rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-11
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3331/20
KIO 3331/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Amiva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
i Utrzymania Miasta z siedz
ibą we Wrocławiu
przy
udziale
wykonawcy
IJOT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Amiva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
i Utrzymania Miasta z siedz
ibą we Wrocławiu
przy
udziale
wykonawcy
IJOT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1
odwołania, dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy IJOT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanego
zarzutu.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Amiva Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Amiva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania.
S
tosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3331/20
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Ręczne i mechaniczne oczyszczanie wpustów deszczowych i przykanalików
na terenie miasta Wrocławia z podziałem na pięć części. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 października 2020 r. pod
numerem 598006-N-2020.
W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawca
Amiva Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”,
wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyk
luczenia z postępowania wykonawcy IJOT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „IJOT”, pomimo niespełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej wskazanej w rozdziale IV pkt 1 SIWZ;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
IJOT
z postępowania, pomimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV pkt 1 SIWZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IJOT,
pomimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i
oceny ofert i w efekcie wykluczenia wykonawcy IJOT z postępowania, względnie odrzucenia
oferty IJOT oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że zarówno pierwszy, jak i drugi, uzupełniony przez IJOT,
wykaz usług nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej. Odwołujący wyjaśniał, że przyczyną wezwania do uzupełnienia
wykazu
był fakt, że po przeliczeniu przez Zamawiającego wartości robót wykonanych przez
IJOT na rz
ecz Zamawiającego do dnia upływu terminu składania ofert wartość ta z tytułu
oczyszczania wpustów i przykanalików wyniosła 153.401.00 zł brutto. Dla spełniania
warunk
ów pozostało wykazanie kwoty 96.599,00 zł brutto.
W ocenie
Odwołującego wartość usług z tytułu podanych umów nie mogła wynieść
153.401.00
zł brutto, gdyż przejścia podziemne we Wrocławiu nie są wyposażone w taką
liczbę wpustów i przykanalików, które mogłyby w jakimkolwiek zakresie uzasadniać tak
wysokie koszty usług w trakcie 7 miesięcy obowiązywania umów. W tej sytuacji Zamawiający
winien po raz kolejny dokonać analizy i przeliczenia czy kwota 153.401.00 zł brutto stanowi
rzeczywistą kwotę usług związanych wyłącznie z zakresem spełniania przez wykonawcę
IJOT warunku posiadania zdolności zawodowej w odniesieniu do wartości zamówienia lub
łącznej wartości zamówień, określonej w SIWZ na poziomie minimum 250.000,00 zł brutto.
Z uwagi na fakt że dla udziału w postępowaniu niezbędnym było doświadczenie w
zakresie oczyszczania wyłącznie wpustów deszczowych i przykanalików o wartości
250.000,
00 zł brutto, zaś Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie
realizowania tego rodzaju robót, powziął on wątpliwości w zakresie rzetelności referencji
przedłożonej wraz z uzupełnionym wykazem, wskazującej, że IJOT wykonał w okresie X
2019 -
X 2020 prace polegające na utrzymaniu sprawności i drożności kanalizacji, w tym
czyszczenia odwodnień liniowych, wpustów deszczowych, przykanalików, studni rewizyjnych
i rowów melioracyjnych o wartości 104.000,00 zł brutto. Odwołujący wskazywał, że taka
wartość robót musiałaby odpowiadać ogromnemu zakresowi prac (wartość czyszczenia
wpustów i przykanalików w całej dzielnicy Fabryczna została określona przez IJOT na
niecałe 80.00,00 zł rocznie), a co za tym idzie IJOT złożył nieprawdziwe informacje w
uzupełnionym wykazie usług.
Do postępowania odwoławczego w dniu 18 grudnia 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca IJOT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w części, w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołania, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy IJOT, pomimo niespełnienia przez niego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wskazanej w rozdziale IV pkt 1
SIWZ.
Zamawiający, uznając odwołanie w części, wyjaśnił, iż dokonał błędnej oceny
wskazanych w wykazie dwóch umów, gdyż przedmiot tych umów obejmował realizację usług
w szerszym zakresie, niż to zostało określone w warunku udziału w postepowaniu.
