KIO 3306/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez ZBM Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Bernarda
Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia

przy udziale wykonawcy
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego
6, 33-
100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących postanowień:
1) R
ozdziału V pkt 1 ppkt 1.3 lit. A pkt 2 oraz pkt 1 ppkt 1.3 lit. B pkt 5 Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określających warunki udziału w postępowaniu w

odniesieniu do wymogu d
oświadczenia w zakresie budowy drogowego obiektu
mostowego o konstrukcji stalowej i nakazuje dodanie w tych punktach po wyrazach:
„konstrukcji stalowej” wyrazów: „lub stalowo-zespolonej”;
2)
Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 4 do Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pkt 2 ostatni akapit oraz pkt 3 akapit 2 tiret 5 odnoszących się
do wykonywania prac projektowych i nakazuje ich doprecyzowanie, poprzez
określenie katalogu prac projektowych, warunków realizacji, w tym m.in. terminów
real
izacji prac projektowych, warunków odbioru, usuwania wad;
3)
Wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 5 do Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie:
-
§ 1 ust. 2 i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie postanowień umowy w
powiązaniu ze zmianami wprowadzonymi w Opisie przedmiotu zamówienia
stosownie do pkt 2 powyżej;
-
§ 1 ust. 4 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie sformułowania: „oraz w
odpowiednich umowach na roboty, dostawy lub usługi”
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni, ul. Bernarda Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia
w części 26,67%
i
Odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-
677 Warszawa
w części 73,33%, i:
3.1.
zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
z
asądza
od
Zamawiającego
Dyrektora
Urzędu
Morskiego
w Gdyni, ul. Bernarda Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia na rzecz
Odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki
19B, 02-677 Warszawa
kwotę 1 132 zł 56 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści dwa
złote pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art.
92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

Sygn. akt KIO 3306/20

U z a s a d n i e n i e

Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu
nieograniczonego na: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa
drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część 2", numer referencyjny:
ZP.371.41.2020.ASz.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o Zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2020 r. W tym
samym dniu
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W terminie ustawowym
ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniosła odwołanie wobec:
1)
sformułowania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w sposób naruszający przepisy Pzp, w szczególności zasadę równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji;
2)
sformułowania kryteriów oceny ofert w ramach Postępowania w zakresie kryterium
„Doświadczenie zawodowe INM" w sposób naruszający przepisy Pzp, w tym zasadę
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji;
3)
sformułowania istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron,
zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego,
powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący
do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego;
4) zaniechania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i
wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny
przedmiotu zamówienia i złożenia porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający
uczciwej konkurencji.
Precyzując zakres czynności podlegających zaskarżeniu Odwołujący wskazał w
Załącznikach nr 1, 2 i 3, w przedstawionych tam tabelach nr 1, 2 i 3, stanowiących integralną
część odwołania postanowienia SIWZ, których sformułowanie, w ocenie Odwołującego,
narusza zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności
oraz równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku

zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, a także
treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień
wraz z żądaniem ich zmiany.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Tabeli 1 do odwołania w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wyk
onawców oraz uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności;
2) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie
kryteriów oceny ofert wskazanych w Tabeli 1 do odwołania w ramach Postępowania w
zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe INM" w sposób naruszający przepisy
ustawy
Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp
z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy PZP
W ZW. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu
przedmiotu Zamówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 2 do odwołania w sposób
jednoznaczny i wy
czerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na
sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę
ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp
w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu
cywilnego poprzez skonstru
owanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w Tabeli
nr 3 w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego -
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego,
godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową
stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa
podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści SIWZ w sposób opisany w Załącznikach nr 1 - 3 - Tabelach nr 1 - 3.
stanowiących integralną cześć odwołania:

2) przeka
zanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany oraz
nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest
zamieszczona;
3)
nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian w ofertach;
4)
dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem Odwołania.
Uzasadniając zarzuty dotyczące treści IDW - naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w
zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i 3 ustawy Pzp, art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp O
dwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści wskazanych postanowień IDW, w
zakresie warunków udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert, wskazując, że zmierza
do zmiany wskazanych postanowień, w sposób respektujący zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz mając na uwadze respektowanie zasady
proporcjonalności warunków. Zakres żądanej zmiany IDW wraz ze szczegółowym
uzasadnieniem wskaz
ał w zestawieniu tabelarycznym w Tabeli nr 1, zamieszczonej w
Załączniku nr 1 do odwołania. Ustalone w powyższym zakresie warunki udziału, zdaniem
Odwołującego, są nadmierne i nieuzasadnione potrzebą zapewnienia realizacji zamówienia
przez doświadczonego Wykonawcę i doświadczoną kadrę (warunki dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej i kryterium „Doświadczenie zawodowe INM"). Powyższy sposób
ustalenia warunków udziału i kryterium oceny ofert pozostaje w sprzeczności z
podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania
wykonawców oraz zasadą zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Jak
wyjaśniła Izba „Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione:
wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami
realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja
nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak
najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu.
Warunki
udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający
udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia.
Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony
dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w
postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do
weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji konkretnego zamówienia.

Jednakże swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków ograniczona jest do
osiągnięcia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten możliwy jest do
osiągnięcia poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię
należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co
do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej realizacji
zamówienia. Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć bowiem
zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na
odpowiednim poziomie, tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia." (Wyrok KIO z
dnia 16 sierpnia 2019 r., sygn. akt 1500/19).
Jak wynika z powyższego, bezsprzecznym jest, iż zasadną i zgodną z przepisami z
regułami ustawy Pzp jest ocena doświadczenia Wykonawcy i personelu dedykowanego do
realizacji Zamówienia w zakresie związanym i odnoszącym się do gwarancji należytego
wykonania Zamówienia. Wymóg wykazania sie doświadczeniem zdobytym przy
wykonywaniu oznaczonych czynn
ości, realizacji oznaczonych projektów ma pozwalać
Zamawiającemu na ocenę poziomu gwarancji należytej realizacji usług. W niniejszym
Postępowaniu wymóg wykazania sie doświadczeniem zdobytym w ramach inwestycji
będącej drogowym obiektem mostowym wyłącznie o konstrukcji stalowej nie może być
jednak uznany za stosowny miernik oceny umiejętności Wykonawcy i jego personelu,
wyznacznik posiadanego doświadczenia, które będzie gwarantem należytej realizacji
zamówienia. Co więcej w ostatnich 10 latach - a taki okres został przyjęty przez
Zamawiającego do oceny - drogowe obiekty mostowe były realizowane głównie w technologii
zespolonej. Nie by
ły to obiekty wyłącznie stalowe, co oznacza, że ustalone w Postępowaniu
ww. warunki udziału w praktyce powodują, iż krąg ewentualnych wykonawców spełniających
warun
ki będzie bardzo ograniczony. Wystarczającym miernikiem oceny posiadanego
doświadczenia powinno być wykazanie się obiektem mostowym o określonych parametrach
granicznych (tj. klasa obciążenia, długość obiektu czy długość przęsła). Zamawiający
natomiast zawęża warunek do wyłącznie obiektu mostowego konkretnego typu (konstrukcja
stalowa), uznając tym samym, że inspektor nadzoru robót mostowych, posiadający
doświadczenie przy realizacji obiektów mostowych o innej konstrukcji, np. zespolonej
(stalowo-
betonowej itp.) nie będzie zapewniał gwarancji należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający wyklucza - bez żadnego uzasadnienia - osoby posiadające doświadczenie przy
obiektach o innym rodzaju konstrukcji. Nadzór nad obiektem mostowym czy to o konstrukcji
stalowej, czy zespolonej, czy jeszcze innej przedmiotowo się nie różni. Podobnie w
przypadku funkcji Inżyniera Kontraktu - Inżynier wypełnia tożsame obowiązki czy to w
przypadku obiektu o konstrukcji stalowej czy stalowo-zespolonej. Tym samym pozostawienie
przedmiotowego wymogu uznać należy za nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego i

stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji poprzez ustanowienie wymogu pozostającego
bez wpływu na faktyczną ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. W
przypadku zadań znacznie skomplikowanych, tak jak w niniejszym postępowaniu,
doświadczenie powinno być weryfikowane przy uwzględnieniu parametrów granicznych
obiektu mostowego (tj. klasy obciążenia, długości obiektu czy długości przęsła).
„Przepis art. 91 ust. 2 p.z.p. nie może być interpretowany w oderwaniu od
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Swoboda zamawiającego w ustalaniu takich kryteriów nie jest więc nieograniczona, ale musi
zapewnić przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady
proporcjonalności. Ponieważ kryteria oceny ofert ze swej natury - poprzez promowanie
określonych cech lub funkcjonalności - prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie
zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie
mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia
uzasadnionych potrzeb zamaw
iającego. Zamawiający ma prawo swobodnie określić
jakościowe kryteria oceny ofert, z tym zastrzeżeniem, że jest w stanie uzasadnić ich
zastosowanie swoimi obiektywnie uzasadnionymi potrzebami, a zatem że kryteria te służą
uzyskaniu zamówienia lepszej jakości." (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO
2615/19).
„Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Ww. przepis dotyczy wszystkich czynności zamawiającego podejmowanych
na etapie przygotowania i prowadzenia postępowania, w tym również czynności opisu
kryteriów oceny ofert. Kryteria są przy tym jednymi z najbardziej doniosłych czynników
wpływających na zachowanie ww. określonych zasad, ponieważ w oparciu o nie
zamawiający przyznaje ofertom punkty i ostatecznie dokonuje wyboru najkorzystniejszej
spośród nich. Niedopuszczalne jest tym samym opisanie kryteriów oceny ofert w taki sposób,
który bezpodstawnie faworyzuje określone produkty lub rozwiązania," (wyrok KIO z dnia 12
listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2191/19).
„Kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości,
ni
edyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach
efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny,
czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji" (wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r.,
sygn. akt: 712/15).

W ocenie Odwołującego sposób ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału w
Postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
oraz zasadę proporcjonalności, a tym samym stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadni
ając zarzuty dotyczące treści istotnych postanowień Umowy oraz OPZ, tj.-
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4) i pkt 16) Pzp w zw. z art. 14 Pzp i
art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4) i pkt 16) Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zw. z art. 14 Pzp i
art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art.
5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, Odwołujący wskazał m.in.,
że SIWZ jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki
wykonawców obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz
warunki, jakie muszę spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe na zamawiających ciąży szczególny wymóg sporządzenia SIWZ w
sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz -
w przyszłości - niezakłóconej realizacji zamówienia. W szczególności ustawodawca
zobowiązał zamawiających w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp do konstruowania opisu
przedmiotu zamówienia z użyciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz
przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności i
równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
oraz Sądów Okręgowych. Warto zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu
art. 29 u
st. 1 ustawy Pzp wynika, że „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle
jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu
zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno
być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.
Odwołujący podkreślił, iż jakkolwiek pozycja Zamawiającego niewątpliwie ma
charakter uprzywilejowany,
to jednak treść stosunku umownego powinna być tak
ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi
wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący
podkreśla, iż jest świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede
wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb Zama
wiającego, zaś nie każde niekorzystne - w
ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4) i pkt 16) ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust.

