rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-14
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3338/20
KIO 3338/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę L. W. w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółkę Akcyjną w Bytomiu
przy udziale wykonawcy ENERGOKON-
PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sosnowcu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę L. W. w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółkę Akcyjną w Bytomiu
przy udziale wykonawcy ENERGOKON-
PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Sosnowcu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.
– ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy D. M. jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzutu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę D. M. i nakazuje zamawiającemu – Spółce Restrukturyzacji
Kopalń Spółce Akcyjnej w Bytomiu – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy D. M. i dokonanie ponownej
oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w
Bytomiu i
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę L. W. tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej w Bytomiu na rzecz L.
W.
kwotę 13 600 zł gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………….
Sygn. akt: KIO 3338/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń SA w Bytomiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbiórka
obiektów w Czerwionce Leszczynach, położonych na terenie byłej KWK Dębieńsko” dla SRK
S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1943 ze zm.), zwanej
dalej u
stawą P.z.p.
W dniu 14 grudnia 2020 roku wykonawca L. W.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:
1.
z
aniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy D. M. wykonującego
działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., (dalej: „Ulman D. M.”), który to w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do
zakresu uprawnień zawodowych posiadanych przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika budowy;
2.
z
aniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M. w związku z
brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do:
1)
warunku dysponowania minimum 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie lub uprawnienia budowlane równoważne wydane na podstawie
wcześniejszych przepisów prawa, i która legitymuje się aktualną przynależnością do
właściwej izby samorządu zawodowego;
2)
warunku wykazania się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegającą na
wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł
brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie;
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty Ulman D. M.
jako zawierającej rażąco niską cenę,
4.
dokonaniu wyboru oferty Ulman D. M.
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
-
w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Ulman D. M.
, podczas gdy ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub r
ażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do zakresu uprawnień
zawodowych posiadanych przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M., podczas gdy ww. wykonawca nie
wykazał, że (1) dysponuje minimum 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do
kierowania robota
mi budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
(2) należycie wykonał roboty budowlane w ramach jednej lub kilku umów polegające na
wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł
brutto wraz z dow
odami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Ulman D. M.
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
podcza
s gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę,
4.
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Ulman D.
M.
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy
podlega odrzuceniu, a wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M.;
3.
dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Ulman D. M.;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, na
zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem posiada on interes w uzysk
aniu zamówienia
(złożona przez odwołującego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu). W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem
z
amawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 stycznia 2020 roku zamawiający wniósł o
oddalen
ie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, którego przedmiotem
jest Rozbiórka obiektów w Czerwionce Leszczynach położonych na terenie byłej KWK
Dębieńsko" dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej
Likwidacji.
Zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - pkt
5.3 lit. a specyfikacji istotnych war
unków zamówienia (s.i.w.z.), w odniesieniu do
dysponowania osobami skierowanymi przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia,
w
ykonawca powinien wykazać dysponowanie m.in. minimum 1 osobą posiadającą
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno- budowlanej wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane, zgodnie z r
ozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia
2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie lub uprawnienia budowlane równoważne wydane na
podstawie wcześniejszych przepisów prawa, i która legitymuje się aktualną przynależnością
do właściwej izby samorządu zawodowego.
Zamawiający, w celu wykazania powyższego warunku, w rozdz. 8 s.i.w.z. lit. A pkt 1
zażądał wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykonawca Ulman D. M.
wskazał na to stanowisko Pana J. S. – kierownika budowy.
Z dokumentu przedłożonego przez Ulman D. M. wynika, że osoba wskazana do
pełnienia funkcji kierownika budowy – J. S. posiada średnie wykształcenie techniczne
(technik budowlany), na podstawie którego Urząd Wojewódzki w Katowicach w dniu 28
grudnia 1984 r. stwierdził, że p. J. S. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do
wykonywania funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Z dokumentów przedłożonych przez Ulman D. M. wynika, że p. J. S. posiada średnie
wykształcenie techniczne (technik budowlany). Pan J. S. jest upoważniony do:
1) kierowania, nadzorowania i kontrolowania bud
owy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji
kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów,
budowli hydrotechnicznych,
2)
sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów w zakresie rozwiązań
architektonicznych:
a)
budynków inwentarskich i gospodarczych, adaptacji projektów typowych i
powtarzalnych innych budynków oraz sporządzania planów zagospodarowania
działki związanych z realizacją tych budynków,
b)
budowli nie będących budynkami
Zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - pkt
5.3 lit. b s.i.w.z., w
odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia w należytym
wykonaniu robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca miał
wykazać, że wykonał w ramach jednej lub kilku umów polegającą na wykonaniu robót
rozbiórkowych obiektów budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł brutto wraz z
dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Pan D. M.
wskazał roboty rozbiórkowe obiektów byłej Huty Siemianowice Śląskie.