Pozostałe zlecenia i roboty dotyczą bowiem wykonania prac przy oświetleniu, drzwiach,
zamkach i nie dotyczą przedmiotu zamówienia. Po weryfikacji jako usługi objęte zakresem
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający przyjął zlecenia na łączną kwotę 59.143,20
zł brutto w ramach obu umów, według zestawienia, załączonego do odpowiedzi na
odwołanie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego, przed posiedzeniem, zawiadomił drogą
elektroniczną, iż nie stawi się na posiedzeniu. Jednocześnie oświadczył o braku zamiaru
złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia w części odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie w
zakresie nieumorzonym.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego wraz z dokumentami
przedstawionymi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 oraz art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i
stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 stycznia
2021 r.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka (Izba ustaliła, że
odwołanie nie zawierało wskazania czy osoba Pana M. P. miałaby być przesłuchana w
charakterze świadka, czy też w charakterze strony, niemniej na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego stwierdził, że podtrzymuje wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka), uznając że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki,
dodatkowo
nie została podana teza i wskazanie na jaką okoliczność został powołany.
Odwołujący winien wskazać tezę dowodową na okoliczność jaką dowód ten ma
zostać przez Izbę powołany. Teza dowodowa powinna obejmować fakty istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nie ulega również wątpliwości, iż ciężar dowodu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony, w tym
przypadku Odwołujący, obowiązane są przedstawiać dowody, Izba nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok SN z dnia 7 listopada 2007
r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok SN z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). W
konsekwencji należało odmówić przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na podstawie
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba uznała także, iż wnioskowany przez Odwołującego dowód
spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a w konsekwencji
również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest ręczne i mechaniczne oczyszczanie wpustów
deszczowych i przykanalików na terenie miasta Wrocławia z podziałem na pięć części.
Zgodnie z pkt IV.1.1 Specyfikacji Istotnych War
unków Zamówienia, dalej „SIWZ”, o
udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który w zakresie zdolności zawodowej
wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na
oczyszczaniu wpustów deszczowych i przykanalików, o wartości zamówienia lub łącznej
wartości zamówień minimum 250.000.00 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do 26 października 2020 r., ofertę w zakresie
pięciu części złożył Odwołujący oraz Przystępujący, załączając oświadczenie o spełnieniu
warunków w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
Odwołujący przedstawił m.in. wykaz usług, gdzie wskazał dwie umowy realizowane na rzecz
Zamawiającego na utrzymanie i konserwację wyposażenia przejść podziemnych i tuneli
pieszo-
rowerowych na terenie miasta Wrocławia: umowa nr TXU/EED1/096/083/2020 z dnia
23 kwietnia 2020 r.
na kwotę brutto 128.535.00 zł (termin realizacji: 23.04.2020 –
22.04.2021) oraz umowa nr TXU/EEDI/097/083/2020 z dnia 23 kwietnia 2020 r.
na kwotę
brutto 160.515.00 zł (termin realizacji: 23.04.2020 – 22.04.2021).
Pismem z dnia 27 listopada
2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia wykazu usług, podnosząc że wskazane
w wykazie zamówienie nie potwierdza spełniania warunku określonego w pkt IV.1.1 SIWZ,
ponieważ łączna wartość wskazanych w wykazie zamówień na dzień składania oferty
wyniosła jedynie 153.401,00 zł brutto. W związku z powyższym wezwano wykonawcę IJOT
do wskazania innego/innych bądź dodatkowego/dodatkowych zamówienia/zamówień
potwierdzającego/potwierdzających spełnianie warunku z pkt IV.1.1 SIWZ wraz z dowodami
określającymi czy te usługi zastały wykonane lub są wykonywane należycie, o wartości
zamówienia lub łącznej wartości zamówień minimum 250.000.00 zł brutto.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący przedłożył wykaz usług wskazujący, że
wykonał na rzecz spółki Osiedle Ustronie Sp. z o.o. Sp.k. w okresie X 2019 - X 2020 prace
pole
gające na czyszczeniu odwodnień liniowych, wpustów deszczowych, przykanalików i
studni rewizyjnych o wartości 104.000.00 zł brutto wraz z referencję z dnia 13 listopada 2020
r. wskazującą, że IJOT wykonał w okresie X 2019 - X 2020 prace polegające na utrzymaniu
sprawności i drożności kanalizacji, w tym czyszczenia odwodnień liniowych, wpustów
deszczowych, przykanalików, studni rewizyjnych i rowów melioracyjnych o wartości
104.000.00 zł brutto.