1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1

kodeksu cywilnego czy naruszające art. 7 ust. 1
ustawy Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołującemu znana jest również
argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą Zamawiający nie ma możliwości
swobodnego wyboru kontrah
enta, co jest rekompensowane przez przysługujące mu prawo
jednostronnego ukształtowania warunków umowy, zaś Wykonawca brak wpływu na kształt
zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest obciążony może rekompensować sobie poprzez
właściwą wycenę oferty.
Odwołujący podał, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania
warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców,
niezależnie od potrzeb Zamawiającego, lecz to, aby postępowanie zostało przeprowadzone
a Zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na
realizację Zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia
zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o
wysokiej jakości, jak i po stronie Wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem
Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia
działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w
postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia
działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność
realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na
ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak
należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy
nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że
ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy
do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula
generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. W
ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę
wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie
z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ
(w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu
wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności
ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353
1
oraz
art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością
stosunku zobowiązaniowego/ ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość
(naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku

kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn.
akt: KIO 2177/14).
Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10
stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne,
ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w
postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale
również Wykonawcy. Zobowiązania zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w
tym opisu przedmiotu zamówienia były wielokrotnie przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO.
Warto zwrócić uwagę na treść niżej wskazanych orzeczeń jako istotnych do oceny
przedmiotowej sprawy. W wyrokach KIO z dnia 6 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 411/13), z
dnia 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16), z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO
437/16) wskazywano, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia
okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu
zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej.
W wyroku o sygn. KIO 1607/16 „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny,
szacunkowy i
niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców
składających ofertę ciężar jego dookreślenia.
W kontekście podnoszonych w tym zakresie zarzutów Odwołujący zaznaczył, że
przedmiotowe p
ostępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej, a zatem jest to
postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność w
zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań Zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak
Zamawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie - powinno
stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie ukształtowanego
stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie wykonawcy. To na
Zamawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które
w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez wykonawcę. W ramach
przedmiotowego p
ostępowania Zamawiający nie przekazuje wykonawcom wszelkich
niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych elementów, jak również opisuje
obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny, poszerzający skalę ryzyk związanych z
postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie mechanizmów, które pozwoliłby na
minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy zabezpieczające wyłącznie jego interesy.
W treści Załącznika nr 2 i 3 do niniejszego pisma - Tabeli nr 2 i 3 Odwołujący
wskazuje kwestionowane postanowienia Umowy oraz OPZ wraz z uzasadnieniem dot.
każdego z nich oraz żądaniem zmiany treść SIWZ. Celem uniknięcia wątpliwości Odwołujący
ponownie oświadcza, iż Załącznik nr 2 i 3 stanowi integralną treść niniejszego Odwołania.
W
zględem wszystkich zamieszczonych w Tabeli nr 1 postanowień Umowy kieruje zarzuty

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), pkt 4) i pkt 16) Pzp w zw. z art. 14
Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), pkt 4) i pkt 16) Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zw. z
art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego - tak co do
kwestionowanych postanowień czytanych łącznie, które kształtują pozycję Zamawiającego
jako strony stosunku zobowiązaniowego jako znacznie korzystniejszą (w sposób
nieuzasadniony), jak i co do każdego z postanowień indywidualnie naruszającego wskazane
normy.
Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego sta
nowiska, Zamawiający podał m.in., iż Odwołujący
zmierza do wprowadzenia
takiej redakcji treści postanowień, jakie są w jego odczuciu
właściwsze. Proponowane zmiany brzmienia warunki mają dostosować brzmienie warunku
do posiadanego przez Odwołującego portfolio pracowników czy współpracowników oraz ich
doświadczenia, a nie do zasad określania treści warunku i jego opisu, określonych przez
ustawę Pzp. Z przepisu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że to zamawiającemu przysługuje
prawo ustalenia brzmienia i skon
kretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to
prawo nieograniczone, ale to nie rolą wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
jest próba modyfikacja treści postanowień SIWZ. Lektura treści formułowanych w odwołaniu
postulatów, pozwala dojść do wniosku, że Odwołujący nie dostrzega istoty warunków udziału
w postępowaniu i chce doprowadzić do przedefiniowania przez Zamawiającego przepisów,
tak aby Wykonawca spełniał stawiane wymogi, podczas gdy z natury rzeczy określenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu prowadzi do ograniczenia kręgu
potencjalnych wykonawców zamówienia i bynajmniej celem, jaki powinien przyświecać
zamawiającemu na etapie formułowania treści SIWZ, nie jest umożliwienie udziału w
postępowaniu możliwie najszerszemu gronu Wykonawców. Zamawiający nie jest
obowiązany do wyczerpującego opisania wszystkich możliwych, nazwijmy to roboczo -
„konfiguracji podmiotowo - przedmiotowych" odnoszących się do warunków udziału w
postępowaniu. Stosownie do tego, nie sposób oczekiwać, że zamawiający w SIWZ w sposób
zupełny ujmie wszelkie teoretycznie dopuszczalne wymogi udziału w postępowaniu, tak aby
nikt, mówiąc kolokwialnie, nie „poczuł się pokrzywdzony". Jak już wskazano, zamawiający
ma swobodę, nie absolutną, ale nadal swobodę, kształtowania warunków udziału w
postępowaniu, wobec czego do jego uznaniowości należy określenie treści stawianych
Wykonawcom wymogów udziału w postępowaniu.
Przedmiotem postępowania są m.in. kompleksowe usługi Inżyniera Kontraktu w
rozumieniu FIDIC
(zmodyfikowanego w SWK) przy określonej robocie budowlanej o wartości

kilkuset milionów złotych, opisanej w tytule postępowania. Istotnym elementem tej roboty jest
budowa mostu o konstrukcji stalowej nad Rzeką Elbląg, o konstrukcji stalowej (bezsporne), o
wartości kilkudziesięciu milionów. Zatem wymaganie posiadania przez wykonawcę
doświadczenia w zakresie nadzorowania (w okresie ostatnich 10 lat) budowy jednego mostu
o konstrukcji stalowej jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Nie jest również
nad
mierne (wartość obiektu referencyjnego, zarówno przed zmianą treści warunku, jak i po
zmianie jest znacząco niższa, jak obiektu będącego przedmiotem umowy).
Zamawiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, że nadzór nad obiektem mostowym
czy to o konstrukcji
stalowej, czy zespolonej, czy też jeszcze innej przedmiotowo się nie
różni (str. 3 tabeli). Ten wniosek Odwołujący wywodzi z tej okoliczności, że Inżynier wypełnia
tożsame obowiązki czy to w przypadku obiektu o konstrukcji stalowej, czy stalowo
zespolonej.
Jak słusznie wskazuje ustawa Pzp, warunki udziału w postępowaniu mają
umożliwić wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Aby dawać
rękojmię należytego wykonania umowy w zakresie dotyczącym mostu zaprojektowanego i
wykonanego w określonego technologii, należy posiadać nabyć doświadczenie przy
wykonywaniu nadzoru nad takim właśnie obiektem. Technologie stalowe, stalowo-zespolone,
żelbetowe itp. są to po prostu inne technologie, wymagające innego zespołu cech wiedzy i
doświadczenia. Budowa mostu to nie składanie klocków Lego, a skomplikowany zespół
czynności zaczynających się już od doboru właściwej stali, prefabrykacji sekcji, budowy
przyczółków, zaawansowanych technik spawania i łączenia elementów itp. Przy wszystkich
tych czynnościach wymagany jest specjalistyczny nadzór wykonawcy i jego personelu
posiadającego doświadczenie w tej konkretnej technologii. Na marginesie wywodu
Zamawiający wskazuje, że takie brzmienie warunku miało, miejsce podczas wyboru
Inżyniera Kontraktu dla pierwszej części budowanej drogi wodnej, w konsekwencji czego w
SIWZ z postępowania o udzielenie zamówienia na usługi: Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką
Gdańską - część I", zawarto analogiczne postanowienia. Tak samo w przypadku warunku
doświadczenia Inżyniera nadzoru robót w branży inżynieryjnej. Analogiczną retorykę
Odwołujący stosuje wobec kryterium oceny ofert „Kryterium: Doświadczenie zawodowe
INM", wskazując, że nieuzasadnione jest pozbawienie Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia możliwości dodatkowych punktów za obiekty mostowe o konstrukcji
innej niż stalowa, nie dostrzegając, że pod pojęciem „Doświadczenie zawodowe INM" SIWZ
nakazuje rozumieć „doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę w Wykazie osób do
pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót w branży mostowej, na stanowisku inspektora
nadzoru inwestorskiego lub kierownika budowy, w ramach budów których przedmiotem było
wykonanie drogowych obiektów mostowych, przez cały okres ich realizacji (od rozpoczęcia

do zakończenia) lub na każdej przez okres minimum 12 miesięcy, każda o wartości minimum
10 min (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto", a więc mowa w tym przypadku jest ogólnie
o drogowych obiektach mostowych. W
skazane kryterium oceny ma wpływ na jakość
wykonania przedmiotu zamówienia, wobec czego całkowicie racjonalne jest umieszczenie
zapisu o tej treści, który również w identycznym brzmieniu znalazł się w SIWZ dot.
postępowania na usługę: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn.
„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - część I". (Dowód: wyciąg
z SIWZ projektu pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa
drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - część I")
Odnosz
ąc się do sugerowanego przez Odwołującego, braku rozeznania znaczenia
pojęcia rozpoczęcia robót, Zamawiający wskazał, na wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2015 roku,
w sprawie o sygn. KIO 2739/15, zgodnie z którym: „Brak zdefiniowania w treści SIWZ
określonych pojęć przez zamawiającego wymaga odwołania się do powszechnego
rozumienia danego pojęcia w branży, przy uwzględnieniu całokształtu zapisów SIWZ.
Odejście zaś od powszechnego rozumienia musi być uzasadnione obiektywnymi
przyczy
nami, nie zaś subiektywnym dążeniem do uzyskania zamówienia za wszelką cenę.''.
Jeśli odwołujący się Wykonawca, jak sam wskazuje, jest doświadczonym profesjonalistą, to
formułowanie takich wątpliwości wydaje się nie na miejscu. Pzp nie wymaga definiowania
wszystkich pojęć, a dla każdego profesjonalisty określenie rozpoczęcia robót budowanych
nie powinno nastręczać trudności. W razie wątpliwości należy zadać pytanie w oparciu o art.
38 ust. 1 SIWZ, a nie wnosić odwołanie do KIO.
W
odniesieniu do członka personelu - Inspektora nadzoru robót mostowych (INM)
Zamawiający wymaga, aby osoba ta posiadała doświadczenie w zakresie nadzoru nad
obiektem mostowym o konstrukcji stalowej. Jest to warunek minimalny. Jednocześnie
Zamawiający punktuje dodatkowe doświadczenie tej osoby w zakresie drogowych obiektów
mostowych dowolnej konstrukcji. O ile bowiem dla umożliwienia wyboru wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania umowy niezbędne jest posiadanie doświadczenia
w zakresie obiektów mostowych o konstrukcji stalowej, to niewątpliwie duże doświadczenie
w nadzorze nad budową lub w kierowaniu budową dużej ilości obiektów mostowych wpływa
pozytywnie na jakość wykonywanej usługi. Praca personelu Inżyniera Kontaktu jest w
głównej mierze usługą intelektualną, a co za tym idzie, pomijając indywidualne
predyspozycje danej osoby, wzrost doświadczenia jest tu prostą funkcją ilości budów.
Przedstawiając stanowisko w zakresie zarzutów dotyczących treści OPZ i
postanowień wzoru umowy, Zamawiający wskazał na wzajemnie tożsamy charakter
treściowy, zarzucający Zamawiającemu sformułowanie OPZ i wzoru umowy w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, uprzywilejowujący swoją pozycję, a tym samym

