dowodu na
okoliczność, że brak złożenia oferty nie nastąpił z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, a z wadliwego działania platformy zakupowej. Drugi z dowodów
przedstawionych przez Odwołującego w odniesieniu do jego własnej oferty, tj. wydruk
wygenerowanego w ramach platformy zakupowej dokumentu „Oferta podstawowa” również
powyższych okoliczności nie potwierdza. Co więcej, nie potwierdza on także stanowiska
Odwołującego jakoby opatrzył ofertę podpisem – z jego treści wynika wyłącznie, że doszło
do załączenia do oferty (czyli do wgrania na platformę) pliku o nazwie
„Do_wyslania_KRUS_13-11-2020_09.54.15.zip”, dowód ten nie potwierdza podjęcia próby
podpisania oferty czy jej złożenia.
W sposób analogiczny odnieść się należy do kwestii braku możliwości złożenia oferty
przez innego wykonawcę – A4 Copy s.c. Również w tym zakresie Odwołujący nie wyjaśnił
jakie konkretnie czynności zmierzające do złożenia oferty ww. wykonawca podjął, nie opisał
problemów technicznych, jakie miały zaistnieć podczas logowania się przez ww. wykonawcę
do platformy zakupowej.
Złożone przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji
z
przedstawicielem ww. wykonawcy, w tym dwa zrzuty ekranu wskazujące na wystąpienie
komunikatu „unexpected error” wskazują jedynie na okoliczność, że wykonawca A4 Copy
s.c. w dniu 12 listopada 2020 r. w godzinach wieczornych podejmował próby zalogowania się
na platformę zakupową, nie wskazują jednak w żaden sposób na przyczynę problemów
w zalogowaniem, a tym samym nie
wykazują, że to po stronie narzędzia informatycznego
wystąpiły nieprawidłowości w funkcjonowaniu. Odwołujący nie podjął próby wyjaśnienia, jak
należy odczytywać komunikat o błędzie wyświetlony na ekranie komputera, w jakich
przypadkach tego rodzaju komunikat się pojawia, a jednocześnie nie przedstawił żadnych
twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby, że ww. wykonawca dochował należytej
staranności podczas logowania się do platformy zakupowej, tj. w szczególności, że użył w
tym celu sprzętu informatycznego i oprogramowania spełniającego wymagania wskazane w
SIWZ
(tym bardziej, że powyższe kwestionowali przeciwnicy procesowi Odwołującego
wskazując na fakt logowania z niewłaściwej przeglądarki internetowej).
W ocenie Izby j
uż sama analiza powyższych twierdzeń i dowodów nie pozwala na
uznanie, że Odwołujący sprostał ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał. Niezależnie od
tego,
stanowisko Odwołującego nie broni się w konfrontacji z twierdzeniami i dowodami
przedstawionymi przez Zamawiającego.
Po pierwsze Zamawiający przedstawił dowód w postaci wygenerowanych logów do
platformy zakupowej w spornym okresie. Tego rodzaju dowód ma istotne znaczenie
w
przypadku kwestionowania prawidłowości działania narzędzi informatycznych, za pomocą
których prowadzi się postepowanie. Przy czym podkreślić należy, że co do zasady to
Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek wykazania wadliwości działania platformy
zakupowej, powinien złożyć wniosek o przeprowadzenie tego rodzaju dowodu. Jak wskazał
Sąd Okręgowy w Warszawie w przywołanym już wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 573/19 „O ile bowiem oczywistym jest, że [Odwołujący] jako podmiot zewnętrzny
nie ma bezpośredniego dostępu do danych Platformy Informatycznej, to jednak okoliczność
ta nie stanowi żadnej przeszkody dla zgłoszenia odpowiednich wniosków dowodowych w
tym zakresie, celem zobowiązania Zamawiającego, czy też podmiot trzeci obsługujący tę
platformę do przedłożenia danych systemowych.”
Z przedstawionego przez Zamawiającego zestawienia logów wynika, że Odwołujący
dodał do oferty nowe załączniki [Do_wyslania_KRUS_13-11-2020_9.54.15] w dniu 13
listopada 2020 r. o godz. 9:5
4:15. Powyższe przeczy stanowisku Odwołującego, jakoby data
wskazana w nazwie ww. pliku (13-11-
2020_9.54.15) miała być datą podpisania oferty – jak
wskazano już powyżej, oznaczenie to określa czas wgrania pliku na platformę (jego
załączenie do oferty). Ponadto z wygenerowanych logów wynika, iż Odwołujący przeszedł
do
formularza wysyłania oferty w dniu 13 listopada 2020 r. o godz. 9:54:45, a następnie
wyboru podpisu oferty o godz. 9:54
:48. Odwołujący pobrał plik oferty do podpisu dopiero o
godz. 9:54:57, czyli na 5
minut przed upływem terminu składania ofert. Zestawienie złożone
przez Zamawiającego wskazuje także wprost, że Odwołujący dodał plik oferty do weryfikacji
poprawności podpisu dopiero o godz. 10:00:51, czyli już po upływie terminu składania ofert,
czego konsekwencją było wygenerowanie przez platformę o godz. 10:00:52 komunikatu, że
nie udało się prawidłowo podpisać i wysłać oferty. Ponadto Izba stwierdziła w oparciu o
przedstawione zestawienie wygenerowanych logów, że Odwołujący nie podejmował
wcześniejszych prób złożenia oferty. Wszystkie powyższe okoliczności w ocenie Izby
wskazują, że przyczyną braku możliwości złożenia oferty przez Odwołującego nie była
wadliwość działania platformy zakupowej, lecz brak dochowania należytej staranności przez
Odwołującego, który zbyt późno przystąpił do składania oferty, co z kolei spowodowało, że
nie zdążył jej opatrzeć kwalifikowanym podpisem elektronicznym przed godziną 10:00, tj.
przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien
przewidzieć ryzyka, jakie wiążą się z przesyłaniem i podpisywaniem dokumentów na ostatnią
chwilę i tylko jego obciążają powstałe z tego tytułu negatywne konsekwencje.
Ponadto wydruk logów wskazuje, iż wykonawca A4 Copy s.c., poza próbami
zalogowan
ia się w dniu 12 listopada 2020 r. w godzinach wieczornych do systemu, nie
podejmował w tym zakresie żadnych dalszych prób. Jak wynika z drugiego z
przedstawionych przez Zamawiającego dowodów – oświadczenia operatora platformy
zakupowej z dnia 17 grudnia 2020 r.,
wykonawca A4 Copy s.c. nie kontaktował się także ze
wsparciem technicznym operatora platformy
. W oświadczeniu tym zwrócono również uwagę,
że z przedstawionych zrzutów ekranów nie wynika, jaka była przyczyna problemów z
zalogowaniem. Ponadto operato
r platformy zakupowej wyjaśnił, że zazwyczaj taka
przyczyna leży po stronie ustawień komputera bądź sieci po stronie wykonawcy, które
blokują funkcje w systemie, a kontakt ze wsparciem technicznym pozwala powstałe
problemy szybko rozwiązać. Na okoliczność, że problem leżał po stronie wykonawcy A4
Copy s.c. zwrócił uwagę Przystępujący wskazując, że ww. wykonawca podejmował próby
logowania z przeglądarki internetowej, która nie została wskazana w SIWZ jako spełniająca
wymagania. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie nie przedstawił
żadnych twierdzeń ani dowodów, które potwierdzałyby, że wykonawca A4Copy s.c.
dochował należytej staranności w procesie logowania się do platformy zakupowej.
W ocenie Izby a
naliza materiału dowodowego złożonego w sprawie nie wskazuje
również, aby miały mieć miejsce jakiekolwiek przerwy w dostępności platformy zakupowej
czy błędy w jej działaniu. Odwołujący nie przedstawił dowodów na powyższe, z kolej
okoliczność przeciwna wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego. Z oświadczenia
operatora platformy zakupowej wynika, że system działał, był dostępny, nie było żadnych
zarejestrowanych awarii czy braków dostępności, jak również, że żaden wykonawca nie
zgłaszał problemów z zarejestrowaniem bądź ze złożeniem oferty. Również wydruk logów
nie wskazuje, aby zaistniały nieprawidłowości w funkcjonowaniu platformy zakupowej, w tym
w zakresie jej
dostępności. Tym samym nie potwierdziła się teza odwołania o wadliwości
działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego następowała komunikacja
w
przedmiotowym postępowaniu. Argumentacja Odwołującego stanowiła zdaniem składu
orzekającego jedynie wyraz taktyki procesowej, jaką przyjął on w obliczu faktu, że sam nie
dochował należytej staranności podczas składania oferty.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny w Lublinie kwotę
3
600 zł 00 gr (słowne: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w
zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3340/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Oddział Regionalny
w Lublinie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Zakup kompleksowej usługi obsługi urządzeń drukujących i kopiujących
polegającej na zapewnieniu prawidłowej pracy urządzeń wraz z dostawą materiałów
eksploatacyjnych, serwisem, wdrożeniem wydruku podążającego i dzierżawą urządzeń do
18.01.2024 r.” (nr ref. 0800-OP.261.112020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 października 2020 r. pod
numerem 2020/S 198-480312.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu
14 grudnia 2020 r. wykonawca PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania podjętej w dniu 2 grudnia 2020 r. oraz czynności otwarcia ofert
z dnia 10 grudnia 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez niezasadne unieważnienie podjętej uprzednio
zasadnie czynności unieważnienia postępowania pomimo zaistnienia w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego przesłanki jego unieważnienia, wobec niezapewnienia
przez Zamawiającego należytego sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za
pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie zignorowanie skutków tego
działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania zwłaszcza, że
obowiązkiem Odwołującego nie jest dowiedzenie okoliczności wpływu tego działania na
wynik postępowania, a wystarczy jego uprawdopodobnienie zwłaszcza, że uprzednio
złożone odwołanie dotyczące czynności unieważnienia postępowania zostało skutecznie
cofnięte.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania (przy czym wniosek zawierał błąd, jako że Odwołujący zmierzał
do utrzymania w mocy czynności unieważnienia postepowania z dnia 13 listopada 2020 r.)