Przedłożył referencje wystawione przez Nexus Group Sp. z o.o. w Zabrzu z dnia 1 listopada
2016 roku oraz protokół odbioru robót z dnia 30 września 2016 roku.
W
postępowaniu złożono 17 ofert. Wykonawca Ulman D. M. zaoferował cenę 7 072
500,00 zł brutto. Ponadto, Ulman D. M. zastrzegł w swojej ofercie 24 - miesięczny termin
gwarancji. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 2 528 453,00 zł brutto, Następnie, w dniu 2 września 2020 r., w wyniku
przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej wykonawca Ulman D. M.
obniżył cenę swojej oferty do kwoty 679 500,00 zł brutto.
W związku z tym, iż cena zaproponowana przez Ulman D. M. za wykonanie
zamówienia jest niższa o 40,65% od średniej cen wszystkich złożonych ofert (wynoszącej
1
144 893,38 zł brutto) oraz jest niższa o 73,13% od wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia (wynoszącej 2 528 452,56 zł brutto), pismem z dnia 3 września 2020 r.
z
amawiający zwrócił się do Ulman D. M. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wezwanie zawierało wymóg wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oraz rodzaju i wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający
zaznaczył, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak:
-
oszczędność metody wykonania zamówienia,
-
wy
branych rozwiązań technicznych,
-
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy,
-
koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
-
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
-
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
-
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający zastrzegł, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne
czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia. Należy podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i
wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Wyjaśnienia mają zawierać
element kalkulacyjny. Wykonawca jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte
w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu
zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Wykonawca
obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów
pracy (bez względu na formę zatrudnienia umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie
jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847). Zgodnie z rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020r., od 01.01.2020r. minimalne
wynagrodzenia za pracę ustalone zostało w wysokości 2 600,00 zł, natomiast minimalną
stawkę godzinową ustalono w wysokości 17,00 zł. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez
Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać jednoznacznie i
bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych
przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
m
inimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należy uwzględnić koszt pracodawcy
wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 8 września 2020 r. wykonawca Ulman D.
M.
poinformował, iż kalkulacja ceny oferty wynikała z przyjęcia następujących założeń;
1.
W ramach działalności gospodarczej pod firmą Ulman D. M. wykonawca prowadzi
małą firmę budowlaną gdzie w porównaniu do firm średnich i dużych, jego koszty ogólne są
niskie.
2.
Siedziba Ulman D. M.
znajduje się w budynku prywatnym będącym moją wykonawcy,
a cały park maszynowy mieści się na posesji prywatnej w związku z powyższym wykonawca
ponosi znikome koszty utrzymania biura oraz zerowe koszty związane z przechowywaniem
maszyn i
urządzeń.
3.
Ulman D. M.
jest firmą która poza wyburzeniami zajmuje się obrotem odpadami, mam
więc własne kontenery i środki transportu, tak więc koszty wywozu gruzu i pozostałych
odpadów są zmniejszane do minimum.
4.
W związku z prowadzonymi pracami Ulman D. M. ma zapotrzebowanie na materiał
porozbiórkowy, który zostanie przekruszony i następnie wbudowany.
5.
Ulman D. M.
posiada na własność cały sprzęt specjalistyczny służący do rozbiórek, w
tym: koparki, samochody samowyładowcze, dźwig samojezdny 50 t, nożyce hydrauliczne itp.
Żadna z powyższych maszyn nie jest leasingowana więc koszty pośrednie prowadzenia
działalności są ograniczone do minimum.
6.
Głównym czynnikiem wpływającym na obniżenie czasu trwania oraz kosztów
rozbiórki jest zmiana technologii prowadzenia prac rozbiórkowych z ręcznych na
mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn pomocniczych przyspieszających
tempo prac.
Odnosząc się do ostatniego spośród ww. czynników wpływających na obniżenie ceny
Ulman D. M.
wskazał, iż czas niezbędny do skruszenia mechanicznego 1 m
3
betonu wynosi
około 15 minut (a nie 26,24 godziny jak w przypadku wyburzenia ręcznego kucia przy użyciu
dłuta i młotka). Następną zmianą wpływającą na redukcję czasu wykonania zadania jest
zastąpienie ręcznego załadunku odpadów na rzecz mechanicznego przy użyciu chwytaka na
ramieniu koparki.