naruszający równowagę kontraktową stron. Odwołujący, choć sygnalizuję specyfikę pozycji
zamawia
jącego i wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to
niedostatecznie dobrze ją uchwytuje. Najbardziej transparentną różnicą w stosunkach
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego a
„klasycznym" stosunkiem umownym jest brak równorzędności podmiotów. W konsekwencji
czego wyrażona w art. 353
1
k.c.
zasada swobody umów doznaje swoistych ograniczeń na
gruncie prawa zamówień publicznych. Wskazuje się w orzecznictwie, że ograniczenia te
mają trojaki charakter: „(...) po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie -
zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po
trzecie -
strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń
wiąże się z regulacją art 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający
zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również
uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i
wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem
powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków
umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami" (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2018 roku w sprawie o sygn. akt
KIO 47/18). Powyższe nie oznacza absolutnej swobody zamawiającego, a swoistymi
„punktami granicznymi" jest wskazana zasada swobody umów, a także regulacja art. 5 kc,
stanowiąca o nadużyciu prawa podmiotowego. Idąc dalej za przywołanym wyrokiem:
„Przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i
stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 353
1
k.c., co znajduje
odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów Pzp zawierającej instrumenty
prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego np. zabezpieczenie należytego
wykonania umowy przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy.
Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym
postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy. Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się zwiększyć
odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich
dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające żart. 353
1
k.c.
(niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami

współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że
wobec wymagań określonych w SIWZ, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych
przez Zamawiającego warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia
w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie
wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących
się do opisu przedmiotu zamówienia lub zmian wynagrodzenia, rozszerzenie zasad
odpowiedzialności wykonawcy realizującego kontrakt. Wykonawca wiedząc, że koszty takich
zm
ian będą leżały po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne
ryzyko gospodarcze."
Specyfiką inwestycji publicznych i jednocześnie główna cecha
odróżniająca od inwestycji prywatnych w odniesieniu do funkcji Inżyniera Kontraktu, jest to,
że o ile inwestor prywatny nie ma żadnych problemów z pozbyciem się Inżyniera, który
nienależycie wykonuje obowiązki (następnego dnia po odstąpieniu od umowy może
wprowadzić kolejnego), to inwestor publiczny takiego komfortu, ani takiej możliwości nie ma.
Inwestor publiczny po odstąpieniu od umowy musi zorganizować kolejny przetarg, co
zajmuje w realiach polskich minimum kilka miesięcy w trakcie których budowa stoi (bo nie
ma kto jej nadzorować i rozliczać). Roszczenia wykonawcy robót budowlanych, czy skutki
przerwania budowy są dla inwestora publicznego tak daleko idące, że w praktyce nie zostaje
mu nic innego, jak kontynuować budowę z Inżynierem Kontraktu, którego każdy prywatny
inwestor z budowy dawno by wyrzucił. Okoliczność ta dodatkowo uzasadniana zwiększony
rygoryzm umów z inżynierami kontraktu zawieranymi przez podmioty publiczne.
Jednoznacznie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przesądza również treść art. 29
ustawy Pzp
, traktującego o opisie przedmiotu zamówienia, a którego naruszenie przez
Z
amawiającego wskazuje Odwołujący. I tak jak uwypukla się w innych fragmentach
popełnionych tutaj rozważań, tak też i w odniesieniu do tego przepisu wskazuje się, że:
„Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione
potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten
czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych
stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim
przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w
której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać
sytuacji, w której realizacji przedmiotu zamówienia nie może podjąć się dany wykonawca z

branży, z uwagi na to, że nie dysponuje odpowiednimi zasobami niezbędnymi przy
wykonywaniu danego zamówienia lub zasoby te posiada, lecz są one zaangażowane przy
realizacji innych zamówień tego rodzaju" (wyrok KIO z dnia 19 października 2020 roku, w
sprawie o sygn. akt KIO 2041/20, 2073/20, 2077/20.) Po trzecie, przed dokonaniem oceny
poszczególnych zarzutów szczegółowych należy mieć na względzie przedmiot umowy. Są
nim usługi Inżyniera Kontraktu nad wykonaniem określonego obiektu budowlanego (tutaj
raczej zespołu obiektów). Ponadto dodatkowo zakres przedmiotu umowy rozszerzono o
usługi projektowe (odrębnie płatne i wyceniane). Zamówienia publiczne przewidziane są dla
profesjonalistów i profesjonalistom nie trzeba szczegółowo opisywać tego, co się na danej
budowie może wydarzyć. Budowa może toczyć się bezproblemowo, a może być dokładnie
odwrotnie (np. z powodu dużej ilości roszczeń). Każdy z tych scenariuszy musi być i jest
zakładany w cenie oferty; jest to normalne ryzyko rynkowe każdej budowy. Opis
nadzorowanych robót budowlanych znajduje się w OPZ, nadto całość dokumentacji jest
dostępna w równolegle toczącym się postępowaniu na wybór wykonawcy robót. W
przypadku usługi Inżyniera Kontraktu Zamawiający nabywa po prostu czas pracy
określonego zespołu doświadczonego personelu. Jest to usługa o charakterze ciągłym, a nie
umowa rezultatu, przez co zasadniczym składnikiem cenowym są koszty pracy personelu.
Udział pozostałych kosztów (np. koszty ubezpieczenia, koszty finansowe, koszty logistyki czy
informatyki) w relacji do k
osztów pracy jest niewielki. Usługa Inżyniera ma charakter
kompleksowy i obejmuje wszystkie czynności związane z szeroko rozumianym
zarządzaniem budową. Profesjonalny wykonawca bez trudu jest w stanie oszacować zakres
prac i ryzyka związane z realizacją danej budowy. Konkretyzacja i wycena danej pracy
projektowej następuje na etapie realizacji zamówienia, przez co mechanizm ten wyklucza
narzucenie wykonawcy realizacji projektowania poniżej kosztów (w umowie nie ma
mechanizmu nakazującego wykonawcy wykonanie danej pracy projektowej poniżej wyceny
wykonawcy.
Nadto Zamawiający zauważył m.in., że Odwołujący domaga się obligatoryjnej zgody
Zamawiającego, jeżeli zmiana składu Personelu wynika z przyczyn niezawinionych przez
Wykonawcę, wskazując również na zagrożenie karami umownymi i podniósł, że bez
przedmiotowego zapisu oczywiste jest, że po stronie wykonawcy wystąpi dowolność w
zmianie składu personelu (brak zawinienia wykonawcy jest całkowicie niesprawdzalny, a
Zamawiający nie będzie przecież przeprowadzał dochodzenia w tym zakresie), co jest
okolicznością wysoce negatywnie wpływającą na tok robót. Tymczasem § 2 ust. 2 umowy
należy czytać całościowo - określa on przypadki obligatoryjnej wymiany członków personelu
(m.in. z powodu przyczyn niezależnych od Wykonawcy). Uprzednia zgoda Zamawiającego
oznacza, że Zamawiający musi zweryfikować doświadczenie danej osoby i jest

postanowieniem dość oczywistym. Zamawiający dąży to tego, aby wykonawca ustanowił
trwały i niezmienny przez czas budowy zespół specjalistów, a sytuacje zmiany jego składu
mają następować w zdecydowanie wyjątkowych sytuacjach. Zamawiający podobnie jak
każdy racjonalnie działający inwestor wymaga uzgodnień w zakresie urlopów. Budowa nie
może czekać, bo nie ma osoby zastępującej z powodu nieobecności danego członka
personelu. Uzgadniane urlopu nie stanowią problemu - skoro zostaną uzgodnione, to jest
możliwa właściwa koordynacja budowy. Odwołujący oczekuje również wykreślenia zapisu o
możliwości żądania zmiany osoby z powodu jej zaangażowania w inne projekty. Żądanie to
jest niezrozumiałe, bo jest to klasyczny i najczęstszy w praktyce powód nienależytego
wykonywania usług. Dostrzegł to nawet ustawodawca unijny wprost ustanawiając możliwość
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z tego powodu. Wykonawca domaga się
również pisemnego wezwania do poprawy i zakreślenia terminu. Takie żądanie jest wyrazem
nieuprawnionej chęci kształtowania treści stosunku umownego, do czego wykonawca nie
jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w procedurze
otwartej uprawniony. Zamawiający rozumie niezadowolenie spowodowane rygoryzmem
zastosowanego rozwiązania, tym niemniej jak wskazano wcześniej, to Zamawiający określa
warunki umowne, na jakich chce zatrudnić wykonawcę, a wykonawca decyduje, czy te -
czasem rygorystyczne warunki umowne -
akceptuje i chce złożyć ofertę. Doświadczenia
praktyczne wskazują, że żądanie zmiany członka personelu jest ostatecznością i jest zawsze
poprzedzone wieloma nieformalnymi uwagami, konsultacjami i rozmowami maj
ącymi
doprowadzić do zmiany nienależytego sposobu wykonywania umowy. Zamawiający stosuje
tego rodzaju zapisu w umowach od kilkunastu lat i jeszcze się nie zdarzyło, aby musiał je
stosować - sama obecność takiego zapisu dyscyplinuje wystarczająco członków personelu
Inżyniera. Całkowicie niezrozumiałe dla Zamawiającego jest żądanie swobodnego brania
urlopów na czas krótszy niż 5 dni roboczych. Jest to tak irracjonalne, że trudno się w ogóle
do tego ustosunkować. Załóżmy kluczową, istotną naradę planowaną z wyprzedzeniem, z
obecnością kluczowego personelu wykonawcy. Kształtowanie warunków umowy należy do
Zamawiającego, a nie do Wykonawcy, a kwestionowany zapis jest standardem w tego
rodzaju umowach tak na rynku publicznym, jak i prywatnym.
Zamawiający odniósł się negatywnie także do żądania wykreślenia zapisu § 3 ust. 2
wskazującego na obowiązek takiego świadczenia usługi przez Inżyniera Kontraktu, aby nie
dopuścić do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zgłaszania roszczeń z odstąpieniem
włącznie i aby osiągnięty został cel określony w SIWZ, wskazując, że zapis ten ma charakter
dyrektywny (nie jest usankcjonowany w żaden sposób) i oddaje istotę pracy Inżyniera,
którego celem jest takie nadzorowanie robót, aby obiekt powstał w terminie i w budżecie.
Wbrew treści uzasadnienia zarzutu, nie sposób w zapisie tym znaleźć niczego więcej, jak