oraz unieważnienia czynności otwarcia ofert. Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, iż w razie uwzględnienia odwołania czynność Zamawiającego
polegająca na uprzednim unieważnieniu postępowania pozostanie w mocy. Wyjaśnił, iż
podjął próbę złożenia w terminie oferty, wpłacił wadium, podpisał podpisem kwalifikowanym
ofertę. Z przyczyn leżących po stronie systemów informatycznych Zamawiającego nie było
możliwym jej złożenie. Błąd systemów informatycznych legł u podstaw unieważnienia
postępowania. Wskazał, iż nie był jedynym podmiotem, któremu z przyczyn technicznych nie
udało się skutecznie złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż utrzymanie
czynności unieważnienia postępowania otwiera mu drogę do uzyskania zamówienia, powołał
się na wyrok TSUE w sprawie C-689/13 oraz w sprawie C-100/12, a także wyrok KIO z dnia
22 listopada 2016 r., KIO 2099/16.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący podniósł, iż unieważniając podjętą
uprzednio czynność unieważnienia postępowania uwzględniając zarzuty odwołującego się w
sprawie o
sygn. akt KIO 3080/20, naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 93 ust 1 pkt 7
ustawy PZP wobec zaistnienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przesłanki jego unieważnienia, wobec niezapewnienia przez Zamawiającego należytego
sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest
postępowanie, jak też nie zignorowanie skutków tego działania i ich wpływu na
przygotowanie i prowadzenie postępowania. Zdaniem Odwołującego brak możliwości
złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą
którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania,
ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że
wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która
mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy
Pzp. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby (wyrok z
dnia 2 stycznia 2020 r., KIO 15/20, z dnia 14 stycznia 2020 r., KIO 2603/19, z dnia 7 marca
2019 r., KIO 217/19).
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 13
listopada 2020 roku godz. 10.00
, jak również, że wykonawca Bluebrain złożył w
postępowaniu ofertę w dniu 12 listopada 2020 roku o godzinie 15.34. Podniósł, iż z dowodów
załączonych do odwołania, wynika, że po tej dacie nie było możliwe - z uwagi na przyczyny
nie leżące po stronie wykonawców - złożenie skuteczne oferty w postępowaniu.
W
szczególności z wydruków print screen oraz korespondencji e-mail pochodzącej od
biorącego udział w postępowaniu wykonawcy a4 Copy s.c. wynika, iż en wykonawca
podejmował nieskuteczne próby złożenia swojej oferty w postępowaniu także 12 listopada
2020 r, co najmniej dwukro
tnie tj. o godz. 21:47 oraz 22:21 podjął próby logowania się do
platformy zakupowej. Fakt ten ww. wykonawca
zgłosił Zamawiającemu drogą e-mail,
wskazując, że nie miał wcześniej problemów technicznych dotyczących platformy
informatycznej, za pośrednictwem której Zamawiający nakazał składanie oferty, tj.
problemów związanych z zalogowaniem się jako użytkownik zewnętrzny. Również celem
wykazania faktu podjęcia próby przesłania oferty na platformę zakupową Odwołujący
przedstawił informację o złożonym podpisie na ofercie (wskazującym czas jego złożenia tj.
13 listopada 2020 r. godz. 9.59) oraz dowód wpłaty wadium. Wolą Odwołującego było w tym
wypadku złożenie oferty i poddanie jej badaniu przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł,
iż skoro to Zamawiający wybrał platformę elektroniczną jako narzędzie do przeprowadzenia
postępowania, wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, to przyjął tym
samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. Skoro system wskazany przez
Z
amawiającego nie uniemożliwiał od momentu opublikowania postępowania do momentu
upływu terminu składania ofert wszystkim wykonawcom złożenia oferty, to oznacza to, że
naruszono zasadę wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp narzucającą by wszystkie wymagania,
które Zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane wykonawcom
oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. Obowiązkiem każdego
zamawiającego jest bowiem zapewnienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym
tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty i problem choćby jednego z nich, który nie leży po
stronie tegoż wykonawcy skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego jedynym możliwym rozwiązaniem w takiej sytuacji
było unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie. Odwołujący powołał się w tym
kontekście na wyrok KIO o sygn. akt KIO 15/20 oraz KIO 2603/19.