Do wyjaśnień wykonawca dołączył kosztorys prac rozbiórkowych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.
– ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy D. M.
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę D. M. .
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Ulman D. M.
pomimo tego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli
z
aoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy pub
licznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
pow
ierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Ponieważ cena oferty wykonawcy Ulman D. M. była niższa o 40,65% od średniej
wszystkich złożonych ofert oraz o 73,13% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i nie
zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy P.z.p., o których mowa in finito wskazanego przepisu, czynność zamawiającego
dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
należy uznać za uzasadnioną.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy P.z.p., c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na:
1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2)
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Wykonawca Ulman D. M.
nie przystąpił do postępowania odwoławczego, zatem
ciężar dowodu, że jego oferta nie jest rażąco niska, spoczywał na zamawiającym.
Zamawiający w celu sprostania powyższemu obowiązkowi wniósł o dopuszczenie i
przep
rowadzenie dowodów z dokumentów: wezwania z dnia 3 września 2020 r. do
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z odpowiedzią z dnia 8
września 2020 r. i kosztorysem (celem wykazania faktu, iż zaoferowana przez ULMAN D. M.
cena nie jest
rażąco niska), pisma z dnia 30 grudnia 2020 r. Zamawiający wniósł także o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. G., celem wykazania faktu, iż
cena zastosowana przez w
ykonawcę Ulman D. M. nie jest ceną rażąco niską, sposobu
obliczania ceny oraz elementów kosztorysu.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z pisma z dnia 30 grudnia 2020
roku oraz z zeznań świadka, Pana A. G. .
Jeśli chodzi o dowód z pisma z dnia 30 grudnia 2020 roku, Izba wskazuje, że
złożenie ponownych wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny jest możliwe tylko w
wyjątkowych przypadkach i tylko na ponowne wezwanie zamawiającego. W rozpoznawanym
przypadku Izba nie stwierdziła podstaw do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia
w
yjaśnień w tym zakresie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy,
że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może
być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający, wzywając wykonawcę Ulman D. M. do złożenia wyjaśnień w kwestii
zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p., ale wskazał przy tym konkretne obszary, których wyjaśnienia oczekiwał
szczególnie. Zamawiający oczekiwał również złożenia kalkulacji, co w piśmie wzywającym
do złożenia wyjaśnień zostało nawet wyeksponowane poprzez podkreślenie. Zamawiający
bardzo dokładnie wskazał również, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem
obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną
cenę.
Tym samym Izba stwierdziła, że brak było podstaw do składania przez wykonawcę
Ulman D. M.
ponownych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Jest to o tyle istotne, że w
sytuacji, gdy wyko
nawca z własnej inicjatywy składa ponowne wyjaśnienia, uzyskuje kolejny
termin do złożenia dokumentów, które zobowiązany był złożyć na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umożliwienie wykonawcy złożenia
wymaganych dokumen
tów po raz kolejny postawiłoby tego wykonawcę w sytuacji
uprzywilejowanej wobec in
nych uczestników postępowania, co należy uznać za
niedopuszczalne w świetle wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, Izba
wskazuje, że w myśl art. 190 ust. 6 ustawy P.z.p., Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami.
Podkreślenia wymaga, że w przypadku, gdy podniesiony zostaje zarzut złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę, zamawiający winien w szczególności wykazać
zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w wyniku wezwania
wystosowan
ego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w
postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego,
czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych
wyjaśnień. Przedmiotem analizy Izby są zatem dokumenty złożone przez wykonawcę oraz
ich ocena przez zamawiającego. Zeznania świadka co do treści złożonych dokumentów Izba
uznała ze zbędne wobec jasnej ich treści, natomiast ewentualne uzupełnienie przez świadka
dokumentów o treści, których w nich nie było, należy uznać za niedopuszczalne ze
względów wskazanych wyżej.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ulman D. M., Izba
stwierdziła, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że
wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca wskazał jedynie na
okoliczności, które – w jego przekonaniu – mają wpływ na obniżenie ceny, bez wskazania, w
jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. W ocenie Izby, wykonawca nie
wykazał, iż wskazane okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom,
biorącym udział w postępowaniu. Ponadto wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wskazane
okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności – o ile dana okoliczność jest w
stanie obniżyć cenę oferty. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane
mu przez zamawiającego, który prosił między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano
kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
Zamawiający oczekiwał również wskazania w szczegółowej kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim
wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty pracy nie są
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszty
pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Wykonawca Ulman D. M.