obowiązku starannego działania. Zamawiający oczekuje planowania i reagowania z
wyprzedzeniem, dzięki czemu problemy mogące generować roszczenia wykonawcy są
rozwiązywane „w zarodku".
W zakresie kontroli
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący chciałby, aby był
uprzedzany o kontroli instytucji kontrolnych z 7-mio dniowym wyprzedzeniem, a sama
kontrola przeprowadzana miałaby być nie częściej, jak raz na pół roku. Zamawiający również
chciałby mieć taki komfort pracy, niestety nie ma, a współpraca Inżyniera w toku kontroli jest
kluczowa dla jej pomyślnego wyniku. Kwestionowany zapis umowy dotyczy zapewnienia
wglądu do dokumentów, co trudno nazwać żądaniem nadmiernym nawet w przypadku
częstych kontroli.
Odnośnie zarzutów odnoszących się do ryczałtowego modelu wynagrodzenia,
Zamawiający podniósł, że Odwołujący domaga się wykreślenia ryczałtu jako niezmiennego i
obowiązującego do końca realizacji umowy. Tymczasem taka właśnie jest istota ryczałtu.
Zarzut jest wyrazem nieuprawnionego dążenia Odwołującego do kształtowania postanowień
wzoru umowy w sposób komfortowy dla Wykonawcy. Odwołujący domaga się również, aby
część wynagrodzenia uzależniona od postępu robót płatna była na również proporcjonalnie
do wartości robót odebranych przez Zamawiającego, a nie tylko zafakturowanych przez
Wykonawcę. Pomijając nieadekwatność propozycji do przedmiotu umowy oraz do FIDIC
(Zamawiający nie odbiera żadnych robót - jeżeli już, to odbiera je Inżynier), to kluczowe
znaczenie tak dla Zamawiającego, jak i wykonawcy robót, jest postęp rzeczowo- finansowy.
Co z tego, że wykonawca buduje, ale Inżynier nie wyrabia się z rozliczaniem (powszechna
sytuacja) -
uniemożliwiając wykonawcy sprzedaż robót. Historia nie zna przypadku, aby
wykonawca robót budowlanych nie chciał wystawiać faktury i otrzymywać zapłaty za
wykonane roboty, więc sposób płatności wynagrodzenia, motywujący Inżyniera do szybkiego
wystawiania Przejściowych Świadectw Płatności, jest celowy oraz mieści się w pełni w
ramach uprawnienia Zamawiającego do swobodnego kształtowania treści umowy z
wykonawcą.
Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w ramach zarzutu domaga się również, aby
zatwierdzenie danego raportu przez Zamawiającego było jednocześnie potwierdzeniem
nal
eżytego wykonania usługi i stwierdził, że nie podziela tego postulatu i jedynie tak można
ustosunkować się do tak sformułowanego zarzutu. Kwestionowane postanowienie nie
narusza żadnego przepisu, a zarzut Odwołującego jest w istocie postulatem o zmianę wzoru
umowy.
Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący domaga się wykreślenia wymogu
zgody Zamawia
jącego na dokonywanie potrąceń i stwierdził, że nie wyraża zgody na taki

postulat.
Możliwość zastrzeżenia w umowie zakazu potrąceń jest dopuszczalna w ramach
swobody kontraktowania. Klauzula taka jest wykluczona wyłącznie w umowach z
konsumentem
. Również kolejne postulaty dotyczą wykreślenia z § 6 ust. 14 robót
dodatkowych i zmiany technologii jako nie stanowiącej podstawy do zmiany wynagrodzenia.
W tym zakr
esie Zamawiający odwołał się do wcześniejszych uwag dotyczących
kompleksowości usług Inżyniera. Roboty dodatkowe i zamienne w tak złożonej inwestycji z
pewnością wystąpią i Inżynier ma obowiązek świadczyć usługi również w takim przypadku.
Odwołujący domaga się również dopisania treści, że w razie niewykonania części
przedmiotu umowy tylko z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wynagrodzenie nie
należy się, jak również domaga się płatności wynagrodzenia za gotowość. Zamawiający
oświadczył, że nie wyraża zgody na taki zapis, gdyż poza komfortem wykonawcy nie bardzo
wiadomo, dlaczego miałby się znaleźć w umowie. W przypadku umowy o świadczenie usług
ciągłych, jeżeli część umowy nie została wykonana, to dlaczego Zamawiający miałby płacić
wynagrodzenie za nie
wykonaną usługę. Przedmiotowy zapis nie wyklucza natomiast
roszczeń odszkodowawczych Inżyniera np. w razie nieuprawnionego odstąpienia od umowy
przez Zamawiającego.
Dalej Zamawiający zauważył, że Odwołujący w pkt Lp. 6 domaga się waloryzacji
wynagrodzenia. Jest to postulat, a nie zarzut.
Zamawiający nie stosuje waloryzacji i nie
uwzględnia postulatu wykonawcy. W zarzucie Lp. 7 dot. § 7 ust. 1 umowy Odwołujący
zarzuca natomiast
naruszenie interesów wykonawcy w odniesieniu do przeniesienia
autorskich praw ma
jątkowych. Zarzut jest niezrozumiały, gdyż wszelkie dokumenty
wytworzone przez Inżyniera Kontraktu w trakcie realizacji usługi (a także nabyte, jak np.
ekspertyzy zewnętrzne) są związane z robotami i służą ich realizacji i Zamawiający musi
nabyć pełne autorskie prawa majątkowe do tych dokumentów. Stosownie do treści § 6 ust. 1
umowy, wynagrodzenie obejmuje również autorskie prawa majątkowe, zatem nie jest
możliwa sytuacja, w której nabycie tych praw nastąpi nieodpłatnie. W zarzucie Lp. 8 (§ 8 ust.
1-4 umowy
) Odwołujący kwestionuje zapisy dotyczące kar umownych. Żadne kary umowne
nie podobają się żadnemu wykonawcy, tym niemniej Zamawiający jest uprawniony do ich
określenia. Wbrew stanowisku Odwołującego, kary nie są nadmierne oraz pozostają
całkowicie adekwatne do negatywnych skutków, jakie nienależyte wykonywanie umowy
przez Inżyniera może przynieść Zamawiającemu w odniesieniu do realizacji robót
budowlanych, w tym roszczeń wykonawcy tych robót. Dodatkowo Wykonawca domaga się
zapłaty kary umownej na jego rzecz. Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie
postulatu Wykonawcy. W
prowadzenie kary umownej zastrzeżonej tylko dla jednej strony jest
powszechnie spotykane w obrocie, nie godzi w naturę stosunku. Żaden przepis prawa nie
wymaga wprowadzenia takiej kary „w obie strony". W zarzucie Lp. 9 (§ 9 ust. 11 umowy)

Odwołujący kwestionuje wymóg uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawcy
w trakcie realizacji umowy. Zarzut ten
w ocenie Zamawiającego jest nieuzasadniony.
Podobnie jak we wcześniejszym fragmencie dotyczącym zmiany personelu wykonawcy -
brak wymaganej zgody Zamawiającego naraża na dowolność zmian podwykonawców,
wobec czego postanowienie nakładającego obowiązek uzyskania zgody Zamawiającego na
zmianę o tym kształcie jest jak najbardziej racjonalny. W zarzutach Lp. 10 (§10 umowy) i Lp.
11 (§llust. 2, 5-8 umowy) Odwołujący podnosi kwestie dotyczące wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy a także jej zmiany. Oba te niezasadne zarzuty odnoszą się do
swobody kontraktowania, a bardziej przyznanego zamawia
jącemu przez prawo zamówień
publicznych uprawnienia do kształtowania treści postanowień przyszłej umowy. Znakomita
część zawartych przez Odwołującego twierdzeń w tej części jest pokłosiem jego
wcześniejszych opinii, wobec czego zbędne jest powielanie uprzednich rozważań, tym
niemniej wskazać trzeba na istotę, wskazanych przez momentem, swobód zamawiającego i
występującej na gruncie prawa zamówień publicznych swoistej asymetrii stron. Jak trafnie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2020 roku, w sprawie o
sygn. akt: KIO 1716/20: „Nie jest uzasadnione dążenie i oczekiwanie wykonawcy do
uzyskania pełnej symetrii stron w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu
do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku
zobowiązaniowego (art. 3531 k.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu.
Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów
ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, które zastrzegają określone uprawnienia
dla zamawiającego. Nie ma zatem obowiązku każdorazowego zapewnienia symetrii
zobowiązań i uprawnień obu stron, ponieważ realizują one inne zadania, w szczególności
wykonawcy nie wykonują zadań publicznych." Zastanawiać tez może zdziwienie
Odwołującego co do zapisu wskazującego na „możliwość" zmiany umowy, gdyż oczywistym
jest, że zmiany postanowień umownych są z zasady czymś nieoczekiwanym i dążeniem
zamawiających jest zachowanie tożsamości treściowej pierwotnej umowy, a co więcej,
generalną regułą stosowaną w prawie zamówień publicznych jest niezmienność poza
sytuacjami wyjątkowymi, treści umowy. Możliwość nie oznacza obligatoryjności - zmiana
umowy wymaga uzgodnienia obu stron umowy w drodze negocjacji i żadna nie powinna móc
przymuszać drugiej strony do zawarcia aneksu. Błędny jest zarzut niezgodności § 10 ust. 1
pkt 7 umowy z art. 83 Prawo upadłościowe. Treść art. 83 ustawy Prawo upadłościowe:
Postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości
lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest
upadły, są nieważne. W § 10 ust. 1 pkt 7 umowy jako przesłankę do odstąpienia od umowy
wskazano natomiast postępowanie likwidacyjne, a nie upadłościowe. Odwołujący myli zatem
pojęcia likwidacji z kodeksu spółek handlowych z upadłością z ustawy Prawo upadłościowe.

Podstawy odstąpienia od umowy zostały określone rygorystycznie, jednakże pod względem
prawnym prawidłowo (tzw. Iex commisoria). W zarzucie Lp. 12 (§12 ust. 7 umowy)
Odwołujący domaga się ograniczenia solidarnej odpowiedzialności członków Konsorcjum za
zapłatę wynagrodzenia podwykonawców, kosztów wykonania zastępczego lub zastępczego
zatrudnienia członków personelu. Zdaniem Odwołującego powyższa odpowiedzialność
członka Konsorcjum winna być uzależniona od świadomości w przedmiocie zawarcia umowy
z danym podwykonawcą. Jest to dość osobliwy postulat, będący w kontrze do natury
konsorcjum, które ze swej istoty bazuje na wspólnym ryzyku i wspólnej odpowiedzialności jej
członków i właśnie w tym celu jest zawierane, wobec czego, po raz kolejny - Zamawiający z
tak sformułowanym postulatem się nie zgadza. Zamawiający - poza dwoma przypadkami -
nie określa stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą, a członkami jego personelu (może to
być umowa o pracę, ale i umowa cywilnoprawna, czyli podwykonawstwo). O ile zapłata
wynagrodzenia ze stosunku pracy podlega daleko idącej ochronie (w tym karnoprawnej), to
już takiej ochrony brak w odniesieniu do „zwykłych" umów cywilnoprawnych. Z kolei
wieloletnie
doświadczenia
Zamawiającego
wskazują,
że
terminowość
wypłaty
wynagrodzenia członkom personelu (również tym funkcjonującym na zasadzie
podwykonawstwa) ma kluczowe znaczenie dla jakości ich pracy (i dla pracy w ogóle). Stąd
też Zamawiający rozbudował postanowienia umowne dotyczące podwykonawstwa,
zgłaszania umów podwykonawczych, możliwości bezpośredniej zapłaty podwykonawcom
przez Zamawiającego itp. Zamawiający w ramach swoich uprawnień do kształtowania
umowy ma zatem pełne prawo wymagania solidarnej odpowiedzialności wszystkich
członków konsorcjum za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, tak, aby w tych
wyjątkowych wypadkach, w których będzie zmuszony do zastępczej płatności, móc żądać
refundacji od całego konsorcjum.
Odno
sząc się do zarzutu naruszenia natury stosunku prawnego i zasad współżycia
społecznego, jako powtarzanego przez Odwołującego w każdym przypadku, Zamawiający
podniósł, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przesądza, że: „Nie jest
uzasadnionym powoływanie się na art. 353
1
k.c. w celu doprowadzenia do nadania
przyszłym postanowieniom umownym brzmienia względniejszego dla wykonawcy. Nie jest
bowiem tak, że postanowienia umowy przez sam fakt, że z różnych względów nie są
korzystne w ocenie wykonawców, są sprzeczne z naturą stosunku lub zasadami współżycia
społecznego, czy też naruszają równowagę stron. Celem postępowania o zamówienie
publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie
umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących
warunków realizacji przedmiotu zamówienia." (wyrok KIO z dnia 14 lutego 2019 roku, w
sprawie o sygn. akt KIO 51/19)". W podobnym tonie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia

6 kwietnia 2018 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 48
4/18, w którym to skonstatowano, że: „14/
przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, należy mieć na uwadze ich specyfikę,
polegającą na tym, że zamawiający wyposażony jest w uprawnienia do kształtowania treści
umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadu
życiu zasady swobody umów i naruszeniu
zasad współżycia społecznego". Akcentuje się także to, że kształtowanie przez
zamawiającego treści umowy jest wyłącznie korzystaniem z przysługującego mu
uprawnienia i treściom tych postanowień, będących w odczuciu wykonawcy niewłaściwymi,
nie można machinalnie przypisywać charakteru zaburzającego naturę stosunku prawnego i
naruszającego zasady współżycia społecznego - „Ustawa przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości
wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu.
Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia
kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i
naruszeniu zasad współżycia społecznego."(wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2020 roku, w
sprawie o sygn. akt KIO 1836/20).
Dokładnie taka sytuacja występuje w niniejszej sprawie.
Odwołujący, uznając, że jakieś postanowienia są dla niego niekorzystne, automatycznie
podnosi, że jest to sprzeczne z naturą stosunku prawnego, narusza równowagę stron i jest w
opozycji do zasad współżycia społecznego. Wykazano natomiast, że gros tych postanowień
wynika ze specyfiki usługi Inżyniera Kontraktu, będącej przedmiotem umowy w
postępowaniu oraz z potrzeb Zamawiającego uzasadnionych doniosłością funkcji Inżyniera
Kontraktu oraz rozmiarem grożących skutków finansowych nienależytego wykonywania
przez niego usługi. Abstrahując od powyższego, dodać należy, że niewystarczającym jest
samo powoływanie się na owe naruszenia, gdyż jak stwierdzono w wyroku KIO z dnia 29
września 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 1902/17: „Do stwierdzenia naruszenia normy
art. 353
1

k.c. konieczne jest wykazanie przez odwołującego, że postanowienia umowy są
sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku lub zasadami współżycia społecznego.",
wobec czego formułowanie przez Odwołującego tego typu zarzutów bez pokrycia należy
traktować jako gołosłowne.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
stwierdził, że każdy ze stawianych przez Odwołującego zarzutów pozostaje w związku z
omawianym niżej przepisem. Przepis ten kształtuje naczelną zasadę, którą powinno rządzić
się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z którą zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powoływanie się na naruszenie tego
przepisu musi mieć mocne podstawy faktyczne i prawne. Jak wskazuje orzecznictwo:

„Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich
wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i
przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu.
Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać
potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest
traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub
faktycznej w identyczny sposób." (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6
marca 2019 r., I GSK 1056/18). Z przywołanego orzeczenia płynie dość jednoznaczny
wniosek -
z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 PZP mamy do czynienia, gdy zamawiający
stosuje jakieś kryteria dyskryminujące wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ale w znaczeniu, że różnicuje sytuację podmiotową wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu, np. poprzez stosowanie jakichś pozaumownych kryteriów
w stosunku tylko do niektórych dopuszczonych do postępowania wykonawców. Tymczasem
w odniesieniu tak do warunków udziału, jak i postanowień OPZ i wzoru umowy, wszyscy
wykonawcy są traktowani równo.
Zamawiający podał, że stosuje tego rodzaju zapisy OPZ czy wzoru umowy od lat, w
wieku postępowaniach, m.in. w postępowaniu dotyczącym pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu dla części pierwszej robót budowlanych dotyczących kanału żeglugowego (tj.
samego kanału przez Mierzeję Wiślaną, sztucznej wyspy i portu od strony Zatoki Gdańskiej
(dowód: wyciąg z SIWZ projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką
Gdańską - część I"; informacja z otwarcia ofert z dnia 30 grudnia 2019 roku, ogłoszenie
zmian lub dodatkowych informacji do Suplementu do DzUUE z dnia 23 grudnia 2020 roku).
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody załączone do złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci opracowań
sporządzonych na zlecenie Ministra Infrastruktury dotyczących drogowych obiektów
mostowych po 2008 r.
, a także złożonej przez Zamawiającego umowy w ramach części
pierwszej postępowania.
Krajo
wa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., iż jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, gdyż może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp wyrażającą się w utracie możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu, jednak ukształtowanie warunków udziału i
kryteriów oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp istotnie utrudnia, a wręcz
uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. Zachowanie aktualnej treści SIWZ stanowi
zatem dla Odwołującego ryzyko pozbawienia go szansy na uzyskanie zamówienia, a w
dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu rzeczy pozostaje w
sprzeczności z ideą Pzp, którego głównym i nadrzędnym celem jest umożliwianie dostępu do
zamówienia szerokiemu kręgowi potencjalnych podmiotów zdolnych do jego wykonania.
Opis przedmiotu zamówienia i warunków umowy nie pozwala Odwołującemu rzetelnie
przygotować oferty i skalkulować ceny, skoro Odwołujący w istocie nie jest w stanie ocenić
zakresu rzeczowego zamówienia ani nie zna szczegółowych warunków realizacji części
zamówienia polegającego na pracach projektowych. Na skutek naruszenia przez
Zamawiającego reguł rynku Pzp, warunki realizacji Zamówienia ustalone w SIWZ kształtują
odpowiedzialność przyszłego wykonawcy, podział ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy
na realizację Zamówienia w sposób naruszający równowagę kontraktową stron, co
uzasadnia interes Odwołującego w złożeniu odwołania. W opinii Odwołującego,
bezsprzecznym jest fakt, iż zmiana SIWZ w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mająca na
celu ustalenie warunków udziału, kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji Zamówienia
w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 Pzp i
uzasadnia rozpoznanie odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Zachowując wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp MGGP Spółka
Akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego, stając się jego uczestnikiem.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wybór Inżyniera Kontraktu w ramach ww. projektu,
który, jak wskazał Zamawiający pełni zasadnicze funkcje w postaci: pełnienia funkcji
inspektorów nadzoru budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zarządzania

budową w imieniu Zamawiającego, w tym akceptacja materiałów, dokonywania odbiorów i
rozliczania budowy oraz rozpatrywania roszczeń wykonawcy.
Zarzut
y odwołania zostały pogrupowane w poniższy sposób:
1) Z
arzuty odnoszące się do postanowień SIWZ, określających warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku pkt 1 ppkt 1.3
lit. A pkt 2 oraz warunku pkt 1 ppkt 1.3 lit. B pkt 5 SIWZ
– zarzut naruszenia art. 22 ust.
1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
2)
Zarzut odnoszący się do postanowienia SIWZ, określającego kryterium oceny ofert, tj.
kryteri
um „Doświadczenie zawodowe INM" – zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
3) Zarzuty
dotyczące sposobu sformułowania opisu przedmiotu zamówienia (OPZ
załącznik nr 4 do SIWZ) – zarzuty naruszenia:
a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c.,
b) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
5 i art. 353
1
k.c.;
4)
Zarzuty odnoszące się do treści postanowień wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), w
tym
dotyczące:
a)
§1 regulującego przedmiot Umowy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 5 i art. 353
1
k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i
353
1
k.c.;
b)
§2 regulującego personel Wykonawcy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 5 i 353
1
k.c oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i
pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
k.c.;
c)
§3 regulującego terminy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1
pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i
art. 353
1
k.c.;
d)
§ 4 regulującego zobowiązania Wykonawcy - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art.
36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1

k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z
art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c.;
e)
§6 regulującego wynagrodzenie i warunki płatności - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art.
5 i art. 353
1
k.c oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16
PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 140 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 i art. 139
ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c.;
f)
§7 regulującego prawa autorskie dotyczące dokumentów - naruszenie art. 7 ust. 1
PZP w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art.
14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c.;
g)
§8 regulującego kary umowne - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c. oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c.;
h)
§9 regulującego podwykonawstwo - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1
pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c.;
i)
§10 regulującego wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy - naruszenie art. 7 ust. 1
PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w
zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3
i pkt 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z
art. 5 i art. 353
1
k.c.;
j)
§11 regulującego zmiany umowy - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1
pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c
oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 140 ust. 1 PZP w zw. z art.
5 i art. 353
1
k.c.;
k)
§ 12 regulującego solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3
i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353
1
k.c.
Poszczególne zarzuty, w tym żądania odwołania, z uwagi na sposób sporządzenia
odwołania (tabelaryczne ujęcie zarzutów w załącznikach do odwołania) zostały w części
przytoczone w ww. pismach stron, oraz w dalszej części uzasadnienia.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 roku zmienił brzmienie ww. warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.3 lit. A w następujący sposób:
Zamiast: Lit. A.
Wykonał w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie

usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub przez okres minimum
12 miesięcy, z wyłączeniem okresu gwarancyjnego), których przedmiotem było pełnienie
funkcji inżyniera kontraktu w ramach zakończonych inwestycji, polegających na wykonaniu:
Pkt 2) budowy drogowego obie
ktu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości nie
mniejszej niż 10 000 000 (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto
Powinno być: Lit. A. Wykonał w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub przez okres minimum
12 miesięcy, z wyłączeniem okresu gwarancyjnego), których przedmiotem było pełnienie
funkcji inżyniera kontraktu w ramach zakończonych inwestycji, polegających na wykonaniu:
2) dwóch drogowych obiektów mostowych (wykonanych w ramach jednej lub odrębnych
inwestycji) o łącznej wartości nie mniejszej niż 15 min (słownie: piętnaście milionów) PLN
brutto, w tym co najmniej jeden z tych
obiektów o konstrukcji stalowej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty
(cztery z ww. piętnastu):
Ad. rozdział V pkt 1 ppkt 1.3 lit. A pkt 2 oraz pkt 1 ppkt 1.3 lit. B pkt 5 Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określających warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wymogu doświadczenia w zakresie budowy drogowego obiektu mostowego o konstrukcji
stalowej.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że wprowadzona przez Zamawiającego
zmiana warunku udziału w postępowaniu nie wpływa na treść postawionych w odwołaniu
zarzutów, w tym związanych z nimi żądań. W związku z tym odwołanie w tym zakresie
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Stosownie do art. 22 ust. 1a ustawy Pzp: Za
mawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawcy środki dowodowe w sposób. Proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności.
Jak słusznie zauważył Zamawiający w swoim piśmie złożonym w dniu 8 stycznia
2020 r. zasada proporcjonalności oznacza m.in., że opisane warunki udziału w postępowaniu
mają być adekwatne do osiągnięcia celu, tj. wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania umowy, a obowiązkiem zamawiającego w tym zakresie jest nie tylko
odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też do sytuacji rynkowej.