Odwołujący zwrócił także uwagę na związek czasowy pomiędzy korespondencją
i
informacjami przekazywanymi Zamawiającemu odnośnie wadliwości działania platformy
zakupowej i podejmowanymi przez niego czynnościami. O problemach z zalogowaniem się
na platformie zakupowej w
ykonawca A4 copy s.c. zawiadamiał Zamawiającego w dniu 13
listopada 2020 r. przesyłając mu print screen potwierdzający niemożność zalogowania się
jako użytkownik zewnętrzny celem złożenia oferty. Również z czasu podejmowania prób
przez Odwołującego się złożenia oferty w postępowaniu wynika, iż był to czas zbieżny z
upływem terminu do składania ofert w postępowaniu, stąd w czasie niezbędnym dla
należytego wyjaśnienia przyczyn niemożności złożenia ofert mogło dla Zamawiającego nie
być możliwym podjęcie kroków zmierzających do uzyskania pełnej wiedzy o przyczynach
zaistniałego niewątpliwe problemu i podjęcia kroków dla utrzymania trwającego
postępowania. Odwołujący wskazał także, iż ocenie przez Izbę podlega stan faktyczny jaki
legł u podstaw podjętej przez Zamawiającego czynności istniejący w momencie jej
pode
jmowania, tj. w niniejszej sprawie 13 listopada 2020 r. o godz. najpóźniej 12:51 (czas
opublikowania czynności unieważnienia postępowania), a nie stan faktyczny, jaki zarysować
się może później, tj. po dokonaniu dalszych czynności. Zdaniem Odwołującego skoro
Zamawiający w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania pozostawał
w przekonaniu, iż trudności związane z zalogowaniem się do systemu zakupowego leżały po
jego stronie, zasadną była jego decyzja o unieważnieniu postępowania. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO z dnia 7 marca 2019 r., KIO 217/19 oraz z dnia 4 marca 2019 r., KIO
268/19.
W dniu 18
grudnia 2020 r. wpłynęło do akt sprawy pismo wykonawcy Bluebrain Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zawierające
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W
piśmie tym zawarto wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie w sprawie o
sygn. akt KIO 3080/20 i unieważnił czynność unieważnienia postępowania zgodnie z
żądaniem odwołania, które to odwołanie zostało następnie wycofane. Z ostrożności
wyk
onawca Bluebrain wniósł także o oddalenie odwołania wskazując na bezzasadność
zarzutów. W piśmie wskazano m.in., iż z dowodów załączonych do odwołania nie wynikają
okoliczności lub wynikają inne okoliczności niż te, które Odwołujący wskazał w odwołaniu.
Po
dniesiono także, że Odwołujący powinien wykazać, że brak możliwości złożenia oferty
wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy
niezależnych. Zwrócono uwagę, że Odwołujący ani w treści odwołania, ani w dowodach nie
wskazał w żaden sposób, że rzekome niezłożenie przez niego i innego potencjalnego
wykonawcę oferty wynikało właśnie z przyczyn leżących po stronie Platformy zakupowej
i
Zamawiającego. Wskazano, że termin składania ofert upływał w dniu 13.11.2020 r. o godz.
10:00 i z tego dnia Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji o braku możliwości
logowania, czy nawet pr
óby jego podjęcia. Zwrócono przy tym uwagę, że z przedłożonego
printscreen z godziny 21.47 wynik
a, że wykonawca a4 copy s.c. korzystał przy logowaniu
z
przeglądarki internetowej Safari, która nie była przez Zamawiającego dopuszczona jako
zgodna z minimalnymi wymaganiami technicznymi okr
eślonymi przez dostawcę Platformy.
Na podstawie informacji przedstawionych przez
Odwołującego zdaniem wykonawcy
Blu
ebrain można wywieść, że Odwołujący rozpoczął proces składania oferty w terminie,
kt
óry uniemożliwił mu złożenie oferty w terminie. Odwołujący przy tym nie wykazał żadnej
ok
oliczności, która uniemożliwiła mu podjęcie tych czynności i chociażby zalogowanie się do
Portalu wcześniej, a nawet jeżeli czynności takie podejmował z negatywnym skutkiem, to
aby
odpowiedzialnym za to był Zamawiający. Wszelka argumentacja Odwołującego
dotycząca nieprawidłowości działania Platformy Zamawiającego jest gołosłowna i
podnoszona jest w celu odwr
ócenia uwagi od faktu, że Odwołujący najprawdopodobniej nie
dochował należytej staranności w działaniu. Wykonawca Bleubrain podkreślił także fakt, że
żaden z wykonawców ani Zamawiający nie zgłosił do dostawcy Platformy informacji o jej
nieprawidłowym działaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe,
Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Krakowie
(dalej jako „Przystępujący”) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba
oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odw
ołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis ten należy odczytywać w powiązaniu
z
dyspozycją art. 186 ust. 2-4 ustawy Pzp, które odnosząc się do sytuacji umorzenia
postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości lub
części, nakładają jednocześnie na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Tylko w takim przypadku ustawa nakłada na Zamawiającego
obowiązek wykonania określonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