W dniu 9 grudnia
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
Prz
ystępującego jako najkorzystniejszej we wszystkich częściach zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 us
t. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba
ustaliła, że Przystępujący w korespondencji przesłanej drogą elektroniczną
oświadczył o braku zamiaru złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia w części odwołania.
Nadto, wykonawca ten, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, nie
stawił się na posiedzenie Izby. Zgodnie z §21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony
oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie
rozprawy nie wstrzymuje rozpozn
ania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego
wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych
interesów. Jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje
negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego
prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 7 stycznia 2021 r. W ocenie
Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego jednego z zarzutów odwołania. Dobrowolny brak
udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do
re
prezentowania swoich interesów.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1
odwołania, dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy IJOT na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu
odwoławczym Zamawiający uwzględnił odwołanie w części w zakresie ww. zarzutu, a
Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia części odwołania przez
Zamawiającego. Stosownie do artykułu 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. A contrario, Izba nie rozpoznaje odwołania w zakresie, w jakim zamawiający
uwzględnił zarzuty, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia tych
zarzutów. Ponieważ jednak sentencja orzeczenia musi się odnosić do wszystkich zarzutów
odwołania, to wobec zarzutu, uwzględnionego przez Zamawiającego, co do którego
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu, umorzono postępowanie odwoławcze.
Następnie, Izba uznała, że zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy IJOT na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
zasługuje na oddalenie. Zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Izba wskazuje, że aby wykluczyć wykonawcę należy wykazać, iż wykonawca miał
wprowadzić zamawiającego w błąd; wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem
podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z
postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia
określonych informacji; działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Ustawodawca wymaga więc wykazania, iż działaniu wykonawcy
można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał, aby działaniu Przystępującego można było przypisać zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący jedynie poddał w wątpliwość kwestię
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
z
awodowej, w żaden sposób tego nie wykazując dowodowo. Odwołujący poprzestał de facto
na wnioskowaniu, że skoro Przystępujący złożonymi dokumentami (referencjami), w ocenie
Odwołującego, nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to istnieją
podstawy do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Obowiązkiem wykonawcy składającego odwołanie na czynności zamawiającego jest
wykazanie w toku postępowania odwoławczego, okoliczności potwierdzających wszystkie
przesłanki konieczne do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swy
ch twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, k
tóra z faktu tego wywodzi skutki prawne. (vide: wyrok KIO z
dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2381/19).
W niniejszym postępowaniu to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, iż
Przys
tępujący składając ofertę, w tym oświadczenia bądź dokumenty, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Jednakże w toku postępowania odwoławczego Odwołujący takich
okoliczności nie wykazał. Argumentacja Odwołującego opierała się na twierdzeniu, że
wystawca r
eferencji ustnie potwierdził prezesowi zarządu komplementariusza Odwołującego,
że nie odzwierciedla ona w pełni rzeczywistej wartości prac objętych warunkiem, a
wykonanych w podanym okresie i zobowiązał się do przedłożenia pisemnej informacji w tym
zakresi
e, jeśli zostanie mu przedstawione zapytanie. Odwołujący podnosił, że przesłał takie
zapytanie, niemniej odmówiono mu udzielenia informacji pisemnych.