Przedmiotem zamówienia są kompleksowe usługi Inżyniera Kontraktu w rozumieniu
FIDIC, pr
zy określonej robocie budowlanej, w skład której wchodzi min. budowa mostu o
konstrukcji stalowej. Zamawiający nie wykazał, że okoliczność, iż ma być wybudowany most
o konstrukcji stalowej, wymusza legitymowanie się przez Inżyniera Kontraktu czy Inspektora
nadzoru robót w branży inżynieryjnej mostowej doświadczeniem w pełnieniu tej funkcji
wyłącznie w zakresie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, nie wykazał, że
legitymowanie się doświadczeniem odnoszącym się do obiektu mostowego o konstrukcji
stalowo-
zespolonej będzie niewystarczające do należytego wykonania umowy.
W ocenie Izby sama okoliczność, iż Inżynier Kontraktu będzie wykonywał swoje
obowiązki przy budowie, w skład której wchodzi m.in. budowa mostu o konstrukcji stalowej
nie wystarcza do stwier
dzenia, iż mając doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy budowie,
w ramach której następowało wykonanie obiektu mostowego o konstrukcji stalowo-
zespolonej, nie będzie w stanie należycie wykonać swoich obowiązków w analizowanym
postępowaniu.
Jak wskazał Odwołujący, konstrukcje stalowe na obiektach mostowych są
stosunkowo proste, nie wymagają specjalistycznej wiedzy inżynierskiej, a wiedza Inżyniera
Kontraktu o obu materiałach tj. stal i beton gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że obiekt stalowy mostowy jest
obiektem nieskomplikowanym, stwierdzając, że skomplikowanie wiąże się z tym, że obiekt
jest ruchomy. Warunek udziału w postępowaniu nie zawiera jednak wymogu odnoszącego
się do obiektu otwieranego.
Zauważenia również wymaga, że kryterium Doświadczenie zawodowe INM
(Inspektora nadzoru robót w branży mostowej) nie ma takiego zawężenia doświadczenia,
lecz jest wskazanie na doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego lub
kier
ownika budowy, w ramach budów, których przedmiotem było wykonanie drogowych
obiektów mostowych. Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie zaznaczył, że
kryterium to ma wpływ na jakość wykonania przedmiotu zamówienia i dlatego jego
umieszczenie w SIWZ
jest racjonalne. Praca Inżyniera Kontraktu jest w głównej mierze
usługą intelektualną, a co za tym idzie wzrost doświadczenia jest prostą funkcją ilości budów.
Skoro dla zapewnienia odpowiedniej jakości wykonania przedmiotu zamówienia jest
odpowiednie doświadczenie odnoszące się ogólnie do drogowych obiektów mostowych, i ich
referencyjna ilość decyduje o ilości możliwych do uzyskania punktów w kryterium oceny
ofert, to za nieuzasadnione należy uznać zawężenie ww. warunków udziału w postępowaniu
do obiektów mostowych wyłącznie o konstrukcji stalowej.

Nie jest sporne pomiędzy stronami, że w okresie ostatnich 10 lat, tj. w okresie, z
którego ma pochodzić doświadczenie, były wykonywane bardzo nieliczne obiekty mostowe
konstrukcji stalowej.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że do niego należy prawo określenia warunków
udziału w postępowaniu. Prawo to musi być jednak wykonywane z uwzględnieniem
obowiązujących przepisów prawa, w tym z ww. przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, tj. w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając jej jako
minimalne poziomy zdolności. Skoro za uzasadnione i mające wpływ na jakość usług
Inżyniera Kontraktu Zamawiający uznaje doświadczenie odnoszące się ogólnie do obiektów
mostowych, to nie można uznać, iż minimalny poziom zdolności ma się odnosić do ściśle
określonego, nielicznie występującego, obiektu mostowego o konstrukcji stalowej.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, powołując się wyrok Izby w sprawie sygn. akt
KIO 1988/20: W art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazano sposób określenia proporcjonalności, tj. że
punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia, a warunek ma być tak postawiony, by
umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności
poprzez
wskazanie
minimalnych
poziomów
zdolności
Zasada
proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub sposobem realizacji. Proporcjonalność warunków do przedmiotu
zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego
przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do
przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
W związku z tym należy uznać, że zasadnym jest dopuszczenie legitymowania się
przez wykonawców doświadczeniem także przy obiekcie mostowym o konstrukcji stalowo-
zespolonej.
Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie zmian w SIWZ
poprzez dodanie w ww. punktach po wyrazach: „konstrukcji stalowej” wyrazów: „lub stalowo-
zespolonej”.
Ad. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ostatni akapit oraz pkt 3 akapit 2 tiret 5 odnoszących
się do wykonywania prac projektowych poprzez ich doprecyzowanie, w tym określenie
warunków realizacji tych prac, m.in. terminów realizacji prac projektowych, warunków
odbioru prac, usuwania wad.
Skoro Zamawiający wymaga aby na jego żądanie Inżynier Kontraktu wykonywał
także prace projektowe za podaną przez wykonawcę stawkę godzinową, to dla umożliwienia

racjonalnego oszacowania przez wykonawców tej stawki powinien określić także tę część
zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: Przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W związku tym Izba nakazała doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez określenie katalogu prac projektowych, warunków realizacji, w tym m.in. terminów
realizacji prac projektowych, warunków odbioru, usuwania wad.
Ad. Wzór umowy stanowiącej załącznik nr 5 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia
-
§ 1 ust. 2
Przepis ten pozostaje w związku z ww. punktami OPZ odnoszącymi się do prac
projektowych, które wymagają doprecyzowania po to, aby umożliwić wykonawcom
skalkulowa
nie oferty w zakresie stawki godzinowej za prace projektowe i umożliwić złożenie
rzetelnie skalkulowanych i porównywalnych ofert w tym zakresie.
Wbrew stanowisku Zamawiającego zawartemu w odpowiedzi na odwołanie,
postanowienia § 4 ust. 23, który przewiduje, że Zamawiający zwraca się o przedstawienie
wyceny pracy projektowej (ilość godzin pracy wg stawki określonej w ofercie Wykonawcy),
co wykonawca powinien uczynić w terminie 2 dni roboczych o wezwania, określając
jednocześnie termin wykonania, a Zamawiający pisemnie akceptuje wykonanie prac wg
wyceny Wykonawcy lub wyceny zmienionej w wyniku przeprowadzenia negocjacji, a
Wykonawca przystępuje do wykonywania prac, nie są wystarczające. Skoro umowa zawiera
zobowiązanie wykonawcy do wykonania prac projektowych na żądanie Zamawiającego, a z
§ 4 ust. 23 wynika, że Zamawiający na etapie realizacji umowy określa dopiero zakres prac,
do których wykonania Wykonawca jest zobowiązany, a jednocześnie nie określa m.in., co się
dzieje w sytuacji, gdy strony nie dojdą do porozumienia, co do ilości potrzebnych godzin na
wykonanie prac, których kalkulacja powinna nastąpić na podstawie prawidłowo
przedstawionego OPZ, to nie można uznać, że kwestia nałożonego na wykonawcę
zobowiązania jest prawidłowo uregulowana.
Wykonawcy, celem
prawidłowego skalkulowania ofert, powinni mieć przedstawione
przez Zamawiającego informacje, które to umożliwiają. W związku z tym umowa wymaga
odpowiedniego
doprecyzowania w zakresie tej części, która dotyczy wykonywania przez
Wykonawcę prac projektowych.
§ 1 ust. 4

O
bowiązki, w tym sposób ich wykonania, nakładane przez Zamawiającego powinny
być znane Wykonawcom na równych zasadach, aby było możliwe dokonanie przez nich
rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Skoro Zamawiający przeprowadza procedury na wybór
wykonawców na roboty, dostawy czy usługi, to ma wiedzę, jakie obowiązki przewiduje w
umowach z tymi wykonawcami dla Inżyniera Kontraktu i jakiego sposobu ich realizacji
oczekuje. W związku z tym jako strona umowy z Inżynierem Kontraktu, powinien je określić
w umowie z tym wykonawcą, a nie oczekiwać, że wykonawca ten będzie sam, przed
sporządzeniem oferty, poszukiwał umów zawartych lub planowanych do zawarcia z ww.
wykonawcami, po to aby dokonać kalkulacji ceny oferty.
Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Nałożenie obowiązku wykonania robót, dostaw lub usług w
sposób określony w umowach na roboty, dostawy lub usługi jedynie z zaznaczeniem, że
chodzi o odpowiednie umowy, nie wskazuje na zastosowanie się do tego przepisu. Inżynier
Kontraktu nie jest stron
ą tych umów. W związku z tym ogólne wskazanie na takie umowy nie
jest opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób wymagany ww. przepisem. W związku z
tym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie: „oraz w odpowiednich umowach na roboty,
dostawy lub usługi”.
Izba uznała, że pozostałe zarzuty odwołania nie podlegają uwzględnieniu. W
zasadniczym zakresie
, w tym w odniesieniu do nieuwzględnionych przez Izbę zarzutów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, taka ocena wynika z tego, iż nie zostało
wykazane przez Odwołującego, aby kwestionowane przez niego postanowienia naruszały
wskazane przez niego przepisy prawa.