a
obowiązek ten jest pochodną umorzenia postępowania odwoławczego z uwagi na
uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego (w całości lub części). W sytuacji,
gdy wykonawca -
w przedmiotowej sprawie Przystępujący - zdecydował się wycofać
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3080/20, doprowadzając tym samym do umorzenia
postepowania
odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, to po stronie
Z
amawiającego nie zaktualizował się obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Złożenie oświadczenia o cofnięciu odwołania niesie za sobą skutek
analogiczny jak w przypadku, gdyby odwołanie nie zostało w ogóle wniesione czy tez gdyby
zostało ono zwrócone (z wyłączeniem kwestii dotyczącej kosztów postępowania
odwoławczego). Tym samym w omawianym przypadku, z uwagi na wycofanie przez
Przystępującego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3080/20, nie zachodzi podstawa
odrzucenia, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna
z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
wobec czego odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba uznała, iż Odwołujący, wskazując na brak możliwości złożenia oferty z przyczyn
nie leżących po jego stronie, lecz z uwagi na wadliwe działanie narzędzia informatycznego,
za pomocą którego następowała komunikacja w postępowaniu i domagając się
unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokona
ła ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ,
informację o unieważnieniu postępowania oraz informację o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z
dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj. wydruku wygenerowanego w ramach
platformy zakupowej dokumentu „Oferta podstawowa” Odwołującego, wydruku
potwierdzającego wpłatę wadium przez Odwołującego, wydruku korespondencji e-mail
prowadzonej przez Odwołującego z firmą A4 Copy s.c. i załączonej do niej korespondencji
ww. firmy
z Zamawiającym. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów
przedstawionych przez Zamawiającego w postaci wydruku z rejestru logowań do platformy
zakupowej (z e-mailem przewodnim) oraz pisma operatora Platformy SmartPZP z dnia 17
grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Stron
i Uczestnika postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
25 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, iż Zamawiający prowadził postępowanie za pośrednictwem platformy
zakupowej
dostępnej pod adresem https://ezamowienia.krus.gov.pl/krus_lublin. Szczegółowe
informacje o sposobie komunikacji, w tym wymagania techniczne, jakie musi spełnić system
teleinformatyczny, z którego korzystają wykonawcy, zostały określone w punkcie 8 SIWZ.
Zamawiający m.in. wymagał zastosowania przeglądarki internetowej Internet Explorer 11,
Chrome ver. 45 i późniejsze, Firefox ver. 54 i późniejsze lub Opera ver. 37 i późniejsze oraz
systemu operacyjnego Windows 7 i późniejsze.
Termin składania ofert upływał w dniu 13 listopada 2020 r. o godz. 10.00. Na
podstawie informacji o otwarciu ofert Izba ustaliła, iż w postępowaniu w terminie składania
ofert wpłynęła jedna oferta - oferta Przystępującego.
Ponadto Izba ustaliła, iż w przypadku wykonawcy A4 Copy s.c. wystąpił problem
z
zalogowaniem się do platformy zakupowej – print screen z dnia 12.11.2020 r. godz. 21:47
i
godz. 22:21 z komunikatami „unexpected error”. Nieudane próby logowania użytkownika
(…)@a4polska.pl w dniu 12.11.2020 r. w godzinach wieczornych wynikają także ze
złożonych przez Zamawiającego wydruków logów (od godz. 21:39:04 do godz. 22:14:01).
Z
wydruku logów wynika ponadto, iż ofertę w postepowaniu zamierzał złożyć Odwołujący. Na
ich podstawie Izba ustaliła, iż:
Odwołujący przeszedł do formularza składania oferty w dniu 13.11.2020 r. godz. 9:33:45;
o godz. 9:54:15 Odwołujący dodał nowe załączniki [Do_wyslania_KRUS_13-11-
2020_9.54.15] do oferty;
o godz. 9:54:45 Odwołujący przeszedł do formularza wysyłania oferty;
o godz. 9:54:48 Odwołujący przeszedł do wyboru podpisu oferty;
o godz. 9:54:57 Odwołujący pobrał plik oferty do podpisu;
o godz. 10.00.51 Odwołujący dodał plik oferty do weryfikacji poprawności podpisu;
o godz. 10:00:52 wygenerowano komunikat, iż Odwołującemu nie udało się prawidłowo
podpisać i wysłać oferty;
o godz. 10:00:58 Odwołujący przeszedł do wyboru podpisu oferty;
o godz. 10:01:21 Odwołujący anulował wysłanie oferty.
Ponadto Izba ustaliła, iż brak było wcześniejszych prób złożenia oferty przez
Odwołującego. Brak było również prób logowania na platformę zakupową przez wykonawcę
A4 Copy s.c. w dniu 13.11.2020 r. Na podstawie pisma operatora platformy zakupowej z dnia
17.12.2020 r. Izba ustaliła, iż ani ze strony wykonawcy A4 Copy s.c., ani ze strony
Od
wołującego nie doszło do prób kontaktu z pomocą techniczną operatora platformy. Żaden
inny podmiot również nie zgłaszał problemów z działaniem platformy, a operator platformy
nie zarejestrował awarii ani braków dostępności.
Zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując, iż postępowanie jest
obarc
zone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, iż
platforma zakupowa o różnych godzinach i w różnych odstępach czasu uniemożliwiała
zalogowanie, a
tym samym złożenie oferty potencjalnym wykonawcom.
Następnie, po wniesieniu przez Przystępującego odwołania wobec ww. czynności
unieważnienia postępowania (sygn. akt KIO 3080/20), Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r.
unieważnił czynność unieważnienia postępowania podjętą 13 listopada 2020 r.
W uzasadnieniu wskazano
, iż po analizie zarzutów odwołania w ww. sprawie Zamawiający
uznał, że naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważniając postepowanie.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp
poprzez niezasadne unieważnienie czynności unieważnienia postępowania pomimo
zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesłanki jego
unieważnienia wobec niezapewnienia przez Zamawiającego należytego sposobu
funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest
postępowanie, w ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była okoliczność czy Zamawiający zapewnił
należyte działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzi postępowanie,
zapewniając tym sam wykonawcom możliwość złożenia oferty w ustalonym terminie
składania ofert z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów.
Nie można odmówić racji Odwołującemu, że to obowiązkiem Zamawiającego jest
zapewnienie prawidłowo funkcjonującego narzędzia, za pomocą którego następuje
komunikacja z
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i to Zamawiający
jako gospodarz p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada za
prawidłowy przebieg tego postępowania. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie m.in. w art.
10b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komuni
kacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz
interoperacyjne
z
produktami
służącymi
elektronicznemu
przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazała
Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20, to zamawiający dokonuje
wyboru platformy zakupowej, jako narzędzia do przeprowadzenia postępowania i wskazując
ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przyjmuje tym samym na siebie także ryzyko
za wady i błędy tego systemu. System wskazany przez zamawiającego ma umożliwiać
wszystkim wykonawcom złożenie oferty w okresie od momentu opublikowania postępowania
do momentu upływu terminu składania ofert. Podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w
wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18.
Zgodzić się także należy z Odwołującym, że wadliwe działanie narzędzia
informatycznego i wiążący się z tym brak możliwości złożenia oferty z przyczyn nieleżących
po stronie wykonawcy, lecz
wynikających z nieprawidłowego działania narzędzia
inf
ormatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może powodować
konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Sytuacja taka
niewątpliwie może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji w postepowaniu,
jak i na
wynik postępowania, w szczególności w przypadku, gdyby na skutek wadliwego
działania platformy zakupowej nie mogła zostać złożona oferta, która – gdyby została
złożona – mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza (podobnie Izba w wyrokach z dnia
7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 217/19, z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 15/20.).
Natomiast -
co ma znaczenie kluczowe z perspektywy rozstrzygnięcia - aby stwierdzić,
że zaszły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp,
Odwołujący zobowiązany był wykazać, że brak możliwości złożenia oferty wynikał
z
wadliwości narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzono postępowanie, a
nie z przyczyn zależnych od niego czy wykonawcy A4 Copy s.c. Zgodnie bowiem z art. 190
ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp strony i uczestnic
y postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Na kwestię rozkładu ciężaru dowodu, w podobnej jak obecnie rozpoznawana przez Izbę
sytuacji,
zwrócono uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 sierpnia 2019
r., sygn. akt XXIII Ga 573/19
. Sąd wskazał wówczas, iż „stanowisko Odwołującego opierało
się na twierdzeniu, iż to wadliwe działanie Platformy Informatycznej udostępnionej przez
Zamawiającego uniemożliwiło mu skuteczne złożenie oferty. Powyższe twierdzenie
stanowiło więc oś całego postępowania Odwoławczego i miało kluczowe znaczenie dla
uwzględnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący powinien więc, w świetle
art. 190 ust. 1 Pzp, wykazać inicjatywę dowodową celem wykazania prawdziwości swoich
twierdzeń co do powyższej okoliczności.”
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił tezy o niezapewnieniu przez Zamawiającego
należytego sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego
prowadzone było postępowanie, tj. Platformy SmartPZP. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
załączone do odwołania dowody nie potwierdzają, że w okresie od dnia 12.11.2020 r. godz.
15:35, kiedy to ofertę w sposób prawidłowy złożył Przystępujący, do momentu upływu
terminu składania ofert, tj. do dnia 13.11.2020 r. godz. 10.00, skuteczne złożenie oferty miało
nie być możliwe z przyczyn nieleżących po stronie wykonawców.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii braku możliwości złożenia oferty przez
Odwołującego, Izba wskazuje, iż Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie jakie to
rzekome trudności napotkał w procesie składania oferty w postępowaniu. Odwołujący nie
opisał jak wyglądał proces składania przez niego oferty, w czym przejawiać się miały błędy
w
działaniu platformy zakupowej i na jakim etapie nastąpiły.
Cała argumentacja
przedstawiona w odwołaniu sprowadza się do lakonicznego stwierdzenia, że Odwołujący
podejmował próby złożenia oferty, przy czym nie wyjaśniono nawet dlaczego próby te się nie
powiodły, w którym momencie pojawiły się problemy techniczne, jakie komunikaty systemu
wyświetliły się wtedy na ekranie. Na ww. okoliczności nie przedstawiono żadnych dowodów.
Ponadto
Odwołujący nie przedstawił też twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby, że
dochował należytej staranności podczas składania oferty, tj. w szczególności, że użył w tym
celu sprzętu informatycznego i oprogramowania spełniającego wymagania wskazane w
SIWZ,
że przystąpił do czynności złożenia oferty w odpowiednim czasie, gwarantującym
możliwość wykonania wszystkich wymaganych do złożenia oferty czynności przed upływem
terminu składania ofert, że w przypadku pojawienia się problemów technicznych podjął
działania w celu skontaktowania się z Zamawiającym lub wsparciem technicznym operatora
platformy za
kupowej. Załączony do odwołania dowód wpłaty wadium potwierdza jedynie fakt,
że Odwołujący zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu, nie stanowi jednak dowodu na
okoliczność, że brak złożenia oferty nie nastąpił z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, a z wadliwego działania platformy zakupowej. Drugi z dowodów
przedstawionych przez Odwołującego w odniesieniu do jego własnej oferty, tj. wydruk
wygenerowanego w ramach platformy zakupowej dokumentu „Oferta podstawowa” również
powyższych okoliczności nie potwierdza. Co więcej, nie potwierdza on także stanowiska
Odwołującego jakoby opatrzył ofertę podpisem – z jego treści wynika wyłącznie, że doszło
do załączenia do oferty (czyli do wgrania na platformę) pliku o nazwie
„Do_wyslania_KRUS_13-11-2020_09.54.15.zip”, dowód ten nie potwierdza podjęcia próby
podpisania oferty czy jej złożenia.
W sposób analogiczny odnieść się należy do kwestii braku możliwości złożenia oferty
przez innego wykonawcę – A4 Copy s.c. Również w tym zakresie Odwołujący nie wyjaśnił
jakie konkretnie czynności zmierzające do złożenia oferty ww. wykonawca podjął, nie opisał
problemów technicznych, jakie miały zaistnieć podczas logowania się przez ww. wykonawcę
do platformy zakupowej.
Złożone przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji
z
przedstawicielem ww. wykonawcy, w tym dwa zrzuty ekranu wskazujące na wystąpienie
komunikatu „unexpected error” wskazują jedynie na okoliczność, że wykonawca A4 Copy
s.c. w dniu 12 listopada 2020 r. w godzinach wieczornych podejmował próby zalogowania się
na platformę zakupową, nie wskazują jednak w żaden sposób na przyczynę problemów
w zalogowaniem, a tym samym nie
wykazują, że to po stronie narzędzia informatycznego
wystąpiły nieprawidłowości w funkcjonowaniu. Odwołujący nie podjął próby wyjaśnienia, jak
należy odczytywać komunikat o błędzie wyświetlony na ekranie komputera, w jakich
przypadkach tego rodzaju komunikat się pojawia, a jednocześnie nie przedstawił żadnych
twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby, że ww. wykonawca dochował należytej
staranności podczas logowania się do platformy zakupowej, tj. w szczególności, że użył w
tym celu sprzętu informatycznego i oprogramowania spełniającego wymagania wskazane w
SIWZ
(tym bardziej, że powyższe kwestionowali przeciwnicy procesowi Odwołującego
wskazując na fakt logowania z niewłaściwej przeglądarki internetowej).
W ocenie Izby j
uż sama analiza powyższych twierdzeń i dowodów nie pozwala na
uznanie, że Odwołujący sprostał ciężarowi dowodu, jaki na nim spoczywał. Niezależnie od
tego,
stanowisko Odwołującego nie broni się w konfrontacji z twierdzeniami i dowodami
przedstawionymi przez Zamawiającego.
Po pierwsze Zamawiający przedstawił dowód w postaci wygenerowanych logów do
platformy zakupowej w spornym okresie. Tego rodzaju dowód ma istotne znaczenie
w
przypadku kwestionowania prawidłowości działania narzędzi informatycznych, za pomocą
których prowadzi się postepowanie. Przy czym podkreślić należy, że co do zasady to
Odwołujący, na którym spoczywał obowiązek wykazania wadliwości działania platformy
zakupowej, powinien złożyć wniosek o przeprowadzenie tego rodzaju dowodu. Jak wskazał
Sąd Okręgowy w Warszawie w przywołanym już wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 573/19 „O ile bowiem oczywistym jest, że [Odwołujący] jako podmiot zewnętrzny
nie ma bezpośredniego dostępu do danych Platformy Informatycznej, to jednak okoliczność
ta nie stanowi żadnej przeszkody dla zgłoszenia odpowiednich wniosków dowodowych w
tym zakresie, celem zobowiązania Zamawiającego, czy też podmiot trzeci obsługujący tę
platformę do przedłożenia danych systemowych.”