nie wykazał powyższych okoliczności. W szczególności nie
wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że
za
mawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na
poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy
dokumenty płacowe. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Nie
wiadomo, ile
osób będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich
wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie pracodawca. Wbrew informacji zawartej w
wyjaśnieniach, do wyjaśnień nie załączono szczegółowej kalkulacji kosztów. Wszystkie
pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach okoliczności, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i
szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Przyznała to również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt
KIO 1253/18.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w oświadczeniu złożonym na
rozprawie wskazywał, że wyjaśnienia wykonawcy Ulman D. M. są dla niego jasne i nie budzą
wątpliwości co do tego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Argumentacja
zam
awiającego jest o tyle nieprzekonująca, iż wyjaśnienia nie zawierają elementów, o które
zamawiający prosił w wystosowanym wezwaniu. Wyjaśnienia te nie mogą być zatem
uwzględnione, w związku z czym oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M.,
podczas gdy ww. wykonawca nie wyk
azał, że należycie wykonał roboty budowlane w
ramach jednej lub kilku umów polegające na wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów
budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy
te roboty budow
lane zostały wykonane należycie. Odwołujący oparł zarzut na stanowisku, iż
z
dokumentów przedstawionych przez Ulman D. M. nie wynika, że wykonawca należycie
wykonał roboty rozbiórkowe obiektów byłej Huty Siemianowice Śląskie, a zatem nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.3 lit, b s.i.w.z. Dokumenty
mające świadczyć o należytym wykonaniu przedmiotowych robót rozbiórkowych zostały
podpisane przez bliżej niesprecyzowane osoby, co do których nie wykazano, że są one
upoważnione do reprezentowania podmiotu, na rzecz którego miały zostać wykonane
(Nexus Group Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach). Dotyczy to w szczególności dokumentu
referencji z dnia 1 listopada 2016 r., na którym znajduje się nieczytelny podpis nieznanej z
imienia i nazwiska osoby.
W tym zakresie Izba wskazuje
, że podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 roku sygn.. akt KIO 2253/11, zgodnie z którym
„referencje przedstawiane przez Wykonawców są oświadczeniami wiedzy, nie woli. (…)
Przep
isy ustawy P.z.p., jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają podstaw do weryfikacji
osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były
określone roboty wykazywane przez Wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków
u
działu w postępowaniu. (…) Możliwym bowiem jest, że uprawnienie do podpisywania
oświadczeń wiedzy, jakimi są referencje, w imieniu takiego podmiotu wynikać będzie z jego
wewnętrznych stosunków, nie jest zatem konieczne aby wynikało ono z dokumentów
rejestr
owych.” Ponadto wskazać należy, iż referencja jako dokument korzysta z
domniemania prawdziwości opisanych w nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie
zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że – oprócz referencji – wykonawca
złożył również protokół odbioru robót z dnia 30 września 2016 roku, z którego wynika, że
roboty zostały wykonane dobrze i zgodnie z dokumentacją. Co do możliwości podpisania
protokołu przez osoby w nim wskazane, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej w
odniesieniu do referencji.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Ulman D. M., podczas gdy ww
. wykonawca nie wykazał, że dysponuje minimum 1 osobą
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
P.z.p.
, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M., podczas
gdy ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd co do zakresu uprawnień zawodowych posiadanych przez osobę
w
skazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Odwołujący oparł zarzut na stanowisku, iż z dokumentu przedłożonego przez Ulman
D. M.
wynika, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy – J. S. posiada
średnie wykształcenie techniczne (technik budowlany), na podstawie którego Urząd
Wojewódzki w Katowicach w dniu 28 grudnia 1984 r. stwierdził, że p. J. S. posiada
przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania funkcji kierownika budowy i robót
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Odwołujący podnosił, że osoba posiadająca
średnie wykształcenie techniczne nie może posiadać uprawnień budowlanych do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że zamawiający nie badał powyższej
okoliczności. Ewentualne uwzględnienie zarzutu musiałoby zatem prowadzić do nakazania
zamawiającemu wszczęcia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 26 ust. 4 i –
ewentualnie
– ust. 3 ustawy P.z.p. W związku z tym, iż Izba nakazała zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawcy Ulman D. M. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., prowadzenie post
ępowania wyjaśniającego w tym zakresie należy
uznać za niemające znaczenia, a zarzuty podniesione w tym zakresie – za bezprzedmiotowe
dla rozstrzygnięcia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wy
niku postępowania.
……………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.
– ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy D. M. jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzutu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę D. M. i nakazuje zamawiającemu – Spółce Restrukturyzacji
Kopalń Spółce Akcyjnej w Bytomiu – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy D. M. i dokonanie ponownej
oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w
Bytomiu i
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę L. W. tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej w Bytomiu na rzecz L.
W.
kwotę 13 600 zł gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………………….
Sygn. akt: KIO 3338/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń SA w Bytomiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbiórka
obiektów w Czerwionce Leszczynach, położonych na terenie byłej KWK Dębieńsko” dla SRK
S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1943 ze zm.), zwanej
dalej u
stawą P.z.p.
W dniu 14 grudnia 2020 roku wykonawca L. W.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:
1.
z
aniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy D. M. wykonującego
działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., (dalej: „Ulman D. M.”), który to w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do
zakresu uprawnień zawodowych posiadanych przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika budowy;
2.
z
aniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M. w związku z
brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do:
1)
warunku dysponowania minimum 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie lub uprawnienia budowlane równoważne wydane na podstawie
wcześniejszych przepisów prawa, i która legitymuje się aktualną przynależnością do
właściwej izby samorządu zawodowego;
2)
warunku wykazania się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegającą na
wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł
brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie;
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty Ulman D. M.
jako zawierającej rażąco niską cenę,
4.
dokonaniu wyboru oferty Ulman D. M.
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
-
w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Ulman D. M.
, podczas gdy ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub r
ażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do zakresu uprawnień
zawodowych posiadanych przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M., podczas gdy ww. wykonawca nie
wykazał, że (1) dysponuje minimum 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do
kierowania robota
mi budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
(2) należycie wykonał roboty budowlane w ramach jednej lub kilku umów polegające na
wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł
brutto wraz z dow
odami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Ulman D. M.
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
podcza
s gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę,
4.
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Ulman D.
M.
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy
podlega odrzuceniu, a wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M.;
3.
dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Ulman D. M.;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, na
zasadzie art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem posiada on interes w uzysk
aniu zamówienia
(złożona przez odwołującego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu). W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem
z
amawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 stycznia 2020 roku zamawiający wniósł o
oddalen
ie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, którego przedmiotem
jest Rozbiórka obiektów w Czerwionce Leszczynach położonych na terenie byłej KWK
Dębieńsko" dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej
Likwidacji.
Zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - pkt
5.3 lit. a specyfikacji istotnych war
unków zamówienia (s.i.w.z.), w odniesieniu do
dysponowania osobami skierowanymi przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia,
w
ykonawca powinien wykazać dysponowanie m.in. minimum 1 osobą posiadającą
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno- budowlanej wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane, zgodnie z r
ozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia
2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie lub uprawnienia budowlane równoważne wydane na
podstawie wcześniejszych przepisów prawa, i która legitymuje się aktualną przynależnością
do właściwej izby samorządu zawodowego.
Zamawiający, w celu wykazania powyższego warunku, w rozdz. 8 s.i.w.z. lit. A pkt 1
zażądał wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Wykonawca Ulman D. M.
wskazał na to stanowisko Pana J. S. – kierownika budowy.
Z dokumentu przedłożonego przez Ulman D. M. wynika, że osoba wskazana do
pełnienia funkcji kierownika budowy – J. S. posiada średnie wykształcenie techniczne
(technik budowlany), na podstawie którego Urząd Wojewódzki w Katowicach w dniu 28
grudnia 1984 r. stwierdził, że p. J. S. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do
wykonywania funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Z dokumentów przedłożonych przez Ulman D. M. wynika, że p. J. S. posiada średnie
wykształcenie techniczne (technik budowlany). Pan J. S. jest upoważniony do:
1) kierowania, nadzorowania i kontrolowania bud
owy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji
kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów,
budowli hydrotechnicznych,
2)
sporządzania w budownictwie osób fizycznych projektów w zakresie rozwiązań
architektonicznych:
a)
budynków inwentarskich i gospodarczych, adaptacji projektów typowych i
powtarzalnych innych budynków oraz sporządzania planów zagospodarowania
działki związanych z realizacją tych budynków,
b)
budowli nie będących budynkami
Zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - pkt
5.3 lit. b s.i.w.z., w
odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia w należytym
wykonaniu robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca miał
wykazać, że wykonał w ramach jednej lub kilku umów polegającą na wykonaniu robót
rozbiórkowych obiektów budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł brutto wraz z
dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Pan D. M.
wskazał roboty rozbiórkowe obiektów byłej Huty Siemianowice Śląskie.
Przedłożył referencje wystawione przez Nexus Group Sp. z o.o. w Zabrzu z dnia 1 listopada
2016 roku oraz protokół odbioru robót z dnia 30 września 2016 roku.
W
postępowaniu złożono 17 ofert. Wykonawca Ulman D. M. zaoferował cenę 7 072
500,00 zł brutto. Ponadto, Ulman D. M. zastrzegł w swojej ofercie 24 - miesięczny termin
gwarancji. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 2 528 453,00 zł brutto, Następnie, w dniu 2 września 2020 r., w wyniku
przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej wykonawca Ulman D. M.
obniżył cenę swojej oferty do kwoty 679 500,00 zł brutto.
W związku z tym, iż cena zaproponowana przez Ulman D. M. za wykonanie
zamówienia jest niższa o 40,65% od średniej cen wszystkich złożonych ofert (wynoszącej
1
144 893,38 zł brutto) oraz jest niższa o 73,13% od wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia (wynoszącej 2 528 452,56 zł brutto), pismem z dnia 3 września 2020 r.
z
amawiający zwrócił się do Ulman D. M. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wezwanie zawierało wymóg wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oraz rodzaju i wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający
zaznaczył, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak:
-
oszczędność metody wykonania zamówienia,
-
wy
branych rozwiązań technicznych,
-
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy,
-
koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
-
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
-
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
-
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający zastrzegł, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne
czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia. Należy podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i
wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Wyjaśnienia mają zawierać
element kalkulacyjny. Wykonawca jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte
w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu
zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Wykonawca
obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów
pracy (bez względu na formę zatrudnienia umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie
jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847). Zgodnie z rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020r., od 01.01.2020r. minimalne
wynagrodzenia za pracę ustalone zostało w wysokości 2 600,00 zł, natomiast minimalną
stawkę godzinową ustalono w wysokości 17,00 zł. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez
Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać jednoznacznie i
bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych
przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
m
inimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należy uwzględnić koszt pracodawcy
wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 8 września 2020 r. wykonawca Ulman D.
M.
poinformował, iż kalkulacja ceny oferty wynikała z przyjęcia następujących założeń;
1.
W ramach działalności gospodarczej pod firmą Ulman D. M. wykonawca prowadzi
małą firmę budowlaną gdzie w porównaniu do firm średnich i dużych, jego koszty ogólne są
niskie.
2.
Siedziba Ulman D. M.
znajduje się w budynku prywatnym będącym moją wykonawcy,
a cały park maszynowy mieści się na posesji prywatnej w związku z powyższym wykonawca
ponosi znikome koszty utrzymania biura oraz zerowe koszty związane z przechowywaniem
maszyn i
urządzeń.
3.
Ulman D. M.
jest firmą która poza wyburzeniami zajmuje się obrotem odpadami, mam
więc własne kontenery i środki transportu, tak więc koszty wywozu gruzu i pozostałych
odpadów są zmniejszane do minimum.
4.
W związku z prowadzonymi pracami Ulman D. M. ma zapotrzebowanie na materiał
porozbiórkowy, który zostanie przekruszony i następnie wbudowany.
5.
Ulman D. M.
posiada na własność cały sprzęt specjalistyczny służący do rozbiórek, w
tym: koparki, samochody samowyładowcze, dźwig samojezdny 50 t, nożyce hydrauliczne itp.
Żadna z powyższych maszyn nie jest leasingowana więc koszty pośrednie prowadzenia
działalności są ograniczone do minimum.
6.
Głównym czynnikiem wpływającym na obniżenie czasu trwania oraz kosztów
rozbiórki jest zmiana technologii prowadzenia prac rozbiórkowych z ręcznych na
mechaniczne oraz zastosowanie różnego rodzaju maszyn pomocniczych przyspieszających
tempo prac.
Odnosząc się do ostatniego spośród ww. czynników wpływających na obniżenie ceny
Ulman D. M.
wskazał, iż czas niezbędny do skruszenia mechanicznego 1 m
3
betonu wynosi
około 15 minut (a nie 26,24 godziny jak w przypadku wyburzenia ręcznego kucia przy użyciu
dłuta i młotka). Następną zmianą wpływającą na redukcję czasu wykonania zadania jest
zastąpienie ręcznego załadunku odpadów na rzecz mechanicznego przy użyciu chwytaka na
ramieniu koparki.
Do wyjaśnień wykonawca dołączył kosztorys prac rozbiórkowych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.
– ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy D. M.
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę D. M. .
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Ulman D. M.
pomimo tego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli
z
aoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy pub
licznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
pow
ierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Ponieważ cena oferty wykonawcy Ulman D. M. była niższa o 40,65% od średniej
wszystkich złożonych ofert oraz o 73,13% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i nie
zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy P.z.p., o których mowa in finito wskazanego przepisu, czynność zamawiającego
dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
należy uznać za uzasadnioną.
Zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy P.z.p., c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na:
1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2)
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Wykonawca Ulman D. M.
nie przystąpił do postępowania odwoławczego, zatem
ciężar dowodu, że jego oferta nie jest rażąco niska, spoczywał na zamawiającym.
Zamawiający w celu sprostania powyższemu obowiązkowi wniósł o dopuszczenie i
przep
rowadzenie dowodów z dokumentów: wezwania z dnia 3 września 2020 r. do
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z odpowiedzią z dnia 8
września 2020 r. i kosztorysem (celem wykazania faktu, iż zaoferowana przez ULMAN D. M.
cena nie jest
rażąco niska), pisma z dnia 30 grudnia 2020 r. Zamawiający wniósł także o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. G., celem wykazania faktu, iż
cena zastosowana przez w
ykonawcę Ulman D. M. nie jest ceną rażąco niską, sposobu
obliczania ceny oraz elementów kosztorysu.
Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z pisma z dnia 30 grudnia 2020
roku oraz z zeznań świadka, Pana A. G. .
Jeśli chodzi o dowód z pisma z dnia 30 grudnia 2020 roku, Izba wskazuje, że
złożenie ponownych wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny jest możliwe tylko w
wyjątkowych przypadkach i tylko na ponowne wezwanie zamawiającego. W rozpoznawanym
przypadku Izba nie stwierdziła podstaw do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia
w
yjaśnień w tym zakresie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18
lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy,
że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może
być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający, wzywając wykonawcę Ulman D. M. do złożenia wyjaśnień w kwestii
zaoferowanej ceny, nie ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p., ale wskazał przy tym konkretne obszary, których wyjaśnienia oczekiwał
szczególnie. Zamawiający oczekiwał również złożenia kalkulacji, co w piśmie wzywającym
do złożenia wyjaśnień zostało nawet wyeksponowane poprzez podkreślenie. Zamawiający
bardzo dokładnie wskazał również, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem
obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną
cenę.
Tym samym Izba stwierdziła, że brak było podstaw do składania przez wykonawcę
Ulman D. M.
ponownych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Jest to o tyle istotne, że w
sytuacji, gdy wyko
nawca z własnej inicjatywy składa ponowne wyjaśnienia, uzyskuje kolejny
termin do złożenia dokumentów, które zobowiązany był złożyć na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umożliwienie wykonawcy złożenia
wymaganych dokumen
tów po raz kolejny postawiłoby tego wykonawcę w sytuacji
uprzywilejowanej wobec in
nych uczestników postępowania, co należy uznać za
niedopuszczalne w świetle wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, Izba
wskazuje, że w myśl art. 190 ust. 6 ustawy P.z.p., Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami.
Podkreślenia wymaga, że w przypadku, gdy podniesiony zostaje zarzut złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę, zamawiający winien w szczególności wykazać
zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w wyniku wezwania
wystosowan
ego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w
postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego,
czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych
wyjaśnień. Przedmiotem analizy Izby są zatem dokumenty złożone przez wykonawcę oraz
ich ocena przez zamawiającego. Zeznania świadka co do treści złożonych dokumentów Izba
uznała ze zbędne wobec jasnej ich treści, natomiast ewentualne uzupełnienie przez świadka
dokumentów o treści, których w nich nie było, należy uznać za niedopuszczalne ze
względów wskazanych wyżej.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ulman D. M., Izba
stwierdziła, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że
wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca wskazał jedynie na
okoliczności, które – w jego przekonaniu – mają wpływ na obniżenie ceny, bez wskazania, w
jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. W ocenie Izby, wykonawca nie
wykazał, iż wskazane okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom,
biorącym udział w postępowaniu. Ponadto wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wskazane
okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności – o ile dana okoliczność jest w
stanie obniżyć cenę oferty. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane
mu przez zamawiającego, który prosił między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano
kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
Zamawiający oczekiwał również wskazania w szczegółowej kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano w takim
wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty pracy nie są
niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszty
pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Wykonawca Ulman D. M.
nie wykazał powyższych okoliczności. W szczególności nie
wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że
za
mawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na
poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy
dokumenty płacowe. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Nie
wiadomo, ile
osób będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich
wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie pracodawca. Wbrew informacji zawartej w
wyjaśnieniach, do wyjaśnień nie załączono szczegółowej kalkulacji kosztów. Wszystkie
pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach okoliczności, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i
szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Przyznała to również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt
KIO 1253/18.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w oświadczeniu złożonym na
rozprawie wskazywał, że wyjaśnienia wykonawcy Ulman D. M. są dla niego jasne i nie budzą
wątpliwości co do tego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Argumentacja
zam
awiającego jest o tyle nieprzekonująca, iż wyjaśnienia nie zawierają elementów, o które
zamawiający prosił w wystosowanym wezwaniu. Wyjaśnienia te nie mogą być zatem
uwzględnione, w związku z czym oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M.,
podczas gdy ww. wykonawca nie wyk
azał, że należycie wykonał roboty budowlane w
ramach jednej lub kilku umów polegające na wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów
budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy
te roboty budow
lane zostały wykonane należycie. Odwołujący oparł zarzut na stanowisku, iż
z
dokumentów przedstawionych przez Ulman D. M. nie wynika, że wykonawca należycie
wykonał roboty rozbiórkowe obiektów byłej Huty Siemianowice Śląskie, a zatem nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.3 lit, b s.i.w.z. Dokumenty
mające świadczyć o należytym wykonaniu przedmiotowych robót rozbiórkowych zostały
podpisane przez bliżej niesprecyzowane osoby, co do których nie wykazano, że są one
upoważnione do reprezentowania podmiotu, na rzecz którego miały zostać wykonane
(Nexus Group Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach). Dotyczy to w szczególności dokumentu
referencji z dnia 1 listopada 2016 r., na którym znajduje się nieczytelny podpis nieznanej z
imienia i nazwiska osoby.
W tym zakresie Izba wskazuje
, że podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 roku sygn.. akt KIO 2253/11, zgodnie z którym
„referencje przedstawiane przez Wykonawców są oświadczeniami wiedzy, nie woli. (…)
Przep
isy ustawy P.z.p., jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają podstaw do weryfikacji
osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były
określone roboty wykazywane przez Wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków
u
działu w postępowaniu. (…) Możliwym bowiem jest, że uprawnienie do podpisywania
oświadczeń wiedzy, jakimi są referencje, w imieniu takiego podmiotu wynikać będzie z jego
wewnętrznych stosunków, nie jest zatem konieczne aby wynikało ono z dokumentów
rejestr
owych.” Ponadto wskazać należy, iż referencja jako dokument korzysta z
domniemania prawdziwości opisanych w nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie
zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że – oprócz referencji – wykonawca
złożył również protokół odbioru robót z dnia 30 września 2016 roku, z którego wynika, że
roboty zostały wykonane dobrze i zgodnie z dokumentacją. Co do możliwości podpisania
protokołu przez osoby w nim wskazane, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej w
odniesieniu do referencji.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Ulman D. M., podczas gdy ww
. wykonawca nie wykazał, że dysponuje minimum 1 osobą
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
P.z.p.
, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M., podczas
gdy ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd co do zakresu uprawnień zawodowych posiadanych przez osobę
w
skazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Odwołujący oparł zarzut na stanowisku, iż z dokumentu przedłożonego przez Ulman
D. M.
wynika, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy – J. S. posiada
średnie wykształcenie techniczne (technik budowlany), na podstawie którego Urząd
Wojewódzki w Katowicach w dniu 28 grudnia 1984 r. stwierdził, że p. J. S. posiada
przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania funkcji kierownika budowy i robót
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Odwołujący podnosił, że osoba posiadająca
średnie wykształcenie techniczne nie może posiadać uprawnień budowlanych do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że zamawiający nie badał powyższej
okoliczności. Ewentualne uwzględnienie zarzutu musiałoby zatem prowadzić do nakazania
zamawiającemu wszczęcia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 26 ust. 4 i –
ewentualnie
– ust. 3 ustawy P.z.p. W związku z tym, iż Izba nakazała zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawcy Ulman D. M. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., prowadzenie post
ępowania wyjaśniającego w tym zakresie należy
uznać za niemające znaczenia, a zarzuty podniesione w tym zakresie – za bezprzedmiotowe
dla rozstrzygnięcia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wy
niku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