W szczególności wskazania wymaga, iż Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego
odnośnie zmiany warunków udziału w postępowaniu w pozostałym, nieuwzględnionym przez
Izbę zakresie, w tym wprowadzenia w warunku odniesienia do podanych w odwołaniu
długości przęseł, uznając, iż wskazuje to na dążenie Odwołującego do zaostrzenia warunku,
co jest niezasadne
. Odwołujący nie wykazał, dlaczego taki wymóg jest niezbędny dla
wykazan
ia się doświadczeniem pozwalającym na ocenę, że tylko takie obiekty referencyjne
pozwalają na stwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia. Ponadto nie
zostało wykazane, że taki wymóg nie będzie w sposób nieuzasadniony ograniczał
konkurencji w
postępowaniu. Nie zostało także wykazane, dlaczego miałoby nastąpić
skreślenie sformułowania: „(od rozpoczęcia do zakończenia)” skoro nie jest kwestionowany
wymóg doświadczenia przez cały okres realizacji wskazanej roboty budowlanej.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego rozdziału XIII pkt 2 tabela Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określających kryterium: „Doświadczenie zawodowe INM”.
Jak wyżej, odnośnie pierwszego z uwzględnionych zarzutów, zostało przedstawione
k
ryterium Doświadczenie zawodowe INM (Inspektora nadzoru robót w branży mostowej) nie
zawiera
zawężenia doświadczenia do obiektów mostowych o konstrukcji stalowej, lecz jest
wskazanie w nim
na doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego lub
kierownika budowy, w ramac
h budów, których przedmiotem było wykonanie drogowych
obiektów mostowych, a zatem szerzej, niż wskazuje Odwołujący. Nadto również w tym
przypadku nie została wykazana zasadność żądania zawężenia warunku do wykonania
obiektów mostowych o podanych w odwołaniu długości przęseł.
Od
nośnie nieuwzględnionych zarzutów dotyczących postanowień wzoru umowy, na
wstępie wskazania wymaga, iż szereg z zakwestionowanych postanowień umowy i
argumentacja przedstawiona przez Odwołującego wskazują, iż nie chodzi o doprowadzenie
zakwestionowanych postanowień do zgodności z prawem, lecz o wprowadzenie rozwiązań
bardziej korzystnych dla tego wykonawcy, bez wykazania, że wprowadzone przez
Zamawiającego postanowienia są sprzeczne z konkretnymi przepisami prawa. Odwołujący
nie wykaza
ł także, że aktualne postanowienia nie są uzasadnione z punktu widzenia celu ich
wprowadzenia.
Tytułem ogólnej uwagi zauważenia również wymaga, iż przedstawione przez
Odwołującego uzasadnienie jest ogólnikowe, nie koncentruje się na wykazaniu każdego ze
s
tawianych zarzutów, lecz zawiera ogólne stwierdzenia, którym trudno odmówić słuszności,
jednak nie
zostały przedstawione konkretne ich przełożenia na poszczególne postanowienia
umowy i wykazanie ich
sprzeczności z prawem. Izba nie jest pośrednikiem w negocjacji
umów o zamówienie publiczne, lecz ocenia ich zgodność z przepisami ustawy. Jeśli zatem
O
dwołujący stawia zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa przez Zamawiającego,
to powinien to wykazać. Nie wystarczy samo wskazanie przepisów.
Ad
§ 1 ust. 5. Doprecyzowanie postanowień OPZ i umowy zminimalizuje ryzyko wykonania
zadania przez Inżyniera Kontraktu w zakresie, który nie mógł być przewidziany na etapie
sporządzania oferty. W związku z tym wprowadzenie zmiany umożliwiającej wykonawcy
żądanie zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia umownego, należy uznać za
nie
uzasadnione. Nie zostało wykazane, aby brak takiego uprawnienia naruszał wskazane
przez Odwołującego przepisy prawa, a jak zauważył Zamawiający, nabywa on usługę
kompleksową, obejmującą wszystkie sytuacje, które mogą się wydarzyć w toku realizacji
umowy.
Ad. § 2 ust. 2,5,6. W ocenie Izby:

- W
ymiana Kluczowych Specjalistów może następować za zgodą Zamawiającego, a
wskazanie okoliczności, w jakich wykonawca będzie zobowiązany do zaproponowania
klu
czowych specjalistów, zawiera m.in. okoliczności niezależne od wykonawcy;
-
Zamawiający może żądać zmiany Kluczowego Specjalisty w sytuacji gdy jego
zaangażowanie w inne projekty wpływa negatywnie na świadczenie usług w ramach umowy,
Tym bardzie
j, że Odwołujący nie kwestionuje żądania wymiany Kluczowego Specjalisty,
jeżeli zostanie uznane, że nie wykonuje on swoich obowiązków wynikających z umowy lub
wykonuje je w sposób nienależyty. Nie zostało wykazane, aby brak wnioskowanego przez
Odwołującego wezwania do poprawy z zakreśleniem 14 dniowego terminu do poprawy,
naruszał wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Wykonawca podejmując się wykonania
zamówienia publicznego przez cały czas realizacji zamówienia powinien dbać o jego
należyte wykonanie;
- Terminy urlo
pów są co do zasady planowane i uzgadniane. Nie zostało wykazane, aby
zatwierdzanie terminów urlopów Kluczowych Specjalistów w czasie realizacji zamówienia
przez Zamawiającego naruszało obowiązujące przepisy prawa i nie było możliwości
uniknięcia zapłaty kary umownej.
Ad. § 3 ust 2. W ocenie Izby brak jest uzasadnienia dla wykreślenia zapisu dotyczącego
o
kreślonego nadzorowania wykonywania robót, dostaw lub usług tak, aby nie dopuścić do
przedłużenia terminów ich realizacji, czy roszczeń ze strony wykonawców. Postanowienie to
wskazuje na wymóg działania Inżyniera Kontraktu z należytą starannością, co jest
zrozumiałe.
Ad. § 4 ust.19 Izba stwierdziła brak wykazania przez Odwołującego wystarczającego
uzasadnienia dla wprowadzenia limitu czy uprzedzenia o kontr
oli. Jak stwierdził
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, on także jest kontrolowany, a współpraca
Inżyniera Kontraktu jest kluczowa dla pomyślnego wyniku takich kontroli. Nadto
kwestionowane postanowienie dotyczy wglądu do dokumentów, co nie jest wymogiem
nadmiernym, nawet w przypadku częstych kontroli.
Ad. § 6.
- ust. 1.
W ocenie Izby skoro w umowie zostało przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe, to
nie można uznać zasadności zarzutu dotyczącego wskazania, że chodzi o wynagrodzenie
stałe, niezmienne i obowiązujące do końca realizacji umowy;
- ust. 2 pkt 2. C
o do zasady fakturowanie robót następuje na podstawie dokonanego ich
odbioru, nie
ma zatem w związku z tym potrzeby dodawania wnioskowanego sformułowania:
„odebranych przez Zamawiającego lub” przed wyrazem „zafakturowanych”. Jak zauważył
Zamawiający propozycja ta jest nieadekwatna do przedmiotu umowy oraz FIDIC

(Zamawiający nie odbiera żadnych robót, lecz czyni to Inżynier). Ponadto dla
Zamawiającego kluczowy jest postęp rzeczowo-finansowy. Oznacza to, że nie jest
wystarczające samo wykonanie robót, lecz także ich rozliczenie, co należy do Inżyniera
Kontraktu i co wpływa na możliwość sprzedaży robót przez wykonawcę. W związku z tym
postanowienie to motywuje Inżyniera Kontraktu do sprawnego działania przy wystawianiu
Przejściowych Świadectw Płatności. W ocenie Izby nie można uznać za wykazane przez
Odwołującego, aby kwestionowane postanowienie, naruszało wskazane przepisy prawa.
- ust. 4
. Nie zostało wykazane, aby postanowienie, z którego wynika, że czas dojazdu na
narady i spotkania nie jest
płatny ponad należne wynagrodzenie za wykonanie prac
projektowych,
było sprzeczne z wskazanymi przez Odwołującego przepisami prawa. Nadto
w sytuacji, gdy, jak zauważył Zamawiający, każda praca jest wyceniana oddzielnie, gdy
znany jest jej zakres, w tym ilość i częstotliwość ewentualnych narad i spotkań, żądanie
Odwołującego należy także uznać za niewykazane okolicznościami analizowanego
postępowania.
- ust. 6. N
ie zostało wykazane, aby prawo wniesienia uwag do co do prawidłowości
świadczenia usług przez Wykonawcę, nie mogło następować w całym okresie realizacji
umowy oraz w okresie rękojmi. Stąd brak uzasadnienia żądania zmiany tego postanowienia,
poprzez wykreślenie takiego uprawnienia Zamawiającego.
- ust. 13. Odwo
łujący w odwołaniu żąda wykreślenia postanowienia dotyczącego zgody
Zamawiającego na dokonywanie potrąceń przez Wykonawcę, nie wykazuje przy tym
okoliczności wskazujących na istnienie ewentualnych wierzytelności wykonawcy, co do
których byłby zainteresowany potrąceniem, a kwestionowane postanowienie mu to utrudnia.
- ust. 14.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług Inżyniera Kontraktu, a nie
wykonanie robót budowlanych. W związku tym zmiana technologii robót, czy wprowadzenie
robót dodatkowych lub zamiennych wykonywanych przez innych wykonawców, nie musi
stanowić podstawy do zmiany wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu. Tym bardziej, że
postanowienie odnosi się do zmiany wynagrodzenia, a zatem uwzględnia zarówno jego
podwyższenie, jak też obniżenie. Odwołujący nie wykazał, że w okolicznościach
analizowanego
postępowania, jest to konieczne. Nie zostało wykazane, aby podnoszona
ewentualna potrzeba zaangażowania określonego specjalisty, zważywszy na specyfikę
zamówienia, nie mogła być uwzględniona przy kalkulowaniu ceny oferty. Nie wykazał, że
musi zaistnieć potrzeba wprowadzenia kolejnego specjalisty, a nie np. zmniejszenie zakresu
zaangażowania przewidzianego do realizacji zamówienia specjalisty. Jak natomiast wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, do Inżyniera Kontraktu należy pełnienie funkcji
inspektorów nadzoru budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zarządzanie
budową w imieniu Zamawiającego, w tym akceptacja materiałów, dokonywanie odbiorów i

rozliczanie budowy oraz rozpatrywanie roszcz
eń wykonawcy. Inżynier ma zatem objąć swoją
usługą całość zdarzeń, jakie mogą zdarzyć się na budowie, w tym roboty dodatkowe czy
zamienne. W konsekwencji
należy uznać, iż Odwołujący nie wykazał, że aktualne brzmienie
umowy narusza obowiązujące przepisy prawa.
- ust. 15 i 16.
Zarzut zawiera błędnie przytoczone postanowienie umowy. Brak jest
wykazania uzasadnienia dla wprowadzenia wnioskowanych zmian.
Zauważenia wymaga, że
w
ynagrodzenie jest należne za wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z tym w razie,
gdy nie nastąpi wykonanie w całości umowy, trudno uznać za sprzeczne z wskazanymi
przez Odwołującego przepisami, postanowień przewidujących odpowiednie zmniejszenie
wynagrodzenia. Z
auważenia wymaga, iż ust. 15 zgodnie z jego brzmieniem znajduje
zastosow
anie w szczególności w razie upływu terminu obowiązywania umowy bez
dokonania rozliczenia nadzorowanych kontraktów i umów i odnosi się do wynagrodzenia
określonego w § 6.2.3) dotyczącego płatności 5% wynagrodzenia określonego w ust. 1 po
zatwierdzeniu prze
z Zamawiającego Raportu Ostatecznego z wykonania umowy. Podobnie
za niepotwierdzony należy uznać zarzut odnoszący się do ust. 16, który przewiduje, że w
razie
upływu terminu realizacji umowy i niezrealizowania robót budowlanych w tym okresie,
skutkującego brakiem płatności lub niewyczerpaniem części wynagrodzenia określonego w §
6.2.3) Umowy, o ile nie zostanie przedłużony termin realizacji Umowy, Wykonawcy nie
przysługuje roszczenie o wypłatę tej niewypłaconej części. Odwołujący nie wykazał
zasadności pozostawienia dla Inżyniera Kontraktu wynagrodzenia, jeśli pozostawał w
gotowości, a niezrealizowanie robót miało miejsce z przyczyn leżących po stronie
wykonawców robót lub zamawiającego. Jak wyżej wskazano wynagrodzenie należy się za
wykonanie usług. Nadto, jak zauważył Zamawiający, model wynagrodzenia określony w
umowie, przewiduj
ący, że część wynagrodzenia jest płacona w równych częściach, a część
w zależności od postępu robót, jest wyważony i zapewnia Wykonawcy wynagrodzenie w
znacznej części niezależnie od sytuacji na budowie.
Ad.
żądanie dodania § 6a. dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia
Żądnie to zostało uzasadnione m.in. koniecznością przewidzenia nieznanych kosztów i ryzyk
w czasie 33 miesięcy obowiązywania umowy. Taka argumentacja z uwagi na ww. nakaz
doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień OPZ i SIWZ traci na aktualności. Nie
zostało wykazane, aby brak wprowadzenia zawnioskowanych postanowień naruszał
wskazane w odwołaniu przepisy prawa.
Ad. § 7. Na wstępie zauważenia wymaga, iż przeniesienie autorskich praw majątkowych
odnosi się do utworów w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W
związku z tym interpretacja tego postanowienia musi się odbywać z uwzględnieniem tych