Izba zwraca uwagę, że skuteczne i prawidłowe zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp wymaga w pierw
szej kolejności wykazania, że wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Odwołujący okoliczność tę wywodzi
wyłącznie z twierdzeń, iż uzyskał ustne potwierdzenie od wystawcy referencji, że wartość
wykonanych przez IJOT prac je
st w rzeczywistości niższa od podanej w dokumencie.
Równocześnie z treści korespondencji mailowej, załączonej do odwołania, w żaden sposób
nie wynika, że prace wykonane na rzecz Spółki Osiedle Ustronie Sp. z o.o. Sp. k. przez
Przystępującego opiewały na kwotę niższą niż wymagana do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Nadawca wyjaśnia jedynie, że wykonawca IJOT realizował różne prace od
lutego 2019 r.
i nie jest w stanie na szybko sprawdzić szczegółowych postanowień
umownych oraz zleceń, bowiem wiązałoby to się ze zwróceniem się do podmiotu
zewnętrznego o przedłożenie ewentualnych faktur. Zatem nieuprawnione są twierdzenia
Odwołującego jakoby wystawca referencji odmówił udzielenia informacji pisemnych.
Odwołujący nie przeprowadził w zasadzie żadnego dowodu na wykazanie, iż rzeczywiście
dosz
ło do podania przez wykonawcę IJOT informacji nieprawdziwych, tj. nie wykazał, że
informacje zwarte w wykazie
są nieprawdziwe, a inicjatywę dowodową sprowadził jedynie do
przesłuchania w charakterze świadka Odwołującego, a nie podmiotu wystawiającego
referen
cje, a tym samym ograniczył się wyłącznie do złożenia oświadczenia strony
postępowania. Nadto, Odwołujący nie wykazał również, aby referencje zostały odwołane
przez ich wystawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje na
zupełnie blankietowy charakter powyższego zarzutu. Nadto, Izba wskazuje, że
przedmiotem zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z treścią SIWZ, może być określona
treść oferty, rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy co do zakresu rzeczowego i
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem wyżej opisane okoliczności,
podniesione przez Odwołującego w ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, dotyczą oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś merytorycznej
treści oferty. W związku z powyższym Izba uznała powyższy zarzut jako bezzasadny, w
ogóle nie objęty subsumpcją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1
odwołania, dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy IJOT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanego
zarzutu.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Amiva Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Amiva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania.
S
tosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3331/20
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Ręczne i mechaniczne oczyszczanie wpustów deszczowych i przykanalików
na terenie miasta Wrocławia z podziałem na pięć części. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 października 2020 r. pod
numerem 598006-N-2020.
W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawca
Amiva Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”,
wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyk
luczenia z postępowania wykonawcy IJOT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „IJOT”, pomimo niespełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej wskazanej w rozdziale IV pkt 1 SIWZ;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
IJOT
z postępowania, pomimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV pkt 1 SIWZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IJOT,
pomimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i
oceny ofert i w efekcie wykluczenia wykonawcy IJOT z postępowania, względnie odrzucenia
oferty IJOT oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że zarówno pierwszy, jak i drugi, uzupełniony przez IJOT,
wykaz usług nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej. Odwołujący wyjaśniał, że przyczyną wezwania do uzupełnienia
wykazu
był fakt, że po przeliczeniu przez Zamawiającego wartości robót wykonanych przez
IJOT na rz
ecz Zamawiającego do dnia upływu terminu składania ofert wartość ta z tytułu
oczyszczania wpustów i przykanalików wyniosła 153.401.00 zł brutto. Dla spełniania
warunk
ów pozostało wykazanie kwoty 96.599,00 zł brutto.
W ocenie
Odwołującego wartość usług z tytułu podanych umów nie mogła wynieść
153.401.00
zł brutto, gdyż przejścia podziemne we Wrocławiu nie są wyposażone w taką
liczbę wpustów i przykanalików, które mogłyby w jakimkolwiek zakresie uzasadniać tak
wysokie koszty usług w trakcie 7 miesięcy obowiązywania umów. W tej sytuacji Zamawiający
winien po raz kolejny dokonać analizy i przeliczenia czy kwota 153.401.00 zł brutto stanowi
rzeczywistą kwotę usług związanych wyłącznie z zakresem spełniania przez wykonawcę
IJOT warunku posiadania zdolności zawodowej w odniesieniu do wartości zamówienia lub
łącznej wartości zamówień, określonej w SIWZ na poziomie minimum 250.000,00 zł brutto.
Z uwagi na fakt że dla udziału w postępowaniu niezbędnym było doświadczenie w
zakresie oczyszczania wyłącznie wpustów deszczowych i przykanalików o wartości
250.000,
00 zł brutto, zaś Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie
realizowania tego rodzaju robót, powziął on wątpliwości w zakresie rzetelności referencji
przedłożonej wraz z uzupełnionym wykazem, wskazującej, że IJOT wykonał w okresie X
2019 -
X 2020 prace polegające na utrzymaniu sprawności i drożności kanalizacji, w tym
czyszczenia odwodnień liniowych, wpustów deszczowych, przykanalików, studni rewizyjnych
i rowów melioracyjnych o wartości 104.000,00 zł brutto. Odwołujący wskazywał, że taka
wartość robót musiałaby odpowiadać ogromnemu zakresowi prac (wartość czyszczenia
wpustów i przykanalików w całej dzielnicy Fabryczna została określona przez IJOT na
niecałe 80.00,00 zł rocznie), a co za tym idzie IJOT złożył nieprawdziwe informacje w
uzupełnionym wykazie usług.
Do postępowania odwoławczego w dniu 18 grudnia 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca IJOT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w części, w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołania, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy IJOT, pomimo niespełnienia przez niego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wskazanej w rozdziale IV pkt 1
SIWZ.
Zamawiający, uznając odwołanie w części, wyjaśnił, iż dokonał błędnej oceny
wskazanych w wykazie dwóch umów, gdyż przedmiot tych umów obejmował realizację usług
w szerszym zakresie, niż to zostało określone w warunku udziału w postepowaniu.
Pozostałe zlecenia i roboty dotyczą bowiem wykonania prac przy oświetleniu, drzwiach,
zamkach i nie dotyczą przedmiotu zamówienia. Po weryfikacji jako usługi objęte zakresem
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający przyjął zlecenia na łączną kwotę 59.143,20
zł brutto w ramach obu umów, według zestawienia, załączonego do odpowiedzi na
odwołanie.
Przystępujący po stronie Zamawiającego, przed posiedzeniem, zawiadomił drogą
elektroniczną, iż nie stawi się na posiedzeniu. Jednocześnie oświadczył o braku zamiaru
złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia w części odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie w
zakresie nieumorzonym.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego wraz z dokumentami
przedstawionymi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 oraz art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i
stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 stycznia
2021 r.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka (Izba ustaliła, że
odwołanie nie zawierało wskazania czy osoba Pana M. P. miałaby być przesłuchana w
charakterze świadka, czy też w charakterze strony, niemniej na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego stwierdził, że podtrzymuje wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka), uznając że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki,
dodatkowo
nie została podana teza i wskazanie na jaką okoliczność został powołany.
Odwołujący winien wskazać tezę dowodową na okoliczność jaką dowód ten ma
zostać przez Izbę powołany. Teza dowodowa powinna obejmować fakty istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nie ulega również wątpliwości, iż ciężar dowodu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony, w tym
przypadku Odwołujący, obowiązane są przedstawiać dowody, Izba nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok SN z dnia 7 listopada 2007
r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok SN z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). W
konsekwencji należało odmówić przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka na podstawie
art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
Izba uznała także, iż wnioskowany przez Odwołującego dowód
spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a w konsekwencji
również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest ręczne i mechaniczne oczyszczanie wpustów
deszczowych i przykanalików na terenie miasta Wrocławia z podziałem na pięć części.
Zgodnie z pkt IV.1.1 Specyfikacji Istotnych War
unków Zamówienia, dalej „SIWZ”, o
udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który w zakresie zdolności zawodowej
wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na
oczyszczaniu wpustów deszczowych i przykanalików, o wartości zamówienia lub łącznej
wartości zamówień minimum 250.000.00 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do 26 października 2020 r., ofertę w zakresie
pięciu części złożył Odwołujący oraz Przystępujący, załączając oświadczenie o spełnieniu
warunków w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
Odwołujący przedstawił m.in. wykaz usług, gdzie wskazał dwie umowy realizowane na rzecz
Zamawiającego na utrzymanie i konserwację wyposażenia przejść podziemnych i tuneli
pieszo-
rowerowych na terenie miasta Wrocławia: umowa nr TXU/EED1/096/083/2020 z dnia
23 kwietnia 2020 r.
na kwotę brutto 128.535.00 zł (termin realizacji: 23.04.2020 –
22.04.2021) oraz umowa nr TXU/EEDI/097/083/2020 z dnia 23 kwietnia 2020 r.
na kwotę
brutto 160.515.00 zł (termin realizacji: 23.04.2020 – 22.04.2021).
Pismem z dnia 27 listopada
2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia wykazu usług, podnosząc że wskazane
w wykazie zamówienie nie potwierdza spełniania warunku określonego w pkt IV.1.1 SIWZ,
ponieważ łączna wartość wskazanych w wykazie zamówień na dzień składania oferty
wyniosła jedynie 153.401,00 zł brutto. W związku z powyższym wezwano wykonawcę IJOT
do wskazania innego/innych bądź dodatkowego/dodatkowych zamówienia/zamówień
potwierdzającego/potwierdzających spełnianie warunku z pkt IV.1.1 SIWZ wraz z dowodami
określającymi czy te usługi zastały wykonane lub są wykonywane należycie, o wartości
zamówienia lub łącznej wartości zamówień minimum 250.000.00 zł brutto.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący przedłożył wykaz usług wskazujący, że
wykonał na rzecz spółki Osiedle Ustronie Sp. z o.o. Sp.k. w okresie X 2019 - X 2020 prace
pole
gające na czyszczeniu odwodnień liniowych, wpustów deszczowych, przykanalików i
studni rewizyjnych o wartości 104.000.00 zł brutto wraz z referencję z dnia 13 listopada 2020
r. wskazującą, że IJOT wykonał w okresie X 2019 - X 2020 prace polegające na utrzymaniu
sprawności i drożności kanalizacji, w tym czyszczenia odwodnień liniowych, wpustów
deszczowych, przykanalików, studni rewizyjnych i rowów melioracyjnych o wartości
104.000.00 zł brutto.
W dniu 9 grudnia
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
Prz
ystępującego jako najkorzystniejszej we wszystkich częściach zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 us
t. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba
ustaliła, że Przystępujący w korespondencji przesłanej drogą elektroniczną
oświadczył o braku zamiaru złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia w części odwołania.
Nadto, wykonawca ten, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, nie
stawił się na posiedzenie Izby. Zgodnie z §21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony
oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie
rozprawy nie wstrzymuje rozpozn
ania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego
wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych
interesów. Jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje
negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego
prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 7 stycznia 2021 r. W ocenie
Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego jednego z zarzutów odwołania. Dobrowolny brak
udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do
re
prezentowania swoich interesów.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1
odwołania, dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy IJOT na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu
odwoławczym Zamawiający uwzględnił odwołanie w części w zakresie ww. zarzutu, a
Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia części odwołania przez
Zamawiającego. Stosownie do artykułu 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. A contrario, Izba nie rozpoznaje odwołania w zakresie, w jakim zamawiający
uwzględnił zarzuty, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia tych
zarzutów. Ponieważ jednak sentencja orzeczenia musi się odnosić do wszystkich zarzutów
odwołania, to wobec zarzutu, uwzględnionego przez Zamawiającego, co do którego
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu, umorzono postępowanie odwoławcze.
Następnie, Izba uznała, że zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy IJOT na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
zasługuje na oddalenie. Zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Izba wskazuje, że aby wykluczyć wykonawcę należy wykazać, iż wykonawca miał
wprowadzić zamawiającego w błąd; wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem
podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z
postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia
określonych informacji; działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Ustawodawca wymaga więc wykazania, iż działaniu wykonawcy
można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania Izba uznała, że
Odwołujący nie wykazał, aby działaniu Przystępującego można było przypisać zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący jedynie poddał w wątpliwość kwestię
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
z
awodowej, w żaden sposób tego nie wykazując dowodowo. Odwołujący poprzestał de facto
na wnioskowaniu, że skoro Przystępujący złożonymi dokumentami (referencjami), w ocenie
Odwołującego, nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to istnieją
podstawy do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Obowiązkiem wykonawcy składającego odwołanie na czynności zamawiającego jest
wykazanie w toku postępowania odwoławczego, okoliczności potwierdzających wszystkie
przesłanki konieczne do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swy
ch twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, k
tóra z faktu tego wywodzi skutki prawne. (vide: wyrok KIO z
dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2381/19).
W niniejszym postępowaniu to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, iż
Przys
tępujący składając ofertę, w tym oświadczenia bądź dokumenty, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Jednakże w toku postępowania odwoławczego Odwołujący takich
okoliczności nie wykazał. Argumentacja Odwołującego opierała się na twierdzeniu, że
wystawca r
eferencji ustnie potwierdził prezesowi zarządu komplementariusza Odwołującego,
że nie odzwierciedla ona w pełni rzeczywistej wartości prac objętych warunkiem, a
wykonanych w podanym okresie i zobowiązał się do przedłożenia pisemnej informacji w tym
zakresi
e, jeśli zostanie mu przedstawione zapytanie. Odwołujący podnosił, że przesłał takie
zapytanie, niemniej odmówiono mu udzielenia informacji pisemnych.
Izba zwraca uwagę, że skuteczne i prawidłowe zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp wymaga w pierw
szej kolejności wykazania, że wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Odwołujący okoliczność tę wywodzi
wyłącznie z twierdzeń, iż uzyskał ustne potwierdzenie od wystawcy referencji, że wartość
wykonanych przez IJOT prac je
st w rzeczywistości niższa od podanej w dokumencie.
Równocześnie z treści korespondencji mailowej, załączonej do odwołania, w żaden sposób
nie wynika, że prace wykonane na rzecz Spółki Osiedle Ustronie Sp. z o.o. Sp. k. przez
Przystępującego opiewały na kwotę niższą niż wymagana do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Nadawca wyjaśnia jedynie, że wykonawca IJOT realizował różne prace od
lutego 2019 r.
i nie jest w stanie na szybko sprawdzić szczegółowych postanowień
umownych oraz zleceń, bowiem wiązałoby to się ze zwróceniem się do podmiotu
zewnętrznego o przedłożenie ewentualnych faktur. Zatem nieuprawnione są twierdzenia
Odwołującego jakoby wystawca referencji odmówił udzielenia informacji pisemnych.
Odwołujący nie przeprowadził w zasadzie żadnego dowodu na wykazanie, iż rzeczywiście
dosz
ło do podania przez wykonawcę IJOT informacji nieprawdziwych, tj. nie wykazał, że
informacje zwarte w wykazie
są nieprawdziwe, a inicjatywę dowodową sprowadził jedynie do
przesłuchania w charakterze świadka Odwołującego, a nie podmiotu wystawiającego
referen
cje, a tym samym ograniczył się wyłącznie do złożenia oświadczenia strony
postępowania. Nadto, Odwołujący nie wykazał również, aby referencje zostały odwołane
przez ich wystawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje na
zupełnie blankietowy charakter powyższego zarzutu. Nadto, Izba wskazuje, że
przedmiotem zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z treścią SIWZ, może być określona
treść oferty, rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy co do zakresu rzeczowego i
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem wyżej opisane okoliczności,
podniesione przez Odwołującego w ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, dotyczą oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś merytorycznej
treści oferty. W związku z powyższym Izba uznała powyższy zarzut jako bezzasadny, w
ogóle nie objęty subsumpcją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