Z przedstawionego przez Zamawiającego zestawienia logów wynika, że Odwołujący
dodał do oferty nowe załączniki [Do_wyslania_KRUS_13-11-2020_9.54.15] w dniu 13
listopada 2020 r. o godz. 9:5
4:15. Powyższe przeczy stanowisku Odwołującego, jakoby data
wskazana w nazwie ww. pliku (13-11-
2020_9.54.15) miała być datą podpisania oferty – jak
wskazano już powyżej, oznaczenie to określa czas wgrania pliku na platformę (jego
załączenie do oferty). Ponadto z wygenerowanych logów wynika, iż Odwołujący przeszedł
do
formularza wysyłania oferty w dniu 13 listopada 2020 r. o godz. 9:54:45, a następnie
wyboru podpisu oferty o godz. 9:54
:48. Odwołujący pobrał plik oferty do podpisu dopiero o
godz. 9:54:57, czyli na 5
minut przed upływem terminu składania ofert. Zestawienie złożone
przez Zamawiającego wskazuje także wprost, że Odwołujący dodał plik oferty do weryfikacji
poprawności podpisu dopiero o godz. 10:00:51, czyli już po upływie terminu składania ofert,
czego konsekwencją było wygenerowanie przez platformę o godz. 10:00:52 komunikatu, że
nie udało się prawidłowo podpisać i wysłać oferty. Ponadto Izba stwierdziła w oparciu o
przedstawione zestawienie wygenerowanych logów, że Odwołujący nie podejmował
wcześniejszych prób złożenia oferty. Wszystkie powyższe okoliczności w ocenie Izby
wskazują, że przyczyną braku możliwości złożenia oferty przez Odwołującego nie była
wadliwość działania platformy zakupowej, lecz brak dochowania należytej staranności przez
Odwołującego, który zbyt późno przystąpił do składania oferty, co z kolei spowodowało, że
nie zdążył jej opatrzeć kwalifikowanym podpisem elektronicznym przed godziną 10:00, tj.
przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien
przewidzieć ryzyka, jakie wiążą się z przesyłaniem i podpisywaniem dokumentów na ostatnią
chwilę i tylko jego obciążają powstałe z tego tytułu negatywne konsekwencje.
Ponadto wydruk logów wskazuje, iż wykonawca A4 Copy s.c., poza próbami
zalogowan
ia się w dniu 12 listopada 2020 r. w godzinach wieczornych do systemu, nie
podejmował w tym zakresie żadnych dalszych prób. Jak wynika z drugiego z
przedstawionych przez Zamawiającego dowodów – oświadczenia operatora platformy
zakupowej z dnia 17 grudnia 2020 r.,
wykonawca A4 Copy s.c. nie kontaktował się także ze
wsparciem technicznym operatora platformy
. W oświadczeniu tym zwrócono również uwagę,
że z przedstawionych zrzutów ekranów nie wynika, jaka była przyczyna problemów z
zalogowaniem. Ponadto operato
r platformy zakupowej wyjaśnił, że zazwyczaj taka
przyczyna leży po stronie ustawień komputera bądź sieci po stronie wykonawcy, które
blokują funkcje w systemie, a kontakt ze wsparciem technicznym pozwala powstałe
problemy szybko rozwiązać. Na okoliczność, że problem leżał po stronie wykonawcy A4
Copy s.c. zwrócił uwagę Przystępujący wskazując, że ww. wykonawca podejmował próby
logowania z przeglądarki internetowej, która nie została wskazana w SIWZ jako spełniająca
wymagania. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie nie przedstawił
żadnych twierdzeń ani dowodów, które potwierdzałyby, że wykonawca A4Copy s.c.
dochował należytej staranności w procesie logowania się do platformy zakupowej.
W ocenie Izby a
naliza materiału dowodowego złożonego w sprawie nie wskazuje
również, aby miały mieć miejsce jakiekolwiek przerwy w dostępności platformy zakupowej
czy błędy w jej działaniu. Odwołujący nie przedstawił dowodów na powyższe, z kolej
okoliczność przeciwna wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego. Z oświadczenia
operatora platformy zakupowej wynika, że system działał, był dostępny, nie było żadnych
zarejestrowanych awarii czy braków dostępności, jak również, że żaden wykonawca nie
zgłaszał problemów z zarejestrowaniem bądź ze złożeniem oferty. Również wydruk logów
nie wskazuje, aby zaistniały nieprawidłowości w funkcjonowaniu platformy zakupowej, w tym
w zakresie jej
dostępności. Tym samym nie potwierdziła się teza odwołania o wadliwości
działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego następowała komunikacja
w
przedmiotowym postępowaniu. Argumentacja Odwołującego stanowiła zdaniem składu
orzekającego jedynie wyraz taktyki procesowej, jaką przyjął on w obliczu faktu, że sam nie
dochował należytej staranności podczas składania oferty.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