przepisów, jak również z uwzględnieniem § 6 ust. 1 umowy, zgodnie z którym
wynagrodzenie obejmuje także przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie
licencji.
Nie zostało wykazane naruszenie prawa przez Zamawiającego na skutek ww.
postanowienia umowy.
Ad.
§ 8 dotyczący kar umownych
- ust. 1 pkt 1 i 2
. Odwołujący nie wykazał zasadności ich wykreślenia. Po pierwsze, jak wyżej
zaznaczono,
OPZ i umowa winny zostać doprecyzowane. Po drugie, nie zostało wykazane,
że obecnie zastrzeżone kary są zbyt represyjne i nie pozwalają na wykonanie zamówienia
bez ic
h zapłaty. Po trzecie, Odwołujący nie wykazał, dlaczego jedynym rozwiązaniem jest
wykreślenie ust. 1 pkt 1 i 2, a nie ich doprecyzowanie, jeśli obecne brzmienie np. uznaje za
przekroczenie granic motywacji Wykonawcy;
- ust. 1 pkt 4,5,8,11,13,16
. Odwołujący nie wykazał dlaczego aktualna wysokość
przewidzianych tam kar umownych narusza wskazane przepisy, a zaproponowana przez
niego
wysokość będzie z nimi zgodna;
- ust. 1 pkt 6. Skoro jest
uzasadnienie dla uzgodnienia z Zamawiającym terminów urlopów
Kluczowyc
h Specjalistów to może być przewidziana kara umowna za brak wykonania
takiego obowiązku. Żądanie wykreślenia postanowienia nie zostało zatem wykazane.
- ust. 1 pkt 9
. Odwołujący nie wykazał zasadności żądania wykreślenia postanowienia
dotyczącego kary umownej za brak przedłożenia do wiadomości Zamawiającego
poświadczonego za zgodność z oryginałem odpisu umowy podpisanej z podwykonawcą, nie
wykazał sprzeczności takiej kary z wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa.
- ust. 1 pkt 10. Kara dotyczy barku przygotowania w terminie informacji
dotyczących
projektów niezbędnych dla udzielenia odpowiedzi na pytania mediów czy innych podmiotów
np. kontrolnych, gdzie,
jak wskazał na rozprawie Zamawiający, termin odgrywa bardzo dużą
rolę. Odwołujący nie wykazał natomiast, aby zastrzeżona w tym zakresie kara umowna
stanowi
ła nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji.
- ust. 1 pkt 12. Kara dotyczy braku
udostępnienia on-line bazy korespondencji i dokumentacji
budowy.
Odwołujący nie wykazał, aby zastrzeżona w tym zakresie kara umowna stanowiła
nieuzasadnione potrzebami zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji.
- ust. 1 pkt 14 i 15
. Zauważenia wymaga brak przytoczenia przez Odwołującego
prawidłowego brzmienia postanowień umowy. Postanowienia te wskazują na zastosowanie
kar umownych za naruszenie obowiązków wymienionych w konkretnych postanowieniach
umowy, odpowiednio § 4.13 lub § 4.14 oraz § 2.5. Brak jest także uzasadnienia dla ich

wykreślenia, jak też wykazania ich sprzeczności z wskazanymi w odwołaniu przepisami
prawa.
- ust. 2, 3, 4, 5. O
dwołujący nie wykazał, aby postanowienia te stanowiły nieuzasadnione
potrzebami Z
amawiającego uprzywilejowanie jego pozycji, lub naruszało wskazane w
odwołaniu przepisy prawa. Nadto nie wykazano, dlaczego np. limit kar czy wysokość
odszkodowania powinny zostać określone na poziomie zaproponowanym przez
Odwołującego, czy powinien zostać określony wskazany przez Odwołującego termin dla
Zamawi
ającego na ustosunkowanie się do złożonych przez niego wyjaśnień, jak też
uzasadnienie dla
obciążenia Zamawiającego karami umownymi za odstąpienie od umowy
przez którąkolwiek ze stron z przyczyn, leżących po stronie Zamawiającego. Uzasadnienie
Odwołującego w tym zakresie jest lakoniczne.
Ad. § 9 ust. 11 dotyczący zmiany podwykonawcy w trakcie realizacji umowy wyłącznie za
zgodą Zamawiającego.
Jak zauważył Zamawiający, podobnie jak w odniesieniu do zmian kluczowego personelu
wykonawcy, brak wymagania zgody na zmianę podwykonawcy naraża go na dowolność
takich zmian, co pozostaje
w sprzeczności z jego celem utrzymania trwałości i niezmienności
po stronie wykonawstwa.
Odwołujący nie wykazał, aby za sprawą tego postanowienia doszło
do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.
Ad. § 10 dotyczący wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy
- ust. 1 pkt 1. O
dstąpienie od umowy w przypadku zwłoki w wykonywaniu obowiązków
wynikających z umowy dotyczy zwłoki ponad 21 dni, a więc na tyle długiego okresu, w ciągu
którego wykonawca, który jest obowiązany do starannego działania, samodzielnie może
podjąć kroki likwidujące stan zwłoki. Brak zatem wnioskowanego uprzedniego wezwania
wykonawcy do poprawy,
z zakreśleniem w tym celu 14 dniowego terminu, nie wskazuje na
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów prawa. Nie jest także możliwie
uwz
ględnienie żądania zawężenia do istotnych obowiązków, skoro Odwołujący nie wskazuje,
o jakie istotne obowiązki konkretnie chodzi;
- ust. 1 pkt 4. N
ie zostało wykazane, aby okoliczność wszczęcia postępowania
egzekucyjnego wobec wykonawcy
była wykluczona przez wskazane w odwołaniu przepisy,
jako podstawa do odstąpienia od umowy. Nie zostało wykazane przez Odwołującego,
dlaczego jedynym rozwiązaniem jest wykreślenie postanowienia, a nie jego zmodyfikowanie;
- ust. 1 pkt 5.
Odwołujący, poza ogólnikowymi stwierdzeniami odnoszącymi się do
analizowanego paragrafu umowy,
nie przedstawił uzasadnienia dla wnioskowanej zmiany
postanowień;

- ust. 1 pkt 6. Brak jest uzasadnienia
Odwołującego dla wykreślenia tego postanowienia.
Odwołujący wskazuje wprawdzie na niedookreślenie zakresu przedmiotowego poleceń, o
których mowa w tym przepisie, jednak nie wskazuje, jakie postanowienie w tym zakresie
byłoby właściwe, lecz wnosi o jego wykreślenie;
-
ust. 1 pkt 7. W uzasadnieniu dla skreślenia sformułowania odnoszącego się do wszczęcia
postępowania likwidacyjnego Odwołujący wskazuje na przepis art. 83 Prawa
upadłościowego. Nie zostało natomiast wykazane, że w postanowieniu tym chodzi o
postępowanie upadłościowe, a nie postępowanie likwidacyjne, o którym mowa w Kodeksie
spółek handlowych;
- ust. 2. Brak jest
uzasadnienia Odwołującego dla wykreślenia części zapisu odnoszącego
się do terminu na skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia do odstąpienia od
umowy;
- ust. 6. Brak jest
uzasadnienia Odwołującego dla wykreślenia części zapisu odnoszącego
się do prawa Wykonawcy do wypowiedzenia umowy i zastąpienia tego uprawnienia
odstąpieniem od umowy we wskazanych przez Odwołującego przypadkach. Odwołujący
ogólnikowo z jednej strony wskazuje, że obecne postanowienia tego paragrafu są sprzeczne
z zasadą trwałości stosunku prawnego, a w konsekwencji z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, a z drugiej żąda zastąpienia uprawnienia wykonawcy do wypowiedzenia
umowy uprawnieniem do odstąpienia od umowy na wskazanych podstawach, nie wykazując,
dlaczego istniejące postanowienie narusza wskazane w odwołaniu przepisy prawa, a
proponowane postanowienie
będzie z nimi zgodne.
Ad. § 11 ust. 2, 5-8. Brak uzasadnienia Odwołującego dla wykreślenia wyrazu „możliwość”
(ust. 2), czy dodania w ust. 2 pkt 1
„lub sposobu realizacji umowy”, a także dodania
postano
wień w ust. 1 pkt 1 ozn. lit c-i) rozszerzających katalog przewidzianych zmian
umowy, w tym odnoszących się do stworzenia podstawy dla dodatkowego wynagrodzenia.
Jak wyżej wskazano, wynagrodzenie jest ryczałtowe, które na etapie oceny i porównania
ofert jest brane pod uwag
ę przy porównywaniu cen złożonych ofert. Nie zostało wykazane,
aby
obecne postanowienie naruszało wskazane w odwołaniu przepisy prawa, a
wprowadzenie postulowanych zmian i umo
żliwienia wypłaty wynagrodzenia wyższego niż w
ofercie,
stanowiło doprowadzenie umowy do zgodności z tymi przepisami.
Ad. § 12 ust. 7. Brak jest uzasadnienia dla wnioskowanego przez Odwołującego
ograniczenia solidarnej odpowiedzialności członków Konsorcjum względem Zamawiającego
za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców do sytuacji, gdy pozostali członkowie
Konsorcjum wyrażą zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej lub umowa
podwykonawcza została zawarta przez lidera na podstawie pełnomocnictwa.

Zgodnie z art. 192 u
st. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku,
z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jak wskazuj
e się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez
strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania
odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada
odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają
ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” (Jarosław Jerzykowski,
Komentarz do art. 192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W.,
Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI). Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku”
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia Sądu
Najwyższego z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie
kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku
postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów
procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy
należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c.
w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim
strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty,
stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty
przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z
postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za
wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny
pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn.
akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3
października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz pos
tanowieniu Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok
KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem
Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18).

W niniejszej sprawie Izba częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie.
P
rzyjmując przedstawione powyżej w ustaleniach Izby zestawienie piętnastu zarzutów,
kosztami postępowania w 73,33% obciążono Odwołującego i w 26,67 % obciążono
Z
amawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
O
dwołującego w wysokości 15.000 zł, oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego na
podstawie złożonych rachunków w wysokości 3.600,00 zł i koszt dojazdu na rozprawę w
wysokości 311,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 15 000,00 zł tytułem wpisu (rachunek na wynagrodzenie pełnomocnika nie został
złożony), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 867,44 zł (73,33 % z 18 911,00 zł).
Wobe
c powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
1 132,56
zł (15.000,00 – 13 867,44 = 1.132,56 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez O
dwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1,
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U.
z 2018 r., poz. 972).

Z
tych względów orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie